rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 517/15
KIO 517/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
27 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
16 marca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
„Weatheford Poland” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zawarcie umowy wykonawczej
na wykonanie pomiarów geofizycznych, pionowego profilowania sejsmicznego wraz
z kompleksową interpretacją, analizą i dokumentacją oraz na wykonanie perforacji w otworze
wiertniczym B21-3 (nr postępowania FH/ZP-3/2015)
prowadzonym przez zamawiającego:
Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku
27 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
16 marca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
„Weatheford Poland” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zawarcie umowy wykonawczej
na wykonanie pomiarów geofizycznych, pionowego profilowania sejsmicznego wraz
z kompleksową interpretacją, analizą i dokumentacją oraz na wykonanie perforacji w otworze
wiertniczym B21-3 (nr postępowania FH/ZP-3/2015)
prowadzonym przez zamawiającego:
Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – „Weatheford Poland” sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
„Weatheford Poland” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – „Weatheford Poland” sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz zamawiającego – Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą
w Gdańsku kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 517/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 517/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t .j. Dz. U. z 2013 r. poz.
907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na zawarcie umowy wykonawczej na wykonanie pomiarów geofizycznych,
pionowego profilowania sejsmicznego wraz z kompleksową interpretacją, analizą
i dokumentacją oraz na wykonanie perforacji w otworze wiertniczym B21-3 (nr postępowania
FH/ZP-3/2015). Jest to zamówienie, którego przedmiot jest objęty umową ramową zawartą
z wykonawcami po przeprowadzeniu postępowania na zawarcie umowy ramowej lub umów
ramowych na wykonanie pomiarów geofizycznych, pionowego profilowania sejsmicznego,
profilowania ciśnień z poborem prób mediów złożowych i badaniem laboratoryjnym prób PVT
wraz z kompleksową interpretacją, analizą i dokumentacją oraz na wykonanie perforacji
w otworach wiertniczych na okres 2 lat (nr postępowania FH/ZP-18/2014).
Ogłoszenie o zamówieniu wszczynające postępowanie o zawarcie umowy ramowej
w trybie przetargu nieograniczonego zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 września 2014 r. nr 2014/S_177-313636.
Wartość umowy ramowej, jak i wartość zamówienia objętego aktualnie prowadzonym
postępowaniem przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy pzp.
6 marca 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
„Weatheford Poland” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zawiadomienie o odrzuceniu jego
oferty złożonej na zadanie nr 1.
16 marca 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenia ustawy
pzp:
1. Art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 101 ust. 3 oraz 91 ust. 1 – przez niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego dla zadania nr 1 jako niezgodnej z ustawą i zaniechanie
jej wyboru.
{ewentualnie}
2. Art. 87 ust. 2 – przez zaniechanie dokonania poprawienia omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty,
odrzucenie oferty Odwołującego dla zadania nr 1 i zaniechanie jej wyboru.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 517/15
1. Unieważnienia badania i oceny ofert dla zadania 1.
2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego dla zadania 1.
3. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 1.
4. Dokonania powtórnego badania i oceny ofert dla zadania 1, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego dla zadania 1.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad zarzutu nr 1}
Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z otrzymanym zawiadomieniem jego oferta
na zadanie 1 została odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 101 ust. 3 pzp
jako niezgodna z ustawą, gdyż była mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej w przypadku ceny za interpretację telewizora
akustycznego.
Odwołujący zarzucił, że powyższa decyzja wynika z błędnej oceny oferty i błędnej
interpretacji art. 101 ust. 3 pzp.
Odwołujący wskazał, że według art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jest niezgodna z ustawą. Z kolei zgodnie art. 101 ust. 3 pzp oferta składana w wyniku
zaproszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, nie może być mniej korzystna od oferty złożonej
w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej
FH/ZP-18/2014 zaoferowano cenę 3.163.467,50 zł, natomiast w postępowaniu na zawarcie
umowy wykonawczej FH/ZP-3/2015 zaoferowano cenę 922.143,98 zł. Według Odwołującego
porównanie powyższych kwot, przy jedynym kryterium oceny ofert – cenie, musi prowadzić
do wniosku, że oferta na zawarcie umowy wykonawczej jest znacznie korzystniejsza
od oferty na zawarcie umowy ramowej.
Następnie Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 2 pkt 5 pzp najkorzystniejsza
oferta to oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną,
a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których
przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – oferta, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że ustalenie, czy dana oferta jest mniej korzystna od oferty
Sygn. akt KIO 517/15
złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej powinno być
dokonywane w oparciu o kryteria oceny ofert obowiązujące przy zawarciu umowy ramowej
oraz w postępowaniu na zawarcie umowy, przy czym porównanie ofert jest możliwe
wyłącznie przy zastosowaniu tych samych kryteriów ich oceny.
Odwołujący zauważył, że w tym przypadku w obu postępowaniach zastosowano te
same kryteria oceny ofert, jak również taki sam opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący
podał, że zgodnie z obiema specyfikacjami istotnych warunków zamówienia {dalej w skrócie:
„SIWZ”, „s.i.w.z.” lub „specyfikacja”} zadanie 1 polega na wykonaniu pomiarów geofizycznych
na kablu geofizycznym w otworach pionowych i kierunkowych do 45 stopni krzywizny oraz
kompleksowej ich interpretacji i dokumentacji.
Odwołujący stwierdził, że w obu postępowaniach zastosowano to samo jedyne
kryterium oceny ofert – cenę, przy czym istotne jest, że chodzi tu o cenę całego zadania.
Odwołujący zacytował postanowienie z SIWZ na umowę wykonawczą {Zamawiający dokona
wyboru najkorzystniejszej oferty dla każdego z 2 zadań osobno, w oparciu o następujące
kryterium i jego wagę: Cena waga 100%}, wskazując, że analogiczne kryterium przyjęto
w SIWZ na umowę ramową. Odwołujący podkreślił, że ocena ofert była dokonywana
w oparciu o cenę całego zadania określoną w formularzu ofertowym, a nie ceny jednostkowe
podawane w formularzu cenowym, który stanowił załącznik do formularza ofertowego.
Powyższe doprowadziło odwołującego do konkluzji, że oferta mniej korzystna
to oferta z ceną wyższą od tej, którą zaoferowano w postępowaniu na zawarcie umowy
ramowej, a zatem ich porównanie {kwot wskazanych powyżej} wskazuje, że oferta
na zawarcie umowy wykonawczej jest znacznie korzystniejsza od oferty na zawarcie umowy
ramowej.
Natomiast zdaniem Odwołującego bez znaczenia jest fakt, że w przypadku jednej
ceny jednostkowej (za interpretację telewizora akustycznego) oferta na zawarcie umowy
wykonawczej zawiera wyższą cenę jednostkową niż oferta na zawarcie umowy ramowej.
Wszystkie pozostałe ceny jednostkowe zostały bowiem obniżone, co doprowadziło
do obniżenia ceny oferty.
Odwołujący powołał się również na to, że pojęcie ceny zostało zdefiniowane w treści
obu specyfikacji jako cena w rozumieniu nieobowiązującej już ustawy o cenach. Zgodnie
z tymi przepisami cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
Zdaniem Odwołującego również z powyższego wynika, że cena w rozumieniu
kryteriów oceny ofert to cena za usługę rozumiana jako całe zadanie, a nie ceny
jednostkowe za poszczególne czynności, które nie były oceniane przy wyborze oferty
na zawarcie umowy ramowej i nie powinny być oceniane w postępowaniu na zawarcie
Sygn. akt KIO 517/15
umowy wykonawczej. Według Odwołującego takie rozumowanie jest tym bardziej
uzasadnione, że ustawa o cenach zawierała również definicję ceny jednostkowej towaru
(usługi) rozumianą jako cenę ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi). Tymczasem
zgodnie z treścią obu SIWZ kryterium oceny ofert była cena za zadanie.
Odwołujący ocenił, że w kontekście powyższego za bezskuteczne należy uznać
postanowienie V.4.2 SIWZ FH/ZP-3/2015 {Ceny (stawki) podane w ofercie nie mogą być
wyższe niż ceny (stawki) określone w umowie ramowej pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą.}
Odwołujący podniósł, że SIWZ nie zawiera definicji pojęcia „ceny (stawki)”. W opinii
Odwołującego z pewnością pojęcie to nie może być rozumiane jako cena jednostkowa, gdyż
zgodnie z powszechnie przyjętymi zasadami interpretacji wszelkich aktów normatywnych,
niezasadne jest nadawanie różnych nazw tym samym pojęciom. Co więcej, także
w formularzu cenowym Zamawiający konsekwentnie używa pojęcia ceny jednostkowej, a nie
„ceny (stawki)”. Zdaniem Odwołującego należy zatem uznać, że ceny jednostkowe
podawane w formularzu cenowym nie są tożsame z pojęciem „ceny (stawki)” użytym
w postanowieniu V.4.2 SIWZ.
Odwołujący wyraził przypuszczenie, że być może przez „ceny (stawki)” można
rozumieć kwoty podawane w wierszu „Total” poszczególnych tabel. Jednakże zastrzegł,że nie ma to znaczenia, gdyż kwoty w tym wierszu podane w ofercie na umowę wykonawczą
w każdej tabeli były niższe niż te podane w ofercie na zawarcie umowy ramowej.
Zdaniem Odwołującego ponieważ Zamawiający definiując cenę odwołał się
do ustawy o cenach, gdyby więc pojęcie „Ceny (stawki)” miało mieć znaczenie ceny
jednostkowej, wyraźnie by to zaznaczono odwołując się do tej ustawy.
Ponadto Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej rozbieżności i nieścisłości SIWZ nie mogą wywoływać
negatywnych skutków dla wykonawcy.
{ad zarzutu nr 2}
Odwołujący podniósł – jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
nr 1 – zarzut zaniechania poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ niepowodującej istotnej zmiany w treści ofert.
Odwołujący stwierdził, że gdyby przyjąć, że żadna z cen jednostkowych zawartych
w ofercie na umowę wykonawczą nie mogła być wyższa od cen jednostkowych zawartych
w ofercie na umowę ramową – z czym, jak ponownie zastrzegł, się nie zgadza, a co rozważa
jedynie z ostrożności procesowej – cena jednostkowa za interpretację telewizora
akustycznego powinna zostać przez Zamawiającego skorygowana.
Według Odwołującego przyjęcie powyższego musi wynikać z uprzedniego
Sygn. akt KIO 517/15
stwierdzenia, że wymóg taki był zawarty w SIWZ postępowania FH/ZP-3/2015. Z kolei
podanie jednej ceny jednostkowej wyższej stanowiłoby niezgodność oferty Odwołującego
z SIWZ (a nie z ustawą pzp) niepowodującą istotnej zmiany w treści ofert, gdyż
skorygowanie ceny jednostkowej za interpretację telewizora akustycznego wpłynęłoby
nieznacznie na cenę oferty i w ogóle by nie wpłynęło na pozycję oferty w rankingu.
Odwołujący sprecyzował, że skorygowanie powinno polegać na wpisaniu ceny
jednostkowej w wysokości podanej w ofercie na zawarcie umowy ramowej, gdyż takie
działanie przywracałoby zgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Pismem z 18 marca 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 16 marca 2015 r.
przesłał kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego w obu postępowaniach ocenie podlegały ceny jednostkowe.
Zamawiający wskazał na § 5 ust. 1 umowy ramowej, z którego ma wynikać,że wynagrodzenie w ramach umów wykonawczych będzie oparte na cenach jednostkowych
zawartych w ofercie, które nie mogą być wyższe niż ceny jednostkowe w umowie ramowej.
Zamawiający dodał, że w obu postępowaniach występują ceny jednostkowe, które są
przemnażane przez określone wielkości. Przy czym na etapie umowy ramowej wielkości
te zostały z grubsza określone, gdyż Zamawiający nie był w stanie dokładnie określić ile
będzie potrzebował poszczególnych badań. Przedmiotem umowy ramowej było ustalenie
stawek (cen jednostkowych) za poszczególne badania. Przy czym w przypadku większości
badań chodzi o stawkę za 1 m. Rozliczenie umowy wykonawczej będzie następowało wg
cen jednostkowych i ilości faktycznie wykonanych badań, co ma wynikać również z pkt III.1
Sygn. akt KIO 517/15
istotnych postanowień umowy wykonawczej. Nie było natomiast ceny ryczałtowej
za określony typ badań czy grupę badań. Cena za zadanie (cena oferty) była potrzebna
jedynie dla celów porównania ofert poszczególnych wykonawców. Nie była ceną ryczałtową
stanowiącą górną granicę zobowiązania zamawiającego wobec wykonawcy. Wobec tego
według Zamawiającego podwyższenie ceny jednostkowej było niezgodnością nie tylko
ze specyfikacją, lecz także stanowiło naruszenie art. 101 ust. 3 pzp.
Z tego względu zdaniem Zamawiającego, wbrew stanowisku odwołującego, nie
podlega to poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pzp, gdyż nie może to dotyczyć niezgodności
z ustawą pzp.
Zamawiający powołał się również na orzeczenie w sprawie o sygn. KIO 453/14, które
w jego ocenie dotyczyło podobnego stanu faktycznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
W s.i.w.z. na zawarcie umowy ramowej {dalej również: „s.i.w.z. nr 1”} wskazano, że:
przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy ramowej lub umów ramowych
(w przypadku wyłonienia większej liczby wykonawców na poszczególne zadania) na usługi
polegające na wykonywaniu poszczególnych zadań, każe zadanie może być wykonane
osobno przez inną firmę {pkt 2 rozdziału I informacje wprowadzające; podobnie pkt 1
rozdziału II – opis przedmiotu zamówienia}.
W s.i.w.z. aktualnie udzielanego zamówienia {dalej również: „s.i.w.z. nr 2”} wskazano,że przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy wykonawczej na wykonaniu
poszczególnych poniższych zadań, każe zadanie może być wykonane osobno przez inną
firmę {pkt 2 rozdziału I – informacje wprowadzające; analogicznie pkt 1 rozdziału II – opis
przedmiotu zamówienia}.
Zadanie 1 – zarówno w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy ramowej, jak
i w postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia – dotyczy pomiarów geofizycznych
na kablu geofizycznym w otworach pionowych i kierunkowych do 45 stopni krzywizny oraz
kompleksową ich interpretację i dokumentację {pkt 1.1 obu s.i.w.z.}. Przy czym interpretacja
i dokumentacja będzie obejmować trzy fazy: interpretację typu Quick Look, interwałowe
orzeczenie geofizyczne oraz wstępną interpretację, końcową interpretację i dokumentację.
Sygn. akt KIO 517/15
W skład drugiej fazy wchodzi między innymi interpretacja obrazowania ścian otworu
skanerem akustycznym {pkt 1.1.1 obu s.i.w.z.}.
W obu s.i.w.z. zastrzeżono, że usługa ma być wykonana zgodnie ze specyfikacją
techniczną opisaną w załączniku nr 1 do s.i.w.z. {odpowiednio pkt 1.8 s.i.w.z. nr 1 i pkt 1.4
s.i.w.z. nr 2}. Wyszczególniono w nich rodzaje badań i interpretacji, a dla badań podano
przewidywane ilości.
Szczegółowo zakresy ilościowe poszczególnych rodzajów badań i interpretacji
do wyceny przez wykonawców podano w formularzach cenowych stanowiących załączniki
do formularzy oferty, które z kolei stanowią załączniki nr 2 do poszczególnych s.i.w.z. Oba
załączniki cenowe zawierają tabele, z których trzy pierwsze wyszczególniają rodzaje badań
odrębnie dla trzech średnic otworów – tabele oznaczone jako 1A, 1B i 1 C. Tabele 1D
dotyczą wyceny kosztów mobilizacji i pozostawania w gotowości personelu i sprzętu, a także
wynajmu sprzętu w razie niezrealizowania przedmiotu zamówienia z przyczyn niezależnych
od wykonawcy. Tabele 1E dotyczą interpretacji badań i wyszczególniają 9 pozycji –
interpretację typu Quick Look, następnie 7 rodzajów interpretacji wchodzących w skład tzw.
orzeczenia interwałowego (w tym jako czwarty rodzaj – interpretację telewizora
akustycznego), a ostatnią pozycja dotyczy wyceny dokumentacji końcowej obejmującej
wszystkie interwały pomiarowe wraz z ich ostateczną interpretacją. W każdej z tabel dla
danego rodzaju badania lub interpretacji przewidziano miejsce na podanie stawki dla danej
jednostki miary (określonej mianem „ceny jednostkowej”) oraz wyniku jej przemnożenia przez
ilość, czyli wartości (określanej mianem „ceny całkowitej”). Przewidziano również miejsce na
wpisanie wyniku sumowania wartości łącznej wszystkich pozycji danej tabeli (rubryka
„Kwota” w obu formularzach oraz dodatkowo rubryka „Razem” w formularzu cenowym
s.i.w.z. nr 2). Z kolei wynik sumowania tych kwot dawał cenę oferty (określanej mianem
„łącznego kosztu”).
Z porównania załączników nr 1 i formularzy cenowych załączonych do obu s.i.w.z.
wynika, że przedmiot zamówienia uległ generalnej zmianie polegającej na sprecyzowaniu,że usługi objęte przedmiotem zamówienia będą wykonywane dla konkretnego otworu
wiertniczego – B21-3. Zmieniono również ilości zamawianych badań poszczególnych
rodzajów, w większości przypadków zmniejszając je. Ponadto w tabeli 1C usunięto pkt 13
składający się z 3 pozycji.
W rozdziałach s.i.w.z. zatytułowanych Opis sposobu przygotowania oferty
{odpowiednio rozdziały VI s.i.w.z. nr 1 i IV s.i.w.z. nr 2} określono, że na ofertę składają się:
po pierwsze – wypełniony i podpisany Formularz Oferty z wykorzystaniem wzoru –
Załącznik nr 2 do SIWZ wraz z załącznikami:; po drugie – wypełniony Formularz Cenowy –
Sygn. akt KIO 517/15
na druku zgodnym z Załącznikiem nr 1 do Formularza Oferty.
W rozdziałach pn. Kryteria oceny ofert i opis sposobu obliczenia ceny {odpowiednio
rozdziały VII s.i.w.z. nr 1 i V s.i.w.z. nr 2} wskazano {pkt 1 - 3}, że podstawą wyboru
najkorzystniejszej oferty dla danego zadania będzie najniższa cena oferty {Maksymalną
liczbę punktów (100) otrzyma oferta z najniższą oferowaną ceną}.
W ramach sposobu obliczenia ceny oferty {pkt 4} w obu s.i.w.z. wskazano, że:
– Wykonawca obliczy cenę w oparciu o Formularz Cenowy stanowiący Załącznik nr 1
do Formularza Oferty. Przedstawione ceny w Formularzu Cenowym za wykonanie pomiarów
zawierają wszystkie koszty wykonawcy, w tym koszty wykonania pomiaru, pracy personelu
oraz koszty użycia sprzętu {pkt 4.1}.
– Wykonawca zobowiązany jest do podania ceny uwzględniającej wszelkie koszty
Wykonawcy niezbędne do zrealizowania umowy {odpowiednio pkt 4.2 i 4.3}.
Dodatkowo w ramach sposobu obliczenia ceny oferty w s.i.w.z. nr 2 zastrzeżono,
co następuje: Ceny (stawki) podane w ofercie nie mogą być wyższe niż ceny (stawki)
określone w umowie ramowej pomiędzy zamawiającym w wykonawcą {pkt 4.2}.
W rozdziale I obu s.i.w.z. zawarto pkt 7 Definicje i interpretacje, gdzie w lit. f)
zdefiniowano, że cena: oznacza cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
0.5.07.2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.).
Na wstępie tego punktu zamieszczono następującą uwagę: W SIWZ oraz
we wszystkich dokumentach z nią związanych (jak niżej określono) następujące słowa i
zwroty powinny mieć znaczenie, zgodnie z niniejszymi objaśnieniami, z wyjątkiem
przypadków kiedy kontekst wymaga inaczej.
W umowie ramowej nr FH/ZP-18/2014/I zawartej 23 stycznia 2015 r. pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym {„Wykonawca”} strony tej umowy, wyłącznie dla potrzeb jej
interpretacji, ustaliły m.in. znaczenie następujących pojęć {w części pn. Definicje}:
a) Oferta – oferta Wykonawcy z dnia 27.10.2014 roku wraz z towarzyszącymi do niej
wyjaśnieniami z dnia 13.11.2014 roku w przetargu nr FH/ZP-18/2014 – Załącznik nr 1 do
Umowy;
b) Oferta wykonawcza – oferta Wykonawcy złożona w wyniku zaproszenia do składania ofert
lub w wyniku negocjacji nie może być mniej korzystna od Oferty złożonej przez Wykonawcę
w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia niniejszej Umowy ramowej. Oferta
wykonawcza złożona w celu wyłonienia Wykonawcy do podpisania Umowy wykonawczej
będzie traktowana jako nie mniej korzystna, jeżeli cena (stawka) podana w ofercie
na zawarcie Umowy wykonawczej nie będzie wyższa od ceny (stawki) podanej w ofercie
na zawarcie Umowy ramowej;
Sygn. akt KIO 517/15
Zamawiający wybierając Ofertę najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez
Wykonawców, bierze pod uwagę całkowitą cenę brutto oferowaną za wykonanie danej
Usługi, będącą iloczynem oferowanych cen (stawek) oraz wskazanego zakresu usług.
W § 5 Cena i warunki płatności znajdują się m.in. następujące postanowienia:
1. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy wykonawczej będzie oparte
na cenach (stawkach) wskazanych w Umowie wykonawczej, nie wyższych niż określone
w Ofercie Wykonawcy stanowiącej załącznik nr 1 do Umowy, i zostanie określone
każdorazowo w Umowie wykonawczej.
2. W związku z art. 28e ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku VAT usługi będące
Przedmiotem Umowy, określonym w § 1 Umowy, są związane z nieruchomością górniczą
położoną poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie są objęte obowiązkiem podatkowym
od towarów i usług.
3. Płatność za wykonanie przedmiotu Umowy odnosi się do stawek, które zostały zapisane
w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik do SIWZ oraz w Ofercie. Żadne inne
dodatkowe stawki bądź koszty nie będą miały zastosowania.
4. Ceny i stawki podane w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik do SIWZ oraz
w Ofercie są stałe i będą obowiązywać przez cały okres realizacji Umowy.
5. Podstawą do rozliczenia i wystawienia faktur będą potwierdzone przez przedstawiciela
Zamawiającego w poszczególnym protokole z wykonania prac:
•
faktycznej liczby godzin trwania mobilizacji i demobilizacji pracowników oraz
niezbędnego sprzętu Wykonawcy użytego w związku z wykonywaniem pomiarów w
otworze,
•
faktycznej liczby dni wykonywania pomiarów, postojów oraz ilości pracowników i użytego
sprzętu przez Wykonawcę,
•
wykonania interpretacji oraz końcowych dokumentacji dla poszczególnych otworów.
(…)
{Powyżej przywołane postanowienia zostały uprzednio zamieszczone wśród istotnych
postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do formularza ofertowego.}
W Istotnych postanowieniach umowy wykonawczej (stanowiących załącznik nr 2
do formularza oferty) w pkt III. Cena i warunki płatności znajdują się m.in. następujące
postanowienia:
1. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy wykonawczej będzie oparte
na cenach (stawkach) wskazanych w Ofercie wykonawczej, nie wyższych niż określone
w ofercie Wykonawcy złożonej w postępowaniu na Umowę ramową.
2. Szacunkowe wynagrodzenie za wykonanie Umowy wynosi…. Zgodnie ze złożoną ofertą.
3. Ceny i stawki podane w Formularzu cenowym są stałe i będą obowiązywać przez cały
Sygn. akt KIO 517/15
okres realizacji umowy.
4. {identyczna treść jak § 5 ust. 5 umowy ramowej}
W załączniku nr 2 do s.i.w.z. nr 2 – formularzu oferty, po miejscu na podanie ceny
całkowitej dla zadania, zamieszczono następujące uwagi:
Zgodnie z wielkościami wymienionymi w Formularzu Cenowym – Załącznik nr 1
do Formularza Oferty.
Przy czym oświadczamy, iż składana Oferta i stawki w Formularzu Cenowym nie są wyższa
niż wskazane w podpisanej Umowie ramowej w przeprowadzonym postępowaniu
FH/ZP-18/2014.
W ofercie złożonej w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej, w tabeli 1E
formularza cenowego, w wierszu 4. Ultrasonic Imager – Interpretacja telewizora
akustycznego Odwołujący wycenił łącznie 300 m na kwotę 14.400,00 zł, określając cenę
jednostkową za metr na 48,00 zł.
W ofercie złożonej w na zawarcie umowy wykonawczej, w tabeli 1E formularza
cenowego, w wierszu 4. Ultrasonic Imager – Interpretacja telewizora akustycznego
Odwołujący wycenił łącznie 137 m na kwotę 8.458,38 zł, określając cenę jednostkową
za metr na 61,74 zł.
W formularzu oferty Odwołujący złożył oświadczenie, iż składana Oferta i stawki
w Formularzu Cenowym nie są wyższe niż wskazane w podpisanej Umowie ramowej
w przeprowadzonym postępowaniu FH/ZP-18/2014.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę
z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba stwierdziła, że dokonane przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Sygn. akt KIO 517/15
pzp w zw. z art. 101 ust. 3 pzp odrzucenie oferty Odwołującego – z uwagi na jej sprzeczność
z ustawą pzp, polegającą na tym, że oferta złożona w tym postępowaniu jest mniej korzystna
od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej
w przypadku ceny jednostkowej za interpretację telewizora akustycznego – było uzasadnione
w powyżej ustalonych okolicznościach sprawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zamawiając odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą {pzp}. Art. 101 ust. 3 ustawy pzp stanowi, że oferta składana w wyniku
zaproszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, nie może być mniej korzystna od oferty złożonej
w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. {W art. 101 ust. 1 pkt 2 pzp
chodzi o zaproszenie kierowane w celu udzielenia zamówienia do wykonawców, z którymi
zamawiający zawarł umowę ramową.}
Z ofertą niezgodną z ustawą pzp – jak słusznie wskazuje doktryna prawa zamówień
publicznych – mamy do czynienia przede wszystkim wówczas, gdy narusza ona przepisy
ustawy pzp adresowane do wykonawców, nie zaś do zamawiających. Niewątpliwie
adresatem normy art. 101 ust. 3 pzp jest wykonawca, gdyż to on składa ofertę w odpowiedzi
na zaproszenie zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby punktem wyjścia dla interpretacji art. 101 ust. 3
pzp jest zawarta w art. 2 pkt 9a pzp definicja umowy ramowej. Zgodnie z nią przez umowę
ramową należy rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą
wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych,
jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka
potrzeba, przewidywanych ilości. Wynika z tego, że ustalone w umowie ramowej warunki
realizacji zamówień, które mają być udzielone w przyszłości, takie jak np. cena, należą
do przedmiotowo istotnych przedmiotowo elementów treści tej umowy. Dalsze przepisy
ustawy pzp dotyczące umowy ramowej wprowadzają regułę, że raz ustalone w niej warunki
realizacji przyszłych zamówień nie mogą ulec pogorszeniu na etapie udzielania konkretnych
zamówień. I tak w odniesieniu do umowy ramowej zawartej z jednym wykonawcą w art. 101
ust. 1 pkt 1 pzp wprost wskazano, że zamówienie nie może być udzielone na warunkach
mniej korzystnych niż określone w umowie ramowej. Z kolei przy umowie ramowej zawartej
z wieloma wykonawcami art. 101 ust. 3 pzp zastrzega, że oferta składana przez wykonawcę
nie może być mniej korzystna od oferty złożonej przez niego uprzednio w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Zdaniem składu orzekającego Izby również
w tym drugim przypadku celem zakazu jest uniemożliwienie udzielenia zamówienia na mniej
korzystnych warunkach niż ustalone uprzednio w umowie ramowej.
Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy należy stwierdzić, że na mocy zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym umowy ramowej określone w ofercie pierwotnej
Sygn. akt KIO 517/15
ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych rodzajów badań i interpretacji, czyli stawki
podane w formularzu cenowym nie mogły ulec podwyższeniu na etapie składania oferty
ostatecznej. Zamawiający wprowadził w s.i.w.z. na zawarcie umowy ramowej taki warunek
dla zamówień udzielanych w okresie jej obowiązywania, co nie zostało zakwestionowane
przez żadnego z wykonawców. Warunek ten został wielokrotnie wyrażony w s.i.w.z.
na zawarcie umowy ramowej, a następnie potwierdzony w s.i.w.z. na zawarcie umowy
wykonawczej. Z kolei Odwołujący składając ofertę wstępną, a następnie podpisując umowę
ramową, zgodził się na to, aby ceny jednostkowe nie ulegały podwyższeniu przy udzielaniu
konkretnych zamówień (tzw. zamówień cząstkowych). Skoro Odwołujący w ofercie
ostatecznej podwyższył cenę jednostkową za interpretację telewizora akustycznego
w stosunku do uprzednio złożonej oferty, zaoferował w tym zakresie mniej korzystne warunki
niż ustalone w umowie ramowej, a tym samym naruszył art. 101 ust. 3 pzp.
Skład orzekający Izby zważył, że powyższa reguła znajduje uzasadnienie
w przyjętych przez Zamawiającego założeniach. Zamawiający nie był w stanie na etapie
umowy ramowej precyzyjnie przewidzieć zakresu ilościowego poszczególnych rodzajów
badań i interpretacji. Stąd mogło mu zależeć, aby niezależnie od korekt przedmiotu
zamówienia na etapie udzielania zamówienia, zagwarantować sobie w umowie ramowej
nieprzekraczalną wysokość stawek za każdy rodzaj badań i interpretacji. Konsekwentnie
Zamawiający przewidział już na etapie postępowania na zawarcie umowy ramowej
kosztorysowe wynagrodzenie za realizację udzielonych zamówień, czyli za faktycznie
wykonane badania i interpretacje według cen jednostkowych, które nie mogły być wyższe niż
w umowie ramowej.
Zdaniem składu orzekającego w okolicznościach sprawy nie znajduje uzasadnienia
stanowisko Odwołującego, jakoby podwyższenie jednej ceny jednostkowej nie miało
znaczenia, gdyż dla całego zadania oferta finalna jest korzystniejsza od oferty pierwotnej
w świetle obowiązującego na obu etapach procedury kryterium cenowego. Odwołujący sam
na rozprawie dowiódł, że zaprezentowane w odwołaniu zestawienie cen jego ofert złożonych
na różnych etapach, acz efektowne, jest zupełnie nieadekwatne, gdyż umowa ramowa
i udzielane zamówienie nie dotyczą tożsamego zadania. Na rozprawie okazało się,że wykazanie tego, co według odwołania miało być oczywiste, wymaga przeprowadzenia
symulacji, przy czym możliwe są tu różne warianty. W przekonaniu składu orzekającego Izby
nie ma znaczenia, że w każdym z nich sprowadzone do takiego samego zakresu
rzeczowego hipotetyczne zadanie okazuje się być łącznie tańsze według cen jednostkowych
z oferty wykonawczej. Odwołujący wykazał nieporównywalność ofert, skoro ich korzystność
można stwierdzić jedynie przez pryzmat podanych w nich cen jednostkowych. Natomiast
podwyższenie choćby jednej ceny jednostkowej oznaczało zaoferowanie realizacji usługi
Sygn. akt KIO 517/15
na mniej korzystnych warunkach niż ustalone wiążąco w umowie ramowej.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu alternatywnego zarzutu, skład
orzekający Izby podziela wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z 24 marca 2014 r. (sygn.
akt KIO 453/14) stanowisko, że tryb przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie znajduje
zastosowania w odniesieniu do niezgodności oferty z ustawą pzp. Obowiązek odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp nie doznaje wyjątku, jak w przypadku
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, gdyż jedynie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost
odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Również z tego ostatniego przepisu wprost wynika,że dotyczy wyłącznie poprawiania w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, a nie z ustawą. Nie ma zatem możliwości poprawienia na tym trybie oferty
naruszającej zakaz wynikający z art. 101 ust. 3 pzp, tak aby nie była mniej korzystna niż
oferta złożona w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej.
Na marginesie skład orzekający Izby wyraża wątpliwość co do omyłkowego
charakteru podwyższenia ceny jednostkowej wbrew regule, którą Odwołujący uznał
za nieskuteczną z powodów, które opisał w uzasadnieniu pierwszego zarzutu.
Odwołujący zdaje się również nie dostrzegać, że sugerowana przez niego
niezgodność z treścią s.i.w.z. dotyczyłaby nie tylko do s.i.w.z. aktualnie prowadzonego
zamówienia, ale i s.i.w.z. na zawarcie umowy ramowej. Przede wszystkim jednak
podwyższenie ceny jednostkowej naruszało warunki umowy ramowej zawartej przez
Odwołującego z Zamawiającym, co przekreśla możliwość rozpatrywania go wyłącznie
w płaszczyźnie niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. aktualnie prowadzonego
postępowania.
Z kolei sugerowany przez Odwołującego sposób poprawienia nie jest wcale
oczywisty, gdyż z porównania cen jednostkowych w obu jego ofertach wynika, że zmieniał
ceny jednostkowe w stosunku do tych z umowy ramowej. Izba nie dostrzega tu wywodzonej
na rozprawie przez Odwołującego analogii ze sprawami dotyczącymi poprawiania omyłek
w zakresie określenia w ofercie okresu gwarancji niezgodnie z narzuconym przez
zamawiającego w s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
Sygn. akt KIO 517/15
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis, a także uzasadnione koszty Zamawiającego
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia
rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – „Weatheford Poland” sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
„Weatheford Poland” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – „Weatheford Poland” sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz zamawiającego – Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą
w Gdańsku kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 517/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 517/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t .j. Dz. U. z 2013 r. poz.
907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na zawarcie umowy wykonawczej na wykonanie pomiarów geofizycznych,
pionowego profilowania sejsmicznego wraz z kompleksową interpretacją, analizą
i dokumentacją oraz na wykonanie perforacji w otworze wiertniczym B21-3 (nr postępowania
FH/ZP-3/2015). Jest to zamówienie, którego przedmiot jest objęty umową ramową zawartą
z wykonawcami po przeprowadzeniu postępowania na zawarcie umowy ramowej lub umów
ramowych na wykonanie pomiarów geofizycznych, pionowego profilowania sejsmicznego,
profilowania ciśnień z poborem prób mediów złożowych i badaniem laboratoryjnym prób PVT
wraz z kompleksową interpretacją, analizą i dokumentacją oraz na wykonanie perforacji
w otworach wiertniczych na okres 2 lat (nr postępowania FH/ZP-18/2014).
Ogłoszenie o zamówieniu wszczynające postępowanie o zawarcie umowy ramowej
w trybie przetargu nieograniczonego zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 września 2014 r. nr 2014/S_177-313636.
Wartość umowy ramowej, jak i wartość zamówienia objętego aktualnie prowadzonym
postępowaniem przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy pzp.
6 marca 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
„Weatheford Poland” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zawiadomienie o odrzuceniu jego
oferty złożonej na zadanie nr 1.
16 marca 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenia ustawy
pzp:
1. Art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 101 ust. 3 oraz 91 ust. 1 – przez niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego dla zadania nr 1 jako niezgodnej z ustawą i zaniechanie
jej wyboru.
{ewentualnie}
2. Art. 87 ust. 2 – przez zaniechanie dokonania poprawienia omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty,
odrzucenie oferty Odwołującego dla zadania nr 1 i zaniechanie jej wyboru.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 517/15
1. Unieważnienia badania i oceny ofert dla zadania 1.
2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego dla zadania 1.
3. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 1.
4. Dokonania powtórnego badania i oceny ofert dla zadania 1, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego dla zadania 1.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad zarzutu nr 1}
Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z otrzymanym zawiadomieniem jego oferta
na zadanie 1 została odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 101 ust. 3 pzp
jako niezgodna z ustawą, gdyż była mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej w przypadku ceny za interpretację telewizora
akustycznego.
Odwołujący zarzucił, że powyższa decyzja wynika z błędnej oceny oferty i błędnej
interpretacji art. 101 ust. 3 pzp.
Odwołujący wskazał, że według art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jest niezgodna z ustawą. Z kolei zgodnie art. 101 ust. 3 pzp oferta składana w wyniku
zaproszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, nie może być mniej korzystna od oferty złożonej
w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej
FH/ZP-18/2014 zaoferowano cenę 3.163.467,50 zł, natomiast w postępowaniu na zawarcie
umowy wykonawczej FH/ZP-3/2015 zaoferowano cenę 922.143,98 zł. Według Odwołującego
porównanie powyższych kwot, przy jedynym kryterium oceny ofert – cenie, musi prowadzić
do wniosku, że oferta na zawarcie umowy wykonawczej jest znacznie korzystniejsza
od oferty na zawarcie umowy ramowej.
Następnie Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 2 pkt 5 pzp najkorzystniejsza
oferta to oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną,
a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których
przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – oferta, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że ustalenie, czy dana oferta jest mniej korzystna od oferty
Sygn. akt KIO 517/15
złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej powinno być
dokonywane w oparciu o kryteria oceny ofert obowiązujące przy zawarciu umowy ramowej
oraz w postępowaniu na zawarcie umowy, przy czym porównanie ofert jest możliwe
wyłącznie przy zastosowaniu tych samych kryteriów ich oceny.
Odwołujący zauważył, że w tym przypadku w obu postępowaniach zastosowano te
same kryteria oceny ofert, jak również taki sam opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący
podał, że zgodnie z obiema specyfikacjami istotnych warunków zamówienia {dalej w skrócie:
„SIWZ”, „s.i.w.z.” lub „specyfikacja”} zadanie 1 polega na wykonaniu pomiarów geofizycznych
na kablu geofizycznym w otworach pionowych i kierunkowych do 45 stopni krzywizny oraz
kompleksowej ich interpretacji i dokumentacji.
Odwołujący stwierdził, że w obu postępowaniach zastosowano to samo jedyne
kryterium oceny ofert – cenę, przy czym istotne jest, że chodzi tu o cenę całego zadania.
Odwołujący zacytował postanowienie z SIWZ na umowę wykonawczą {Zamawiający dokona
wyboru najkorzystniejszej oferty dla każdego z 2 zadań osobno, w oparciu o następujące
kryterium i jego wagę: Cena waga 100%}, wskazując, że analogiczne kryterium przyjęto
w SIWZ na umowę ramową. Odwołujący podkreślił, że ocena ofert była dokonywana
w oparciu o cenę całego zadania określoną w formularzu ofertowym, a nie ceny jednostkowe
podawane w formularzu cenowym, który stanowił załącznik do formularza ofertowego.
Powyższe doprowadziło odwołującego do konkluzji, że oferta mniej korzystna
to oferta z ceną wyższą od tej, którą zaoferowano w postępowaniu na zawarcie umowy
ramowej, a zatem ich porównanie {kwot wskazanych powyżej} wskazuje, że oferta
na zawarcie umowy wykonawczej jest znacznie korzystniejsza od oferty na zawarcie umowy
ramowej.
Natomiast zdaniem Odwołującego bez znaczenia jest fakt, że w przypadku jednej
ceny jednostkowej (za interpretację telewizora akustycznego) oferta na zawarcie umowy
wykonawczej zawiera wyższą cenę jednostkową niż oferta na zawarcie umowy ramowej.
Wszystkie pozostałe ceny jednostkowe zostały bowiem obniżone, co doprowadziło
do obniżenia ceny oferty.
Odwołujący powołał się również na to, że pojęcie ceny zostało zdefiniowane w treści
obu specyfikacji jako cena w rozumieniu nieobowiązującej już ustawy o cenach. Zgodnie
z tymi przepisami cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
Zdaniem Odwołującego również z powyższego wynika, że cena w rozumieniu
kryteriów oceny ofert to cena za usługę rozumiana jako całe zadanie, a nie ceny
jednostkowe za poszczególne czynności, które nie były oceniane przy wyborze oferty
na zawarcie umowy ramowej i nie powinny być oceniane w postępowaniu na zawarcie
Sygn. akt KIO 517/15
umowy wykonawczej. Według Odwołującego takie rozumowanie jest tym bardziej
uzasadnione, że ustawa o cenach zawierała również definicję ceny jednostkowej towaru
(usługi) rozumianą jako cenę ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi). Tymczasem
zgodnie z treścią obu SIWZ kryterium oceny ofert była cena za zadanie.
Odwołujący ocenił, że w kontekście powyższego za bezskuteczne należy uznać
postanowienie V.4.2 SIWZ FH/ZP-3/2015 {Ceny (stawki) podane w ofercie nie mogą być
wyższe niż ceny (stawki) określone w umowie ramowej pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą.}
Odwołujący podniósł, że SIWZ nie zawiera definicji pojęcia „ceny (stawki)”. W opinii
Odwołującego z pewnością pojęcie to nie może być rozumiane jako cena jednostkowa, gdyż
zgodnie z powszechnie przyjętymi zasadami interpretacji wszelkich aktów normatywnych,
niezasadne jest nadawanie różnych nazw tym samym pojęciom. Co więcej, także
w formularzu cenowym Zamawiający konsekwentnie używa pojęcia ceny jednostkowej, a nie
„ceny (stawki)”. Zdaniem Odwołującego należy zatem uznać, że ceny jednostkowe
podawane w formularzu cenowym nie są tożsame z pojęciem „ceny (stawki)” użytym
w postanowieniu V.4.2 SIWZ.
Odwołujący wyraził przypuszczenie, że być może przez „ceny (stawki)” można
rozumieć kwoty podawane w wierszu „Total” poszczególnych tabel. Jednakże zastrzegł,że nie ma to znaczenia, gdyż kwoty w tym wierszu podane w ofercie na umowę wykonawczą
w każdej tabeli były niższe niż te podane w ofercie na zawarcie umowy ramowej.
Zdaniem Odwołującego ponieważ Zamawiający definiując cenę odwołał się
do ustawy o cenach, gdyby więc pojęcie „Ceny (stawki)” miało mieć znaczenie ceny
jednostkowej, wyraźnie by to zaznaczono odwołując się do tej ustawy.
Ponadto Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej rozbieżności i nieścisłości SIWZ nie mogą wywoływać
negatywnych skutków dla wykonawcy.
{ad zarzutu nr 2}
Odwołujący podniósł – jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
nr 1 – zarzut zaniechania poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ niepowodującej istotnej zmiany w treści ofert.
Odwołujący stwierdził, że gdyby przyjąć, że żadna z cen jednostkowych zawartych
w ofercie na umowę wykonawczą nie mogła być wyższa od cen jednostkowych zawartych
w ofercie na umowę ramową – z czym, jak ponownie zastrzegł, się nie zgadza, a co rozważa
jedynie z ostrożności procesowej – cena jednostkowa za interpretację telewizora
akustycznego powinna zostać przez Zamawiającego skorygowana.
Według Odwołującego przyjęcie powyższego musi wynikać z uprzedniego
Sygn. akt KIO 517/15
stwierdzenia, że wymóg taki był zawarty w SIWZ postępowania FH/ZP-3/2015. Z kolei
podanie jednej ceny jednostkowej wyższej stanowiłoby niezgodność oferty Odwołującego
z SIWZ (a nie z ustawą pzp) niepowodującą istotnej zmiany w treści ofert, gdyż
skorygowanie ceny jednostkowej za interpretację telewizora akustycznego wpłynęłoby
nieznacznie na cenę oferty i w ogóle by nie wpłynęło na pozycję oferty w rankingu.
Odwołujący sprecyzował, że skorygowanie powinno polegać na wpisaniu ceny
jednostkowej w wysokości podanej w ofercie na zawarcie umowy ramowej, gdyż takie
działanie przywracałoby zgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Pismem z 18 marca 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 16 marca 2015 r.
przesłał kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego w obu postępowaniach ocenie podlegały ceny jednostkowe.
Zamawiający wskazał na § 5 ust. 1 umowy ramowej, z którego ma wynikać,że wynagrodzenie w ramach umów wykonawczych będzie oparte na cenach jednostkowych
zawartych w ofercie, które nie mogą być wyższe niż ceny jednostkowe w umowie ramowej.
Zamawiający dodał, że w obu postępowaniach występują ceny jednostkowe, które są
przemnażane przez określone wielkości. Przy czym na etapie umowy ramowej wielkości
te zostały z grubsza określone, gdyż Zamawiający nie był w stanie dokładnie określić ile
będzie potrzebował poszczególnych badań. Przedmiotem umowy ramowej było ustalenie
stawek (cen jednostkowych) za poszczególne badania. Przy czym w przypadku większości
badań chodzi o stawkę za 1 m. Rozliczenie umowy wykonawczej będzie następowało wg
cen jednostkowych i ilości faktycznie wykonanych badań, co ma wynikać również z pkt III.1
Sygn. akt KIO 517/15
istotnych postanowień umowy wykonawczej. Nie było natomiast ceny ryczałtowej
za określony typ badań czy grupę badań. Cena za zadanie (cena oferty) była potrzebna
jedynie dla celów porównania ofert poszczególnych wykonawców. Nie była ceną ryczałtową
stanowiącą górną granicę zobowiązania zamawiającego wobec wykonawcy. Wobec tego
według Zamawiającego podwyższenie ceny jednostkowej było niezgodnością nie tylko
ze specyfikacją, lecz także stanowiło naruszenie art. 101 ust. 3 pzp.
Z tego względu zdaniem Zamawiającego, wbrew stanowisku odwołującego, nie
podlega to poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pzp, gdyż nie może to dotyczyć niezgodności
z ustawą pzp.
Zamawiający powołał się również na orzeczenie w sprawie o sygn. KIO 453/14, które
w jego ocenie dotyczyło podobnego stanu faktycznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
W s.i.w.z. na zawarcie umowy ramowej {dalej również: „s.i.w.z. nr 1”} wskazano, że:
przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy ramowej lub umów ramowych
(w przypadku wyłonienia większej liczby wykonawców na poszczególne zadania) na usługi
polegające na wykonywaniu poszczególnych zadań, każe zadanie może być wykonane
osobno przez inną firmę {pkt 2 rozdziału I informacje wprowadzające; podobnie pkt 1
rozdziału II – opis przedmiotu zamówienia}.
W s.i.w.z. aktualnie udzielanego zamówienia {dalej również: „s.i.w.z. nr 2”} wskazano,że przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy wykonawczej na wykonaniu
poszczególnych poniższych zadań, każe zadanie może być wykonane osobno przez inną
firmę {pkt 2 rozdziału I – informacje wprowadzające; analogicznie pkt 1 rozdziału II – opis
przedmiotu zamówienia}.
Zadanie 1 – zarówno w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy ramowej, jak
i w postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia – dotyczy pomiarów geofizycznych
na kablu geofizycznym w otworach pionowych i kierunkowych do 45 stopni krzywizny oraz
kompleksową ich interpretację i dokumentację {pkt 1.1 obu s.i.w.z.}. Przy czym interpretacja
i dokumentacja będzie obejmować trzy fazy: interpretację typu Quick Look, interwałowe
orzeczenie geofizyczne oraz wstępną interpretację, końcową interpretację i dokumentację.
Sygn. akt KIO 517/15
W skład drugiej fazy wchodzi między innymi interpretacja obrazowania ścian otworu
skanerem akustycznym {pkt 1.1.1 obu s.i.w.z.}.
W obu s.i.w.z. zastrzeżono, że usługa ma być wykonana zgodnie ze specyfikacją
techniczną opisaną w załączniku nr 1 do s.i.w.z. {odpowiednio pkt 1.8 s.i.w.z. nr 1 i pkt 1.4
s.i.w.z. nr 2}. Wyszczególniono w nich rodzaje badań i interpretacji, a dla badań podano
przewidywane ilości.
Szczegółowo zakresy ilościowe poszczególnych rodzajów badań i interpretacji
do wyceny przez wykonawców podano w formularzach cenowych stanowiących załączniki
do formularzy oferty, które z kolei stanowią załączniki nr 2 do poszczególnych s.i.w.z. Oba
załączniki cenowe zawierają tabele, z których trzy pierwsze wyszczególniają rodzaje badań
odrębnie dla trzech średnic otworów – tabele oznaczone jako 1A, 1B i 1 C. Tabele 1D
dotyczą wyceny kosztów mobilizacji i pozostawania w gotowości personelu i sprzętu, a także
wynajmu sprzętu w razie niezrealizowania przedmiotu zamówienia z przyczyn niezależnych
od wykonawcy. Tabele 1E dotyczą interpretacji badań i wyszczególniają 9 pozycji –
interpretację typu Quick Look, następnie 7 rodzajów interpretacji wchodzących w skład tzw.
orzeczenia interwałowego (w tym jako czwarty rodzaj – interpretację telewizora
akustycznego), a ostatnią pozycja dotyczy wyceny dokumentacji końcowej obejmującej
wszystkie interwały pomiarowe wraz z ich ostateczną interpretacją. W każdej z tabel dla
danego rodzaju badania lub interpretacji przewidziano miejsce na podanie stawki dla danej
jednostki miary (określonej mianem „ceny jednostkowej”) oraz wyniku jej przemnożenia przez
ilość, czyli wartości (określanej mianem „ceny całkowitej”). Przewidziano również miejsce na
wpisanie wyniku sumowania wartości łącznej wszystkich pozycji danej tabeli (rubryka
„Kwota” w obu formularzach oraz dodatkowo rubryka „Razem” w formularzu cenowym
s.i.w.z. nr 2). Z kolei wynik sumowania tych kwot dawał cenę oferty (określanej mianem
„łącznego kosztu”).
Z porównania załączników nr 1 i formularzy cenowych załączonych do obu s.i.w.z.
wynika, że przedmiot zamówienia uległ generalnej zmianie polegającej na sprecyzowaniu,że usługi objęte przedmiotem zamówienia będą wykonywane dla konkretnego otworu
wiertniczego – B21-3. Zmieniono również ilości zamawianych badań poszczególnych
rodzajów, w większości przypadków zmniejszając je. Ponadto w tabeli 1C usunięto pkt 13
składający się z 3 pozycji.
W rozdziałach s.i.w.z. zatytułowanych Opis sposobu przygotowania oferty
{odpowiednio rozdziały VI s.i.w.z. nr 1 i IV s.i.w.z. nr 2} określono, że na ofertę składają się:
po pierwsze – wypełniony i podpisany Formularz Oferty z wykorzystaniem wzoru –
Załącznik nr 2 do SIWZ wraz z załącznikami:; po drugie – wypełniony Formularz Cenowy –
Sygn. akt KIO 517/15
na druku zgodnym z Załącznikiem nr 1 do Formularza Oferty.
W rozdziałach pn. Kryteria oceny ofert i opis sposobu obliczenia ceny {odpowiednio
rozdziały VII s.i.w.z. nr 1 i V s.i.w.z. nr 2} wskazano {pkt 1 - 3}, że podstawą wyboru
najkorzystniejszej oferty dla danego zadania będzie najniższa cena oferty {Maksymalną
liczbę punktów (100) otrzyma oferta z najniższą oferowaną ceną}.
W ramach sposobu obliczenia ceny oferty {pkt 4} w obu s.i.w.z. wskazano, że:
– Wykonawca obliczy cenę w oparciu o Formularz Cenowy stanowiący Załącznik nr 1
do Formularza Oferty. Przedstawione ceny w Formularzu Cenowym za wykonanie pomiarów
zawierają wszystkie koszty wykonawcy, w tym koszty wykonania pomiaru, pracy personelu
oraz koszty użycia sprzętu {pkt 4.1}.
– Wykonawca zobowiązany jest do podania ceny uwzględniającej wszelkie koszty
Wykonawcy niezbędne do zrealizowania umowy {odpowiednio pkt 4.2 i 4.3}.
Dodatkowo w ramach sposobu obliczenia ceny oferty w s.i.w.z. nr 2 zastrzeżono,
co następuje: Ceny (stawki) podane w ofercie nie mogą być wyższe niż ceny (stawki)
określone w umowie ramowej pomiędzy zamawiającym w wykonawcą {pkt 4.2}.
W rozdziale I obu s.i.w.z. zawarto pkt 7 Definicje i interpretacje, gdzie w lit. f)
zdefiniowano, że cena: oznacza cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
0.5.07.2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.).
Na wstępie tego punktu zamieszczono następującą uwagę: W SIWZ oraz
we wszystkich dokumentach z nią związanych (jak niżej określono) następujące słowa i
zwroty powinny mieć znaczenie, zgodnie z niniejszymi objaśnieniami, z wyjątkiem
przypadków kiedy kontekst wymaga inaczej.
W umowie ramowej nr FH/ZP-18/2014/I zawartej 23 stycznia 2015 r. pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym {„Wykonawca”} strony tej umowy, wyłącznie dla potrzeb jej
interpretacji, ustaliły m.in. znaczenie następujących pojęć {w części pn. Definicje}:
a) Oferta – oferta Wykonawcy z dnia 27.10.2014 roku wraz z towarzyszącymi do niej
wyjaśnieniami z dnia 13.11.2014 roku w przetargu nr FH/ZP-18/2014 – Załącznik nr 1 do
Umowy;
b) Oferta wykonawcza – oferta Wykonawcy złożona w wyniku zaproszenia do składania ofert
lub w wyniku negocjacji nie może być mniej korzystna od Oferty złożonej przez Wykonawcę
w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia niniejszej Umowy ramowej. Oferta
wykonawcza złożona w celu wyłonienia Wykonawcy do podpisania Umowy wykonawczej
będzie traktowana jako nie mniej korzystna, jeżeli cena (stawka) podana w ofercie
na zawarcie Umowy wykonawczej nie będzie wyższa od ceny (stawki) podanej w ofercie
na zawarcie Umowy ramowej;
Sygn. akt KIO 517/15
Zamawiający wybierając Ofertę najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez
Wykonawców, bierze pod uwagę całkowitą cenę brutto oferowaną za wykonanie danej
Usługi, będącą iloczynem oferowanych cen (stawek) oraz wskazanego zakresu usług.
W § 5 Cena i warunki płatności znajdują się m.in. następujące postanowienia:
1. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy wykonawczej będzie oparte
na cenach (stawkach) wskazanych w Umowie wykonawczej, nie wyższych niż określone
w Ofercie Wykonawcy stanowiącej załącznik nr 1 do Umowy, i zostanie określone
każdorazowo w Umowie wykonawczej.
2. W związku z art. 28e ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku VAT usługi będące
Przedmiotem Umowy, określonym w § 1 Umowy, są związane z nieruchomością górniczą
położoną poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie są objęte obowiązkiem podatkowym
od towarów i usług.
3. Płatność za wykonanie przedmiotu Umowy odnosi się do stawek, które zostały zapisane
w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik do SIWZ oraz w Ofercie. Żadne inne
dodatkowe stawki bądź koszty nie będą miały zastosowania.
4. Ceny i stawki podane w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik do SIWZ oraz
w Ofercie są stałe i będą obowiązywać przez cały okres realizacji Umowy.
5. Podstawą do rozliczenia i wystawienia faktur będą potwierdzone przez przedstawiciela
Zamawiającego w poszczególnym protokole z wykonania prac:
•
faktycznej liczby godzin trwania mobilizacji i demobilizacji pracowników oraz
niezbędnego sprzętu Wykonawcy użytego w związku z wykonywaniem pomiarów w
otworze,
•
faktycznej liczby dni wykonywania pomiarów, postojów oraz ilości pracowników i użytego
sprzętu przez Wykonawcę,
•
wykonania interpretacji oraz końcowych dokumentacji dla poszczególnych otworów.
(…)
{Powyżej przywołane postanowienia zostały uprzednio zamieszczone wśród istotnych
postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do formularza ofertowego.}
W Istotnych postanowieniach umowy wykonawczej (stanowiących załącznik nr 2
do formularza oferty) w pkt III. Cena i warunki płatności znajdują się m.in. następujące
postanowienia:
1. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy wykonawczej będzie oparte
na cenach (stawkach) wskazanych w Ofercie wykonawczej, nie wyższych niż określone
w ofercie Wykonawcy złożonej w postępowaniu na Umowę ramową.
2. Szacunkowe wynagrodzenie za wykonanie Umowy wynosi…. Zgodnie ze złożoną ofertą.
3. Ceny i stawki podane w Formularzu cenowym są stałe i będą obowiązywać przez cały
Sygn. akt KIO 517/15
okres realizacji umowy.
4. {identyczna treść jak § 5 ust. 5 umowy ramowej}
W załączniku nr 2 do s.i.w.z. nr 2 – formularzu oferty, po miejscu na podanie ceny
całkowitej dla zadania, zamieszczono następujące uwagi:
Zgodnie z wielkościami wymienionymi w Formularzu Cenowym – Załącznik nr 1
do Formularza Oferty.
Przy czym oświadczamy, iż składana Oferta i stawki w Formularzu Cenowym nie są wyższa
niż wskazane w podpisanej Umowie ramowej w przeprowadzonym postępowaniu
FH/ZP-18/2014.
W ofercie złożonej w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej, w tabeli 1E
formularza cenowego, w wierszu 4. Ultrasonic Imager – Interpretacja telewizora
akustycznego Odwołujący wycenił łącznie 300 m na kwotę 14.400,00 zł, określając cenę
jednostkową za metr na 48,00 zł.
W ofercie złożonej w na zawarcie umowy wykonawczej, w tabeli 1E formularza
cenowego, w wierszu 4. Ultrasonic Imager – Interpretacja telewizora akustycznego
Odwołujący wycenił łącznie 137 m na kwotę 8.458,38 zł, określając cenę jednostkową
za metr na 61,74 zł.
W formularzu oferty Odwołujący złożył oświadczenie, iż składana Oferta i stawki
w Formularzu Cenowym nie są wyższe niż wskazane w podpisanej Umowie ramowej
w przeprowadzonym postępowaniu FH/ZP-18/2014.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę
z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba stwierdziła, że dokonane przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Sygn. akt KIO 517/15
pzp w zw. z art. 101 ust. 3 pzp odrzucenie oferty Odwołującego – z uwagi na jej sprzeczność
z ustawą pzp, polegającą na tym, że oferta złożona w tym postępowaniu jest mniej korzystna
od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej
w przypadku ceny jednostkowej za interpretację telewizora akustycznego – było uzasadnione
w powyżej ustalonych okolicznościach sprawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zamawiając odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą {pzp}. Art. 101 ust. 3 ustawy pzp stanowi, że oferta składana w wyniku
zaproszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, nie może być mniej korzystna od oferty złożonej
w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. {W art. 101 ust. 1 pkt 2 pzp
chodzi o zaproszenie kierowane w celu udzielenia zamówienia do wykonawców, z którymi
zamawiający zawarł umowę ramową.}
Z ofertą niezgodną z ustawą pzp – jak słusznie wskazuje doktryna prawa zamówień
publicznych – mamy do czynienia przede wszystkim wówczas, gdy narusza ona przepisy
ustawy pzp adresowane do wykonawców, nie zaś do zamawiających. Niewątpliwie
adresatem normy art. 101 ust. 3 pzp jest wykonawca, gdyż to on składa ofertę w odpowiedzi
na zaproszenie zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby punktem wyjścia dla interpretacji art. 101 ust. 3
pzp jest zawarta w art. 2 pkt 9a pzp definicja umowy ramowej. Zgodnie z nią przez umowę
ramową należy rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą
wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych,
jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka
potrzeba, przewidywanych ilości. Wynika z tego, że ustalone w umowie ramowej warunki
realizacji zamówień, które mają być udzielone w przyszłości, takie jak np. cena, należą
do przedmiotowo istotnych przedmiotowo elementów treści tej umowy. Dalsze przepisy
ustawy pzp dotyczące umowy ramowej wprowadzają regułę, że raz ustalone w niej warunki
realizacji przyszłych zamówień nie mogą ulec pogorszeniu na etapie udzielania konkretnych
zamówień. I tak w odniesieniu do umowy ramowej zawartej z jednym wykonawcą w art. 101
ust. 1 pkt 1 pzp wprost wskazano, że zamówienie nie może być udzielone na warunkach
mniej korzystnych niż określone w umowie ramowej. Z kolei przy umowie ramowej zawartej
z wieloma wykonawcami art. 101 ust. 3 pzp zastrzega, że oferta składana przez wykonawcę
nie może być mniej korzystna od oferty złożonej przez niego uprzednio w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Zdaniem składu orzekającego Izby również
w tym drugim przypadku celem zakazu jest uniemożliwienie udzielenia zamówienia na mniej
korzystnych warunkach niż ustalone uprzednio w umowie ramowej.
Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy należy stwierdzić, że na mocy zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym umowy ramowej określone w ofercie pierwotnej
Sygn. akt KIO 517/15
ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych rodzajów badań i interpretacji, czyli stawki
podane w formularzu cenowym nie mogły ulec podwyższeniu na etapie składania oferty
ostatecznej. Zamawiający wprowadził w s.i.w.z. na zawarcie umowy ramowej taki warunek
dla zamówień udzielanych w okresie jej obowiązywania, co nie zostało zakwestionowane
przez żadnego z wykonawców. Warunek ten został wielokrotnie wyrażony w s.i.w.z.
na zawarcie umowy ramowej, a następnie potwierdzony w s.i.w.z. na zawarcie umowy
wykonawczej. Z kolei Odwołujący składając ofertę wstępną, a następnie podpisując umowę
ramową, zgodził się na to, aby ceny jednostkowe nie ulegały podwyższeniu przy udzielaniu
konkretnych zamówień (tzw. zamówień cząstkowych). Skoro Odwołujący w ofercie
ostatecznej podwyższył cenę jednostkową za interpretację telewizora akustycznego
w stosunku do uprzednio złożonej oferty, zaoferował w tym zakresie mniej korzystne warunki
niż ustalone w umowie ramowej, a tym samym naruszył art. 101 ust. 3 pzp.
Skład orzekający Izby zważył, że powyższa reguła znajduje uzasadnienie
w przyjętych przez Zamawiającego założeniach. Zamawiający nie był w stanie na etapie
umowy ramowej precyzyjnie przewidzieć zakresu ilościowego poszczególnych rodzajów
badań i interpretacji. Stąd mogło mu zależeć, aby niezależnie od korekt przedmiotu
zamówienia na etapie udzielania zamówienia, zagwarantować sobie w umowie ramowej
nieprzekraczalną wysokość stawek za każdy rodzaj badań i interpretacji. Konsekwentnie
Zamawiający przewidział już na etapie postępowania na zawarcie umowy ramowej
kosztorysowe wynagrodzenie za realizację udzielonych zamówień, czyli za faktycznie
wykonane badania i interpretacje według cen jednostkowych, które nie mogły być wyższe niż
w umowie ramowej.
Zdaniem składu orzekającego w okolicznościach sprawy nie znajduje uzasadnienia
stanowisko Odwołującego, jakoby podwyższenie jednej ceny jednostkowej nie miało
znaczenia, gdyż dla całego zadania oferta finalna jest korzystniejsza od oferty pierwotnej
w świetle obowiązującego na obu etapach procedury kryterium cenowego. Odwołujący sam
na rozprawie dowiódł, że zaprezentowane w odwołaniu zestawienie cen jego ofert złożonych
na różnych etapach, acz efektowne, jest zupełnie nieadekwatne, gdyż umowa ramowa
i udzielane zamówienie nie dotyczą tożsamego zadania. Na rozprawie okazało się,że wykazanie tego, co według odwołania miało być oczywiste, wymaga przeprowadzenia
symulacji, przy czym możliwe są tu różne warianty. W przekonaniu składu orzekającego Izby
nie ma znaczenia, że w każdym z nich sprowadzone do takiego samego zakresu
rzeczowego hipotetyczne zadanie okazuje się być łącznie tańsze według cen jednostkowych
z oferty wykonawczej. Odwołujący wykazał nieporównywalność ofert, skoro ich korzystność
można stwierdzić jedynie przez pryzmat podanych w nich cen jednostkowych. Natomiast
podwyższenie choćby jednej ceny jednostkowej oznaczało zaoferowanie realizacji usługi
Sygn. akt KIO 517/15
na mniej korzystnych warunkach niż ustalone wiążąco w umowie ramowej.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu alternatywnego zarzutu, skład
orzekający Izby podziela wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z 24 marca 2014 r. (sygn.
akt KIO 453/14) stanowisko, że tryb przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie znajduje
zastosowania w odniesieniu do niezgodności oferty z ustawą pzp. Obowiązek odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp nie doznaje wyjątku, jak w przypadku
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, gdyż jedynie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost
odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Również z tego ostatniego przepisu wprost wynika,że dotyczy wyłącznie poprawiania w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, a nie z ustawą. Nie ma zatem możliwości poprawienia na tym trybie oferty
naruszającej zakaz wynikający z art. 101 ust. 3 pzp, tak aby nie była mniej korzystna niż
oferta złożona w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej.
Na marginesie skład orzekający Izby wyraża wątpliwość co do omyłkowego
charakteru podwyższenia ceny jednostkowej wbrew regule, którą Odwołujący uznał
za nieskuteczną z powodów, które opisał w uzasadnieniu pierwszego zarzutu.
Odwołujący zdaje się również nie dostrzegać, że sugerowana przez niego
niezgodność z treścią s.i.w.z. dotyczyłaby nie tylko do s.i.w.z. aktualnie prowadzonego
zamówienia, ale i s.i.w.z. na zawarcie umowy ramowej. Przede wszystkim jednak
podwyższenie ceny jednostkowej naruszało warunki umowy ramowej zawartej przez
Odwołującego z Zamawiającym, co przekreśla możliwość rozpatrywania go wyłącznie
w płaszczyźnie niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. aktualnie prowadzonego
postępowania.
Z kolei sugerowany przez Odwołującego sposób poprawienia nie jest wcale
oczywisty, gdyż z porównania cen jednostkowych w obu jego ofertach wynika, że zmieniał
ceny jednostkowe w stosunku do tych z umowy ramowej. Izba nie dostrzega tu wywodzonej
na rozprawie przez Odwołującego analogii ze sprawami dotyczącymi poprawiania omyłek
w zakresie określenia w ofercie okresu gwarancji niezgodnie z narzuconym przez
zamawiającego w s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
Sygn. akt KIO 517/15
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis, a także uzasadnione koszty Zamawiającego
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia
rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 507/15 z dnia 2015-04-07
- Sygn. akt KIO 516/15 z dnia 2015-03-31
- Sygn. akt KIO 514/15 z dnia 2015-03-30
- Sygn. akt KIO 513/15 z dnia 2015-03-30
