rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 500/15
KIO 500/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2015 r. przez wykonawcę
W. L.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Gastronomicznych, W.
L. w Bydgoszczy
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w Żninie oraz M.
W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowo - Usługowe Eksport - Import „Martina” M. W.w Żninie, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy
Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Onkologii im. prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2015 r. przez wykonawcę
W. L.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Gastronomicznych, W.
L. w Bydgoszczy
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w Żninie oraz M.
W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowo - Usługowe Eksport - Import „Martina” M. W.w Żninie, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy
Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Onkologii im. prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w Żninie oraz
M. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Handlowo - Usługowe Eksport - Import „Martina” M. W. w Żninie,
wykonawcy Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu oraz
wykonawcy Food Investment S.A. w Gdańsku w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża
Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka
w Bydgoszczy i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę
W. L., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Gastronomicznych, W. L. w
Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od
Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy na rzecz wykonawcy W. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
Zakład Usług Gastronomicznych, W. L. w Bydgoszczy kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 500/15
U z a s a d n i e n i e
Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, zwane dalej
„zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest „świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o
wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego po uzupełnieniu wyposażenia oraz
prowadzenie działalności gastronomiczno-handlowej w oparciu o wynajęte pomieszczenia
Cafe Bar Patio w Centrum Onkologii w Bydgoszczy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2014 r., nr
2014/S 249-442155.
W dniu 4 marca 2015 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy W.
L., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Gastronomicznych, W.
L. w Bydgoszczy, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w Żninie
oraz M. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Handlowo - Usługowe Eksport - Import „Martina” M. W. w Żninie, zwanych
dalej „przystępującym Martina”. Tym samym faksem zamawiający poinformował
odwołującego, że na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta wykonawcy Impel
Catering Company sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, zwanego dalej „przystępującym Impel”, na
trzecim miejscu - oferta wykonawcy Food Investment S.A. w Gdańsku, zwanego dalej
„wykonawcą Food”, na czwartym miejscu została sklasyfikowana oferta odwołującego, zaś
na piątym miejscu sklasyfikowano ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia DGP Catering Partner sp. z o.o. w Legnicy, DGP Dozorbud
Grupa Polska sp. z o.o. w Legnicy oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. w
Poznaniu, zwanych dalej „wykonawcą DGP”.
Odwołujący w dniu 13 marca 2015 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez
przystępującego Martina, przystępującego Impel, wykonawcę Food oraz wykonawcę
DGP,
2) czynności zamawiającego polegającej na ocenie ofert złożonych przez ww.
wykonawców,
3) czynności wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego
Martina.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert przystępującego
Martina, przystępującego Impel oraz wykonawcy Food, w sytuacji gdy zawierały one
rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do przystępującego Martina,
przystępującego Impel oraz wykonawcy Food o złożenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny podczas, gdy obiektywnie
uzasadnione jest podejrzenie, że oferty wyżej wymienionych podmiotów zawierały
rażąco niską cenę,
3)
art. 89 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert: przystępującego Martina,
przystępującego Impel, wykonawcy Food, wykonawcy DGP w sytuacji gdy treść
złożonych przez nich ofert nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w zakresie wymogów posiadania lub dysponowania i zapewnienia
kuchni zapasowej,
4)
art. 89 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert: przystępującego Martina,
przystępującego Impel, wykonawcy Food, wykonawcy DGP, w sytuacji, w której oferty
te zawierały błędy w obliczaniu ceny, inne niż oczywiste omyłki rachunkowe,
5)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert z udziałem ofert
przystępującego Martina, przystępującego Impel, wykonawcy Food, wykonawcy DGP,
które to oferty winny zostać odrzucone, a także poprzez dokonanie wyboru oferty
przystępującego Martina, jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna
zostać odrzucona,
6)
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny i niedokładny opis
przedmiotu zamówienia, pozwalający na dowolną jego interpretację przez
wykonawców, utrudniający uczciwą konkurencję oraz skutkujący przyjęciem ofert
zawierających nieprecyzyjne i nieprawdziwe wskazania niezgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia,
7)
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zmianę SIWZ wyłącznie w celu dostosowania jej
treści do ofert złożonych przez wybranych wykonawców,
8)
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonywanie przez zamawiającego poprawek w
treści złożonych w postępowaniu ofert wpływających na ich merytoryczną treść,
podczas gdy oferty te jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
winny ulegać odrzuceniu,
9)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie po złożeniu ofert negocjacji z
wybranymi wykonawcami, które miały istotny wpływ na ich treść w zakresie ceny
zamówienia, w efekcie czego dokonano wyboru oferty z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji,
10) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że oferty przystępującego Martina, przystępującego Impel oraz wykonawcy Food
zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno skutkować
ich odrzuceniem. Uważał, iż szereg kosztów wykonania zamówienia ma charakter stały i
wykonawca nie ma na nie wpływu (co znacząco wpływa na ocenę, czy w pozostałym
zakresie przyjęta przez oferenta cena ma charakter rażąco niskiej). Dodatkowo każdy z
oferentów zadeklarował koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. „wsad do kotła”) na
poziomie minimum 15,01 zł, czyli zgodnie z załączoną tabelą na inne koszty pozostają
bardzo niskie kwoty. Odwołujący powołał się w tym zakresie na sporządzone przez siebie w
formie tabelarycznej szacunkowe rozliczenie kosztów. Odwołujący stwierdził, iż pozostałe
koszty obejmują: prowadzenie działalności; zatrudnienie pracowników (według odwołującego
liczba ta to co najmniej 15 etatów, a co za tym idzie blisko 26.000,00 zł miesięcznie); zakup
sprzętu kuchennego; wyposażenie kuchni w niezbędne narzędzia; zakup sprzętu
kelnerskiego; zakup obrusów; pranie obrusów; koszty zakupu środków chemicznych
służących do mycia i sprzątania zgodnie z planem higieny; uzupełnianie bieżących stłuczek;
koszty badań lekarskich pracowników; koszty konserwacji i bieżących napraw; połączenia
telefoniczne oraz koszty biurowe i inne. Odwołujący podniósł, iż przybliżona wartość sprzętu
potrzebnego do realizacji całości zamówienia to około 360.000 - 900.000,00 złotych - w
zależności od przyjętego standardu wyposażenia, czyli ok. 10.000 - 25.000,00 złotych
miesięcznie. W analizowanej sprawie, wskazane na wstępie podmioty bądź to nie
uwzględniły szeregu kosztów, których poniesienie jest niezbędne do zrealizowania
zamówienia, bądź też dokonały kalkulacji kosztów w sposób nierzetelny. Odwołujący
stwierdził, iż SIWZ w analizowanej sprawie zawiera większą liczbę kosztów podstawowych
stałych, niż SIWZ, jaką zamawiający przedstawił w poprzednim przetargu. Pomimo tego
oferta złożona przez odwołującego mogła być niższa od złożonej wówczas tylko dzięki temu,
iż posiada już niezbędny sprzęt, który znajduje się na miejscu (nie ma konieczności zakupu i
montażu). Mimo braku takiego zaplecza, ceny pozostałych oferentów były znacząco niższe
(szczegóły przedstawione zostały w załączonych zestawieniach tabelarycznych). Na
marginesie odwołujący zauważał, iż w bieżącym roku jeden z wykonawców - PUH Martina
Catering sp. z o.o. wygrała przetarg w jednym z bydgoskich szpitali wyłącznie na dystrybucję
posiłków (bez gotowania, sprzątania, zakupu naczyń i wyposażania kuchnia) dla nieco
mniejszej liczby pacjentów, gdzie cena jednostkowa samej dystrybucji opiewała na 2,4
zł/osobodzień (w analizowanym przypadku kwota ta jest o połowę niższa). Z kolei w innym,
aktualnie trwającym postępowaniu w jednym z toruńskich szpitali oferta przystępującego za
samo gotowanie i przygotowywanie posiłków bez dystrybucji „do łóżka pacjenta”, zgodnie z
trwającym przetargiem uznana została za najkorzystniejszą z kwotą około 4,5 zł /
osobodzień. Cena obejmująca szerszy wachlarz usług nie powinna być dwu-, trzy-, bądź
czterokrotnie niższa.
W ślad za powyższym zarzutem odwołujący wskazał na związane z nim zaniechanie
zamawiającego zwrócenia się do przystępującego Martina, przystępującego Impel i
wykonawcy Food o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Wywiódł, że zamawiający miał obowiązek zwrócić się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
wówczas, gdy obiektywnie uzasadnione jest podejrzenie, że oferta zawiera rażąco niską
cenę.
W dalszej części odwołania odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie
odrzucenia ofert przystępującego Martina, przystępującego Impel, wykonawcy Food i
wykonawcy DGP z powodu niezgodności treści ich ofert z treścią SIWZ w zakresie
wymogów posiadania i zapewnienia kuchni zapasowej. Jeśli chodzi o przystępującego
Martina odwołujący argumentował, iż certyfikowaną kuchnię zapasową podmiot ten posiada
jedynie w Żninie, na co został przedłożony stosowny certyfikat. Zdaniem odwołującego, w tej
sytuacji nie jest możliwe spełnienie wymogu postawionego przez zamawiającego, aby
kuchnia zapasowa znajdowała się w takiej odległości, aby możliwe było jej pokonanie w
ciągu 60 minut. Jeśli chodzi o przystępującego Impel, to odwołujący wywiódł, że wykonawca
ten dysponuje kuchnią zapasową w Szpitalu Miejskim w Toruniu przy ulicy Batorego 17/19.
Argumentował, iż jest to kuchnia, jaką podmiot ten dzierżawi na mocy przetargu
nieograniczonego na świadczenie usług w zakresie produkcji posiłków dla pacjentów oraz
dzierżawę kuchni dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. M. Kopernika w Toruniu. Z §
15 wzoru umowy, przyjętego w tym postępowaniu wynika, że zleceniobiorca może po
uzyskaniu zgody i dokonaniu wszelkich ustaleń ze zleceniodawcą w dzierżawionym budynku
kuchni prowadzić sprzedaż detaliczną produkowanych przez niego posiłków i innych
produktów spożywczych, przemysłowych oraz prowadzenia saloniku prasowego z minimum
3 tytułami dzienników. Odwołujący wywiódł, iż wykonawca na potrzeby postępowania nie
wykazał, aby taką zgodę posiadał, a co za tym idzie nie wykazał prawa do dysponowania
wskazaną kuchnią zapasową. Jeśli chodzi o kuchnię zapasową wykonawcy Food, to podmiot
ten nie udzielił informacji o kuchni zapasowej, nie przedłożył certyfikatu tejże kuchni, ani nie
wskazał jej adresu, co uniemożliwiło ocenę, czy usytuowana jest ona w odległości
pozwalającej na dojazd z niej w ciągu 60 minut. Natomiast wykonawca DGP jako kuchnię
zapasową przedstawił kuchnię w Inowrocławiu, jednocześnie załączył certyfikat dla kuchni w
Legnicy (położonej ok. 300 km od Bydgoszczy), co wyklucza możliwość dojazdu w ciągu 60
minut. Odwołujący wywiódł, że zamawiający w wyjaśnieniach do SIWZ potwierdził, że
kuchnia zapasowa musi być certyfikowana. Oferent ograniczył się do przedstawienia
certyfikatu kuchni zapasowej położonej w Legnicy, a co za tym idzie jego oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
W dalszej części odwołujący podniósł, iż oferty przystępującego Martina,
przystępującego Impel, wykonawcy Food oraz wykonawcy DGP zawierały błędy w obliczaniu
ceny, inne niż oczywiste omyłki rachunkowe, co powinno skutkować ich odrzuceniem.
Odwołujący podniósł, że przystępujący Martina w swej ofercie popełnił dwa błędy
obliczeniowe. Pierwszy związany jest z tym, iż wypełniając formularz błędnie zamiast kwoty
netto 1,15 zł za posiłek diet (pozycja 5), wpisano do kalkulacji 1,24 zł i powiększono tę kwotę
o podatek VAT. Błąd w sumowaniu formularza w akapicie III oferent ten popełnił ponadto
wpisując wartość brutto 4,99 zł zamiast netto 4,62 zł (przy czym błąd ten został poprawiony
przez zamawiającego z uzasadnieniem, iż nieprawidłowo przyjęto kwotę). Drugi błąd polegał
na przyjęciu ceny za posiłek profilaktyczny 20% wartości stawki dziennej pomijając fakt, iż
zamawiający żądał, aby była to kwota nie mniejsza niż 5,00 zł brutto, czyli 4,63 netto. Jak
podkreślał odwołujący, cenę oblicza się podając cenę netto + 8% podatku VAT. Tym samym
na cenę 5,00 zł brutto składa się powiększona o podatek VAT kwota 4,63 zł netto, nie zaś -
jak założył zamawiający i oferent - 4,62 zł, albowiem tak przyjęta stawka nie spełni założeń
SIWZ.
Zdaniem odwołującego, przystępujący Impel popełnił błąd, albowiem policzyłśniadanie i kolację jako 25% ceny osobodnia, a powinien obliczyć cenę śniadania na
poziomie 30% ceny jednostkowej, a kolacji – na poziomie 20%. Tego typu wada nie może
zostać uznana za oczywistą omyłkę i skutkować winna odrzuceniem oferty. Ponadto kolejny
błąd dotyczy posiłku diet w pozycji 5 - posiłek miał stanowić nie więcej niż 5% czyli 1,16 zł
netto, a oferent wskazał 2,00 zł netto. Zmiana ceny z 2,00 zł na 1,16 zł nie może być uznana
za nieistotną omyłkę. Również posiłek profilaktyczny został źle obliczony - miał stanowić
zakres nie mniej niż 5,00 zł brutto i nie więcej niż 20% ceny jednostkowej. Oferent w
formularzu zamieścił kwotę 5,20 zł netto, a zgodnie z ceną jednostkową nie może być on
wyższy niż 4,63 zł netto.
Według odwołującego wykonawca Food popełnił błąd polegający na przekroczeniu
wartości posiłku profilaktycznego powyżej dopuszczonej w SIWZ granicy 20% stawki
dziennej osobodnia. Skoro prawidłowo została policzona cena kolacji (która również powinna
wynosić 20% ceny osobodnia) w kwocie 4,96 netto, zaś wartość posiłku profilaktycznego
przyjęto na kwotę 4,98 zł, to błąd w tym zakresie nie może zostać uznany za oczywistą
omyłkę, nie mającą wpływu na treść oferty.
Według odwołującego wykonawca DGP popełnił, dwa błędy obliczeniowe polegające
na niewłaściwym wyliczeniu podatku VAT. Zamawiający zamiast zakwalifikować tę sytuację
jako wypełniającą przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp uznał, iż zachodzi tu
przypadek innej omyłki.
Odwołujący wywiódł, że bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty jest każdy inny
błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka rachunkowa podlegająca poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Błędem takim w szczególności będzie zastosowanie
niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwego zakresu czynności, które trzeba wykonać w
trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również przyjęcie niewłaściwej stawki podatku
VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej błędem w ustaleniu stanu
faktycznego niż wadliwie od strony technicznej wykonaną czynnością obliczenia ceny.
Przechodząc do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp odwołujący wywiódł, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Pierwotnie zamawiający
zastrzegł konieczność wykazania przez oferentów, iż dysponują oni kuchnią zapasową
produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy, posiadającą decyzję właściwego
Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz posiłków,
zlokalizowaną w odległości nie większej niż 15 km od siedziby zamawiającego. Na skutek
wniesionego odwołania, zamawiający dokonał zmiany SIWZ w ten sposób, iż zawarł
zastrzeżenie o zlokalizowaniu kuchni zapasowej w odległości nie większej niż 60 minut od
siedziby zamawiającego. W ocenie odwołującego zapis ten jest wyjątkowo nieprecyzyjny, w
stopniu znacznie większym niż przed dokonaniem jego zmiany. Brak jest bowiem wskazania,
w jaki sposób ustalany będzie mechanizm ustalania, czy odległość od kuchni zapasowej do
zamawiającego można będzie pokonać w ciągu 60 minut. Nie została wskazana jakakolwiek
metoda pomiaru, podczas gdy niewątpliwie czas dojazdu różnić się będzie w zależności od
pory dnia, czy dnia tygodnia. Jak podkreślał podmiot odwołujący, nie odległość ustalona w
kilometrach, lecz czas dojazdu ma wpływ na jakość otrzymywanej dostawy. Brak takiego
zapisu powoduje, iż oferenci w sposób całkowicie dowolny powołują się na posiadanie
kuchni zapasowych w miejscowościach, do których - według odwołującego - nie jest
możliwym dotrzeć w ciągu 60 minut.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
zamawiający dokonał zmiany postanowień SIWZ wyłącznie w celu dostosowanie jej treści do
ofert złożonych przez wybranych wykonawców. Zamawiający, niejako w ślad za błędami
popełnionymi przez oferentów w sposób nieprawidłowy przyjął kwotę 4,99 zł netto, zamiast
brutto. Zmieniając SIWZ dokonał korekty w ten sposób, iż zamiast wskazać jako netto kwotę
4,63 zł, wpisał kwotę 4,62 zł (przy jednoczesnym pozostawieniu kwoty 4,99 zł brutto).
Ponadto cenę całościową za te posiłki zamiast zwiększyć z dotychczasowej 862,27 zł
poprzez dodanie kwoty 1,6 zł pomniejszył do kwoty 798,34 zł. Konsekwencją powyższego
było naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonywanie
poprawek w treści złożonych w postępowaniu ofert wpływających na ich merytoryczną treść
oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie po złożeniu ofert negocjacji z wybranymi
wykonawcami, które miały istotny wpływ na ich treść w zakresie ceny zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że na gruncie przedmiotowej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w
której zamawiający, dokonując zmiany treści oferty (wskazana wyżej błędna zmiana z kwoty
862,27 zł na kwotę 798,34 zł), zwrócił się do oferenta o wyrażenie zgody na taką zmianę,
zaś oferent się na to zgodził. Konsekwencją tego była zmiana wartości przetargu.
W końcowej części uzasadnienie odwołania odwołujący podniósł, że zarzutem, który
wiąże się ze wskazanymi wyżej kwestiami, jest naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W oparciu o argumentację przedstawioną w odwołaniu odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia ofert przystępującego Martina, przystępującego Impel, wykonawcy Food oraz
wykonawcy DGP,
3) powtórzenia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z
pominięciem ofert przystępującego Martina, przystępującego Impel, wykonawcy Food
oraz wykonawcy DGP
oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego,
według norm przepisanych.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w Żninie oraz M. W.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo
- Usługowe Eksport - Import „Martina” M. W. w Żninie. W trakcie rozprawy przedstawili
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie z dnia 7 stycznia 2015 r. wniesione przez przystępującego Impel,
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO
37/15, modyfikację treści SIWZ z 9 stycznia 2015 r., odpowiedzi zamawiającego na
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, oferty złożone przez wykonawców w
postępowaniu, zawiadomienia zamawiającego o poprawieniu omyłek w treściach ofert
wykonawców z 18 lutego 2015 r., odpowiedzi ww. wykonawców na ww. zawiadomienia
zawierające akceptację dokonanych poprawek, wyjaśnienia wykonawców składane w
toku badania ofert, zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 4 marca 2015 r., odwołanie, zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe odwołującego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Impel Catering Company
sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne
zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Z analogicznych powodów Izba
postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika
postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w
Żninie oraz M. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Handlowo - Usługowe Eksport - Import „Martina” M. W. w Żninie.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp podlegają oddaleniu bez merytorycznego rozpoznania. Odwołujący zarzucił, że
sformułowany w SIWZ wymóg złożenia oświadczenia o dysponowaniu przez wykonawcę
kuchnią zapasową, która miała być zlokalizowana w odległości nie większej niż 60 minut od
siedziby zamawiającego (pkt 9.4. SIWZ, pkt I.4 warunków granicznych) narusza ww.
przepisy. Argumentował, że wymóg ten jest niejednoznaczny, niewyczerpujący i powoduje
dowolność ocen na etapie badania ofert.
Uznano, że odwołanie w tej części zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie Pzp. Stwierdzono również, że odwołanie wy tej części dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu uwzględnionym w trybie
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołanie w omawianej części zostało skierowane
wobec postanowień SIWZ, których treść ustalono w drodze modyfikacji z dnia 9 stycznia
2015 r.. O powyższej modyfikacji zamawiający poinformował wykonawców, w tym
odwołującego, w tym samym dniu, zamieszczając ją na swej stronie internetowej. W świetle
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, które zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie. Z kolei w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp znajdującego
zastosowanie w tym przypadku, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Ponieważ odwołujący mógł
powziąć wiadomość o brzmieniu kwestionowanych postanowień SIWZ w dniu 9 stycznia
2015 r., w oparciu o lekturę treści tych postanowień, zatem 10-dniowy termin na ich
kwestionowanie upłynął mu 19 stycznia 2015 r. Tymczasem odwołanie wobec modyfikacji
specyfikacji wniósł dopiero 13 marca 2015 r., a zatem z uchybieniem terminu określonego w
ustawie. W konsekwencji zarzuty - jako spóźnione - nie podlegały rozpoznaniu.
Uszło również uwadze odwołującego, że zamawiający zmodyfikował postanowienia
specyfikacji nadając im kwestionowane brzmienie w wyniku uwzględnienia zarzutów
odwołania wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 37/15. W odwołaniu z dnia 7 stycznia
2015 r. jeden z wykonawców zakwestionował poprzednie brzmienie pkt 9.4. SIWZ
domagając się aby zamawiający poprzestał na wymaganiu od wykonawców oświadczenia o
dysponowaniu kuchnią zapasową, która miała być zlokalizowana w odległości nie większej
niż 60 minut od siedziby zamawiającego. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w
sprawie o sygn. akt KIO 37/15 w całości, wskutek czego Izba, działając na podstawie art.
186 ust. 2 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 15
stycznia 2015 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 37/15. Jak wynikało z przywoływanego
postanowienia Izby kopię odwołania w tamtej sprawie wraz z wezwaniem do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego zamawiający przekazał innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu w dniu 8 stycznia 2015 r., zamieszczając je na swej stronie
internetowej. W tej sytuacji, jeżeli odwołujący uznawał, że proponowane zapisy SIWZ
naruszają art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp i chciał zapobiec modyfikacji SIWZ w tym
kierunku, mógł w trybie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zgłosić swe przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie KIO 37/15. W dalszej zaś
kolejności, jako uczestnikowi postępowania przysługiwałoby mu prawo do wniesienia
sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp).
Tymczasem odwołujący, pomimo wezwania go do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym w dniu 8 stycznia 2015 r., nie zgłosił swego przystąpienia do postępowania
odwoławczego. W konsekwencji swego zaniechania odwołujący utracił prawo do
kwestionowania czynności zamawiającego wykonanej wskutek uwzględnienia zarzutów.
Podkreślić należy bowiem, iż w świetle art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca wezwany do
udziału w postępowaniu odwoławczym nie może następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych na podstawie uwzględnienia
zarzutów w trybie art. 186 ust. 2 Pzp. Jeżeli pomimo omawianego zakazu zdecyduje się na
wniesienie odwołania, to naraża się na jego odrzucenie. Jak bowiem wynika z art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli dotyczy czynności, którą w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 29 ust.
1 i ust. 2 ustawy Pzp podlegają oddaleniu bez rozpoznania również z tego powodu, że
zostały skierowane wobec postanowień SIWZ, które zamawiający zmodyfikował w wyniku
wykonania żądań uwzględnionego odwołania.
W zakresie pozostałych zarzutów nie stwierdzono przesłanek do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W następnej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał posiadania
legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp co do zarzutów,
które dotyczyły oceny oferty złożonej przez konsorcjum DGP. W myśl art. 179 ust 1 ustawy
Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu
ofertę, która w świetle kryteriów oceny ofert okazała się ofertą korzystniejszą od oferty
wykonawcy DGP. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu czwartym, zaś
oferta wykonawcy DGP – na miejscu piątym. W tej sytuacji wszelkie zarzuty i wnioski
kierowane w odniesieniu do oceny oferty wykonawcy, który złożył ofertę mniej korzystną, nie
rzutują na sytuację odwołującego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub
zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. Odrzucenie bądź zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę DGP, którego oferta okazała się mniej korzystna od oferty
odwołującego, pozostaje dla niego indyferentne. Okoliczność, czy wykonawca który złożył
ofertę mniej korzystną od oferty odwołującego pozostanie w postępowaniu, nie wpływa na
możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia. Ponadto ewentualne naruszenia
ustawy przez zamawiającego popełnione podczas oceny tej oferty pozostają bez związku ze
szkodą, jaką może ponieść odwołujący nieuzyskując zamówienia publicznego. Skutkiem
niewykazania legitymacji jest konieczność oddalania zarzutów bez merytorycznego ich
rozpoznania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba oddaliła odwołanie w części dotyczącej
zarzutów odnoszących się do oceny oferty wykonawcy DGP.
W ocenie Izby, w zakresie pozostałych zarzutów zostały wypełnione przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez
odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu czwartym. Odwołujący domagał się odrzucenia ofert
sklasyfikowanych na miejscach od pierwszego do trzeciego. Ustalenie, iż zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy zaniechał czynności odrzucenia tych ofert, prowadziłoby do
nakazania wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej. Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że odwołującemu – w
omawianym zakresie - przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert przystępującego Martina,
przystępującego Impel, wykonawcy Food z powodu zaoferowania ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia
2. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Przedmiotem
zamówienia
jest
usługażywienia
pacjentów
zamawiającego.
Zamawiający podał wykonawcom, że przewidywana liczba posiłków dla pacjentów wynosi
około 250 średniodziennie (pkt I.1.1.2 warunków granicznych - WG, stanowiących załącznik
nr 4 do SIWZ). Zgodnie z pkt I.2.2.1 WG, Wykonawca będzie produkował, przygotowywał,
dostarczał i wydawał posiłki Zamawiającemu. Przewidziano dwa sposoby dystrybucji przez
wykonawcę posiłków: restauracyjny system żywienia oraz system dystrybucji posiłków w
oddziale (pkt I.2.2.5 WG).
Przewidziano także, że posiłki wydawane będą w dwóch
systemach tj. restauracyjnym (stół szwedzki) i systemie dystrybucji w oddziale - pacjentom
11 oddziałów łóżkowych usytuowanych na 5 kondygnacjach Budynku Łóżkowego (pkt
I.2.2.12 WG).
Personel Wykonawcy wyda posiłki pacjentom oddziałów łóżkowych przy
współudziale personelu Zamawiającego.
W pkt I.3.2. WG wskazano, że działalność gastronomiczno-handlowa żywienia
zbiorowego realizowana będzie przez Wykonawcę w oparciu o wynajęte od Zamawiającego
pomieszczenia Restauracji Fantazja wraz z wydzierżawionym wyposażeniem.
W pkt I.3.1. WG przewidziano, że w celu wykonywania działalności gastronomiczno-
handlowej Wykonawca doposaży na swój koszt wynajęte pomieszczenia Restauracji
Fantazja (…) w sprzęt technologiczny w zakresie niezbędnym do zgodnego z przepisami
sanitarnymi: magazynowania surowców, przygotowania poszczególnych składników
posiłków, ich serwowania pacjentom zarówno w restauracji w systemie Baru szwedzkiego,
jak i przy łóżku pacjenta, dystrybucji posiłków i naczyń, przewozu i przechowywania
odpadów pożywieniowych, mycia naczyń i sprzętu używanego do ugotowania i
przygotowania posiłków, szatniowo-socjalne personelu, utrzymania czystości oraz obsługi
biurowej prowadzonej działalności. Wyposażeniem należy objąć wszystkie wynajęte
pomieszczenia niskiego i wysokiego parteru budynku Bloku Żywieniowego.
W pkt I.3.5. przewidziano, że w celu wykonywania działalności gastronomiczno-
handlowej w Cafe Bar Patio Wykonawca wynajmie od Zamawiającego pomieszczenia baru
wraz z wyposażeniem.
W pkt I.3.8 WG wskazano, że Zamawiający wymaga od Wykonawcy ponoszenia
kosztów bieżących napraw i remontów oraz następujących kosztów eksploatacyjnych
związanych z funkcjonowaniem Bloku Żywieniowego:
„Restauracja Fantazja”
1)
miesięczny czynsz najmu w wysokości 23 619,32 zł netto,
2)
za użytkowanie wyposażenia w wysokości 10 076,91 zł netto,
3)
za energię elektryczną, zimną wodę, kanalizację, ciepłą wodę, centralne ogrzewanie
wg wskazań podliczników, przy uwzględnieniu cen netto nośników obowiązujących w
okresie, którego dotyczy rozliczenie,
4)
za zużycie pary technologicznej w wysokości 300,00 zł/m-c netto;
5)
za gaz w m3 wg wskazań licznika pomnożony przez współczynnik konwersji wg ceny
obowiązującej w okresie którego dotyczy rozliczenie,
6)
za wywóz odpadów gospodarczo-bytowych w wysokości 900,00 zł netto;
7)
za rozmowy telefoniczne wg rejestru i taryfikatora centrali telefonicznej.
8)
podatku od nieruchomości wg stawki określonej w „Deklaracji na podatek od
nieruchomości na dany rok kalendarzowy”;
„Cafe Bar Patio”
1)
miesięcznego czynszu najmu w wysokości 4 143,48 zł netto,
2)
za użytkowanie wyposażenia w wysokości 1583,41 zł netto,
3)
za energię elektryczną, zimną wodę, kanalizację, ciepłą wodę wg wskazań
podliczników przy uwzględnieniu cen netto nośników obowiązujących w okresie, którego
dotyczy rozliczenie,
4)
za centralne ogrzewanie w wysokości 1400,00 zł netto,
5)
za wywóz odpadów gospodarczo-bytowych w wysokości 150,00 zł netto,
6)
za rozmowy telefoniczne wg rejestru i taryfikatora centrali telefonicznej,
7)
podatku od nieruchomości wg stawki określonej w „Deklaracji na podatek od
nieruchomości na dany rok kalendarzowy”.
W świetle §2 ust. 4 wzoru umowy (zał. nr 5 do SIWZ) zakres obowiązków wykonawcy
obejmuje:
1)
w systemie restauracyjnym - przygotowywanie posiłków dla pacjentów z własnych
surowców i ich wydawanie w ustalonych porach dnia w sali konsumenckiej restauracji w
modelu „Baru szwedzkiego” w ilościach i rodzajach (w tym dietach) określanych przez
Zamawiającego, według zaplanowanego jadłospisu oraz składanych na bieżąco
zapotrzebowań z możliwością obsługi kelnerskiej pacjenta w zakresie podania posiłku do
stolika i zebrania naczyń po posiłku;
2)
w systemie dystrybucji posiłków na oddziałach szpitalnych - przygotowywanie
posiłków dla pacjentów z własnych surowców, dowóz i bezpośrednie ich wydawanie na
oddziale pacjentom w ustalonych porach dnia, ilościach i rodzajach z uwzględnieniem
podziału na obowiązujące diety określone przez Zamawiającego;
3)
odbiór brudnej zastawy stołowej oraz odpadów pokonsumpcyjnych w
poszczególnych oddziałach, najpóźniej w ciągu godziny od chwili wydania posiłków
pacjentowi, nie wcześniej jednak niż po 40 minutach.
Po konsumpcji, zwożenie naczyń windą towarową brudną w szczelnie zamkniętych
pojemnikach.
4)
centralne zmywanie i dezynfekowanie naczyń stołowych, sztućców, a także innego
sprzętu i urządzeń, służących do przechowywania, przewozu i podawania żywności, zgodnie
z obowiązującymi przepisami sanitarno-epidemiologicznymi;
5)
mycie i dezynfekcja pojemników przeznaczonych na odpady pokonsumpcyjne i
bytowo- gospodarcze;
6)
zapewnienie
posiłków
profilaktycznych
dla
uprawnionych
pracowników
Zamawiającego według zgłaszanych zapotrzebowań oraz umożliwienie pracownikom
gospodarczym Działu- Administracyjno – Eksploatacyjnego spożywania ich w Cafe Bar Patio
zgodnie z zaplanowanym menu na dany dzień;
7)
produkcję wyrobów garmażeryjnych oraz dań barowych i ich sprzedaż w Cafe Bar
Patio w ustalonych dniach, godzinach. Przygotowanie potraw dla konsumenta zewnętrznego
korzystającego z usług restauracji Fantazja;
8)
zaopatrywanie przez cały okres świadczenia usług w zużywający się drobny sprzęt i
naczynia stołowe, obrusy, zestawy tac termoizolacyjnych niezbędnych do wykonywania
zamówienia;
9)
wykonanie dodatkowych zleceń Zamawiającego, zgodnie z odrębnymi ustaleniami
stron umowy.
Jak wynikało z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 48 z 23 stycznia 2015 r., w
Cafe Bar Patio obiad dla konsumenta kosztuje w zależności od zamawianego zestawu, ceny
ustala Wykonawca usługi. W Restauracji obiad dla konsumenta kosztuje 17,00 zł brutto- w
systemie stołu szwedzkiego- w ramach ustalonej kwoty zapewnienie w określonym czasie
przewidzianym na wydawanie posiłków serwowanie dań bez ograniczeń.
W świetle odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 48 z 23 stycznia 2015 r.
odnoszącej się do bufetu i restauracji,
nie funkcjonuje obecnie system abonamentowy
posiłków. Posiłki sprzedawane na bieżąco. Ceny dla klienta zewnętrznego ustala
Wykonawca usługi.
Jak wynikało z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 50 z 23 stycznia 2015 r., na
terenie Zamawiającego funkcjonują: Restauracja w Hotelu Pozyton, Cafe Bar Magnolia,
kawiarnia w obiekcie Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu.
Jak wynikało z pkt 8.7. SIWZ zamawiający wymagał od wykonawcy dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie usług, w tym:
8.7.1. co najmniej 1 dietetykiem posiadającym odpowiednie kwalifikacje zawodowe
zatrudnionym na umowę o pracę,
8.7.2. co najmniej 1 osobą, która posiada udokumentowane co najmniej 2 letnie
doświadczenie na stanowisku kierowniczym (szef kuchni) w świadczeniu usługi codziennego żywienia pacjentów zakładu/ów opieki zdrowotnej,
8.7.3. co najmniej 3 kucharzami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe
zatrudnionymi na umowę o pracę,
Stwierdzono, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez
zamawiającego na kwotę 9.324.758,88 zł netto w dniu 30 października 2014 r. na podstawie
poprzednio zawartej umowy (pkt 2.2 i 2.3. protokołu postępowania).
Umowę w poprzednim okresie na rzecz zamawiającego realizował odwołujący. W
poprzednim postępowaniu minimalna, wymagana wartość wsadu do kotła, którą wykonawcy
musieli uwzględnić w cenie osobodnia żywieniowego wynosiła 12 zł brutto (okoliczność
niesporna).
Zgodnie z pkt I.1.15 warunków granicznych (zał. nr 4 do SIWZ), zamawiający wymagał
w obecnie prowadzonym postępowaniu, aby minimalny koszt surowca w stawce osobodnia
(tzw. wsad surowcowy do kotła”) nie mógł być niższy niż 14,00 zł brutto w żywieniu
pacjentów. Za zwiększenie tej wartości wykonawcy mieli uzyskać dodatkowe punkty przy
ocenie ofert.
Na podstawie protokołu postępowania ustalono także, że do upływu terminu składania
ofert do zamawiającego wpłynęło 5 ofert, których ceny, po odpowiednich poprawach
dokonanych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, kształtowały się następująco:
1) oferta przystępującego Martina – 7.015.621,90 zł brutto,
2) oferta przystępującego Impel – 7.058.255,76 zł brutto,
3) oferta wykonawcy Food – 7.531.672,25 zł brutto,
4) oferta odwołującego – 8.432.323,56 zł brutto,
5) oferta wykonawcy DGP – 9.195.129,72 zł brutto.
Ww. ceny ofertowe zostały obliczone przy założeniu, że całodzienna stawkażywieniowa, jaką zamawiający zapłaci wykonawcy wyniesie w przypadku:
1) oferty przystępującego Martina – 23,08 zł netto,
2) oferty przystępującego Impel – 23,13 zł netto,
3) oferty wykonawcy Food – 24,78 zł netto,
4) oferty odwołującego – 27,74 zł netto.
W cenie ww. stawki żywieniowej wykonawcy uwzględnili koszt wsadu do kotła.
Przystępujący Martina zaoferował koszt wsadu do kotła na poziomie 15,10 zł brutto, a
pozostali wykonawcy, których ceny kwestionowano, tj. przystępujący Impel i Food na
poziomie 15,01 zł brutto.
Ustalono również, że zamawiający, nie zdecydował się wezwać przystępującego
Martina, przystępującego Impel, wykonawcy Food na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Ustalono także, że 4 marca 2015 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną
przez
przystępującego
Martina.
Oferta
przystępującego
Impel
została
sklasyfikowana na miejscu drugim, oferta wykonawcy Food na miejscu trzecim, zaś oferta
odwołującego – na miejscu czwartym (zawiadomienie z 4 marca 2015 r., w dokumentacji
postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp okazał się zasadny.
Dostrzeżenia wymagało, że analizowane postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego było prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym po wejściu w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232).
W świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w brzmieniu ustalonym wskutek wejścia w życie ww.
ustawy nowelizującej, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z
kolei przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało oddalić jako
przedwczesny. Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak
również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty
wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu
złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29
ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą
odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania
przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do
zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi
sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C -
295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w
ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem niedopuszczalne jest
automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny
rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś
wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego Martina, przystępującego Impel ani
wykonawcy Food do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust.
1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp należało ocenić jako przedwczesne. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia
zarzutu.
Jak wynikało z odwołania, przywołane przez odwołującego okoliczności faktyczne,
które miały świadczyć o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zostały przedstawione
również celem uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechania
przez zamawiającego wszczęcia procedury wyjaśniającej co do cen. Odwołujący wskazał
bowiem w odwołaniu, że te same okoliczności wiążą się z zarzutem zaniechania wezwania.
Wobec powyższego Izba zbadała, czy ustalony w sprawie stan faktyczny obligował
zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej.
Zdaniem Izby zasadnym okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90
ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Martina, przystępującego
Impel i wykonawcy Food do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z przytoczonego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wynika obowiązek wezwania wykonawcy do uruchomienia procedury wyjaśniającej w
sytuacji, gdy cena „wydaje się” rażąco niska i gdy jej wysokość „budzi wątpliwości”. W
dalszej zaś części przepisu, ustawodawca przesądził, że wątpliwości takie należy powziąć
zawsze, gdy cena oferty pozostaje w określonym, 30% stosunku do średniej arytmetycznej
ofert lub wartości zamówienia.
Izba stwierdziła, że w przypadku oferty przystępującego Martina różnica pomiędzy
ceną ofertową a wartością zamówienia przewyższała ustawowy wskaźnik 30% obligujący
zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Cena tej oferty wynosiła netto
6.495.946,20 zł, zaś po powiększeniu o podatek VAT w wysokości 8% - 7.015.621,90 zł
brutto. Z kolei wartość zamówienia netto została przez zamawiającego obliczona na kwotę
9.324.758,88, co po powiększeniu o podatek VAT w wysokości 8% - dawało kwotę
10.070.739,59 zł brutto. Porównanie tych wartości prowadziło do wniosku, że cena oferty
przystępującego Martina stanowiła jedynie 69,66 % wartości zamówienia. Ponieważ różnica
pomiędzy nimi okazała się większa aniżeli 30%, zamawiający miał obowiązek wezwać
przystępującego Martina do złożenia wyjaśnień, czego jednak zaniechał. Nie podzielono
stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jakoby w myśl art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp należało porównywać cenę ofertową brutto, a więc z podatkiem VAT do wartości
zamówienia bez powiększenia jej o wysokość tego podatku. Zdaniem Izby przepis art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, w którym rzeczywiście nie wspomniano o tym, że do wartości zamówienia
należy dodać kwotę podatku, nie można interpretować w sposób zakładający
nieracjonalność ustawodawcy (wykładnia ad absurdum). Taki bowiem skutek przyniosłoby
bowiem bezkrytyczne przenoszenie siatki pojęciowej z art. 32 ustawy Pzp i porównywanie
wartości całkowicie nieporównywalnych (np. ceny oferty brutto do wartości zamówienia netto
i odwrotnie, czy też ceny oferty za część zamówienia w zamówieniu udzielanym w częściach
do wartości zamówienia ustalanej w trybie art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, a więc obejmującej
wszystkie zamówienia udzielane w częściach). Przyjęcie wykładni przepisu proponowanej
przez zamawiającego prowadziłoby do skutków sprzecznych z celem regulacji. Oznaczałoby
w niektórych przypadkach konieczność wszczynania postępowania wyjaśniającego nawet
wtedy, gdy cena ofertowa byłaby wygórowana i nie budziłaby najmniejszych wątpliwości.
Taka sytuacja występowałaby z reguły przy porównaniu ceny ofertowej za część zamówienia
udzielanego w częściach do wartości zamówienia obejmującej wszystkie zamówienia
publiczne udzielane w częściach. Z kolei w innych przypadkach proponowana wykładnia
prowadziłaby do niewszczynania procedury wyjaśniającej, pomimo istnienia znacznej
różnicy, jednakże konsumowanej przez podatek VAT. Sytuacja taka miałaby miejsce, gdyby
porównać cenę ofertową brutto do wartości zamówienia bez podatku VAT. Wykładnię taką
należy odrzucić. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, celem postępowania
wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 Pzp, jest ustalenie czy cena oferty jest rażąco
niska w „stosunku do przedmiotu zamówienia”. Badany jest zatem stosunek ceny ofertowej
do danej dostawy, usługi czy roboty, której opis zamieszczono w SIWZ i którą wykonawcy
mają wykonać za zaoferowaną cenę. Skoro zgodnie z obowiązującymi przepisami dana
dostawa, usługa czy robota obłożona jest podatkiem VAT, to badanie ceny ofertowej brutto
musi odnosić się do szacowanego wynagrodzenia wykonawcy także obejmującego ten
podatek.
Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 6 lutego 2015
r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 148/15. Tak więc należy porównywać ze sobą rzeczy
porównywalne, czyli wartość netto z netto lub brutto z brutto, inaczej już na samym wstępie
porównanie to będzie obarczone wadą w istotny sposób fałszującą jego wynik, gdyż przy
podstawowej stawce podatku od towarów i usług – 23%, prawie cała wartość 30% zostanie
„konsumowana” przez ów podatek i realnie będzie się porównywać pozostałe 7% lub też
zsumowane 53%, a nie wskazane w przepisie 30%. Należy też zwrócić uwagę, że obliczanie
szacunkowej wartości zamówienia opisane w art. 32-35 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest często bardziej skomplikowane niż samo porównanie go z wynagrodzeniem
wykonawcy, które może on uzyskać w ramach danego prowadzonego przetargu i złożonej
oferty, jak choćby doliczanie zamówień uzupełniających, zamówienia udzielane w częściach,
składanie ofert częściowych czy usługi lub dostawy powtarzające się okresowo. Również w
takich przypadkach należy porównywać wartości sobie odpowiadające – np. dane części
zamówienia do siebie, a nie do wartości całości zamówienia, ofertę na zamówienie
podstawowe do wartości zamówienia podstawowego itd.
Analogiczny pogląd Izba wyraziła w wyroku z 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 165/15.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zobowiązany był do
wezwania przystępującego Martina do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, czego jednak zaniechał.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący słusznie zarzucił, iż ceny
ofertowe przystępującego Martina, Impel oraz Food Investment powinny skłonić
zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Podkreślenia wymagało, że
odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie miał obowiązku
udowodnienia, że cena oferty przystępującego Martina, Impel czy Food jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Musiał wykazać jedynie zaistnienie możliwości
(podejrzenia) zaoferowania ceny rażąco niskiej, które to podejrzenie (możliwość) obliguje
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Z przepisu art. 90 ustawy Pzp
wynika, że w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, należy zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero zaś skutkiem oceny
złożonych wyjaśnień jest ustalenie lub nieustalenie zaoferowania ceny rażąco niskiej (art. 90
ust. 3 ustawy Pzp). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem procedurę wyjaśnień dotyczących
cen oferty należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób są zaniżone, ale
także kiedy wydaje się czy też istnieje podejrzenie, że przedstawiają rażąco niskie ceny.
Stanowisko takie przedstawił Europejski Trybunał Sprawiedliwości. „Państwa członkowskie
mogą wymagać analizowania ofert, kiedy wydaje się, że przedstawiają rażąco niskie ceny, a
nie tylko kiedy w oczywisty sposób są zaniżone”. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie
C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”).
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że o niezasadności zarzutu art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, nie można było wnioskować jedynie na tej podstawie, iż kalkulacja kosztów
przedstawiona przez odwołującego nie była doskonała. Zamawiający, przystępujący Martina
i Impel słusznie podnieśli w trakcie rozprawy, że kalkulacja załączona przez odwołującego do
odwołania obrazowała jedynie sposób budowania ceny przez tego wykonawcę, który nie
musiał być właściwy dla pozostałych oferentów. Jednakże wykazanie niekompletności
kalkulacji, mogłoby co najwyżej stanąć na przeszkodzie uwzględnieniu zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast nie stało na przeszkodzie uwzględnieniu zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że niezasadne jest oczekiwanie
przez zamawiającego i przystępujących, że odwołujący stawiając zarzut zaniechania
wszczęcia procedury wyjaśniającej, a więc bez znajomości wyjaśnień, które wykonawcy
dopiero obowiązani będą złożyć, będzie w stanie przewidzieć sposób kalkulacji cen
ofertowych swych konkurentów, składane przez nich dowody i powołać ewentualne dowody
przeciwne na wykazanie nierzetelności tych kalkulacji.
W tej sytuacji za wystarczające dla uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp należało uznać sporządzenie przez odwołującego kalkulacji obrazującej
przybliżoną wysokość stałych kosztów, które wykonawcy będą musieli ponieść realizując
zamówienie i odniesienie tych kosztów do warunków wynikających z opisu przedmiotu
zamówienia. Ponadto, jak przyznał sam przystępujący Martina, nie są to wszystkie koszty,
które wykonawcy musieli uwzględnić w cenie.
Wzięto pod uwagę, że wykonawcy Martina, Impel i Food zaoferowali tzw. „wsad do
kotła” na poziomie wyższym od minimum wymaganego przez zamawiającego (14 zł brutto).
Było to 15,10 zł brutto (w przypadku wykonawcy Martina) i 15,01 brutto w przypadku
pozostałych wykonawców. Do powyższych kwot należało doliczyć koszty stałe, które wświetle postanowień SIWZ wykonawcy będą musieli ponieść. Koszty te wymieniono w pkt
I.3.8 warunków granicznych (zał. nr 4 do SIWZ). Przypomnieć należy, że Zamawiający
wymagał
od
Wykonawcy
ponoszenia
kosztów
eksploatacyjnych
związanych
z
funkcjonowaniem Bloku Żywieniowego:
„Restauracja Fantazja”
1)
miesięczny czynsz najmu w wysokości 23 619,32 zł netto,
2)
za użytkowanie wyposażenia w wysokości 10 076,91 zł netto,
3)
za energię elektryczną, zimną wodę, kanalizację, ciepłą wodę, centralne ogrzewanie
wg wskazań podliczników, przy uwzględnieniu cen netto nośników obowiązujących w
okresie, którego dotyczy rozliczenie,
4)
za zużycie pary technologicznej w wysokości 300,00 zł/m-c netto;
5)
za gaz w m3 wg wskazań licznika pomnożony przez współczynnik konwersji wg ceny
obowiązującej w okresie którego dotyczy rozliczenie,
6)
za wywóz odpadów gospodarczo-bytowych w wysokości 900,00 zł netto;
7)
za rozmowy telefoniczne wg rejestru i taryfikatora centrali telefonicznej.
8)
podatku od nieruchomości wg stawki określonej w „Deklaracji na podatek od
nieruchomości na dany rok kalendarzowy”;
„Cafe Bar Patio”
1)
miesięcznego czynszu najmu w wysokości 4 143,48 zł netto,
2)
za użytkowanie wyposażenia w wysokości 1583,41 zł netto,
3)
za energię elektryczną, zimną wodę, kanalizację, ciepłą wodę wg wskazań
podliczników przy uwzględnieniu cen netto nośników obowiązujących w okresie, którego
dotyczy rozliczenie,
4)
za centralne ogrzewanie w wysokości 1400,00 zł netto,
5)
za wywóz odpadów gospodarczo-bytowych w wysokości 150,00 zł netto,
6)
za rozmowy telefoniczne wg rejestru i taryfikatora centrali telefonicznej,
7)
podatku od nieruchomości wg stawki określonej w „Deklaracji na podatek od
nieruchomości na dany rok kalendarzowy”.
Tymczasem wykonawcy zaoferowali ceny osobodnia żywieniowego na poziomie
odpowiednio 23,08 zł, 23,13 zł, 24,78 zł netto. W tej sytuacji kwota, która pozostanie do
dyspozycji, po odliczeniu kosztów wsadu i ww. kosztów stałych, w przypadku każdego z
wykonawców, jest zastanawiająco niska. Wedle kalkulacji odwołującego waha się od ok. 9
tys. zł miesięcznie (wykonawca Martina) do ok. 23 tys. zł miesięcznie (wykonawca Food).
Tymczasem wykonawca realizując umowę obowiązany będzie pokryć dalsze koszty.
Zaliczyć do nich należy koszty wynagrodzenia pracowników w liczbie, która pozwoli na
wywiązanie się z obowiązku nie tylko przygotowania, wyprodukowania posiłków ale i ich
rozniesienia, posprzątania, uprania obrusów w restauracji. Na wykonawcy spoczywać będzie
także obowiązek zapewnienia środków sprzątania, higieny, uzupełnienia wyposażenia i
sprzętu. W tej sytuacji kwoty, jakie pozostają w dyspozycji wykonawców w świetle kalkulacji,
wahające się od ok. 9 tys. zł miesięcznie (wykonawca Martina) do 23 tys. zł miesięcznie
(wykonawca Food) mogą budzić wątpliwości. Zdaniem Izby w sytuacji gdy nie są znane
sposoby kalkulacji cen wykonawców, ceny te budzą wątpliwości z tego powodu, że zgodnie z
przedmiotem zamówienia zamawiający wymagał zapewnienia wyżywienia średnio dziennie
dla ponad 250 osób. Nie było sporne pomiędzy stronami, że niemożliwym będzie wykonanie
zamówienia jedynie przy udziale 4 pracowników (tj. jednej dietetyczki, jednego szefa kuchni i
trzech kucharzy), o których mowa w warunku udziału w postępowaniu. Oczywistym jest, że
należyte wykonanie zamówienia będzie wymagać poniesienia kosztów z tytułu zatrudnienia
większej liczby osób, takich jak pomocy kuchennej, obsługi kelnerskiej, która ma rozwozić
posiłki po oddziałach szpitalnych i która ma wykonywać jeszcze inne zadania (pomoc
pacjentom przy jedzeniu), personelu piorącego obrusy itd. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, koszty pracy, jakie wykonawcy obowiązani byli uwzględnić w cenie ofertowej musiały
odpowiadać co najmniej wysokości wynikającej z przepisów o minimalnym wynagrodzenia
za pracę.
Zgodzić należy się z przystępującym i zamawiającym, że w świetle SIWZ i
odpowiedzi na pytanie, wykonawca będzie mógł zatrzymać dla siebie przychody z tytułu
prowadzenia restauracji Fantazja i Cafe Bar Patio na zasadach rynkowych. Jednakże bez
wyjaśnień wykonawców co do tego, jaki stopień przychodów założono i czy jest on realny nie
jest możliwe na obecnym etapie wykluczenie, że dochody z tego tytułu wraz z
wynagrodzeniem jakie wykonawcy otrzymają od zamawiającego za świadczenie usługi, nie
pozwolą na pokrycie strony kosztowej bez ryzyka ponoszenia strat. Wzięto pod uwagę, że
restauracja Fantazja i Cafe Bar Patio to nie jedyne placówki gastronomiczne na terenie
szpitala. W świetle odpowiedzi na pytanie nr 50 z 23 stycznia 2015 r., na terenie
zamawiającego funkcjonują: Restauracja w Hotelu Pozyton, Cafe Bar Magnolia, kawiarnia w
obiekcie Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu, z którymi wykonawca będzie musiał
konkurować. Ponadto czynnik ten jest dostępny nie tylko wykonawcom, ale i odwołującemu.
Odwołujący na podstawie poprzednio zawartej umowy z zamawiającym świadczył usługężywienia i prowadził obie placówki. Zatem z pewnością uwzględnił w swej cenie dochody z
tego tytułu, a jednak nie był w stanie zaoferować zamawiającemu tak korzystniej ceny jak
wykonawcy Martina, Impel i Food.
Wzięto również pod uwagę, że rozbieżność cen ofertowych wykonawców względem
wartości zamówienia (ustaloną w oparciu o wartość poprzedniej umowy) budzi wątpliwości
również z tego powodu, że ceny w poprzednim postępowaniu mogły być oferowane na
niższym poziomie niż obecnie. Powyższe wynika stąd, że w poprzednim przetargu
zamawiający wymagał zapewnienia wsadu surowcowego do kotła na poziomie jedynie 12 zł
brutto. Tymczasem w obecnym postępowaniu wykonawcy, których ceny zakwestionowano
zadeklarowali wysokość wkładu do kotła na poziomie ponad 15 zł brutto. Pomimo tego faktu,
zaoferowane ceny okazały się znacznie niższe od szacunku (o ponad 30% w przypadku
przystępującego Martina, zaś w przypadku pozostałych dwóch oferentów – o prawie 30%), a
co za tym idzie, znacznie niższe od cen oferowanych w poprzednim postępowaniu, na
których to cenach ten szacunek oparto. Bez uzyskania stosownych wyjaśnień nie wiadomo
jak wykonawcom, pomimo konieczności poniesienia większych kosztów na wsad na każdym
posiłku, udało się zaoferować zamawiającemu tak korzystne ceny.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1
ustawy Pzp uznano za zasadny.
3. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego
Martina, przystępującego Impel i wykonawcę Food z powodu niespełnienia
wymagania odnośnie dysponowania kuchnią zapasową zlokalizowaną w
odległości nie większej niż 60 minut od siedziby zamawiającego
Ustalono, że w dniu 9 stycznia 2015 r. zamawiający dokonał modyfikacji postanowień
SIWZ. W świetle zmodyfikowanego pkt 9.4.2 SIWZ oferta musiała zawierać oświadczenie o
dysponowaniu kuchnią zapasową, produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy,
posiadającą decyzję właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,
wytwarzanie i wywóz posiłków, zlokalizowaną w odległości nie większej niż 60 minut od
siedziby Zamawiającego. Również w świetle zmodyfikowanego w tym samym dniu pkt I.4
Warunków granicznych realizacji zamówienia (załącznik nr 4 do SIWZ), wykonawca
zobowiązuje się dysponować bazą zapasową (w odległości nie większej niż 60 minut od
siedziby Zamawiającego) posiadającą decyzje właściwego organu - Państwowej Inspekcji
Sanitarnej, umożliwiającą produkcję posiłków, dla zapewnienia ciągłości świadczonych usług
w sytuacjach awaryjnych, w których wystąpią przeszkody w przygotowaniu posiłków w
wynajętej i wyposażonej infrastrukturze Bloku, zgodnie z warunkami umowy, bez ponoszenia
dodatkowych kosztów przez Zamawiającego.
Ustalono także, że w świetle pkt 9.3.1. SIWZ zamawiający, w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, wymagał
od wykonawców przedstawienia w ofercie oświadczenia o wprowadzeniu i utrzymywaniu
systemu HACCP oraz normy ISO 22000:2005 gwarantujących bezpieczeństwo żywieniowe
konsumentów.
Ustalono także, że do zamawiającego wpłynął wniosek jednego z wykonawców o
wyjaśnienie treści SIWZ o treści: Czy system jakości ISO 22000 musi zostać wdrożony i
utrzymywany w kuchni dzierżawionej od Zamawiającego, jak również w kuchni zapasowej?
W odpowiedzi na ww. pytanie w dniu 23 stycznia 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi nr
5: Certyfikat systemu ISO 22000: 2005 przyznawany jest konkretnej Firmie w zakresie
żywienia zbiorowego – usług cateringowych, żywienia pacjentów. Zamawiający wymaga
więc, że uzyskany wcześniej Certyfikat będzie wdrożony i utrzymany w bazie zapasowej.
Ustalono także, że do zamawiającego wpłynął wniosek jednego z wykonawców o
wyjaśnienie treści SIWZ o treści: Pkt I. 1. Załącznika Nr 4 do SIWZ (Warunki graniczne
realizacji zamówienia) stanowi, że wszystkie elementy wykonywanej usługi muszą być
zgodne z zasadami GHP i GMP, HACCP oraz zgodne z wymogami ISO 22000:2005.
Prosimy o odpowiedź na pytanie czy Zamawiający żąda, żeby przyszły Wykonawca posiadał
wdrożony i utrzymywany system jakości ISO 22000 certyfikowany przez akredytowaną
jednostkę? W odpowiedzi na ww. pytanie w dniu 23 stycznia 2015 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi twierdzącej.
W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący Martina złożył wraz z ofertą
oświadczenie, że dysponuje kuchnią zapasową w odległości mniejszej niż 60 minut od
siedziby zamawiającego, która posiada niezbędne decyzje właściwego Państwowego
Inspektora Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz posiłków (s. 46 oferty).
Do oferty załączył m.in. następujące dokumenty:
1) decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Żninie nr 22/14 z 25
lutego 2014 r., która zatwierdza kuchnię cateringową restauracji „Martina”, ul.
Mickiewicza 37, Żnin,
2) zaświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Żninie o wpisie
rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji
Sanitarnej z 25 lutego 2014 r. o wpisie kuchni cateringowej restauracji Martina ul.
Mickiewicza 37, Żnin do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów
PIS,
3) decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Bydgoszczy nr N.HŻ-
3063 z 27 sierpnia 2009 r., która zatwierdza kuchnię w Wielospecjalistycznym Szpitalu
Miejskim SPZOZ w Bydgoszczy,
4) zaświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Bydgoszczy o
wpisie rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej
Inspekcji Sanitarnej z 5 listopada 2012 r. o wpisie kuchni w Wielospecjalistycznym
Szpitalu Miejskim SPZOZ, ul. Szpitalna 19 w Bydgoszczy do rejestru zakładów
podlegających urzędowej kontroli organów PIS.
Ustalono także, że przystępujący Impel złożył wraz z ofertą oświadczenie, że dysponuje
kuchnią zapasową, produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy, posiadającą decyzję
właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz
posiłków, zlokalizowaną w odległości mniejszej niż 60 minut od siedziby zamawiającego (s.
52 oferty).
Ustalono również, że wykonawca Food złożył wraz z ofertą oświadczenie, że dysponuje
kuchnią zapasową, produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy, posiadającą decyzję
właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz
posiłków, zlokalizowaną w odległości mniejszej niż 60 minut od siedziby zamawiającego (s.
38 oferty).
W dalszej kolejności ustalono, iż zamawiający, pismem z dnia 18 lutego 2015 r. zwrócił
się do przystępującego Martina o wyjaśnienie treści oferty w zakresie potwierdzenia, że
wykonawca posiada wprowadzony i utrzymany system jakości ISO 22000:2005, zgodnie z
odpowiedzią na zapytanie nr 4 z 23 stycznia 2015 r. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienie
wraz z kopią posiadanego certyfikatu ISO należy złożyć w wyznaczonym terminie.
Analogiczne wezwania w tym samym dniu zamawiający skierował do przystępującego
Impel i wykonawcy Food.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Martina w piśmie z dnia 22 lutego 2015 r.
wyjaśnił, iż potwierdza, że posiada wprowadzony i utrzymany system jakości ISO
22000:2005. Zwrócił uwagę, że SIWZ nie zawierała wymogu złożenia tego certyfikatu wraz z
ofertą. Do pisma załączył certyfikat ISO 22000:2005 dla firmy P.P.H.U. Eksport-Import
Martina W. M., w którym jako certyfikowaną siedzibę wskazano Żnin, ul Mickiewicza 37.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Impel w piśmie z 20.02.2015 r. ujawnił
m.in. adres kuchni swej zapasowej przy ul. Batorego 17/19 w Toruniu.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Food złożył pismo, w którym zwrócił uwagę, że
zamawiający nie żądał w SIWZ wskazania adresu kuchni zapasowej, zażądał uchylenia
wezwania w tym zakresie.
Zamawiający nie odrzucił żadnej z ww. ofert.
Na podstawie złożonego na rozprawie przez przystępującego Impel oświadczenia
Szpitala Miejskiego w Toruniu przy ul. Batorego 17/19 ustalono, że w dacie upływu terminu
składania ofert wykonawca ten dysponował zgodą tego szpitala na produkcję posiłków w
dzierżawionej kuchni na rzecz innych podmiotów w okresie jej obowiązywania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie są zasadne.
Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że treść ofert przystępującego Martina,
przystępującego Impel i wykonawcy Food odpowiada treści SIWZ w zakresie wymogu
dysponowania kuchnią zapasową.
Jeżeli chodzi o treść oferty przystępującego Martina, to odwołujący założył, że dysponuje
on jedynie kuchnią zapasową w restauracji Martina w Żninie. Uważał, że nie spełnia ona
wymogów zamawiającego, gdyż znajduje się w odległości większej niż 60 minut jazdy
samochodem od siedziby zamawiającego.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że odwołujący błędnie przyjął w odwołaniu, jakoby
przystępujący Martina dysponował jedynie kuchnią zapasową zlokalizowaną w Żninie.
Zamawiający nie wymagał od wykonawców podania w ofercie adresu kuchni zapasowej a
wykonawca takiego adresu nie ujawnił, zarówno w treści oferty ani w wyjaśnieniach
złożonych zamawiającemu. Wykonawca złożył wraz z ofertą jedynie ogólne oświadczenie o
tym, że dysponuje kuchnią zapasową zlokalizowaną w wymaganej odległości od siedziby
zamawiającego. Stąd na podstawie dokumentów załączonych do oferty nie można było
wywodzić, że wykonawca dysponuje jedynie kuchnią zapasową w restauracji Martina wŻninie. Uszło uwadze odwołującego, że do oferty załączono decyzje właściwego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego dotyczące nie tylko kuchni w restauracji Martina wŻninie ale i kuchni w Wielospecjalistycznym Szpitalu Miejskim SPZOZ w Bydgoszczy.
Wniosku takiego nie można było wywodzić także w oparciu o treść wyjaśnień
przystępującego Martina. Istotnie do wyjaśnień przystępującego załączono certyfikat ISO
22000:2005 dla firmy P.P.H.U. Eksport-Import Martina W. M., w którym jako certyfikowaną
siedzibę wskazano Żnin, ul Mickiewicza 37. Uszło uwadze odwołującego, że w świetle
odpowiedzi na pytanie nr 5 z 23 stycznia 2015 r. zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że
certyfikat systemu ISO 22000: 2005 przyznawany jest konkretnej firmie w zakresie żywienia
zbiorowego – usług cateringowych, żywienia pacjentów. Zamawiający wymaga więc, że
uzyskany wcześniej Certyfikat będzie wdrożony i utrzymany w bazie zapasowej. Jak
wynikało z powyższego, zamawiający wymagał wprawdzie posiadania uzyskanego
wcześniej certyfikatu ale jedynie w odniesieniu do firmy oferenta. Nie wymagał natomiast,
aby system ten był wdrożony w kuchni zapasowej na moment składania ofert. Zamawiający
jednoznacznie posłużył się czasem przyszłym używając słów „będzie wdrożony”, co
oznacza, że system mógł być wdrożony w kuchni zapasowej w późniejszym terminie. W
trakcie rozprawy wykonawca przystępujący Martina oświadczył zaś, że istotnie dysponuje nie
tylko kuchnią zapasową w restauracji Martina w Żninie ale i kuchnią zapasową w
Wielospecjalistycznym Szpitalu Miejskim w Bydgoszczy. W tej sytuacji wywodzenie z treści
certyfikatu, iż kuchnia w Bydgoszczy nie mogła być wzięta pod uwagę jako zapasowa, gdyż
nie został w niej jeszcze wdrożony system jakości, okazało się niezasadne.
Nie podzielono również stanowiska odwołującego, jakoby kuchnia zapasowa w Żninie nie
mogła być wzięta pod uwagę z uwagi na nadmierną odległość dzielącą ją od siedziby
zamawiającego. Wzięto pod uwagę, że zamawiający formułując w SIWZ wymóg odnośnie
lokalizacji kuchni zapasowej wskazał jedynie, iż ma być położona w odległości nie większej
niż 60 minut od siedziby zamawiającego (pkt 9.4 SIWZ, pkt I.4 warunków granicznych). Jak
wynikało z tych postanowień, zamawiający nie sprecyzował warunków przy których dystans
ma być pokonany. W szczególności nie wymagano, aby dystans dzielący kuchnię zapasową
od siedziby zamawiającego należało pokonać w ciągu max 60 minut przy użyciu
konkretnego środka transportu (samochód, pociąg, transport lotniczy), w jakichś konkretnych
godzinach (godziny szczytu, czy poza nimi), jakimiś szczególnymi trasami.
W omawianych powodów za nieprzydatną dla ustalenia okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy uznano ekspertyzę prywatną (opinię techniczną nr 23/03/2015
załączoną do pisma procesowego odwołującego). Stanowić mogła jedynie dowód tego, że
osoba, która ją podpisała oświadcza, iż można pokonać dystans z kuchni zapasowej wŻninie do siedziby zamawiającego w Bydgoszczy w czasie od 54 minut do 73 minut, przy
następujących, błędnych założeniach:
1) posiłki przewożone będą z kuchni zapasowej w Żninie a nie z kuchni zapasowej w
szpitalu w Bydgoszczy,
2) posiłki będą przewożone z kuchni zapasowej w Żninie samochodem wskazanym w
ekspertyzie, a nie innym środkiem transportu,
3) posiłki przewożone będą na jednej z kilku możliwych tras, wybranej przez
sporządzającego ekspertyzę,
4) posiłki przewożone będą w określonych porach dnia wybranych przez sporządzającego
ekspertyzę.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, Izba postanowiła
oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci ww.
ekspertyzy technicznej uznając, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Izba uznała,że przeprowadzenie dowodu nie prowadzi do ustalenia okoliczności mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Z analogicznych powodów i na tej samej podstawie oddalono wniosek odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu technologii pomiaru prędkości
pojazdów na okoliczność wskazania średniego czasu niezbędnego na dojazd ze Żnina do
siedziby zamawiającego.
Nie potwierdził się zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego Impel z
treścią SIWZ w zakresie wymogu dysponowania kuchnią zapasową. Odwołujący w treści
odwołania wywodził, że kuchnią zapasową tego wykonawcy będzie kuchnia w Szpitalu
Miejskim w Toruniu przy ulicy Batorego 17/19. Uważał jednak, że przystępujący Impel nie
udowodnił w ofercie faktu posiadania zgody zleceniodawcy na prowadzenie produkcji
posiłków na wynos w dzierżawionej kuchni.
Jak wynikało z treści wyjaśnień przystępującego Impel, wykonawca ten rzeczywiście
wskazał jako swą kuchnię zapasową kuchnię znajdującą się w Szpitalu Miejskim w Toruniu
przy ulicy Batorego 17/19. Jednakże, wbrew stanowisku odwołującego, wykonawca ten, wświetle postanowień SIWZ, nie miał obowiązku składania żadnych szczegółowych
dokumentów, w tym również ewentualnej zgody dyrekcji tego szpitala na prowadzenie
działalności polegającej na produkowaniu posiłków na wynos. Jedynym wymogiem, jaki
zamawiający w tym zakresie sformułował, był obowiązek złożenia w ofercie oświadczenia o
dysponowaniu kuchnią zapasową, produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy,
posiadającą decyzję właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,
wytwarzanie i wywóz posiłków, zlokalizowaną w odległości nie większej niż 60 minut od
siedziby Zamawiającego (pkt 9.4.2. SIWZ). Wymóg złożenia dalszych dokumentów nie
wynikał z żadnego innego postanowienia SIWZ. W szczególności wymóg ten nie wynikał z
obowiązku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia (pkt 8 SIWZ). Jak wynikało z
postanowienia pkt 8 SIWZ, zobowiązanie podmiotu trzeciego było wymagane na wypadek,
gdy wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykonawca polega na zasobach
podmiotu trzeciego. Wzięto pod uwagę, że wymóg dysponowania kuchnią zapasową nie
został przez zamawiającego formalnie określony jako warunek udziału w postępowaniu. Po
drugie, nawet gdyby uznać, że zamawiający wymagając złożenia wraz z ofertą oświadczenia
o dysponowaniu kuchnią zapasową, określił w ten sposób warunek udziału w postępowaniu
w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to kuchnia, którą przystępujący Impel dzierżawi
na podstawie stosownej umowy cywilnoprawnej jest jego własnym zasobem technicznym,
którym „dysponuje” samodzielnie. Uszło uwadze odwołującego, że w art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp ustawodawca posłużył się sformułowaniem „dysponuje potencjałem
technicznym”, a nie „posiada własny potencjał techniczny”. Skoro zatem, na podstawie
stosownej umowy dzierżawy, przystępujący Impel dysponuje kuchnią zapasową, to nie miał
obowiązku składać żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego do jego udostępnienia.
Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że przystępujący – na moment upływu
terminu składania ofert - posiadał stosowną zgodę
Szpitala Miejskiego w Toruniu przy ul.
Batorego 17/19 na produkcję posiłków w dzierżawionej kuchni na rzecz innych podmiotów w
okresie jej obowiązywania.. Powyższe Izba ustaliła na podstawie dowodu z dokumentu –
zgody szpitala, złożonego przez przystępującego Impel na rozprawie.
Nie potwierdził się zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego Food z treścią
SIWZ w zakresie wymogu dysponowania kuchnią zapasową. Odwołujący wywodził, że oferta
tego wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, gdyż wykonawca nie wskazał
jej adresu, co uniemożliwiło ocenę, czy usytuowana jest ona w odległości pozwalającej na
dojazd z niej w ciągu 60 minut.
Jak stwierdzono wcześniej, wykonawcy ubiegający się o zamówienie w świetle SIWZ nie
mieli obowiązku wskazania w ofercie adresu kuchni zapasowej. Odwołujący w treści
odwołania, ani nawet na rozprawie nie przywołał postanowienia SIWZ, z którym oferta
wykonawcy miałaby być sprzeczna. Jak wynikało z pkt 9.4.2. SIWZ zamawiający wymagał
złożenia jedynie ogólnego oświadczenia o dysponowaniu kuchnią zapasową znajdującą się
w odległości 60 minut od siedziby zamawiającego. Wykonawca Food obowiązkowi temu
sprostał składając stosowne oświadczenie na str. 38 oferty. Zatem zamawiający słusznie
ocenił, że treść oferty tego wykonawcy jest zgodna z treścią SIWZ.
4. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert przystępującego Martina,
przystępującego Impel i wykonawcy Food z powodu popełnienia błędów w
obliczeniu ceny, które nie podlegały poprawie
Ustalono, że w załączniku nr 4 do SIWZ (warunki graniczne realizacji zamówienia)
zamawiający wymagał, aby:
1) pkt 1.1.5 WGRZ - Koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. wsad surowcowy do kotła”)
nie może być niższy niż 14,00 zł brutto w żywieniu pacjentów a w przypadku posiłku
profilaktycznego 5,00 zł brutto (pkt 1.1.5 WGRZ),
2)
pkt 1.1.6 WGRZ - Procentowy udział cenowy/surowcowy poszczególnych posiłków
wydawanych pacjentom w ciągu jednego dnia powinien kształtować się na poziomie:
- 30 % ceny jednostkowej osobodnia/wsadu – śniadanie i drugie śniadanie;
- 50 % ceny jednostkowej osobodnia/wsadu – obiad i podwieczorek;
- 20 % ceny jednostkowej osobodnia/wsadu – kolacja
3)
pkt 1.1.7 WGRZ - Cena posiłku profilaktycznego nie wyższa niż 20% ceny
jednostkowej osobodnia, a posiłku (zupa pooperacyjna, kisiel, kleik plus dodatkowo herbata,
suchary nie wyższa niż 5% ceny jednostkowej osobodnia.
Ustalono także, że przystępujący Martina w formularzu ofertowym zaproponował
stawkę żywieniową osobodnia na poziomie 23,08 zł netto. Zaoferował cenę posiłku
profilaktycznego na poziomie 4,62 zł netto i 4,99 zł brutto. Zaoferował cenę posiłku diet na
poziomie 1,15 zł netto i 1,24 zł brutto.
Ustalono, że przystępujący Impel w formularzu ofertowym zaproponował stawkężywieniową osobodnia na poziomie 23,13 zł netto. Zaoferował cenę śniadania w wysokości
5,78 zł netto i 6,24 zł brutto, zaś cenę kolacji na poziomie 5,78 zł netto i 6,24 zł brutto. Jako
wartość posiłku diet wskazano cenę 2,00 zł netto i 2,16 zł brutto. Jako stawkę za posiłek
profilaktyczny podano cenę jednostkową 5,20 zł netto i 5,62 zł brutto.
Ustalono również, że wykonawca Food w formularzu ofertowym zaproponował
stawkę żywieniową osobodnia na poziomie 24,78 zł netto. Zaoferował cenę posiłku
profilaktycznego na poziomie 4,98 zł netto i 5,37 zł brutto.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2015 r.
poprosił przystępującego Martina o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie poz. 6 -
posiłek profilaktyczny - III, gdzie zaproponowana wartość netto posiłku wynosi 4,99 zł brutto i
stanowi 20% stawki dziennej, natomiast wsad surowcowy w stawce osobodnia nie powinien
być niższy niż 5,00 zł brutto a wyliczono 4,99 zł brutto (różnica o 0,01). Tym samym pismem
zamawiający zawiadomił przystępującego Martina, iż działając, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprawił inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty w następujący sposób:
Wartość zamówienia poszczególnych pozycji I, II, III w skali jednego miesiąca
Pozycja I - 7750 osobodni x (stawka żywieniowa netto) 23,08 zł - 178 870,00 zł netto + (8%
VAT) 14 309,60 zł - 193 179, 60 zł brutto - wartość obliczona prawidłowo przez wykonawcę.
Jest:
Pozycja II - 725 posiłków X ( wartość netto - zupa pooperacyjna, kisiel, kleik)
1,24 zł netto =
899,00 zł netto+ (8 % VAT) 71,92 zł =
970,92 zł brutto. Przy obliczaniu wartości netto
wpisano prawdopodobnie omyłkowo cenę jednostkową brutto zupy pooperacyjnej.
Powinno być:
Pozycja II - 725 posiłków X (wartość netto - zupa pooperacyjna, kisiel, kleik)
1,15 zł netto -
833,75 zł netto + (8 % VAT) 66,70 zł =
900,45 zł brutto
Jest:
Pozycja III- 160 posiłków profilaktycznych x ( stawka netto posiłku)
4,99 zł netto = 798,40 zł
netto + (8% VAT) 63,87 zł =
862,27zł brutto
Przy obliczaniu wartości netto wpisano prawdopodobnie omyłkowo cenę jednostkową brutto
posiłku profilaktycznego.
Powinno być:
Pozycja III- 160 posiłków profilaktycznych x ( stawka netto posiłku)
4,62 zł netto = 739,20 zł
netto + (8% VAT) 59,14 zł =
798,34 zł brutto.
Wartość łączna zamówienia pozycji I, II. III w skali jednego miesiąca oraz 36 miesięcy
Jest:
Wartość pozycji I, II, III netto wynosi w ciągu 1 miesiąca ( 30 dni) =
180 567,40 zł netto x 36
miesięcy =
6 500 426, 40 zł netto + (8% VAT) 520 034,11 zł = 7 020 460,51 zł brutto
Powinno być:
Wartość pozycji I, II, III netto wynosi w ciągu 1 miesiąca ( 30 dni) =
180 442,95 zł netto x 36
miesięcy =
6 495 946,20 zł netto + ( 8% VAT) 519 675,70 zł = 7 015 621,90zł brutto.
Zamawiający poinformował przystępującego Martina, że jeżeli w terminie 3 dni od
dnia doręczenia zawiadomienia nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, oferta będzie
podlegać odrzuceniu.
Ustalono również, że pismem z dnia 18 lutego 2015 zamawiający zawiadomił
przystępującego Impel, iż działając, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprawił inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty w następujący sposób:
Wartość zamówienia w skali jednego miesiąca wg pozycji I, II, III każdej oddzielnie
Pozycja I - 7750 osobodni x (stawka żywieniowa netto) 23,13 zł netto = 179 257,50 zł netto+
( 8% VAT) 14 340,60 = 193 598,10 brutto - przeliczenia Wykonawcy prawidłowe,
Jest: śniadanie i drugie śniadanie -
5,78 zł netto, co stanowi 25% ceny jednostkowej
osobodnia/wsadu
kolacja -
5,78 zł netto, co stanowi 25% ceny jednostkowej osobodnia/wsadu
Powinno być: śniadanie i drugie śniadanie -
6,94 netto, co musi stanowić 30% ceny jednostkowej
osobodnia/wsadu, zgodnie z siwz
kolacja -
4,62 zł netto, co stanowi 20% ceny jednostkowej osobodnia/wsadu, zgodnie z siwz
Jest:
Pozycja II - 725 posiłków X ( wartość netto - zupa pooperacyjna, kisiel, kleik) 2,00 zł netto
= 1450 zł netto + (8% VAT) 116,00 zł =
1566,00 zł brutto -obliczona wartość brutto ma
wpływ na ogólną wartość (zupy pooperacyjnej ponieważ podawana jest do przeliczenia
wartość większa niż 1,16 zł netto jak wynika z wyliczenia od stawki osobodnia netto 5% )
Powinno być:
Pozycja II - 725 posiłków X ( wartość netto - zupa pooperacyjna, kisiel, kleik) 1,16 zł netto =
841 zł netto + (8% VAT) 67,28 zł =
908,28 zł brutto - obliczona wartość brutto przez
Zamawiającego ma wpływ na ogólną wartość ( zupy pooperacyjnej ponieważ z wyliczenia od
stawki osobodnia netto 5% wartość powinna być mniejsza niż 2,00 zł netto)
Jest:
Pozycja III -160 posiłków profilaktycznych x ( stawka netto posiłku) 5,20 zł netto = 832,00 zł
netto +(8% VAT) 66,56 zł =
898,56 zł brutto
-
przy wpisanej wartości nie prawidłowej przekraczającej 20% osobodnia (cena
jednostkowa posiłku profilaktycznego obliczona wg osobodnia powinna być 4,63 zł netto wg
zamawiającego)
Powinno być:
Pozycja III - Przeliczenia wg ceny jednostkowej
4,63 zł x 160 posiłków (w ciągu miesiąca) -
740,80 zł netto + (8 % VAT) 59,26 =
800,06 zł brutto
Jest:
Wartość zamówienia ogółem w skali jednego miesiąca i 36 miesięcy wg pozycji I, II, III
każdej oddzielnie
Wartość pozycji I, II, III netto wynosi w ciągu 1 miesiąca (30 dni)= 181 539,50 zł netto x 36
miesięcy = 6 535 422,00 zł netto
6 535 422,00 zł netto + ( 8 % VAT) 522 833,76 zł =
7 058 255,76 zł brutto
Powinno być:
Wartość pozycji I, II, III netto wynosi 180 839,30 zł netto w ciągu 1 miesiąca ( 30 dni) x 36
miesięcy= 6 510.214,80 zł netto
6 510 214,80 zł netto + (8 % VAT) 520 817,18=
7 031.031,98 zł brutto
Zamawiający poinformował przystępującego Impel, że jeżeli w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, oferta będzie podlegać
odrzuceniu.
Ustalono także, że pismem z dnia 18 lutego 2015 zamawiający zawiadomił
wykonawcę Food, iż działając zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprawił inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty w następujący sposób:
Wartość zamówienia pozycje I, II, III oddzielnie w skali jednego miesiąca
Pozycja I - 7750 osobodni x (stawka żywieniowa netto) 24,78 zł netto = 192 045 ,00 zł netto
+(8% VAT 15 363,60) = 207 408, 60 zł brutto -wartość obliczona prawidłowo
Pozycja II - 725 posiłków X ( wartość netto - zupa pooperacyjna, kisiel, kleik) 1,21 zł
netto = 877,25 zł netto+ ( 8 % VAT) 70,18 zł = 947,43 zł brutto - obliczona wartość brutto
nie ma wpływu na ogólna wartość (zupy pooperacyjnej ponieważ podawana jest do
przeliczenia wartość netto a ta wartość się nie zmienia.
Jest:
Pozycja III - 160 posiłków profilaktycznych x ( stawka netto posiłku) 4,98 zł netto = 796,80 zł
netto + (8% VAT) 63,74 zł =
860,54zł brutto
Powinno być:
Cena jednostkowa prawidłowa posiłku profilaktycznego obliczona wg osobodnia powinna być
4,96 wg zamawiającego)
Pozycja III - Przeliczenia wg ceny jednostkowej 4,96 zł netto x 160 posiłków (w ciągu
miesiąca) = 793,60 zł netto +( 8 % VAT) 63,48 zł =
857,09 zł brutto
Wartość zamówienia w skali 36 miesięcy
Wartość zamówienia pozycje I, II, III ogółem w skali jednego miesiąca i 36 miesięcy
Jest:
Wartość Pozycji I, II, III netto wynosi 193 719,05 zł netto w ciągu 1 miesiąca ( 30 dni) x 36
miesięcy =
6 973 885, 80 zł netto
6 973 885, 80 zł netto + 8 % VAT =
7 531 796,66 zł brutto
Powinno być:
Wartość Pozycji I, II, III netto wynosi 193 715,85 zł netto w ciągu 1 miesiąca ( 30 dni) x 36
miesięcy =
6 973 770,60 zł netto
6 973 770,60 zł netto + (8% VAT) =
7 531 672,25 zł brutto
Zamawiający poinformował wykonawcę Food, że jeżeli w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, oferta będzie podlegać
odrzuceniu.
Ustalono także, że wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę na poprawienie omyłek,
których dokonał zamawiający (pismo przystępującego Martina z 22 lutego 2015 r., pismo
wykonawcy Food z 19 lutego 2015 r., pismo przystępującego Impel z 20 lutego 2015 r., w
aktach sprawy).
Dodatkowo przystępujący Martina w zakresie żądania wyjaśnienia treści złożonej
oferty co do poz. 6 - posiłek profilaktyczny – III w swym piśmie wyjaśnił, iż cena brutto
podana z poz. 6 tabeli (formularz ofertowy str. 2 ) "Posiłek profilaktyczny -III) 4,99 zł -
zgodnie z wymaganiem pkt. 1.5 i 1.7 załącznika nr 4 do SIWZ obliczona została z
uwzględnieniem wymagań podanych w SIWZ, gdzie cena ta stanowi nie więcej niż 20% ceny
jednostkowej osobodnia oraz z uwzględnieniem wymagania, aby koszt surowca w posiłku
profilaktycznym wynosił minimum 5,00 zł. Wskazał, że obliczył cenę posiłku jako 20% od
ceny jednostkowej osobodnia brutto tj. 24,92 zł i uzyskał kwotę 4,984 zł. Przystępujący
Martina wyjaśniał, iż popełnił nieistotną omyłkę nie dokonując koniecznego zaokrąglenia
podanej ceny jednostkowej brutto posiłku profilaktycznego, którą obliczył jako 20% od bazy
tj. ceny jednostkowej osobodnia brutto. Tego rodzaju zaokrąglenie do pełnej jedności
(jednego złotego) było zdaniem Wykonawcy konieczne ze względu na inny wymóg
Zamawiającego, mianowicie aby minimalny koszt surowca w stawce ceny brutto posiłku
profilaktycznego wynosił 5,00 zł brutto.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie są zasadne.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo poprawił w ofertach przystępującego Martina,
przystępującego Impel i wykonawcy Food omyłki polegające na niezgodności treści tych
ofert z treścią SIWZ, które nie powodowały istotnej zmiany treści tych ofert w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jeżeli chodzi o treść oferty przystępującego Martina to pierwsza grupa omyłek
polegała na tym, że wykonawca podstawiając ujawnione przez siebie w tabeli ceny
jednostkowe posiłku diet i posiłku profilaktycznego do wyliczenia ceny globalnej w pkt II i III
przy kalkulacji wartości zamówienia w skali jednego miesiąca, przepisał omyłkowo z tabeli
ceny jednostkowe brutto posiłku diet i posiłku profilaktycznego (odpowiednio 1,24 zł i 4,99 zł)
zamiast cen jednostkowych netto (odpowiednio 1,15 i 4,62 zł). Następnie zaś otrzymaną już
wartość brutto, powiększył ponownie o wartość podatek VAT. Zdaniem Izby zamawiający
posiadał wszelkie dane aby omyłki poprawić i obliczyć poprawną wartość oferty, gdyż znał
ceny jednostkowe netto. Ceny jednostkowe netto zostały bowiem ujawnione przez
wykonawcę w tabeli. Nie ulegało również wątpliwości iż działanie wykonawcy miało charakter
niecelowy i niezamierzony. Wynikało z mechanicznego przeniesienia do kalkulacji cen
jednostkowych brutto zamiast cen jednostkowych netto. Świadczy o tym fakt, że wykonawca
uzyskaną de facto wartość brutto po raz drugi powiększał o kwotę podatku VAT. W ocenie
Izby w tej sytuacji zamawiający prawidłowo poprawił ww. omyłki w swym piśmie z 18 lutego
2015 r., przyjmując do wyliczeń prawidłowe ceny jednostkowe netto. Nie podzielono
stanowiska odwołującego, jakoby omyłki w zakresie sposobu obliczenia ceny, wynikające z
błędu z przeniesieniu wartości z jednego miejsca formularza do drugiego nie mogły zostać
poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Omyłki, można było zakwalifikować
jako polegające na niezgodności z treścią SIWZ, która we wzorze formularza wskazywała w
jaki sposób należy skalkulować cenę oferty. Po drugie poprawa wpłynęła w sposób znikomy
na zmianę treści oferty przystępującego. Prowadziła do zmniejszenia ceny ofertowej jedynie
o ok. 5 tysięcy złotych (7.020.460,51 zł brutto przed poprawą wobec 7.015.621,90 zł brutto
po poprawie), nie powodując zatem zmiany treści oferty w sposób istotny. Spełnione zostały
zatem wszystkie przesłanki obligujące zamawiającego do dokonania poprawy w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Druga omyłka, jakiej dopuścił się przystępujący Martina, dotyczyła ceny jednostkowej
posiłku profilaktycznego. Zdaniem Izby, co wynikało również z wyjaśnień przystępującego
Martina, źródłem tej omyłki była istniejąca w tym przypadku konieczność zastosowania się
wykonawcy do dwóch, wzajemnie wykluczających się postanowień SIWZ. Zgodnie z
pierwszym założeniem, wynikającym z postanowienia pkt I.1.1.7 załącznika nr 4 do SIWZ,
cena posiłku profilaktycznego nie mogła być wyższa niż 20% ceny jednostkowej osobodnia.
Ponieważ przystępujący zaoferował stawkę osobodnia na poziomie 23,08 zł netto, wartość ta
nie mogła przekroczyć 4,62 zł. Taką właśnie stawkę netto za posiłek profilaktyczny
zaoferował przystępujący Martina. Ta sama SIWZ przewidywała jednak kolejne założenie.
Zgodnie z pkt 1.1.5 załącznika nr 4 do SIWZ, koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. „wsad
surowcowy do kotła”) nie mógł być niższy niż 5,00 zł brutto w przypadku posiłku
profilaktycznego. Tymczasem maksymalna, w świetle pkt I.1.1.7 cena jednostkowa na
poziomie 4,62 zł netto powiększona o podatek VAT 8% dawała cenę jednostkową posiłku
brutto na poziomie 4,99 zł, a więc niższą od minimalnej kwoty 5 zł brutto, wymaganej wświetle pkt. I.1.1.5 SIWZ. Izba stwierdziła, że przypadku ceny osobodnia na poziomie, jaki
zaoferował przystępujący, przywołane postanowienia SIWZ wykluczały się wzajemnie.
Uznano zatem, że zamawiający prawidłowo rozstrzygnął na korzyść wykonawcy wewnętrzne
sprzeczności postanowień SIWZ. Wzięto pod uwagę utrwalony w orzecznictwie Izby pogląd,
zgodnie z którym wszelkie nieścisłości w treści SIWZ rozstrzyga się na korzyść wykonawcy.
Izba nie doszukała się również podstaw do odrzucenia oferty przystępującego Impel z
powodu omyłek popełnionych przez tego wykonawcę w formularzu ofertowym.
Pierwsza omyłka polegała na tym, że przystępujący Impel ujawniając w tabeli ceny
jednostkowe śniadania i kolacji nie zastosował się do wymogu SIWZ, zgodnie z którym ceny
te miały wynosić odpowiednio 30 % i 20 % wartości osobodnia. Ponieważ wykonawca
zaoferował cenę osobodnia na poziomie 23,13 zł netto, zatem prawidłowo ustalone ceny
jednostkowe śniadania i kolacji powinny wynieść odpowiednio 6,94 zł netto i 4,62 zł netto.
Tymczasem przystępujący Impel określił ceny jednostkowe obu posiłków na poziomie po
5,78 zł netto, co odpowiadało 25% ceny osobodnia netto. Zdaniem Izby, w tak ustalonym
stanie faktycznym zamawiający prawidłowo dokonał korekty dostosowując ceny posiłków do
ujawnionej stawki osobodnia tj. 23,13 zł netto w przypadku tego wykonawcy. Nie podzielono
stanowiska odwołującego, jakoby omyłka ta nie mogła zostać poprawiona na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Omyłkę można było zakwalifikować jako polegającą na
niezgodności z treścią SIWZ, która wskazywała wszak w jaki sposób należy skalkulować
cenę śniadania i kolacji. Po drugie zaś, poprawa omyłki nie wpłynęła w żaden sposób na
cenę oferty wykonawcy. Zwiększenie ceny śniadania zostało skompensowane identycznym
zmniejszeniem ceny kolacji. Z pewnością zatem zmiana oferty przystępującego Impel miała
charakter nieistotny. Ponadto zamawiający mógł jej dokonać samodzielnie, gdyż posiadał w
tym zakresie wszelkie informacje pozwalające na korektę.
Kolejną omyłką, jakiej dopuścił się przystępujący Impel była omyłka w zakresie ceny
jednostkowej posiłku profilaktycznego. W świetle postanowień SIWZ cena ta miała wynosić
nie więcej niż 20% wartości osobodnia. Ponieważ wykonawca zaoferował cenę osobodnia
na poziomie 23,13 zł netto, to cena jednostkowa posiłku profilaktycznego nie mogła
przewyższać ceny 4,63 zł netto. Tymczasem przystępujący Impel przekroczył ten próg
oferując stawkę na poziomie 5,20 zł netto. Zdaniem Izby, w opisanym stanie faktycznym,
zamawiający prawidłowo dokonał poprawy omyłki. Zamawiający obliczył 20% od
zaoferowanej przez wykonawcę ceny jednostkowej osobodnia tj. 23,13 zł netto, w wyniku
czego otrzymał cenę jednostkową netto posiłku profilaktycznego na poziomie 4,63 zł netto.
W taki sposób omyłka została poprawiona w poz. III formularza. Omyłkę można było
zakwalifikować jako polegającą na niezgodności z treścią SIWZ, która wskazywała wszak w
jaki sposób należy skalkulować cenę jednostkową posiłku profilaktycznego. Po drugie zaś,
poprawa omyłki nie wpłynęła w sposób istotny na treść oferty. Skutkiem poprawy było
obniżenie ceny oferty o zaledwie ok. 98 zł miesięcznie, przy wartości całej oferty na poziomie
ponad 7 mln zł brutto.
Ostatnią omyłką, jakiej dopuścił się przystępujący Impel, była omyłka w zakresie ceny
jednostkowej posiłku diet. Omyłka polegała na tym, że wykonawca nie zastosował się do
wymogu SIWZ, zgodnie z którym cena jednostkowa netto posiłku diet (zupa pooperacyjna,
kisiel, kleik plus dodatkowo herbata, suchary) miała być nie wyższa niż 5% ceny
jednostkowej osobodnia. Ponieważ wykonawca zaoferował cenę jednostkową osobodnia
netto na poziomie 23,13 zł, zatem cena jednostkowa netto tego posiłku nie mogła
przekroczyć kwoty 1,16 zł. Tymczasem wykonawca Impel wpisał w formularzu kwotę 2,00 zł
netto. Zdaniem Izby, omyłkę można było zakwalifikować jako polegającą na niezgodności z
treścią SIWZ, która wskazywała wszak w jaki sposób należy skalkulować cenę jednostkową
posiłku diet. Poprawy niezgodności z SIWZ zamawiający mógł dokonać samodzielnie, znał
bowiem prawidłową proporcję i cenę osobodnia. Ponadto, poprawa omyłki nie wpłynęła w
sposób istotny na treść oferty. Spowodowała obniżenie ceny oferty jedynie o ok. 550 zł
miesięcznie, przy wartości całej oferty ponad 7 mln zł brutto. Patrząc zaś globalnie,
wszystkie poprawy omyłek w ofercie przystępującego Impel spowodowały zmianę łącznej
ceny ofertowej o ok. 27 tysięcy w skali trzyletniej usługi (7.031.031,98 zł brutto zamiast
7.058.255,76 zł), co z pewnością nie stanowi istotnej zmiany treści oferty.
Izba nie doszukała się także podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Food z
powodu omyłki popełnionej przez tego wykonawcę w formularzu ofertowym.
Wykonawca Food nie zastosował się do wymogu z SIWZ, zgodnie z którym cena
jednostkowa posiłku profilaktycznego miała wynosić nie więcej niż 20% wartości osobodnia.
Ponieważ wykonawca Food zaoferował cenę jednostkową osobodnia netto na poziomie
24,78 zł, zatem cena jednostkowa netto posiłku profilaktycznego nie mogła przekroczyć
kwoty 4,96 zł netto. Tymczasem wykonawca zaoferował produkcję takiego posiłku za cenę
jednostkową netto 4,98 zł. Zdaniem Izby, w opisanym stanie faktycznym zamawiający
prawidłowo dokonał poprawy niezgodności treści tej oferty z treścią SIWZ, dostosowując
stawkę za posiłek profilaktyczny do wartości osobodnia z uwzględnieniem wymaganej
proporcji. Również i w tym przypadku zamawiający był w stanie samodzielnie dokonać
poprawy, gdyż posiadał wszelkie dane umożliwiające prawidłowe wyliczenie ceny posiłku
profilaktycznego. Zdaniem Izby, omyłkę można było zakwalifikować jako polegającą na
niezgodności z treścią SIWZ, która wskazywała w jaki sposób należy skalkulować cenę
jednostkową posiłku profilaktycznego. Poprawa omyłki nie wpłynęła istotnie na treść oferty
tego wykonawcy. Spowodowała obniżenie oferty o zaledwie ok. 120 złotych w trakcie
trzyletniej realizacji usługi (7 531 796,66 zł brutto przed poprawą wobec 7 531 672,25 zł
brutto po poprawie).
Nie podzielono stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający w trakcie poprawiania
omyłek miał dopuścić się negocjacji w wykonawcami, niedozwolonych w świetle art. 87 ust 1
ustawy Pzp. Zdaniem Izby, zamawiający wykonując dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp dokonał poprawy samodzielnie, mając po temu wszelkie dane wynikające z
treści ofert wykonawców i treści SIWZ. Nie można również stwierdzić, aby zamawiający
swym działaniem dokonał modyfikacji SIWZ po terminie składania ofert. To treść ofert
poprawiono w ten sposób, aby doprowadzić je do zgodności ze specyfikacją. Zamawiający
nie zmienił po otwarciu ofert postanowień specyfikacji, a jedynie poprawił oferty w ten
sposób, aby odpowiadały one treści SIWZ ustalonej w postępowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego Martina
pomimo, iż nie przeprowadził procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji także art. 91 ust. 1 i art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, gdyż przeprowadzenie procedury wyjaśniającej może doprowadzić do
odrzucenia tej oferty. W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do zarzutów, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
oddalonych żądaniach uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w Żninie oraz
M. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Handlowo - Usługowe Eksport - Import „Martina” M. W. w Żninie,
wykonawcy Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu oraz
wykonawcy Food Investment S.A. w Gdańsku w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża
Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka
w Bydgoszczy i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę
W. L., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Gastronomicznych, W. L. w
Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od
Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy na rzecz wykonawcy W. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
Zakład Usług Gastronomicznych, W. L. w Bydgoszczy kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 500/15
U z a s a d n i e n i e
Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, zwane dalej
„zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest „świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o
wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego po uzupełnieniu wyposażenia oraz
prowadzenie działalności gastronomiczno-handlowej w oparciu o wynajęte pomieszczenia
Cafe Bar Patio w Centrum Onkologii w Bydgoszczy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2014 r., nr
2014/S 249-442155.
W dniu 4 marca 2015 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy W.
L., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Gastronomicznych, W.
L. w Bydgoszczy, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w Żninie
oraz M. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Handlowo - Usługowe Eksport - Import „Martina” M. W. w Żninie, zwanych
dalej „przystępującym Martina”. Tym samym faksem zamawiający poinformował
odwołującego, że na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta wykonawcy Impel
Catering Company sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, zwanego dalej „przystępującym Impel”, na
trzecim miejscu - oferta wykonawcy Food Investment S.A. w Gdańsku, zwanego dalej
„wykonawcą Food”, na czwartym miejscu została sklasyfikowana oferta odwołującego, zaś
na piątym miejscu sklasyfikowano ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia DGP Catering Partner sp. z o.o. w Legnicy, DGP Dozorbud
Grupa Polska sp. z o.o. w Legnicy oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. w
Poznaniu, zwanych dalej „wykonawcą DGP”.
Odwołujący w dniu 13 marca 2015 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez
przystępującego Martina, przystępującego Impel, wykonawcę Food oraz wykonawcę
DGP,
2) czynności zamawiającego polegającej na ocenie ofert złożonych przez ww.
wykonawców,
3) czynności wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego
Martina.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert przystępującego
Martina, przystępującego Impel oraz wykonawcy Food, w sytuacji gdy zawierały one
rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do przystępującego Martina,
przystępującego Impel oraz wykonawcy Food o złożenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny podczas, gdy obiektywnie
uzasadnione jest podejrzenie, że oferty wyżej wymienionych podmiotów zawierały
rażąco niską cenę,
3)
art. 89 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert: przystępującego Martina,
przystępującego Impel, wykonawcy Food, wykonawcy DGP w sytuacji gdy treść
złożonych przez nich ofert nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w zakresie wymogów posiadania lub dysponowania i zapewnienia
kuchni zapasowej,
4)
art. 89 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert: przystępującego Martina,
przystępującego Impel, wykonawcy Food, wykonawcy DGP, w sytuacji, w której oferty
te zawierały błędy w obliczaniu ceny, inne niż oczywiste omyłki rachunkowe,
5)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert z udziałem ofert
przystępującego Martina, przystępującego Impel, wykonawcy Food, wykonawcy DGP,
które to oferty winny zostać odrzucone, a także poprzez dokonanie wyboru oferty
przystępującego Martina, jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna
zostać odrzucona,
6)
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny i niedokładny opis
przedmiotu zamówienia, pozwalający na dowolną jego interpretację przez
wykonawców, utrudniający uczciwą konkurencję oraz skutkujący przyjęciem ofert
zawierających nieprecyzyjne i nieprawdziwe wskazania niezgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia,
7)
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zmianę SIWZ wyłącznie w celu dostosowania jej
treści do ofert złożonych przez wybranych wykonawców,
8)
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonywanie przez zamawiającego poprawek w
treści złożonych w postępowaniu ofert wpływających na ich merytoryczną treść,
podczas gdy oferty te jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
winny ulegać odrzuceniu,
9)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie po złożeniu ofert negocjacji z
wybranymi wykonawcami, które miały istotny wpływ na ich treść w zakresie ceny
zamówienia, w efekcie czego dokonano wyboru oferty z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji,
10) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że oferty przystępującego Martina, przystępującego Impel oraz wykonawcy Food
zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno skutkować
ich odrzuceniem. Uważał, iż szereg kosztów wykonania zamówienia ma charakter stały i
wykonawca nie ma na nie wpływu (co znacząco wpływa na ocenę, czy w pozostałym
zakresie przyjęta przez oferenta cena ma charakter rażąco niskiej). Dodatkowo każdy z
oferentów zadeklarował koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. „wsad do kotła”) na
poziomie minimum 15,01 zł, czyli zgodnie z załączoną tabelą na inne koszty pozostają
bardzo niskie kwoty. Odwołujący powołał się w tym zakresie na sporządzone przez siebie w
formie tabelarycznej szacunkowe rozliczenie kosztów. Odwołujący stwierdził, iż pozostałe
koszty obejmują: prowadzenie działalności; zatrudnienie pracowników (według odwołującego
liczba ta to co najmniej 15 etatów, a co za tym idzie blisko 26.000,00 zł miesięcznie); zakup
sprzętu kuchennego; wyposażenie kuchni w niezbędne narzędzia; zakup sprzętu
kelnerskiego; zakup obrusów; pranie obrusów; koszty zakupu środków chemicznych
służących do mycia i sprzątania zgodnie z planem higieny; uzupełnianie bieżących stłuczek;
koszty badań lekarskich pracowników; koszty konserwacji i bieżących napraw; połączenia
telefoniczne oraz koszty biurowe i inne. Odwołujący podniósł, iż przybliżona wartość sprzętu
potrzebnego do realizacji całości zamówienia to około 360.000 - 900.000,00 złotych - w
zależności od przyjętego standardu wyposażenia, czyli ok. 10.000 - 25.000,00 złotych
miesięcznie. W analizowanej sprawie, wskazane na wstępie podmioty bądź to nie
uwzględniły szeregu kosztów, których poniesienie jest niezbędne do zrealizowania
zamówienia, bądź też dokonały kalkulacji kosztów w sposób nierzetelny. Odwołujący
stwierdził, iż SIWZ w analizowanej sprawie zawiera większą liczbę kosztów podstawowych
stałych, niż SIWZ, jaką zamawiający przedstawił w poprzednim przetargu. Pomimo tego
oferta złożona przez odwołującego mogła być niższa od złożonej wówczas tylko dzięki temu,
iż posiada już niezbędny sprzęt, który znajduje się na miejscu (nie ma konieczności zakupu i
montażu). Mimo braku takiego zaplecza, ceny pozostałych oferentów były znacząco niższe
(szczegóły przedstawione zostały w załączonych zestawieniach tabelarycznych). Na
marginesie odwołujący zauważał, iż w bieżącym roku jeden z wykonawców - PUH Martina
Catering sp. z o.o. wygrała przetarg w jednym z bydgoskich szpitali wyłącznie na dystrybucję
posiłków (bez gotowania, sprzątania, zakupu naczyń i wyposażania kuchnia) dla nieco
mniejszej liczby pacjentów, gdzie cena jednostkowa samej dystrybucji opiewała na 2,4
zł/osobodzień (w analizowanym przypadku kwota ta jest o połowę niższa). Z kolei w innym,
aktualnie trwającym postępowaniu w jednym z toruńskich szpitali oferta przystępującego za
samo gotowanie i przygotowywanie posiłków bez dystrybucji „do łóżka pacjenta”, zgodnie z
trwającym przetargiem uznana została za najkorzystniejszą z kwotą około 4,5 zł /
osobodzień. Cena obejmująca szerszy wachlarz usług nie powinna być dwu-, trzy-, bądź
czterokrotnie niższa.
W ślad za powyższym zarzutem odwołujący wskazał na związane z nim zaniechanie
zamawiającego zwrócenia się do przystępującego Martina, przystępującego Impel i
wykonawcy Food o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Wywiódł, że zamawiający miał obowiązek zwrócić się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
wówczas, gdy obiektywnie uzasadnione jest podejrzenie, że oferta zawiera rażąco niską
cenę.
W dalszej części odwołania odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie
odrzucenia ofert przystępującego Martina, przystępującego Impel, wykonawcy Food i
wykonawcy DGP z powodu niezgodności treści ich ofert z treścią SIWZ w zakresie
wymogów posiadania i zapewnienia kuchni zapasowej. Jeśli chodzi o przystępującego
Martina odwołujący argumentował, iż certyfikowaną kuchnię zapasową podmiot ten posiada
jedynie w Żninie, na co został przedłożony stosowny certyfikat. Zdaniem odwołującego, w tej
sytuacji nie jest możliwe spełnienie wymogu postawionego przez zamawiającego, aby
kuchnia zapasowa znajdowała się w takiej odległości, aby możliwe było jej pokonanie w
ciągu 60 minut. Jeśli chodzi o przystępującego Impel, to odwołujący wywiódł, że wykonawca
ten dysponuje kuchnią zapasową w Szpitalu Miejskim w Toruniu przy ulicy Batorego 17/19.
Argumentował, iż jest to kuchnia, jaką podmiot ten dzierżawi na mocy przetargu
nieograniczonego na świadczenie usług w zakresie produkcji posiłków dla pacjentów oraz
dzierżawę kuchni dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. M. Kopernika w Toruniu. Z §
15 wzoru umowy, przyjętego w tym postępowaniu wynika, że zleceniobiorca może po
uzyskaniu zgody i dokonaniu wszelkich ustaleń ze zleceniodawcą w dzierżawionym budynku
kuchni prowadzić sprzedaż detaliczną produkowanych przez niego posiłków i innych
produktów spożywczych, przemysłowych oraz prowadzenia saloniku prasowego z minimum
3 tytułami dzienników. Odwołujący wywiódł, iż wykonawca na potrzeby postępowania nie
wykazał, aby taką zgodę posiadał, a co za tym idzie nie wykazał prawa do dysponowania
wskazaną kuchnią zapasową. Jeśli chodzi o kuchnię zapasową wykonawcy Food, to podmiot
ten nie udzielił informacji o kuchni zapasowej, nie przedłożył certyfikatu tejże kuchni, ani nie
wskazał jej adresu, co uniemożliwiło ocenę, czy usytuowana jest ona w odległości
pozwalającej na dojazd z niej w ciągu 60 minut. Natomiast wykonawca DGP jako kuchnię
zapasową przedstawił kuchnię w Inowrocławiu, jednocześnie załączył certyfikat dla kuchni w
Legnicy (położonej ok. 300 km od Bydgoszczy), co wyklucza możliwość dojazdu w ciągu 60
minut. Odwołujący wywiódł, że zamawiający w wyjaśnieniach do SIWZ potwierdził, że
kuchnia zapasowa musi być certyfikowana. Oferent ograniczył się do przedstawienia
certyfikatu kuchni zapasowej położonej w Legnicy, a co za tym idzie jego oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
W dalszej części odwołujący podniósł, iż oferty przystępującego Martina,
przystępującego Impel, wykonawcy Food oraz wykonawcy DGP zawierały błędy w obliczaniu
ceny, inne niż oczywiste omyłki rachunkowe, co powinno skutkować ich odrzuceniem.
Odwołujący podniósł, że przystępujący Martina w swej ofercie popełnił dwa błędy
obliczeniowe. Pierwszy związany jest z tym, iż wypełniając formularz błędnie zamiast kwoty
netto 1,15 zł za posiłek diet (pozycja 5), wpisano do kalkulacji 1,24 zł i powiększono tę kwotę
o podatek VAT. Błąd w sumowaniu formularza w akapicie III oferent ten popełnił ponadto
wpisując wartość brutto 4,99 zł zamiast netto 4,62 zł (przy czym błąd ten został poprawiony
przez zamawiającego z uzasadnieniem, iż nieprawidłowo przyjęto kwotę). Drugi błąd polegał
na przyjęciu ceny za posiłek profilaktyczny 20% wartości stawki dziennej pomijając fakt, iż
zamawiający żądał, aby była to kwota nie mniejsza niż 5,00 zł brutto, czyli 4,63 netto. Jak
podkreślał odwołujący, cenę oblicza się podając cenę netto + 8% podatku VAT. Tym samym
na cenę 5,00 zł brutto składa się powiększona o podatek VAT kwota 4,63 zł netto, nie zaś -
jak założył zamawiający i oferent - 4,62 zł, albowiem tak przyjęta stawka nie spełni założeń
SIWZ.
Zdaniem odwołującego, przystępujący Impel popełnił błąd, albowiem policzyłśniadanie i kolację jako 25% ceny osobodnia, a powinien obliczyć cenę śniadania na
poziomie 30% ceny jednostkowej, a kolacji – na poziomie 20%. Tego typu wada nie może
zostać uznana za oczywistą omyłkę i skutkować winna odrzuceniem oferty. Ponadto kolejny
błąd dotyczy posiłku diet w pozycji 5 - posiłek miał stanowić nie więcej niż 5% czyli 1,16 zł
netto, a oferent wskazał 2,00 zł netto. Zmiana ceny z 2,00 zł na 1,16 zł nie może być uznana
za nieistotną omyłkę. Również posiłek profilaktyczny został źle obliczony - miał stanowić
zakres nie mniej niż 5,00 zł brutto i nie więcej niż 20% ceny jednostkowej. Oferent w
formularzu zamieścił kwotę 5,20 zł netto, a zgodnie z ceną jednostkową nie może być on
wyższy niż 4,63 zł netto.
Według odwołującego wykonawca Food popełnił błąd polegający na przekroczeniu
wartości posiłku profilaktycznego powyżej dopuszczonej w SIWZ granicy 20% stawki
dziennej osobodnia. Skoro prawidłowo została policzona cena kolacji (która również powinna
wynosić 20% ceny osobodnia) w kwocie 4,96 netto, zaś wartość posiłku profilaktycznego
przyjęto na kwotę 4,98 zł, to błąd w tym zakresie nie może zostać uznany za oczywistą
omyłkę, nie mającą wpływu na treść oferty.
Według odwołującego wykonawca DGP popełnił, dwa błędy obliczeniowe polegające
na niewłaściwym wyliczeniu podatku VAT. Zamawiający zamiast zakwalifikować tę sytuację
jako wypełniającą przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp uznał, iż zachodzi tu
przypadek innej omyłki.
Odwołujący wywiódł, że bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty jest każdy inny
błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka rachunkowa podlegająca poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Błędem takim w szczególności będzie zastosowanie
niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwego zakresu czynności, które trzeba wykonać w
trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również przyjęcie niewłaściwej stawki podatku
VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej błędem w ustaleniu stanu
faktycznego niż wadliwie od strony technicznej wykonaną czynnością obliczenia ceny.
Przechodząc do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp odwołujący wywiódł, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Pierwotnie zamawiający
zastrzegł konieczność wykazania przez oferentów, iż dysponują oni kuchnią zapasową
produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy, posiadającą decyzję właściwego
Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz posiłków,
zlokalizowaną w odległości nie większej niż 15 km od siedziby zamawiającego. Na skutek
wniesionego odwołania, zamawiający dokonał zmiany SIWZ w ten sposób, iż zawarł
zastrzeżenie o zlokalizowaniu kuchni zapasowej w odległości nie większej niż 60 minut od
siedziby zamawiającego. W ocenie odwołującego zapis ten jest wyjątkowo nieprecyzyjny, w
stopniu znacznie większym niż przed dokonaniem jego zmiany. Brak jest bowiem wskazania,
w jaki sposób ustalany będzie mechanizm ustalania, czy odległość od kuchni zapasowej do
zamawiającego można będzie pokonać w ciągu 60 minut. Nie została wskazana jakakolwiek
metoda pomiaru, podczas gdy niewątpliwie czas dojazdu różnić się będzie w zależności od
pory dnia, czy dnia tygodnia. Jak podkreślał podmiot odwołujący, nie odległość ustalona w
kilometrach, lecz czas dojazdu ma wpływ na jakość otrzymywanej dostawy. Brak takiego
zapisu powoduje, iż oferenci w sposób całkowicie dowolny powołują się na posiadanie
kuchni zapasowych w miejscowościach, do których - według odwołującego - nie jest
możliwym dotrzeć w ciągu 60 minut.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
zamawiający dokonał zmiany postanowień SIWZ wyłącznie w celu dostosowanie jej treści do
ofert złożonych przez wybranych wykonawców. Zamawiający, niejako w ślad za błędami
popełnionymi przez oferentów w sposób nieprawidłowy przyjął kwotę 4,99 zł netto, zamiast
brutto. Zmieniając SIWZ dokonał korekty w ten sposób, iż zamiast wskazać jako netto kwotę
4,63 zł, wpisał kwotę 4,62 zł (przy jednoczesnym pozostawieniu kwoty 4,99 zł brutto).
Ponadto cenę całościową za te posiłki zamiast zwiększyć z dotychczasowej 862,27 zł
poprzez dodanie kwoty 1,6 zł pomniejszył do kwoty 798,34 zł. Konsekwencją powyższego
było naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonywanie
poprawek w treści złożonych w postępowaniu ofert wpływających na ich merytoryczną treść
oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie po złożeniu ofert negocjacji z wybranymi
wykonawcami, które miały istotny wpływ na ich treść w zakresie ceny zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że na gruncie przedmiotowej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w
której zamawiający, dokonując zmiany treści oferty (wskazana wyżej błędna zmiana z kwoty
862,27 zł na kwotę 798,34 zł), zwrócił się do oferenta o wyrażenie zgody na taką zmianę,
zaś oferent się na to zgodził. Konsekwencją tego była zmiana wartości przetargu.
W końcowej części uzasadnienie odwołania odwołujący podniósł, że zarzutem, który
wiąże się ze wskazanymi wyżej kwestiami, jest naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W oparciu o argumentację przedstawioną w odwołaniu odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia ofert przystępującego Martina, przystępującego Impel, wykonawcy Food oraz
wykonawcy DGP,
3) powtórzenia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z
pominięciem ofert przystępującego Martina, przystępującego Impel, wykonawcy Food
oraz wykonawcy DGP
oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego,
według norm przepisanych.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w Żninie oraz M. W.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo
- Usługowe Eksport - Import „Martina” M. W. w Żninie. W trakcie rozprawy przedstawili
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie z dnia 7 stycznia 2015 r. wniesione przez przystępującego Impel,
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO
37/15, modyfikację treści SIWZ z 9 stycznia 2015 r., odpowiedzi zamawiającego na
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, oferty złożone przez wykonawców w
postępowaniu, zawiadomienia zamawiającego o poprawieniu omyłek w treściach ofert
wykonawców z 18 lutego 2015 r., odpowiedzi ww. wykonawców na ww. zawiadomienia
zawierające akceptację dokonanych poprawek, wyjaśnienia wykonawców składane w
toku badania ofert, zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 4 marca 2015 r., odwołanie, zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe odwołującego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Impel Catering Company
sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne
zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Z analogicznych powodów Izba
postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika
postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w
Żninie oraz M. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Handlowo - Usługowe Eksport - Import „Martina” M. W. w Żninie.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp podlegają oddaleniu bez merytorycznego rozpoznania. Odwołujący zarzucił, że
sformułowany w SIWZ wymóg złożenia oświadczenia o dysponowaniu przez wykonawcę
kuchnią zapasową, która miała być zlokalizowana w odległości nie większej niż 60 minut od
siedziby zamawiającego (pkt 9.4. SIWZ, pkt I.4 warunków granicznych) narusza ww.
przepisy. Argumentował, że wymóg ten jest niejednoznaczny, niewyczerpujący i powoduje
dowolność ocen na etapie badania ofert.
Uznano, że odwołanie w tej części zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie Pzp. Stwierdzono również, że odwołanie wy tej części dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu uwzględnionym w trybie
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołanie w omawianej części zostało skierowane
wobec postanowień SIWZ, których treść ustalono w drodze modyfikacji z dnia 9 stycznia
2015 r.. O powyższej modyfikacji zamawiający poinformował wykonawców, w tym
odwołującego, w tym samym dniu, zamieszczając ją na swej stronie internetowej. W świetle
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, które zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie. Z kolei w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp znajdującego
zastosowanie w tym przypadku, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Ponieważ odwołujący mógł
powziąć wiadomość o brzmieniu kwestionowanych postanowień SIWZ w dniu 9 stycznia
2015 r., w oparciu o lekturę treści tych postanowień, zatem 10-dniowy termin na ich
kwestionowanie upłynął mu 19 stycznia 2015 r. Tymczasem odwołanie wobec modyfikacji
specyfikacji wniósł dopiero 13 marca 2015 r., a zatem z uchybieniem terminu określonego w
ustawie. W konsekwencji zarzuty - jako spóźnione - nie podlegały rozpoznaniu.
Uszło również uwadze odwołującego, że zamawiający zmodyfikował postanowienia
specyfikacji nadając im kwestionowane brzmienie w wyniku uwzględnienia zarzutów
odwołania wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 37/15. W odwołaniu z dnia 7 stycznia
2015 r. jeden z wykonawców zakwestionował poprzednie brzmienie pkt 9.4. SIWZ
domagając się aby zamawiający poprzestał na wymaganiu od wykonawców oświadczenia o
dysponowaniu kuchnią zapasową, która miała być zlokalizowana w odległości nie większej
niż 60 minut od siedziby zamawiającego. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w
sprawie o sygn. akt KIO 37/15 w całości, wskutek czego Izba, działając na podstawie art.
186 ust. 2 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 15
stycznia 2015 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 37/15. Jak wynikało z przywoływanego
postanowienia Izby kopię odwołania w tamtej sprawie wraz z wezwaniem do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego zamawiający przekazał innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu w dniu 8 stycznia 2015 r., zamieszczając je na swej stronie
internetowej. W tej sytuacji, jeżeli odwołujący uznawał, że proponowane zapisy SIWZ
naruszają art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp i chciał zapobiec modyfikacji SIWZ w tym
kierunku, mógł w trybie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zgłosić swe przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie KIO 37/15. W dalszej zaś
kolejności, jako uczestnikowi postępowania przysługiwałoby mu prawo do wniesienia
sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp).
Tymczasem odwołujący, pomimo wezwania go do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym w dniu 8 stycznia 2015 r., nie zgłosił swego przystąpienia do postępowania
odwoławczego. W konsekwencji swego zaniechania odwołujący utracił prawo do
kwestionowania czynności zamawiającego wykonanej wskutek uwzględnienia zarzutów.
Podkreślić należy bowiem, iż w świetle art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca wezwany do
udziału w postępowaniu odwoławczym nie może następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych na podstawie uwzględnienia
zarzutów w trybie art. 186 ust. 2 Pzp. Jeżeli pomimo omawianego zakazu zdecyduje się na
wniesienie odwołania, to naraża się na jego odrzucenie. Jak bowiem wynika z art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli dotyczy czynności, którą w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 29 ust.
1 i ust. 2 ustawy Pzp podlegają oddaleniu bez rozpoznania również z tego powodu, że
zostały skierowane wobec postanowień SIWZ, które zamawiający zmodyfikował w wyniku
wykonania żądań uwzględnionego odwołania.
W zakresie pozostałych zarzutów nie stwierdzono przesłanek do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W następnej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał posiadania
legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp co do zarzutów,
które dotyczyły oceny oferty złożonej przez konsorcjum DGP. W myśl art. 179 ust 1 ustawy
Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu
ofertę, która w świetle kryteriów oceny ofert okazała się ofertą korzystniejszą od oferty
wykonawcy DGP. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu czwartym, zaś
oferta wykonawcy DGP – na miejscu piątym. W tej sytuacji wszelkie zarzuty i wnioski
kierowane w odniesieniu do oceny oferty wykonawcy, który złożył ofertę mniej korzystną, nie
rzutują na sytuację odwołującego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub
zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. Odrzucenie bądź zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę DGP, którego oferta okazała się mniej korzystna od oferty
odwołującego, pozostaje dla niego indyferentne. Okoliczność, czy wykonawca który złożył
ofertę mniej korzystną od oferty odwołującego pozostanie w postępowaniu, nie wpływa na
możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia. Ponadto ewentualne naruszenia
ustawy przez zamawiającego popełnione podczas oceny tej oferty pozostają bez związku ze
szkodą, jaką może ponieść odwołujący nieuzyskując zamówienia publicznego. Skutkiem
niewykazania legitymacji jest konieczność oddalania zarzutów bez merytorycznego ich
rozpoznania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba oddaliła odwołanie w części dotyczącej
zarzutów odnoszących się do oceny oferty wykonawcy DGP.
W ocenie Izby, w zakresie pozostałych zarzutów zostały wypełnione przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez
odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu czwartym. Odwołujący domagał się odrzucenia ofert
sklasyfikowanych na miejscach od pierwszego do trzeciego. Ustalenie, iż zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy zaniechał czynności odrzucenia tych ofert, prowadziłoby do
nakazania wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej. Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że odwołującemu – w
omawianym zakresie - przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert przystępującego Martina,
przystępującego Impel, wykonawcy Food z powodu zaoferowania ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia
2. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Przedmiotem
zamówienia
jest
usługażywienia
pacjentów
zamawiającego.
Zamawiający podał wykonawcom, że przewidywana liczba posiłków dla pacjentów wynosi
około 250 średniodziennie (pkt I.1.1.2 warunków granicznych - WG, stanowiących załącznik
nr 4 do SIWZ). Zgodnie z pkt I.2.2.1 WG, Wykonawca będzie produkował, przygotowywał,
dostarczał i wydawał posiłki Zamawiającemu. Przewidziano dwa sposoby dystrybucji przez
wykonawcę posiłków: restauracyjny system żywienia oraz system dystrybucji posiłków w
oddziale (pkt I.2.2.5 WG).
Przewidziano także, że posiłki wydawane będą w dwóch
systemach tj. restauracyjnym (stół szwedzki) i systemie dystrybucji w oddziale - pacjentom
11 oddziałów łóżkowych usytuowanych na 5 kondygnacjach Budynku Łóżkowego (pkt
I.2.2.12 WG).
Personel Wykonawcy wyda posiłki pacjentom oddziałów łóżkowych przy
współudziale personelu Zamawiającego.
W pkt I.3.2. WG wskazano, że działalność gastronomiczno-handlowa żywienia
zbiorowego realizowana będzie przez Wykonawcę w oparciu o wynajęte od Zamawiającego
pomieszczenia Restauracji Fantazja wraz z wydzierżawionym wyposażeniem.
W pkt I.3.1. WG przewidziano, że w celu wykonywania działalności gastronomiczno-
handlowej Wykonawca doposaży na swój koszt wynajęte pomieszczenia Restauracji
Fantazja (…) w sprzęt technologiczny w zakresie niezbędnym do zgodnego z przepisami
sanitarnymi: magazynowania surowców, przygotowania poszczególnych składników
posiłków, ich serwowania pacjentom zarówno w restauracji w systemie Baru szwedzkiego,
jak i przy łóżku pacjenta, dystrybucji posiłków i naczyń, przewozu i przechowywania
odpadów pożywieniowych, mycia naczyń i sprzętu używanego do ugotowania i
przygotowania posiłków, szatniowo-socjalne personelu, utrzymania czystości oraz obsługi
biurowej prowadzonej działalności. Wyposażeniem należy objąć wszystkie wynajęte
pomieszczenia niskiego i wysokiego parteru budynku Bloku Żywieniowego.
W pkt I.3.5. przewidziano, że w celu wykonywania działalności gastronomiczno-
handlowej w Cafe Bar Patio Wykonawca wynajmie od Zamawiającego pomieszczenia baru
wraz z wyposażeniem.
W pkt I.3.8 WG wskazano, że Zamawiający wymaga od Wykonawcy ponoszenia
kosztów bieżących napraw i remontów oraz następujących kosztów eksploatacyjnych
związanych z funkcjonowaniem Bloku Żywieniowego:
„Restauracja Fantazja”
1)
miesięczny czynsz najmu w wysokości 23 619,32 zł netto,
2)
za użytkowanie wyposażenia w wysokości 10 076,91 zł netto,
3)
za energię elektryczną, zimną wodę, kanalizację, ciepłą wodę, centralne ogrzewanie
wg wskazań podliczników, przy uwzględnieniu cen netto nośników obowiązujących w
okresie, którego dotyczy rozliczenie,
4)
za zużycie pary technologicznej w wysokości 300,00 zł/m-c netto;
5)
za gaz w m3 wg wskazań licznika pomnożony przez współczynnik konwersji wg ceny
obowiązującej w okresie którego dotyczy rozliczenie,
6)
za wywóz odpadów gospodarczo-bytowych w wysokości 900,00 zł netto;
7)
za rozmowy telefoniczne wg rejestru i taryfikatora centrali telefonicznej.
8)
podatku od nieruchomości wg stawki określonej w „Deklaracji na podatek od
nieruchomości na dany rok kalendarzowy”;
„Cafe Bar Patio”
1)
miesięcznego czynszu najmu w wysokości 4 143,48 zł netto,
2)
za użytkowanie wyposażenia w wysokości 1583,41 zł netto,
3)
za energię elektryczną, zimną wodę, kanalizację, ciepłą wodę wg wskazań
podliczników przy uwzględnieniu cen netto nośników obowiązujących w okresie, którego
dotyczy rozliczenie,
4)
za centralne ogrzewanie w wysokości 1400,00 zł netto,
5)
za wywóz odpadów gospodarczo-bytowych w wysokości 150,00 zł netto,
6)
za rozmowy telefoniczne wg rejestru i taryfikatora centrali telefonicznej,
7)
podatku od nieruchomości wg stawki określonej w „Deklaracji na podatek od
nieruchomości na dany rok kalendarzowy”.
W świetle §2 ust. 4 wzoru umowy (zał. nr 5 do SIWZ) zakres obowiązków wykonawcy
obejmuje:
1)
w systemie restauracyjnym - przygotowywanie posiłków dla pacjentów z własnych
surowców i ich wydawanie w ustalonych porach dnia w sali konsumenckiej restauracji w
modelu „Baru szwedzkiego” w ilościach i rodzajach (w tym dietach) określanych przez
Zamawiającego, według zaplanowanego jadłospisu oraz składanych na bieżąco
zapotrzebowań z możliwością obsługi kelnerskiej pacjenta w zakresie podania posiłku do
stolika i zebrania naczyń po posiłku;
2)
w systemie dystrybucji posiłków na oddziałach szpitalnych - przygotowywanie
posiłków dla pacjentów z własnych surowców, dowóz i bezpośrednie ich wydawanie na
oddziale pacjentom w ustalonych porach dnia, ilościach i rodzajach z uwzględnieniem
podziału na obowiązujące diety określone przez Zamawiającego;
3)
odbiór brudnej zastawy stołowej oraz odpadów pokonsumpcyjnych w
poszczególnych oddziałach, najpóźniej w ciągu godziny od chwili wydania posiłków
pacjentowi, nie wcześniej jednak niż po 40 minutach.
Po konsumpcji, zwożenie naczyń windą towarową brudną w szczelnie zamkniętych
pojemnikach.
4)
centralne zmywanie i dezynfekowanie naczyń stołowych, sztućców, a także innego
sprzętu i urządzeń, służących do przechowywania, przewozu i podawania żywności, zgodnie
z obowiązującymi przepisami sanitarno-epidemiologicznymi;
5)
mycie i dezynfekcja pojemników przeznaczonych na odpady pokonsumpcyjne i
bytowo- gospodarcze;
6)
zapewnienie
posiłków
profilaktycznych
dla
uprawnionych
pracowników
Zamawiającego według zgłaszanych zapotrzebowań oraz umożliwienie pracownikom
gospodarczym Działu- Administracyjno – Eksploatacyjnego spożywania ich w Cafe Bar Patio
zgodnie z zaplanowanym menu na dany dzień;
7)
produkcję wyrobów garmażeryjnych oraz dań barowych i ich sprzedaż w Cafe Bar
Patio w ustalonych dniach, godzinach. Przygotowanie potraw dla konsumenta zewnętrznego
korzystającego z usług restauracji Fantazja;
8)
zaopatrywanie przez cały okres świadczenia usług w zużywający się drobny sprzęt i
naczynia stołowe, obrusy, zestawy tac termoizolacyjnych niezbędnych do wykonywania
zamówienia;
9)
wykonanie dodatkowych zleceń Zamawiającego, zgodnie z odrębnymi ustaleniami
stron umowy.
Jak wynikało z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 48 z 23 stycznia 2015 r., w
Cafe Bar Patio obiad dla konsumenta kosztuje w zależności od zamawianego zestawu, ceny
ustala Wykonawca usługi. W Restauracji obiad dla konsumenta kosztuje 17,00 zł brutto- w
systemie stołu szwedzkiego- w ramach ustalonej kwoty zapewnienie w określonym czasie
przewidzianym na wydawanie posiłków serwowanie dań bez ograniczeń.
W świetle odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 48 z 23 stycznia 2015 r.
odnoszącej się do bufetu i restauracji,
nie funkcjonuje obecnie system abonamentowy
posiłków. Posiłki sprzedawane na bieżąco. Ceny dla klienta zewnętrznego ustala
Wykonawca usługi.
Jak wynikało z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 50 z 23 stycznia 2015 r., na
terenie Zamawiającego funkcjonują: Restauracja w Hotelu Pozyton, Cafe Bar Magnolia,
kawiarnia w obiekcie Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu.
Jak wynikało z pkt 8.7. SIWZ zamawiający wymagał od wykonawcy dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie usług, w tym:
8.7.1. co najmniej 1 dietetykiem posiadającym odpowiednie kwalifikacje zawodowe
zatrudnionym na umowę o pracę,
8.7.2. co najmniej 1 osobą, która posiada udokumentowane co najmniej 2 letnie
doświadczenie na stanowisku kierowniczym (szef kuchni) w świadczeniu usługi codziennego żywienia pacjentów zakładu/ów opieki zdrowotnej,
8.7.3. co najmniej 3 kucharzami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe
zatrudnionymi na umowę o pracę,
Stwierdzono, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez
zamawiającego na kwotę 9.324.758,88 zł netto w dniu 30 października 2014 r. na podstawie
poprzednio zawartej umowy (pkt 2.2 i 2.3. protokołu postępowania).
Umowę w poprzednim okresie na rzecz zamawiającego realizował odwołujący. W
poprzednim postępowaniu minimalna, wymagana wartość wsadu do kotła, którą wykonawcy
musieli uwzględnić w cenie osobodnia żywieniowego wynosiła 12 zł brutto (okoliczność
niesporna).
Zgodnie z pkt I.1.15 warunków granicznych (zał. nr 4 do SIWZ), zamawiający wymagał
w obecnie prowadzonym postępowaniu, aby minimalny koszt surowca w stawce osobodnia
(tzw. wsad surowcowy do kotła”) nie mógł być niższy niż 14,00 zł brutto w żywieniu
pacjentów. Za zwiększenie tej wartości wykonawcy mieli uzyskać dodatkowe punkty przy
ocenie ofert.
Na podstawie protokołu postępowania ustalono także, że do upływu terminu składania
ofert do zamawiającego wpłynęło 5 ofert, których ceny, po odpowiednich poprawach
dokonanych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, kształtowały się następująco:
1) oferta przystępującego Martina – 7.015.621,90 zł brutto,
2) oferta przystępującego Impel – 7.058.255,76 zł brutto,
3) oferta wykonawcy Food – 7.531.672,25 zł brutto,
4) oferta odwołującego – 8.432.323,56 zł brutto,
5) oferta wykonawcy DGP – 9.195.129,72 zł brutto.
Ww. ceny ofertowe zostały obliczone przy założeniu, że całodzienna stawkażywieniowa, jaką zamawiający zapłaci wykonawcy wyniesie w przypadku:
1) oferty przystępującego Martina – 23,08 zł netto,
2) oferty przystępującego Impel – 23,13 zł netto,
3) oferty wykonawcy Food – 24,78 zł netto,
4) oferty odwołującego – 27,74 zł netto.
W cenie ww. stawki żywieniowej wykonawcy uwzględnili koszt wsadu do kotła.
Przystępujący Martina zaoferował koszt wsadu do kotła na poziomie 15,10 zł brutto, a
pozostali wykonawcy, których ceny kwestionowano, tj. przystępujący Impel i Food na
poziomie 15,01 zł brutto.
Ustalono również, że zamawiający, nie zdecydował się wezwać przystępującego
Martina, przystępującego Impel, wykonawcy Food na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Ustalono także, że 4 marca 2015 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną
przez
przystępującego
Martina.
Oferta
przystępującego
Impel
została
sklasyfikowana na miejscu drugim, oferta wykonawcy Food na miejscu trzecim, zaś oferta
odwołującego – na miejscu czwartym (zawiadomienie z 4 marca 2015 r., w dokumentacji
postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp okazał się zasadny.
Dostrzeżenia wymagało, że analizowane postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego było prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym po wejściu w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232).
W świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w brzmieniu ustalonym wskutek wejścia w życie ww.
ustawy nowelizującej, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z
kolei przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało oddalić jako
przedwczesny. Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak
również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty
wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu
złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29
ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą
odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania
przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do
zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi
sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C -
295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w
ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem niedopuszczalne jest
automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny
rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś
wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego Martina, przystępującego Impel ani
wykonawcy Food do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust.
1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp należało ocenić jako przedwczesne. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia
zarzutu.
Jak wynikało z odwołania, przywołane przez odwołującego okoliczności faktyczne,
które miały świadczyć o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zostały przedstawione
również celem uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechania
przez zamawiającego wszczęcia procedury wyjaśniającej co do cen. Odwołujący wskazał
bowiem w odwołaniu, że te same okoliczności wiążą się z zarzutem zaniechania wezwania.
Wobec powyższego Izba zbadała, czy ustalony w sprawie stan faktyczny obligował
zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej.
Zdaniem Izby zasadnym okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90
ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Martina, przystępującego
Impel i wykonawcy Food do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z przytoczonego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wynika obowiązek wezwania wykonawcy do uruchomienia procedury wyjaśniającej w
sytuacji, gdy cena „wydaje się” rażąco niska i gdy jej wysokość „budzi wątpliwości”. W
dalszej zaś części przepisu, ustawodawca przesądził, że wątpliwości takie należy powziąć
zawsze, gdy cena oferty pozostaje w określonym, 30% stosunku do średniej arytmetycznej
ofert lub wartości zamówienia.
Izba stwierdziła, że w przypadku oferty przystępującego Martina różnica pomiędzy
ceną ofertową a wartością zamówienia przewyższała ustawowy wskaźnik 30% obligujący
zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Cena tej oferty wynosiła netto
6.495.946,20 zł, zaś po powiększeniu o podatek VAT w wysokości 8% - 7.015.621,90 zł
brutto. Z kolei wartość zamówienia netto została przez zamawiającego obliczona na kwotę
9.324.758,88, co po powiększeniu o podatek VAT w wysokości 8% - dawało kwotę
10.070.739,59 zł brutto. Porównanie tych wartości prowadziło do wniosku, że cena oferty
przystępującego Martina stanowiła jedynie 69,66 % wartości zamówienia. Ponieważ różnica
pomiędzy nimi okazała się większa aniżeli 30%, zamawiający miał obowiązek wezwać
przystępującego Martina do złożenia wyjaśnień, czego jednak zaniechał. Nie podzielono
stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jakoby w myśl art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp należało porównywać cenę ofertową brutto, a więc z podatkiem VAT do wartości
zamówienia bez powiększenia jej o wysokość tego podatku. Zdaniem Izby przepis art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, w którym rzeczywiście nie wspomniano o tym, że do wartości zamówienia
należy dodać kwotę podatku, nie można interpretować w sposób zakładający
nieracjonalność ustawodawcy (wykładnia ad absurdum). Taki bowiem skutek przyniosłoby
bowiem bezkrytyczne przenoszenie siatki pojęciowej z art. 32 ustawy Pzp i porównywanie
wartości całkowicie nieporównywalnych (np. ceny oferty brutto do wartości zamówienia netto
i odwrotnie, czy też ceny oferty za część zamówienia w zamówieniu udzielanym w częściach
do wartości zamówienia ustalanej w trybie art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, a więc obejmującej
wszystkie zamówienia udzielane w częściach). Przyjęcie wykładni przepisu proponowanej
przez zamawiającego prowadziłoby do skutków sprzecznych z celem regulacji. Oznaczałoby
w niektórych przypadkach konieczność wszczynania postępowania wyjaśniającego nawet
wtedy, gdy cena ofertowa byłaby wygórowana i nie budziłaby najmniejszych wątpliwości.
Taka sytuacja występowałaby z reguły przy porównaniu ceny ofertowej za część zamówienia
udzielanego w częściach do wartości zamówienia obejmującej wszystkie zamówienia
publiczne udzielane w częściach. Z kolei w innych przypadkach proponowana wykładnia
prowadziłaby do niewszczynania procedury wyjaśniającej, pomimo istnienia znacznej
różnicy, jednakże konsumowanej przez podatek VAT. Sytuacja taka miałaby miejsce, gdyby
porównać cenę ofertową brutto do wartości zamówienia bez podatku VAT. Wykładnię taką
należy odrzucić. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, celem postępowania
wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 Pzp, jest ustalenie czy cena oferty jest rażąco
niska w „stosunku do przedmiotu zamówienia”. Badany jest zatem stosunek ceny ofertowej
do danej dostawy, usługi czy roboty, której opis zamieszczono w SIWZ i którą wykonawcy
mają wykonać za zaoferowaną cenę. Skoro zgodnie z obowiązującymi przepisami dana
dostawa, usługa czy robota obłożona jest podatkiem VAT, to badanie ceny ofertowej brutto
musi odnosić się do szacowanego wynagrodzenia wykonawcy także obejmującego ten
podatek.
Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 6 lutego 2015
r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 148/15. Tak więc należy porównywać ze sobą rzeczy
porównywalne, czyli wartość netto z netto lub brutto z brutto, inaczej już na samym wstępie
porównanie to będzie obarczone wadą w istotny sposób fałszującą jego wynik, gdyż przy
podstawowej stawce podatku od towarów i usług – 23%, prawie cała wartość 30% zostanie
„konsumowana” przez ów podatek i realnie będzie się porównywać pozostałe 7% lub też
zsumowane 53%, a nie wskazane w przepisie 30%. Należy też zwrócić uwagę, że obliczanie
szacunkowej wartości zamówienia opisane w art. 32-35 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest często bardziej skomplikowane niż samo porównanie go z wynagrodzeniem
wykonawcy, które może on uzyskać w ramach danego prowadzonego przetargu i złożonej
oferty, jak choćby doliczanie zamówień uzupełniających, zamówienia udzielane w częściach,
składanie ofert częściowych czy usługi lub dostawy powtarzające się okresowo. Również w
takich przypadkach należy porównywać wartości sobie odpowiadające – np. dane części
zamówienia do siebie, a nie do wartości całości zamówienia, ofertę na zamówienie
podstawowe do wartości zamówienia podstawowego itd.
Analogiczny pogląd Izba wyraziła w wyroku z 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 165/15.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zobowiązany był do
wezwania przystępującego Martina do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, czego jednak zaniechał.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący słusznie zarzucił, iż ceny
ofertowe przystępującego Martina, Impel oraz Food Investment powinny skłonić
zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Podkreślenia wymagało, że
odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie miał obowiązku
udowodnienia, że cena oferty przystępującego Martina, Impel czy Food jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Musiał wykazać jedynie zaistnienie możliwości
(podejrzenia) zaoferowania ceny rażąco niskiej, które to podejrzenie (możliwość) obliguje
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Z przepisu art. 90 ustawy Pzp
wynika, że w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, należy zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero zaś skutkiem oceny
złożonych wyjaśnień jest ustalenie lub nieustalenie zaoferowania ceny rażąco niskiej (art. 90
ust. 3 ustawy Pzp). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem procedurę wyjaśnień dotyczących
cen oferty należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób są zaniżone, ale
także kiedy wydaje się czy też istnieje podejrzenie, że przedstawiają rażąco niskie ceny.
Stanowisko takie przedstawił Europejski Trybunał Sprawiedliwości. „Państwa członkowskie
mogą wymagać analizowania ofert, kiedy wydaje się, że przedstawiają rażąco niskie ceny, a
nie tylko kiedy w oczywisty sposób są zaniżone”. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie
C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”).
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że o niezasadności zarzutu art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, nie można było wnioskować jedynie na tej podstawie, iż kalkulacja kosztów
przedstawiona przez odwołującego nie była doskonała. Zamawiający, przystępujący Martina
i Impel słusznie podnieśli w trakcie rozprawy, że kalkulacja załączona przez odwołującego do
odwołania obrazowała jedynie sposób budowania ceny przez tego wykonawcę, który nie
musiał być właściwy dla pozostałych oferentów. Jednakże wykazanie niekompletności
kalkulacji, mogłoby co najwyżej stanąć na przeszkodzie uwzględnieniu zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast nie stało na przeszkodzie uwzględnieniu zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że niezasadne jest oczekiwanie
przez zamawiającego i przystępujących, że odwołujący stawiając zarzut zaniechania
wszczęcia procedury wyjaśniającej, a więc bez znajomości wyjaśnień, które wykonawcy
dopiero obowiązani będą złożyć, będzie w stanie przewidzieć sposób kalkulacji cen
ofertowych swych konkurentów, składane przez nich dowody i powołać ewentualne dowody
przeciwne na wykazanie nierzetelności tych kalkulacji.
W tej sytuacji za wystarczające dla uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp należało uznać sporządzenie przez odwołującego kalkulacji obrazującej
przybliżoną wysokość stałych kosztów, które wykonawcy będą musieli ponieść realizując
zamówienie i odniesienie tych kosztów do warunków wynikających z opisu przedmiotu
zamówienia. Ponadto, jak przyznał sam przystępujący Martina, nie są to wszystkie koszty,
które wykonawcy musieli uwzględnić w cenie.
Wzięto pod uwagę, że wykonawcy Martina, Impel i Food zaoferowali tzw. „wsad do
kotła” na poziomie wyższym od minimum wymaganego przez zamawiającego (14 zł brutto).
Było to 15,10 zł brutto (w przypadku wykonawcy Martina) i 15,01 brutto w przypadku
pozostałych wykonawców. Do powyższych kwot należało doliczyć koszty stałe, które wświetle postanowień SIWZ wykonawcy będą musieli ponieść. Koszty te wymieniono w pkt
I.3.8 warunków granicznych (zał. nr 4 do SIWZ). Przypomnieć należy, że Zamawiający
wymagał
od
Wykonawcy
ponoszenia
kosztów
eksploatacyjnych
związanych
z
funkcjonowaniem Bloku Żywieniowego:
„Restauracja Fantazja”
1)
miesięczny czynsz najmu w wysokości 23 619,32 zł netto,
2)
za użytkowanie wyposażenia w wysokości 10 076,91 zł netto,
3)
za energię elektryczną, zimną wodę, kanalizację, ciepłą wodę, centralne ogrzewanie
wg wskazań podliczników, przy uwzględnieniu cen netto nośników obowiązujących w
okresie, którego dotyczy rozliczenie,
4)
za zużycie pary technologicznej w wysokości 300,00 zł/m-c netto;
5)
za gaz w m3 wg wskazań licznika pomnożony przez współczynnik konwersji wg ceny
obowiązującej w okresie którego dotyczy rozliczenie,
6)
za wywóz odpadów gospodarczo-bytowych w wysokości 900,00 zł netto;
7)
za rozmowy telefoniczne wg rejestru i taryfikatora centrali telefonicznej.
8)
podatku od nieruchomości wg stawki określonej w „Deklaracji na podatek od
nieruchomości na dany rok kalendarzowy”;
„Cafe Bar Patio”
1)
miesięcznego czynszu najmu w wysokości 4 143,48 zł netto,
2)
za użytkowanie wyposażenia w wysokości 1583,41 zł netto,
3)
za energię elektryczną, zimną wodę, kanalizację, ciepłą wodę wg wskazań
podliczników przy uwzględnieniu cen netto nośników obowiązujących w okresie, którego
dotyczy rozliczenie,
4)
za centralne ogrzewanie w wysokości 1400,00 zł netto,
5)
za wywóz odpadów gospodarczo-bytowych w wysokości 150,00 zł netto,
6)
za rozmowy telefoniczne wg rejestru i taryfikatora centrali telefonicznej,
7)
podatku od nieruchomości wg stawki określonej w „Deklaracji na podatek od
nieruchomości na dany rok kalendarzowy”.
Tymczasem wykonawcy zaoferowali ceny osobodnia żywieniowego na poziomie
odpowiednio 23,08 zł, 23,13 zł, 24,78 zł netto. W tej sytuacji kwota, która pozostanie do
dyspozycji, po odliczeniu kosztów wsadu i ww. kosztów stałych, w przypadku każdego z
wykonawców, jest zastanawiająco niska. Wedle kalkulacji odwołującego waha się od ok. 9
tys. zł miesięcznie (wykonawca Martina) do ok. 23 tys. zł miesięcznie (wykonawca Food).
Tymczasem wykonawca realizując umowę obowiązany będzie pokryć dalsze koszty.
Zaliczyć do nich należy koszty wynagrodzenia pracowników w liczbie, która pozwoli na
wywiązanie się z obowiązku nie tylko przygotowania, wyprodukowania posiłków ale i ich
rozniesienia, posprzątania, uprania obrusów w restauracji. Na wykonawcy spoczywać będzie
także obowiązek zapewnienia środków sprzątania, higieny, uzupełnienia wyposażenia i
sprzętu. W tej sytuacji kwoty, jakie pozostają w dyspozycji wykonawców w świetle kalkulacji,
wahające się od ok. 9 tys. zł miesięcznie (wykonawca Martina) do 23 tys. zł miesięcznie
(wykonawca Food) mogą budzić wątpliwości. Zdaniem Izby w sytuacji gdy nie są znane
sposoby kalkulacji cen wykonawców, ceny te budzą wątpliwości z tego powodu, że zgodnie z
przedmiotem zamówienia zamawiający wymagał zapewnienia wyżywienia średnio dziennie
dla ponad 250 osób. Nie było sporne pomiędzy stronami, że niemożliwym będzie wykonanie
zamówienia jedynie przy udziale 4 pracowników (tj. jednej dietetyczki, jednego szefa kuchni i
trzech kucharzy), o których mowa w warunku udziału w postępowaniu. Oczywistym jest, że
należyte wykonanie zamówienia będzie wymagać poniesienia kosztów z tytułu zatrudnienia
większej liczby osób, takich jak pomocy kuchennej, obsługi kelnerskiej, która ma rozwozić
posiłki po oddziałach szpitalnych i która ma wykonywać jeszcze inne zadania (pomoc
pacjentom przy jedzeniu), personelu piorącego obrusy itd. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, koszty pracy, jakie wykonawcy obowiązani byli uwzględnić w cenie ofertowej musiały
odpowiadać co najmniej wysokości wynikającej z przepisów o minimalnym wynagrodzenia
za pracę.
Zgodzić należy się z przystępującym i zamawiającym, że w świetle SIWZ i
odpowiedzi na pytanie, wykonawca będzie mógł zatrzymać dla siebie przychody z tytułu
prowadzenia restauracji Fantazja i Cafe Bar Patio na zasadach rynkowych. Jednakże bez
wyjaśnień wykonawców co do tego, jaki stopień przychodów założono i czy jest on realny nie
jest możliwe na obecnym etapie wykluczenie, że dochody z tego tytułu wraz z
wynagrodzeniem jakie wykonawcy otrzymają od zamawiającego za świadczenie usługi, nie
pozwolą na pokrycie strony kosztowej bez ryzyka ponoszenia strat. Wzięto pod uwagę, że
restauracja Fantazja i Cafe Bar Patio to nie jedyne placówki gastronomiczne na terenie
szpitala. W świetle odpowiedzi na pytanie nr 50 z 23 stycznia 2015 r., na terenie
zamawiającego funkcjonują: Restauracja w Hotelu Pozyton, Cafe Bar Magnolia, kawiarnia w
obiekcie Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu, z którymi wykonawca będzie musiał
konkurować. Ponadto czynnik ten jest dostępny nie tylko wykonawcom, ale i odwołującemu.
Odwołujący na podstawie poprzednio zawartej umowy z zamawiającym świadczył usługężywienia i prowadził obie placówki. Zatem z pewnością uwzględnił w swej cenie dochody z
tego tytułu, a jednak nie był w stanie zaoferować zamawiającemu tak korzystniej ceny jak
wykonawcy Martina, Impel i Food.
Wzięto również pod uwagę, że rozbieżność cen ofertowych wykonawców względem
wartości zamówienia (ustaloną w oparciu o wartość poprzedniej umowy) budzi wątpliwości
również z tego powodu, że ceny w poprzednim postępowaniu mogły być oferowane na
niższym poziomie niż obecnie. Powyższe wynika stąd, że w poprzednim przetargu
zamawiający wymagał zapewnienia wsadu surowcowego do kotła na poziomie jedynie 12 zł
brutto. Tymczasem w obecnym postępowaniu wykonawcy, których ceny zakwestionowano
zadeklarowali wysokość wkładu do kotła na poziomie ponad 15 zł brutto. Pomimo tego faktu,
zaoferowane ceny okazały się znacznie niższe od szacunku (o ponad 30% w przypadku
przystępującego Martina, zaś w przypadku pozostałych dwóch oferentów – o prawie 30%), a
co za tym idzie, znacznie niższe od cen oferowanych w poprzednim postępowaniu, na
których to cenach ten szacunek oparto. Bez uzyskania stosownych wyjaśnień nie wiadomo
jak wykonawcom, pomimo konieczności poniesienia większych kosztów na wsad na każdym
posiłku, udało się zaoferować zamawiającemu tak korzystne ceny.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1
ustawy Pzp uznano za zasadny.
3. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego
Martina, przystępującego Impel i wykonawcę Food z powodu niespełnienia
wymagania odnośnie dysponowania kuchnią zapasową zlokalizowaną w
odległości nie większej niż 60 minut od siedziby zamawiającego
Ustalono, że w dniu 9 stycznia 2015 r. zamawiający dokonał modyfikacji postanowień
SIWZ. W świetle zmodyfikowanego pkt 9.4.2 SIWZ oferta musiała zawierać oświadczenie o
dysponowaniu kuchnią zapasową, produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy,
posiadającą decyzję właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,
wytwarzanie i wywóz posiłków, zlokalizowaną w odległości nie większej niż 60 minut od
siedziby Zamawiającego. Również w świetle zmodyfikowanego w tym samym dniu pkt I.4
Warunków granicznych realizacji zamówienia (załącznik nr 4 do SIWZ), wykonawca
zobowiązuje się dysponować bazą zapasową (w odległości nie większej niż 60 minut od
siedziby Zamawiającego) posiadającą decyzje właściwego organu - Państwowej Inspekcji
Sanitarnej, umożliwiającą produkcję posiłków, dla zapewnienia ciągłości świadczonych usług
w sytuacjach awaryjnych, w których wystąpią przeszkody w przygotowaniu posiłków w
wynajętej i wyposażonej infrastrukturze Bloku, zgodnie z warunkami umowy, bez ponoszenia
dodatkowych kosztów przez Zamawiającego.
Ustalono także, że w świetle pkt 9.3.1. SIWZ zamawiający, w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, wymagał
od wykonawców przedstawienia w ofercie oświadczenia o wprowadzeniu i utrzymywaniu
systemu HACCP oraz normy ISO 22000:2005 gwarantujących bezpieczeństwo żywieniowe
konsumentów.
Ustalono także, że do zamawiającego wpłynął wniosek jednego z wykonawców o
wyjaśnienie treści SIWZ o treści: Czy system jakości ISO 22000 musi zostać wdrożony i
utrzymywany w kuchni dzierżawionej od Zamawiającego, jak również w kuchni zapasowej?
W odpowiedzi na ww. pytanie w dniu 23 stycznia 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi nr
5: Certyfikat systemu ISO 22000: 2005 przyznawany jest konkretnej Firmie w zakresie
żywienia zbiorowego – usług cateringowych, żywienia pacjentów. Zamawiający wymaga
więc, że uzyskany wcześniej Certyfikat będzie wdrożony i utrzymany w bazie zapasowej.
Ustalono także, że do zamawiającego wpłynął wniosek jednego z wykonawców o
wyjaśnienie treści SIWZ o treści: Pkt I. 1. Załącznika Nr 4 do SIWZ (Warunki graniczne
realizacji zamówienia) stanowi, że wszystkie elementy wykonywanej usługi muszą być
zgodne z zasadami GHP i GMP, HACCP oraz zgodne z wymogami ISO 22000:2005.
Prosimy o odpowiedź na pytanie czy Zamawiający żąda, żeby przyszły Wykonawca posiadał
wdrożony i utrzymywany system jakości ISO 22000 certyfikowany przez akredytowaną
jednostkę? W odpowiedzi na ww. pytanie w dniu 23 stycznia 2015 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi twierdzącej.
W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący Martina złożył wraz z ofertą
oświadczenie, że dysponuje kuchnią zapasową w odległości mniejszej niż 60 minut od
siedziby zamawiającego, która posiada niezbędne decyzje właściwego Państwowego
Inspektora Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz posiłków (s. 46 oferty).
Do oferty załączył m.in. następujące dokumenty:
1) decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Żninie nr 22/14 z 25
lutego 2014 r., która zatwierdza kuchnię cateringową restauracji „Martina”, ul.
Mickiewicza 37, Żnin,
2) zaświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Żninie o wpisie
rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji
Sanitarnej z 25 lutego 2014 r. o wpisie kuchni cateringowej restauracji Martina ul.
Mickiewicza 37, Żnin do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów
PIS,
3) decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Bydgoszczy nr N.HŻ-
3063 z 27 sierpnia 2009 r., która zatwierdza kuchnię w Wielospecjalistycznym Szpitalu
Miejskim SPZOZ w Bydgoszczy,
4) zaświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Bydgoszczy o
wpisie rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej
Inspekcji Sanitarnej z 5 listopada 2012 r. o wpisie kuchni w Wielospecjalistycznym
Szpitalu Miejskim SPZOZ, ul. Szpitalna 19 w Bydgoszczy do rejestru zakładów
podlegających urzędowej kontroli organów PIS.
Ustalono także, że przystępujący Impel złożył wraz z ofertą oświadczenie, że dysponuje
kuchnią zapasową, produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy, posiadającą decyzję
właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz
posiłków, zlokalizowaną w odległości mniejszej niż 60 minut od siedziby zamawiającego (s.
52 oferty).
Ustalono również, że wykonawca Food złożył wraz z ofertą oświadczenie, że dysponuje
kuchnią zapasową, produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy, posiadającą decyzję
właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz
posiłków, zlokalizowaną w odległości mniejszej niż 60 minut od siedziby zamawiającego (s.
38 oferty).
W dalszej kolejności ustalono, iż zamawiający, pismem z dnia 18 lutego 2015 r. zwrócił
się do przystępującego Martina o wyjaśnienie treści oferty w zakresie potwierdzenia, że
wykonawca posiada wprowadzony i utrzymany system jakości ISO 22000:2005, zgodnie z
odpowiedzią na zapytanie nr 4 z 23 stycznia 2015 r. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienie
wraz z kopią posiadanego certyfikatu ISO należy złożyć w wyznaczonym terminie.
Analogiczne wezwania w tym samym dniu zamawiający skierował do przystępującego
Impel i wykonawcy Food.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Martina w piśmie z dnia 22 lutego 2015 r.
wyjaśnił, iż potwierdza, że posiada wprowadzony i utrzymany system jakości ISO
22000:2005. Zwrócił uwagę, że SIWZ nie zawierała wymogu złożenia tego certyfikatu wraz z
ofertą. Do pisma załączył certyfikat ISO 22000:2005 dla firmy P.P.H.U. Eksport-Import
Martina W. M., w którym jako certyfikowaną siedzibę wskazano Żnin, ul Mickiewicza 37.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Impel w piśmie z 20.02.2015 r. ujawnił
m.in. adres kuchni swej zapasowej przy ul. Batorego 17/19 w Toruniu.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Food złożył pismo, w którym zwrócił uwagę, że
zamawiający nie żądał w SIWZ wskazania adresu kuchni zapasowej, zażądał uchylenia
wezwania w tym zakresie.
Zamawiający nie odrzucił żadnej z ww. ofert.
Na podstawie złożonego na rozprawie przez przystępującego Impel oświadczenia
Szpitala Miejskiego w Toruniu przy ul. Batorego 17/19 ustalono, że w dacie upływu terminu
składania ofert wykonawca ten dysponował zgodą tego szpitala na produkcję posiłków w
dzierżawionej kuchni na rzecz innych podmiotów w okresie jej obowiązywania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie są zasadne.
Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że treść ofert przystępującego Martina,
przystępującego Impel i wykonawcy Food odpowiada treści SIWZ w zakresie wymogu
dysponowania kuchnią zapasową.
Jeżeli chodzi o treść oferty przystępującego Martina, to odwołujący założył, że dysponuje
on jedynie kuchnią zapasową w restauracji Martina w Żninie. Uważał, że nie spełnia ona
wymogów zamawiającego, gdyż znajduje się w odległości większej niż 60 minut jazdy
samochodem od siedziby zamawiającego.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że odwołujący błędnie przyjął w odwołaniu, jakoby
przystępujący Martina dysponował jedynie kuchnią zapasową zlokalizowaną w Żninie.
Zamawiający nie wymagał od wykonawców podania w ofercie adresu kuchni zapasowej a
wykonawca takiego adresu nie ujawnił, zarówno w treści oferty ani w wyjaśnieniach
złożonych zamawiającemu. Wykonawca złożył wraz z ofertą jedynie ogólne oświadczenie o
tym, że dysponuje kuchnią zapasową zlokalizowaną w wymaganej odległości od siedziby
zamawiającego. Stąd na podstawie dokumentów załączonych do oferty nie można było
wywodzić, że wykonawca dysponuje jedynie kuchnią zapasową w restauracji Martina wŻninie. Uszło uwadze odwołującego, że do oferty załączono decyzje właściwego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego dotyczące nie tylko kuchni w restauracji Martina wŻninie ale i kuchni w Wielospecjalistycznym Szpitalu Miejskim SPZOZ w Bydgoszczy.
Wniosku takiego nie można było wywodzić także w oparciu o treść wyjaśnień
przystępującego Martina. Istotnie do wyjaśnień przystępującego załączono certyfikat ISO
22000:2005 dla firmy P.P.H.U. Eksport-Import Martina W. M., w którym jako certyfikowaną
siedzibę wskazano Żnin, ul Mickiewicza 37. Uszło uwadze odwołującego, że w świetle
odpowiedzi na pytanie nr 5 z 23 stycznia 2015 r. zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że
certyfikat systemu ISO 22000: 2005 przyznawany jest konkretnej firmie w zakresie żywienia
zbiorowego – usług cateringowych, żywienia pacjentów. Zamawiający wymaga więc, że
uzyskany wcześniej Certyfikat będzie wdrożony i utrzymany w bazie zapasowej. Jak
wynikało z powyższego, zamawiający wymagał wprawdzie posiadania uzyskanego
wcześniej certyfikatu ale jedynie w odniesieniu do firmy oferenta. Nie wymagał natomiast,
aby system ten był wdrożony w kuchni zapasowej na moment składania ofert. Zamawiający
jednoznacznie posłużył się czasem przyszłym używając słów „będzie wdrożony”, co
oznacza, że system mógł być wdrożony w kuchni zapasowej w późniejszym terminie. W
trakcie rozprawy wykonawca przystępujący Martina oświadczył zaś, że istotnie dysponuje nie
tylko kuchnią zapasową w restauracji Martina w Żninie ale i kuchnią zapasową w
Wielospecjalistycznym Szpitalu Miejskim w Bydgoszczy. W tej sytuacji wywodzenie z treści
certyfikatu, iż kuchnia w Bydgoszczy nie mogła być wzięta pod uwagę jako zapasowa, gdyż
nie został w niej jeszcze wdrożony system jakości, okazało się niezasadne.
Nie podzielono również stanowiska odwołującego, jakoby kuchnia zapasowa w Żninie nie
mogła być wzięta pod uwagę z uwagi na nadmierną odległość dzielącą ją od siedziby
zamawiającego. Wzięto pod uwagę, że zamawiający formułując w SIWZ wymóg odnośnie
lokalizacji kuchni zapasowej wskazał jedynie, iż ma być położona w odległości nie większej
niż 60 minut od siedziby zamawiającego (pkt 9.4 SIWZ, pkt I.4 warunków granicznych). Jak
wynikało z tych postanowień, zamawiający nie sprecyzował warunków przy których dystans
ma być pokonany. W szczególności nie wymagano, aby dystans dzielący kuchnię zapasową
od siedziby zamawiającego należało pokonać w ciągu max 60 minut przy użyciu
konkretnego środka transportu (samochód, pociąg, transport lotniczy), w jakichś konkretnych
godzinach (godziny szczytu, czy poza nimi), jakimiś szczególnymi trasami.
W omawianych powodów za nieprzydatną dla ustalenia okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy uznano ekspertyzę prywatną (opinię techniczną nr 23/03/2015
załączoną do pisma procesowego odwołującego). Stanowić mogła jedynie dowód tego, że
osoba, która ją podpisała oświadcza, iż można pokonać dystans z kuchni zapasowej wŻninie do siedziby zamawiającego w Bydgoszczy w czasie od 54 minut do 73 minut, przy
następujących, błędnych założeniach:
1) posiłki przewożone będą z kuchni zapasowej w Żninie a nie z kuchni zapasowej w
szpitalu w Bydgoszczy,
2) posiłki będą przewożone z kuchni zapasowej w Żninie samochodem wskazanym w
ekspertyzie, a nie innym środkiem transportu,
3) posiłki przewożone będą na jednej z kilku możliwych tras, wybranej przez
sporządzającego ekspertyzę,
4) posiłki przewożone będą w określonych porach dnia wybranych przez sporządzającego
ekspertyzę.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, Izba postanowiła
oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci ww.
ekspertyzy technicznej uznając, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Izba uznała,że przeprowadzenie dowodu nie prowadzi do ustalenia okoliczności mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Z analogicznych powodów i na tej samej podstawie oddalono wniosek odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu technologii pomiaru prędkości
pojazdów na okoliczność wskazania średniego czasu niezbędnego na dojazd ze Żnina do
siedziby zamawiającego.
Nie potwierdził się zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego Impel z
treścią SIWZ w zakresie wymogu dysponowania kuchnią zapasową. Odwołujący w treści
odwołania wywodził, że kuchnią zapasową tego wykonawcy będzie kuchnia w Szpitalu
Miejskim w Toruniu przy ulicy Batorego 17/19. Uważał jednak, że przystępujący Impel nie
udowodnił w ofercie faktu posiadania zgody zleceniodawcy na prowadzenie produkcji
posiłków na wynos w dzierżawionej kuchni.
Jak wynikało z treści wyjaśnień przystępującego Impel, wykonawca ten rzeczywiście
wskazał jako swą kuchnię zapasową kuchnię znajdującą się w Szpitalu Miejskim w Toruniu
przy ulicy Batorego 17/19. Jednakże, wbrew stanowisku odwołującego, wykonawca ten, wświetle postanowień SIWZ, nie miał obowiązku składania żadnych szczegółowych
dokumentów, w tym również ewentualnej zgody dyrekcji tego szpitala na prowadzenie
działalności polegającej na produkowaniu posiłków na wynos. Jedynym wymogiem, jaki
zamawiający w tym zakresie sformułował, był obowiązek złożenia w ofercie oświadczenia o
dysponowaniu kuchnią zapasową, produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy,
posiadającą decyzję właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,
wytwarzanie i wywóz posiłków, zlokalizowaną w odległości nie większej niż 60 minut od
siedziby Zamawiającego (pkt 9.4.2. SIWZ). Wymóg złożenia dalszych dokumentów nie
wynikał z żadnego innego postanowienia SIWZ. W szczególności wymóg ten nie wynikał z
obowiązku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia (pkt 8 SIWZ). Jak wynikało z
postanowienia pkt 8 SIWZ, zobowiązanie podmiotu trzeciego było wymagane na wypadek,
gdy wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykonawca polega na zasobach
podmiotu trzeciego. Wzięto pod uwagę, że wymóg dysponowania kuchnią zapasową nie
został przez zamawiającego formalnie określony jako warunek udziału w postępowaniu. Po
drugie, nawet gdyby uznać, że zamawiający wymagając złożenia wraz z ofertą oświadczenia
o dysponowaniu kuchnią zapasową, określił w ten sposób warunek udziału w postępowaniu
w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to kuchnia, którą przystępujący Impel dzierżawi
na podstawie stosownej umowy cywilnoprawnej jest jego własnym zasobem technicznym,
którym „dysponuje” samodzielnie. Uszło uwadze odwołującego, że w art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp ustawodawca posłużył się sformułowaniem „dysponuje potencjałem
technicznym”, a nie „posiada własny potencjał techniczny”. Skoro zatem, na podstawie
stosownej umowy dzierżawy, przystępujący Impel dysponuje kuchnią zapasową, to nie miał
obowiązku składać żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego do jego udostępnienia.
Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że przystępujący – na moment upływu
terminu składania ofert - posiadał stosowną zgodę
Szpitala Miejskiego w Toruniu przy ul.
Batorego 17/19 na produkcję posiłków w dzierżawionej kuchni na rzecz innych podmiotów w
okresie jej obowiązywania.. Powyższe Izba ustaliła na podstawie dowodu z dokumentu –
zgody szpitala, złożonego przez przystępującego Impel na rozprawie.
Nie potwierdził się zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego Food z treścią
SIWZ w zakresie wymogu dysponowania kuchnią zapasową. Odwołujący wywodził, że oferta
tego wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, gdyż wykonawca nie wskazał
jej adresu, co uniemożliwiło ocenę, czy usytuowana jest ona w odległości pozwalającej na
dojazd z niej w ciągu 60 minut.
Jak stwierdzono wcześniej, wykonawcy ubiegający się o zamówienie w świetle SIWZ nie
mieli obowiązku wskazania w ofercie adresu kuchni zapasowej. Odwołujący w treści
odwołania, ani nawet na rozprawie nie przywołał postanowienia SIWZ, z którym oferta
wykonawcy miałaby być sprzeczna. Jak wynikało z pkt 9.4.2. SIWZ zamawiający wymagał
złożenia jedynie ogólnego oświadczenia o dysponowaniu kuchnią zapasową znajdującą się
w odległości 60 minut od siedziby zamawiającego. Wykonawca Food obowiązkowi temu
sprostał składając stosowne oświadczenie na str. 38 oferty. Zatem zamawiający słusznie
ocenił, że treść oferty tego wykonawcy jest zgodna z treścią SIWZ.
4. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert przystępującego Martina,
przystępującego Impel i wykonawcy Food z powodu popełnienia błędów w
obliczeniu ceny, które nie podlegały poprawie
Ustalono, że w załączniku nr 4 do SIWZ (warunki graniczne realizacji zamówienia)
zamawiający wymagał, aby:
1) pkt 1.1.5 WGRZ - Koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. wsad surowcowy do kotła”)
nie może być niższy niż 14,00 zł brutto w żywieniu pacjentów a w przypadku posiłku
profilaktycznego 5,00 zł brutto (pkt 1.1.5 WGRZ),
2)
pkt 1.1.6 WGRZ - Procentowy udział cenowy/surowcowy poszczególnych posiłków
wydawanych pacjentom w ciągu jednego dnia powinien kształtować się na poziomie:
- 30 % ceny jednostkowej osobodnia/wsadu – śniadanie i drugie śniadanie;
- 50 % ceny jednostkowej osobodnia/wsadu – obiad i podwieczorek;
- 20 % ceny jednostkowej osobodnia/wsadu – kolacja
3)
pkt 1.1.7 WGRZ - Cena posiłku profilaktycznego nie wyższa niż 20% ceny
jednostkowej osobodnia, a posiłku (zupa pooperacyjna, kisiel, kleik plus dodatkowo herbata,
suchary nie wyższa niż 5% ceny jednostkowej osobodnia.
Ustalono także, że przystępujący Martina w formularzu ofertowym zaproponował
stawkę żywieniową osobodnia na poziomie 23,08 zł netto. Zaoferował cenę posiłku
profilaktycznego na poziomie 4,62 zł netto i 4,99 zł brutto. Zaoferował cenę posiłku diet na
poziomie 1,15 zł netto i 1,24 zł brutto.
Ustalono, że przystępujący Impel w formularzu ofertowym zaproponował stawkężywieniową osobodnia na poziomie 23,13 zł netto. Zaoferował cenę śniadania w wysokości
5,78 zł netto i 6,24 zł brutto, zaś cenę kolacji na poziomie 5,78 zł netto i 6,24 zł brutto. Jako
wartość posiłku diet wskazano cenę 2,00 zł netto i 2,16 zł brutto. Jako stawkę za posiłek
profilaktyczny podano cenę jednostkową 5,20 zł netto i 5,62 zł brutto.
Ustalono również, że wykonawca Food w formularzu ofertowym zaproponował
stawkę żywieniową osobodnia na poziomie 24,78 zł netto. Zaoferował cenę posiłku
profilaktycznego na poziomie 4,98 zł netto i 5,37 zł brutto.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2015 r.
poprosił przystępującego Martina o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie poz. 6 -
posiłek profilaktyczny - III, gdzie zaproponowana wartość netto posiłku wynosi 4,99 zł brutto i
stanowi 20% stawki dziennej, natomiast wsad surowcowy w stawce osobodnia nie powinien
być niższy niż 5,00 zł brutto a wyliczono 4,99 zł brutto (różnica o 0,01). Tym samym pismem
zamawiający zawiadomił przystępującego Martina, iż działając, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprawił inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty w następujący sposób:
Wartość zamówienia poszczególnych pozycji I, II, III w skali jednego miesiąca
Pozycja I - 7750 osobodni x (stawka żywieniowa netto) 23,08 zł - 178 870,00 zł netto + (8%
VAT) 14 309,60 zł - 193 179, 60 zł brutto - wartość obliczona prawidłowo przez wykonawcę.
Jest:
Pozycja II - 725 posiłków X ( wartość netto - zupa pooperacyjna, kisiel, kleik)
1,24 zł netto =
899,00 zł netto+ (8 % VAT) 71,92 zł =
970,92 zł brutto. Przy obliczaniu wartości netto
wpisano prawdopodobnie omyłkowo cenę jednostkową brutto zupy pooperacyjnej.
Powinno być:
Pozycja II - 725 posiłków X (wartość netto - zupa pooperacyjna, kisiel, kleik)
1,15 zł netto -
833,75 zł netto + (8 % VAT) 66,70 zł =
900,45 zł brutto
Jest:
Pozycja III- 160 posiłków profilaktycznych x ( stawka netto posiłku)
4,99 zł netto = 798,40 zł
netto + (8% VAT) 63,87 zł =
862,27zł brutto
Przy obliczaniu wartości netto wpisano prawdopodobnie omyłkowo cenę jednostkową brutto
posiłku profilaktycznego.
Powinno być:
Pozycja III- 160 posiłków profilaktycznych x ( stawka netto posiłku)
4,62 zł netto = 739,20 zł
netto + (8% VAT) 59,14 zł =
798,34 zł brutto.
Wartość łączna zamówienia pozycji I, II. III w skali jednego miesiąca oraz 36 miesięcy
Jest:
Wartość pozycji I, II, III netto wynosi w ciągu 1 miesiąca ( 30 dni) =
180 567,40 zł netto x 36
miesięcy =
6 500 426, 40 zł netto + (8% VAT) 520 034,11 zł = 7 020 460,51 zł brutto
Powinno być:
Wartość pozycji I, II, III netto wynosi w ciągu 1 miesiąca ( 30 dni) =
180 442,95 zł netto x 36
miesięcy =
6 495 946,20 zł netto + ( 8% VAT) 519 675,70 zł = 7 015 621,90zł brutto.
Zamawiający poinformował przystępującego Martina, że jeżeli w terminie 3 dni od
dnia doręczenia zawiadomienia nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, oferta będzie
podlegać odrzuceniu.
Ustalono również, że pismem z dnia 18 lutego 2015 zamawiający zawiadomił
przystępującego Impel, iż działając, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprawił inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty w następujący sposób:
Wartość zamówienia w skali jednego miesiąca wg pozycji I, II, III każdej oddzielnie
Pozycja I - 7750 osobodni x (stawka żywieniowa netto) 23,13 zł netto = 179 257,50 zł netto+
( 8% VAT) 14 340,60 = 193 598,10 brutto - przeliczenia Wykonawcy prawidłowe,
Jest: śniadanie i drugie śniadanie -
5,78 zł netto, co stanowi 25% ceny jednostkowej
osobodnia/wsadu
kolacja -
5,78 zł netto, co stanowi 25% ceny jednostkowej osobodnia/wsadu
Powinno być: śniadanie i drugie śniadanie -
6,94 netto, co musi stanowić 30% ceny jednostkowej
osobodnia/wsadu, zgodnie z siwz
kolacja -
4,62 zł netto, co stanowi 20% ceny jednostkowej osobodnia/wsadu, zgodnie z siwz
Jest:
Pozycja II - 725 posiłków X ( wartość netto - zupa pooperacyjna, kisiel, kleik) 2,00 zł netto
= 1450 zł netto + (8% VAT) 116,00 zł =
1566,00 zł brutto -obliczona wartość brutto ma
wpływ na ogólną wartość (zupy pooperacyjnej ponieważ podawana jest do przeliczenia
wartość większa niż 1,16 zł netto jak wynika z wyliczenia od stawki osobodnia netto 5% )
Powinno być:
Pozycja II - 725 posiłków X ( wartość netto - zupa pooperacyjna, kisiel, kleik) 1,16 zł netto =
841 zł netto + (8% VAT) 67,28 zł =
908,28 zł brutto - obliczona wartość brutto przez
Zamawiającego ma wpływ na ogólną wartość ( zupy pooperacyjnej ponieważ z wyliczenia od
stawki osobodnia netto 5% wartość powinna być mniejsza niż 2,00 zł netto)
Jest:
Pozycja III -160 posiłków profilaktycznych x ( stawka netto posiłku) 5,20 zł netto = 832,00 zł
netto +(8% VAT) 66,56 zł =
898,56 zł brutto
-
przy wpisanej wartości nie prawidłowej przekraczającej 20% osobodnia (cena
jednostkowa posiłku profilaktycznego obliczona wg osobodnia powinna być 4,63 zł netto wg
zamawiającego)
Powinno być:
Pozycja III - Przeliczenia wg ceny jednostkowej
4,63 zł x 160 posiłków (w ciągu miesiąca) -
740,80 zł netto + (8 % VAT) 59,26 =
800,06 zł brutto
Jest:
Wartość zamówienia ogółem w skali jednego miesiąca i 36 miesięcy wg pozycji I, II, III
każdej oddzielnie
Wartość pozycji I, II, III netto wynosi w ciągu 1 miesiąca (30 dni)= 181 539,50 zł netto x 36
miesięcy = 6 535 422,00 zł netto
6 535 422,00 zł netto + ( 8 % VAT) 522 833,76 zł =
7 058 255,76 zł brutto
Powinno być:
Wartość pozycji I, II, III netto wynosi 180 839,30 zł netto w ciągu 1 miesiąca ( 30 dni) x 36
miesięcy= 6 510.214,80 zł netto
6 510 214,80 zł netto + (8 % VAT) 520 817,18=
7 031.031,98 zł brutto
Zamawiający poinformował przystępującego Impel, że jeżeli w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, oferta będzie podlegać
odrzuceniu.
Ustalono także, że pismem z dnia 18 lutego 2015 zamawiający zawiadomił
wykonawcę Food, iż działając zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprawił inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty w następujący sposób:
Wartość zamówienia pozycje I, II, III oddzielnie w skali jednego miesiąca
Pozycja I - 7750 osobodni x (stawka żywieniowa netto) 24,78 zł netto = 192 045 ,00 zł netto
+(8% VAT 15 363,60) = 207 408, 60 zł brutto -wartość obliczona prawidłowo
Pozycja II - 725 posiłków X ( wartość netto - zupa pooperacyjna, kisiel, kleik) 1,21 zł
netto = 877,25 zł netto+ ( 8 % VAT) 70,18 zł = 947,43 zł brutto - obliczona wartość brutto
nie ma wpływu na ogólna wartość (zupy pooperacyjnej ponieważ podawana jest do
przeliczenia wartość netto a ta wartość się nie zmienia.
Jest:
Pozycja III - 160 posiłków profilaktycznych x ( stawka netto posiłku) 4,98 zł netto = 796,80 zł
netto + (8% VAT) 63,74 zł =
860,54zł brutto
Powinno być:
Cena jednostkowa prawidłowa posiłku profilaktycznego obliczona wg osobodnia powinna być
4,96 wg zamawiającego)
Pozycja III - Przeliczenia wg ceny jednostkowej 4,96 zł netto x 160 posiłków (w ciągu
miesiąca) = 793,60 zł netto +( 8 % VAT) 63,48 zł =
857,09 zł brutto
Wartość zamówienia w skali 36 miesięcy
Wartość zamówienia pozycje I, II, III ogółem w skali jednego miesiąca i 36 miesięcy
Jest:
Wartość Pozycji I, II, III netto wynosi 193 719,05 zł netto w ciągu 1 miesiąca ( 30 dni) x 36
miesięcy =
6 973 885, 80 zł netto
6 973 885, 80 zł netto + 8 % VAT =
7 531 796,66 zł brutto
Powinno być:
Wartość Pozycji I, II, III netto wynosi 193 715,85 zł netto w ciągu 1 miesiąca ( 30 dni) x 36
miesięcy =
6 973 770,60 zł netto
6 973 770,60 zł netto + (8% VAT) =
7 531 672,25 zł brutto
Zamawiający poinformował wykonawcę Food, że jeżeli w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, oferta będzie podlegać
odrzuceniu.
Ustalono także, że wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę na poprawienie omyłek,
których dokonał zamawiający (pismo przystępującego Martina z 22 lutego 2015 r., pismo
wykonawcy Food z 19 lutego 2015 r., pismo przystępującego Impel z 20 lutego 2015 r., w
aktach sprawy).
Dodatkowo przystępujący Martina w zakresie żądania wyjaśnienia treści złożonej
oferty co do poz. 6 - posiłek profilaktyczny – III w swym piśmie wyjaśnił, iż cena brutto
podana z poz. 6 tabeli (formularz ofertowy str. 2 ) "Posiłek profilaktyczny -III) 4,99 zł -
zgodnie z wymaganiem pkt. 1.5 i 1.7 załącznika nr 4 do SIWZ obliczona została z
uwzględnieniem wymagań podanych w SIWZ, gdzie cena ta stanowi nie więcej niż 20% ceny
jednostkowej osobodnia oraz z uwzględnieniem wymagania, aby koszt surowca w posiłku
profilaktycznym wynosił minimum 5,00 zł. Wskazał, że obliczył cenę posiłku jako 20% od
ceny jednostkowej osobodnia brutto tj. 24,92 zł i uzyskał kwotę 4,984 zł. Przystępujący
Martina wyjaśniał, iż popełnił nieistotną omyłkę nie dokonując koniecznego zaokrąglenia
podanej ceny jednostkowej brutto posiłku profilaktycznego, którą obliczył jako 20% od bazy
tj. ceny jednostkowej osobodnia brutto. Tego rodzaju zaokrąglenie do pełnej jedności
(jednego złotego) było zdaniem Wykonawcy konieczne ze względu na inny wymóg
Zamawiającego, mianowicie aby minimalny koszt surowca w stawce ceny brutto posiłku
profilaktycznego wynosił 5,00 zł brutto.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie są zasadne.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo poprawił w ofertach przystępującego Martina,
przystępującego Impel i wykonawcy Food omyłki polegające na niezgodności treści tych
ofert z treścią SIWZ, które nie powodowały istotnej zmiany treści tych ofert w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jeżeli chodzi o treść oferty przystępującego Martina to pierwsza grupa omyłek
polegała na tym, że wykonawca podstawiając ujawnione przez siebie w tabeli ceny
jednostkowe posiłku diet i posiłku profilaktycznego do wyliczenia ceny globalnej w pkt II i III
przy kalkulacji wartości zamówienia w skali jednego miesiąca, przepisał omyłkowo z tabeli
ceny jednostkowe brutto posiłku diet i posiłku profilaktycznego (odpowiednio 1,24 zł i 4,99 zł)
zamiast cen jednostkowych netto (odpowiednio 1,15 i 4,62 zł). Następnie zaś otrzymaną już
wartość brutto, powiększył ponownie o wartość podatek VAT. Zdaniem Izby zamawiający
posiadał wszelkie dane aby omyłki poprawić i obliczyć poprawną wartość oferty, gdyż znał
ceny jednostkowe netto. Ceny jednostkowe netto zostały bowiem ujawnione przez
wykonawcę w tabeli. Nie ulegało również wątpliwości iż działanie wykonawcy miało charakter
niecelowy i niezamierzony. Wynikało z mechanicznego przeniesienia do kalkulacji cen
jednostkowych brutto zamiast cen jednostkowych netto. Świadczy o tym fakt, że wykonawca
uzyskaną de facto wartość brutto po raz drugi powiększał o kwotę podatku VAT. W ocenie
Izby w tej sytuacji zamawiający prawidłowo poprawił ww. omyłki w swym piśmie z 18 lutego
2015 r., przyjmując do wyliczeń prawidłowe ceny jednostkowe netto. Nie podzielono
stanowiska odwołującego, jakoby omyłki w zakresie sposobu obliczenia ceny, wynikające z
błędu z przeniesieniu wartości z jednego miejsca formularza do drugiego nie mogły zostać
poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Omyłki, można było zakwalifikować
jako polegające na niezgodności z treścią SIWZ, która we wzorze formularza wskazywała w
jaki sposób należy skalkulować cenę oferty. Po drugie poprawa wpłynęła w sposób znikomy
na zmianę treści oferty przystępującego. Prowadziła do zmniejszenia ceny ofertowej jedynie
o ok. 5 tysięcy złotych (7.020.460,51 zł brutto przed poprawą wobec 7.015.621,90 zł brutto
po poprawie), nie powodując zatem zmiany treści oferty w sposób istotny. Spełnione zostały
zatem wszystkie przesłanki obligujące zamawiającego do dokonania poprawy w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Druga omyłka, jakiej dopuścił się przystępujący Martina, dotyczyła ceny jednostkowej
posiłku profilaktycznego. Zdaniem Izby, co wynikało również z wyjaśnień przystępującego
Martina, źródłem tej omyłki była istniejąca w tym przypadku konieczność zastosowania się
wykonawcy do dwóch, wzajemnie wykluczających się postanowień SIWZ. Zgodnie z
pierwszym założeniem, wynikającym z postanowienia pkt I.1.1.7 załącznika nr 4 do SIWZ,
cena posiłku profilaktycznego nie mogła być wyższa niż 20% ceny jednostkowej osobodnia.
Ponieważ przystępujący zaoferował stawkę osobodnia na poziomie 23,08 zł netto, wartość ta
nie mogła przekroczyć 4,62 zł. Taką właśnie stawkę netto za posiłek profilaktyczny
zaoferował przystępujący Martina. Ta sama SIWZ przewidywała jednak kolejne założenie.
Zgodnie z pkt 1.1.5 załącznika nr 4 do SIWZ, koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. „wsad
surowcowy do kotła”) nie mógł być niższy niż 5,00 zł brutto w przypadku posiłku
profilaktycznego. Tymczasem maksymalna, w świetle pkt I.1.1.7 cena jednostkowa na
poziomie 4,62 zł netto powiększona o podatek VAT 8% dawała cenę jednostkową posiłku
brutto na poziomie 4,99 zł, a więc niższą od minimalnej kwoty 5 zł brutto, wymaganej wświetle pkt. I.1.1.5 SIWZ. Izba stwierdziła, że przypadku ceny osobodnia na poziomie, jaki
zaoferował przystępujący, przywołane postanowienia SIWZ wykluczały się wzajemnie.
Uznano zatem, że zamawiający prawidłowo rozstrzygnął na korzyść wykonawcy wewnętrzne
sprzeczności postanowień SIWZ. Wzięto pod uwagę utrwalony w orzecznictwie Izby pogląd,
zgodnie z którym wszelkie nieścisłości w treści SIWZ rozstrzyga się na korzyść wykonawcy.
Izba nie doszukała się również podstaw do odrzucenia oferty przystępującego Impel z
powodu omyłek popełnionych przez tego wykonawcę w formularzu ofertowym.
Pierwsza omyłka polegała na tym, że przystępujący Impel ujawniając w tabeli ceny
jednostkowe śniadania i kolacji nie zastosował się do wymogu SIWZ, zgodnie z którym ceny
te miały wynosić odpowiednio 30 % i 20 % wartości osobodnia. Ponieważ wykonawca
zaoferował cenę osobodnia na poziomie 23,13 zł netto, zatem prawidłowo ustalone ceny
jednostkowe śniadania i kolacji powinny wynieść odpowiednio 6,94 zł netto i 4,62 zł netto.
Tymczasem przystępujący Impel określił ceny jednostkowe obu posiłków na poziomie po
5,78 zł netto, co odpowiadało 25% ceny osobodnia netto. Zdaniem Izby, w tak ustalonym
stanie faktycznym zamawiający prawidłowo dokonał korekty dostosowując ceny posiłków do
ujawnionej stawki osobodnia tj. 23,13 zł netto w przypadku tego wykonawcy. Nie podzielono
stanowiska odwołującego, jakoby omyłka ta nie mogła zostać poprawiona na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Omyłkę można było zakwalifikować jako polegającą na
niezgodności z treścią SIWZ, która wskazywała wszak w jaki sposób należy skalkulować
cenę śniadania i kolacji. Po drugie zaś, poprawa omyłki nie wpłynęła w żaden sposób na
cenę oferty wykonawcy. Zwiększenie ceny śniadania zostało skompensowane identycznym
zmniejszeniem ceny kolacji. Z pewnością zatem zmiana oferty przystępującego Impel miała
charakter nieistotny. Ponadto zamawiający mógł jej dokonać samodzielnie, gdyż posiadał w
tym zakresie wszelkie informacje pozwalające na korektę.
Kolejną omyłką, jakiej dopuścił się przystępujący Impel była omyłka w zakresie ceny
jednostkowej posiłku profilaktycznego. W świetle postanowień SIWZ cena ta miała wynosić
nie więcej niż 20% wartości osobodnia. Ponieważ wykonawca zaoferował cenę osobodnia
na poziomie 23,13 zł netto, to cena jednostkowa posiłku profilaktycznego nie mogła
przewyższać ceny 4,63 zł netto. Tymczasem przystępujący Impel przekroczył ten próg
oferując stawkę na poziomie 5,20 zł netto. Zdaniem Izby, w opisanym stanie faktycznym,
zamawiający prawidłowo dokonał poprawy omyłki. Zamawiający obliczył 20% od
zaoferowanej przez wykonawcę ceny jednostkowej osobodnia tj. 23,13 zł netto, w wyniku
czego otrzymał cenę jednostkową netto posiłku profilaktycznego na poziomie 4,63 zł netto.
W taki sposób omyłka została poprawiona w poz. III formularza. Omyłkę można było
zakwalifikować jako polegającą na niezgodności z treścią SIWZ, która wskazywała wszak w
jaki sposób należy skalkulować cenę jednostkową posiłku profilaktycznego. Po drugie zaś,
poprawa omyłki nie wpłynęła w sposób istotny na treść oferty. Skutkiem poprawy było
obniżenie ceny oferty o zaledwie ok. 98 zł miesięcznie, przy wartości całej oferty na poziomie
ponad 7 mln zł brutto.
Ostatnią omyłką, jakiej dopuścił się przystępujący Impel, była omyłka w zakresie ceny
jednostkowej posiłku diet. Omyłka polegała na tym, że wykonawca nie zastosował się do
wymogu SIWZ, zgodnie z którym cena jednostkowa netto posiłku diet (zupa pooperacyjna,
kisiel, kleik plus dodatkowo herbata, suchary) miała być nie wyższa niż 5% ceny
jednostkowej osobodnia. Ponieważ wykonawca zaoferował cenę jednostkową osobodnia
netto na poziomie 23,13 zł, zatem cena jednostkowa netto tego posiłku nie mogła
przekroczyć kwoty 1,16 zł. Tymczasem wykonawca Impel wpisał w formularzu kwotę 2,00 zł
netto. Zdaniem Izby, omyłkę można było zakwalifikować jako polegającą na niezgodności z
treścią SIWZ, która wskazywała wszak w jaki sposób należy skalkulować cenę jednostkową
posiłku diet. Poprawy niezgodności z SIWZ zamawiający mógł dokonać samodzielnie, znał
bowiem prawidłową proporcję i cenę osobodnia. Ponadto, poprawa omyłki nie wpłynęła w
sposób istotny na treść oferty. Spowodowała obniżenie ceny oferty jedynie o ok. 550 zł
miesięcznie, przy wartości całej oferty ponad 7 mln zł brutto. Patrząc zaś globalnie,
wszystkie poprawy omyłek w ofercie przystępującego Impel spowodowały zmianę łącznej
ceny ofertowej o ok. 27 tysięcy w skali trzyletniej usługi (7.031.031,98 zł brutto zamiast
7.058.255,76 zł), co z pewnością nie stanowi istotnej zmiany treści oferty.
Izba nie doszukała się także podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Food z
powodu omyłki popełnionej przez tego wykonawcę w formularzu ofertowym.
Wykonawca Food nie zastosował się do wymogu z SIWZ, zgodnie z którym cena
jednostkowa posiłku profilaktycznego miała wynosić nie więcej niż 20% wartości osobodnia.
Ponieważ wykonawca Food zaoferował cenę jednostkową osobodnia netto na poziomie
24,78 zł, zatem cena jednostkowa netto posiłku profilaktycznego nie mogła przekroczyć
kwoty 4,96 zł netto. Tymczasem wykonawca zaoferował produkcję takiego posiłku za cenę
jednostkową netto 4,98 zł. Zdaniem Izby, w opisanym stanie faktycznym zamawiający
prawidłowo dokonał poprawy niezgodności treści tej oferty z treścią SIWZ, dostosowując
stawkę za posiłek profilaktyczny do wartości osobodnia z uwzględnieniem wymaganej
proporcji. Również i w tym przypadku zamawiający był w stanie samodzielnie dokonać
poprawy, gdyż posiadał wszelkie dane umożliwiające prawidłowe wyliczenie ceny posiłku
profilaktycznego. Zdaniem Izby, omyłkę można było zakwalifikować jako polegającą na
niezgodności z treścią SIWZ, która wskazywała w jaki sposób należy skalkulować cenę
jednostkową posiłku profilaktycznego. Poprawa omyłki nie wpłynęła istotnie na treść oferty
tego wykonawcy. Spowodowała obniżenie oferty o zaledwie ok. 120 złotych w trakcie
trzyletniej realizacji usługi (7 531 796,66 zł brutto przed poprawą wobec 7 531 672,25 zł
brutto po poprawie).
Nie podzielono stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający w trakcie poprawiania
omyłek miał dopuścić się negocjacji w wykonawcami, niedozwolonych w świetle art. 87 ust 1
ustawy Pzp. Zdaniem Izby, zamawiający wykonując dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp dokonał poprawy samodzielnie, mając po temu wszelkie dane wynikające z
treści ofert wykonawców i treści SIWZ. Nie można również stwierdzić, aby zamawiający
swym działaniem dokonał modyfikacji SIWZ po terminie składania ofert. To treść ofert
poprawiono w ten sposób, aby doprowadzić je do zgodności ze specyfikacją. Zamawiający
nie zmienił po otwarciu ofert postanowień specyfikacji, a jedynie poprawił oferty w ten
sposób, aby odpowiadały one treści SIWZ ustalonej w postępowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego Martina
pomimo, iż nie przeprowadził procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji także art. 91 ust. 1 i art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, gdyż przeprowadzenie procedury wyjaśniającej może doprowadzić do
odrzucenia tej oferty. W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do zarzutów, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
oddalonych żądaniach uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 483/15 z dnia 2015-03-30
- Sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15 z dnia 2015-03-30
- Sygn. akt KIO 496/15 z dnia 2015-03-27
- Sygn. akt KIO 491/15 z dnia 2015-03-27
