rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 309/15
KIO 309/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Magdalena Cwyl
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o.
13 sp. k. w Warszawie oraz Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu
przy udziale wykonawcy
FallWork sp. z o.o. w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w postępowaniu prowadzonym przez
Sąd Rejonowy w Pruszkowie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o.
13 sp. k. w Warszawie oraz Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu
przy udziale wykonawcy
FallWork sp. z o.o. w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w postępowaniu prowadzonym przez
Sąd Rejonowy w Pruszkowie
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k. w Warszawie oraz
Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia
Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k. w Warszawie
oraz
Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 309/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Rejonowy w Pruszkowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi polegającej na
skierowaniu 12 pracowników tymczasowych do pracy na rzecz Sądu Rejonowego w
Pruszkowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23 stycznia 2015 r., poz. 17230.
W dniu 11 lutego 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k. w
Warszawie oraz Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu, zwanych dalej
„odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez nich oferty.
Wobec czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty odwołujący wniósł w dniu
16 lutego 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez
uznanie, że oferta odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, skutkujące jej
odrzuceniem.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty,
2) powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego oraz o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych oraz
udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że jego działanie nie spełnia definicji
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk). Zdaniem odwołującego o powyższym świadczy
argumentacja zamawiającego. Zamawiający przyznał, że przed podjęciem decyzji o
odrzuceniu oferty zbadał nie tylko dokumenty złożone w przedmiotowym postępowaniu, ale
również zebrał dane dotyczące analogicznych postępowań i tożsamego przedmiotu
zamówienia. Na decyzję zamawiającego istotny wpływ miała więc wiedza o działaniach
innych pomiotów. Tymczasem wszelkie rozstrzygnięcia powinny być dokonywane w oparciu
o zindywidualizowany stan faktyczny konkretnego przypadku. Wskazał, że poza kognicją
Izby pozostaje ocena wszelkich działań przedsiębiorcy, niemieszczących się w zakresie
„złożenia oferty”, które należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. W tym
zakresie pozostaje właściwy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Odwołujący nie zgadzał się ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby miał
wykorzystywać sztuczne struktury prawne do uzyskania zwolnień podmiotowych z podatku
od towarów i usług. Wskazywał, że zamawiający nie zdefiniował pojęcia „sztucznych struktur
prawnych”. Konsorcjum odwołującego składa się z przewidzianych i dozwolonych prawem
spółek komandytowych. Spółki te zawarły także dozwoloną prawem umowę konsorcjum.
Odwołujący argumentował, że nie jest prawdą stwierdzenie zamawiającego, że w
tego rodzaju postępowaniach wykonawcy konkurują wyłącznie wysokością marży.
Wykonawcy konkurują wysokością ustawowych kosztów pracy bowiem w zależności od
właściwości wykonawców mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na
ubezpieczenie wypadkowe. Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT
ponieważ mogą przysługiwać im zwolnienia, mogą rozliczać się tzw. strukturą, wobec czego
wysokość VAT należnego będzie się różnić. Wykonawcy konkurują także wysokością marży.
Mogą również otrzymywać pomoc publiczną. Nie ulega wątpliwości, że każda składowa ceny
na istotny wpływ na kalkulację oferty. Gdyby podatek VAT miał być, tak jak chce
zamawiający, wartością stałą dla wszystkich wykonawców, ustawodawca dopuściłby
możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa jednak na to
zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby umożliwić konkurowanie ceną jako całością.
Odwołujący wywodził, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego,
jakoby działanie odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
wymuszaniu na zamawiającym wyboru oferty odwołującego. Przepisy ustawy Pzp
wymuszają bowiem na zamawiającym wybór oferty najkorzystniejszej według obiektywnych
kryteriów, a nie swobodnego uznania.
Zdaniem odwołującego, niezasadne jest powoływanie się przez zamawiającego na
przepisy ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa
okik) w celu uzasadnienia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Ustawa Pzp, w artykule 89 ust. 1 pkt 3 przewiduje możliwość odrzucenia oferty jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Artykuł ten powołuje się zatem na przepisy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nie wspomina zaś o ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.
Argumentował, że konsorcjum jest formą porozumienia między przedsiębiorcami, nie jest to
jednak porozumienie zakazane. Zamawiający błędnie zakłada, że skutkiem takiego
porozumienia jest ograniczenie dostępu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsiębiorców
nieobjętych porozumieniem. Skutek jest wręcz odwrotny, tj. zwiększenie konkurencyjności ze
względu na obniżenie cen usług. Z tego względu z uwagi na wyłączenia z art. 8 ustawy okik
porozumienie takie nie jest niedozwolone. Takie stanowisko jest nieprawidłowe bowiem w
warunkach wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest
reglamentowane prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne.
Według odwołującego, zamiar pozyskania zamówienia publicznego lub dążenie do
maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały każdemu z wykonawców składających w
postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi
nazwę optymalizacji podatkowej. Optymalizacja podatkowa to działanie legalne, które
obejmuje czynności wykorzystujące odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu
minimalizacji obciążeń podatkowych. W ramach takich działań wykorzystywane są
przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi, zwolnienia, odliczenia. W ramach optymalizacji
podatkowej przeprowadzane są również
czynności restrukturyzacyjne, czy też
wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia działalności gospodarczej.
Zamawiający nie może powoływać się na plany wprowadzenia klauzuli obejścia
prawa podatkowego, klauzuli, której kształtu nie zna jeszcze nawet Ministerstwo Finansów.
Obecnie wszelkie zarzuty obejścia (nadużycia) prawa podatkowego pozbawione są
normatywnej podstawy prawnej. Podobny charakter ma argument - odwołanie do wyroku
ETS w sprawie C-255/02 Halifax. W Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską (TWE)
brak przepisów, które expressis verbis nakazywałyby postrzegać judykaturę ETS jako źródło
prawa wspólnotowego. Traktat nie czyni zatem w sposób wyraźny wyroku ETS - jako
precedensu - źródłem prawa. Przeniesienie zasady nadużycia prawa do polskiego systemu
podatkowego w formie koncepcji orzeczniczej może budzić pewne wątpliwości natury
konstytucyjnej. Odwołujący wskazywał również na wyroki ETS, z których wynika, że
podatnicy mają prawo z góry znać swoją sytuację podatkową i w tym celu polegać na samym
brzmieniu przepisów dotyczących podatku VAT (sprawa C-17/01 Sudholz). Spółka
Outworking sp. z o.o. sp.k. była obiektem kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej w zakresie
prawidłowości rozliczania podatku VAT, w tym przy zawieraniu umów konsorcjum dla
wykonywania zamówień publicznych. Kontrola nie wykazała żadnych nieprawidłowości, ani
tym bardziej naruszenia przepisów. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia
podatkowego nie rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np.
otrzymywania dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej ostatniej kwestii sąd krajowy w
trybie prejudycjalnym zwrócił się do Trybunału z pytaniem, czy sam fakt dopuszczenia do
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące spowodować
złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania oraz
konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej z
prawem wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym,
podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z
prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i
skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty
(
Wyrok ETS z
dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko
Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037).
Odwołujący wskazał, że zamawiający na poparcie swych twierdzeń przywołał wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej, z których jeden (KIO 1852/14, KIO 1853/14) obejmujący dwie
połączone sprawy zapadł w odmiennym stanie faktycznym, zaś drugi (KIO 2254/14) jest
wyrokiem nieprawomocnym i będzie podlegał kontroli Sądu Okręgowego. Odwołujący na
poparcie swoich twierdzeń powołał szereg innych wyroków Izby.
Odwołujący wywiódł, że stwierdzenie jakoby jego działanie naruszało dobre obyczaje
jest dowolną oceną zamawiającego, ignorującą fakt, że korzystanie ze zwolnienia
podmiotowego jest dopuszczalnym przez prawo rozwiązaniem, z którego korzysta szereg
podmiotów na wielu rynkach, także w ramach zamówień publicznych. Drugim błędnym
założeniem jest przeświadczenie wystąpienia skutku w postaci ograniczenia konkurencji.
Analiza zamówień sprzed dwóch lat wskazuje, że ilość oferentów startujących w przetargach
nie uległa zmianie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
jako niezasadnego. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpił
wykonawca FallWork sp. z o.o. w Poznaniu. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną przez
odwołującego, zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego
kierowane do odwołującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone
w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę FallWork sp. z o.o. w
Poznaniu, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego Fall Works p. z o.o. o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp z powodu nieprzekazania
zamawiającemu kopii odwołania. Przystępujący w trakcie posiedzenia Izby wywiódł, że
pismo, jakie odwołujący przekazał zamawiającemu zatytułowano „zawiadomienie o
niezgodności z prawem czynności zamawiającego”, a nie odwołanie. Argumentował, że
zamawiający nie ma obowiązku domyślać się, czy składane mu pismo jest kopią odwołania
wniesionego do Izby, czy też nie. Zdaniem przystępującego, przywołane przez niego
okoliczności miały świadczyć o tym, że odwołujący nie wypełnił obowiązku przesłania
zamawiającemu kopii odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, tj. w formie, o której mowa w art. 180 ust. 4 ustawy Pzp.
Stwierdzono także, że odwołanie było tożsame co do treści z pismem „zawiadomienie o
niezgodności prawa czynności zamawiającego”, jakie przekazano zamawiającemu. Ponadto
pismo w kształcie przekazanym zamawiającemu zostało załączone jako dodatkowy plik do
odwołania wniesionego do Izby drogą elektroniczną. Zatem ewidentnie zamawiającemu
przesłano kopię dokumentu, jaki otrzymała Izba.
Nie stanowiło przeszkody w rozpoznaniu odwołania nazwanie go „zawiadomieniem o
niezgodności z prawem czynności zamawiającego”. Zgodnie z art. 187 ust. 3 zd. 2 ustawy
Pzp, mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią
przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. Nie ulegało wątpliwości, że
intencją odwołującego było wniesienie odwołania do Prezesa Izby, a nie pisma o charakterze
sygnalizacyjnym. Było ono adresowane i wniesione do Prezesa Izby, w jego treści
odwołujący nazywał swe działania odwołaniem. Ponadto odpowiadało ono wszystkim
elementom konstytutywnym odwołania, o których mowa w § 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964). W tej sytuacji Izba nie znalazła przeszkód, aby
odwołanie rozpoznać.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie oferty
wykonawcy, w sytuacji gdy oferta wybrana przez zamawiającego, na podstawie kryteriów
oceny ofert, jest ofertą od niej mniej korzystną prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę z naruszeniem przepisów ustawy,
prowadziłoby do nakazania unieważnienia czynności odrzucenia i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Nie podzielono stanowiska przystępującego przedstawionego w trakcie rozprawy, jakoby
zamawiający zawarł w uzasadnieniu odrzucenia dodatkową przesłankę odrzucenia oferty
odwołującego, polegającą na niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ, której
odwołujący nie zakwestionował. Przystępujący wskazał na fragment uzasadnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego, w którym zamawiający argumentował, że lider konsorcjum
odwołującego realizując usługę, na którą wystawiana byłaby comiesięcznie faktura
przekraczałby pod koniec trwania umowy ustawowy limit w bieżącym roku na podstawie
którego podmiot korzysta ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11
marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Wzięto pod uwagę, że zamawiający,
pomimo ustawowego obowiązku, w swym uzasadnieniu nie powołał art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako podstawy prawnej swej decyzji. Ponadto analiza uzasadnienia nie
pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, jakoby zdaniem zamawiającego treść oferty miała
być niegodna z treścią SIWZ z przywołanego powodu. Powyższe potwierdził na rozprawie
sam zamawiający. Stwierdził w sposób wyraźny, że na etapie wykonywania umowy istnieje
możliwość zmiany lidera konsorcjum, a dopuszczając tę możliwość nie można wykluczyć, iż
odwołujący byłby w stanie wykonać zamówienie przy stawce podatku VAT – zwolniony,
również przy wymaganym przez zamawiającego sposobie fakturowania. W tej sytuacji Izba
nie mogła uznać, że odwołujący nie zakwestionował którejś z podstaw odrzucenia swej
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez wykonawcę - agencję pracy
tymczasowej usługi, polegającej na skierowaniu łącznie 12 (dwunastu) pracowników
tymczasowych zatrudnionych u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, do pracy na rzecz
Sądu Rejonowego w Pruszkowie (Rozdział II. 1.1. SIWZ).
Usługi objęte przedmiotem zamówienia opodatkowane są, co do zasady, stawką
podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 23 % (okoliczność niesporna).
Jako kryterium oceny ofert została wskazana cena ofertowa brutto (Rozdział XI
SIWZ).
Ustalono także, że zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
jaką muszą posiadać wykonawcy, aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający zastrzegł, że
o zamówienie mogą ubiegać się tylko tacy wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali co najmniej trzy usługi przez
okres minimum 6 miesięcy o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 złotych brutto każda,
potwierdzoną referencjami (Rozdział IV pkt 1 ppkt 4 SIWZ).
Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył odwołujący, to jest wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp.
k. w Warszawie oraz Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu (protokół
postępowania).
Oferta została podpisana przez Pana R. M. - Prezesa Zarządu Biura Pracy
Tymczasowej sp. z o.o., która jest komplementariuszem spółki Biuro Pracy Tymczasowej sp.
z o.o. 13 sp. k. w Warszawie. Legitymował się on pełnomocnictwem podpisanym przez Pana
K. K., działającego jako Prezes Zarządu Outworking Rekrutacja sp. z o.o., to jest
komplementariusza Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu.
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto, która jest
równa cenie brutto tj. 228.084,00 zł (formularz ofertowy w ofercie odwołującego s.1-2).
Do oferty załączono wyjaśnienia, w których odwołujący oświadczył, że w formularzu
oferty wskazał wartość netto równą wartości brutto ponieważ konsorcjanci tj. Biuro Pracy
Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k. w Warszawie oraz Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp.
k. w Poznaniu, którzy będą obciążać zamawiającego tytułem wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia, nie są zarejestrowanymi, czynnymi podatnikami podatku VAT. Wyjaśnił także,że spółki te korzystają ze zwolnienia o którym mowa w art. 113 ust. 1 ust. 1 ustawy z 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. nr 177 poz. 1054 ze zm.), nie
przekraczając zarówno w bieżącym jak i minionym roku podatkowym obrotów powyżej
wskazanego w ustawie limitu 150.000,00 zł (wyjaśnienia, s. 5 oferty odwołującego).
Ustalono także, że odwołujący wykazując warunek udziału w zakresie wiedzy i
doświadczenia, skorzystał z możliwości polegania na zasobach wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W tym celu złożył zobowiązanie
do udostępnienia obu członkom konsorcjum odwołującego zasobu wiedzy i doświadczenia
udzielone przez firmę Outworking Rekrutacja sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu, w imieniu której
działał Prezes Zarządu Pan K. K. (s. 6 oferty odwołującego).
Do oferty odwołujący załączył listę podmiotów należących do grupy kapitałowej Biuro
Pracy Tymczasowej. Na liście tej znajduje się 17 podmiotów, w tym Biuro Pracy
Tymczasowej sp. z o.o., BPT Inwestor sp. z o.o. oraz piętnaście spółek o nazwie Biuro Pracy
Tymczasowej sp. z o.o. sp. k. oznaczone numerami od 1 do 15. Wszystkie podmioty
posiadają ten sam adres siedziby (s. 11 oferty odwołującego).
Do oferty odwołujący załączył także listę podmiotów należących do grupy kapitałowej
Outworking. Na liście tej znajduje się 36 podmiotów, w tym m.in. Outworking sp. z o.o.,
Outworking Rekrutacja sp. z o.o., Outworking Apt sp. z o.o., piętnaście spółek o nazwie
Outworking Rekrutacja sp. z o.o. sp. k. oznaczone numerami od 1 do 15, piętnaście spółek
Outworking Apt sp. z o.o. sp. k. oznaczone numerami od 1 do 15. Wszystkie podmioty
posiadają ten sam adres siedziby (s. 13 oferty odwołującego).
Do oferty załączono informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z KRS dla spółek:
1)
Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k. w Warszawie, tj. członka konsorcjum
odwołującego, z którego wynika, że spółka ta została zarejestrowana w KRS 12.08.2014 r.,
jej komplementariuszem jest Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o., którego reprezentuje
Prezes Zarządu Pan R. M.,
2)
Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o., z którego wynika, że spółka ta została
zarejestrowana w KRS 21.06.2013 r., jej wspólnikiem i Prezesem Zarządu jest Pan R. M.,
3)
Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu, tj. członka konsorcjum
odwołującego, z którego wynika, że ta została zarejestrowana w KRS 19.02.2014 r., jej
komplementariuszem jest Outworking Rekrutacja sp. z o.o.,
4)
Outworking Rekrutacja sp. z o.o., z którego wynika, że spółka ta została
zarejestrowana w KRS 25.07.2012 r., jej Prezesem Zarządu jest Pan K. K. .
Ustalono także, że pismem z dnia 11 lutego 2015 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym swej czynności zamawiający poinformował, że
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zamawiający argumentował, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty zbadał nie tylko
dokumenty złożone przez odwołującego w postępowaniu, w tym wyjaśnienia (str. 5 oferty)
odnośnie zastosowanej w formularzu ofertowym „wartości bez kwoty podatku VAT równej
„wartości z kwotą podatku VAT”, ale również wziął pod uwagę prezentowane obecnie
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące analogicznych postępowań i tożsamego
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wywiódł, że zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp ma obowiązek
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. W przypadku przedmiotowego postępowania
cena ofertowa stanowi 100% wagi kryterium. Z uwagi na fakt, iż gwarantowane minimalne
miesięczne wynagrodzenie dla danego pracownika tymczasowego jest ustalone liczbowo „na
sztywno" przez zamawiającego w ust. 3 pkt 6)-8) załącznika nr 1 do SIWZ, powinno
uwzględniać wskazane składniki cenotwórcze określone ust. 3 pkt 9) załącznika nr 1 do
SIWZ, a podatek VAT zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług dla usług będących
przedmiotem zamówienia wynosi 23%, to rywalizacja wykonawców o udzielenie zamówienia,
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, powinna dotyczyć marży agencji pracy
tymczasowej. Konsorcjum spółek, które mogą dokonywać nieopodatkowanej sprzedaży
usług nie konkuruje tak jak inni wykonawcy ceną brutto a ceną netto, bowiem poprzez
powołanie grupy spółek i dobieranie ich składu na potrzeby konkretnego zamówienia może
zaproponować zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę netto.
Jednocześnie uzyskując w ten sposób przewagę w wysokości 23% ceny ofertowej
konsorcjum zyskuje możliwość naliczenia na daną usługę marży w wysokości niespotykanej
w tego rodzaju usługach, zapewniając sobie możliwość generowania zysku na poziomie
niedostępnym dla innych wykonawców, bądź też całkowicie wyklucza ich z możliwości
uzyskania zamówienia przy zastosowaniu prawidłowej stawki podatku VAT przez firmę
realizującą zamówienia o rocznej wartości przekraczającej kwoty 150 000 zł (należy
wskazać, iż wartość przedmiotowego zamówienia przekracza tę kwotę). Powyższe działanie
nie tylko zakłóca, ale i wypacza uczciwą konkurencję, uniemożliwiając rzetelne
współzawodnictwo, (por. wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt 2254/14). Zamawiający
wskazał, że takie działanie wypełnia także przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, gdyż czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, przede
wszystkim poprzez działanie mające na celu wymuszenie na zamawiającym dokonania
wyboru wykonawcy.
Zamawiający argumentował, że w złożonym do oferty wyjaśnieniu wskazano, iż
konsorcjanci odwołującego, tj. Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k. i Outworking
Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k., którzy będą obciążać zamawiającego tytułem wynagrodzenia
za wykonanie całości zamówienia (zgodnie z faktycznie zatrudnioną liczbą pracowników) nie
są zarejestrowanymi czynnie podatnikami podatku VAT. Spółki te korzystają ze zwolnienia, o
którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i
usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 117, poz. 1054, ze zm.), nie przekraczając zarówno w bieżącym
jak i minionym roku podatkowym obrotów powyżej wskazanego w ustawie limitu 150.000,00
zł. Z załączonych do oferty oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej (załącznik nr
3a do SIWZ) wynika, iż do grupy kapitałowej Biura Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k.
należy 17 spółek, zaś do Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. należy 36 spółek. Spółki
te w grupach kapitałowych, co do zasady, mają wspólne nazwy różniące się numerem
porządkowym oraz wspólne adresy prowadzonej działalności. Analiza zachowania
odwołującego na gruncie niniejszego postępowania skłania do stwierdzenia, iż skład
konsorcjum został dobrany w taki sposób, aby zamówienie realizowały spółki, które mogą
dokonywać nieopodatkowanej sprzedaży usług. Jednocześnie każda ze spółek, biorąc pod
uwagę przedmiot prowadzonej działalności (przy uwzględnieniu załączonych do oferty
certyfikatów o dokonaniu wpisu podmiotu do rejestru podmiotów prowadzących agencję
zatrudniania wydaną przez marszałka danego województwa) mogłaby wykonywać
zamówienie samodzielnie (jednak już w takim przypadku z podatkiem 23 % VAT). Jest to w
ocenie zamawiającego celowe i rozmyślne działanie mające na celu pozyskanie zamówienia
publicznego, wykorzystując „sztuczne struktury prawne”, dążąc do maksymalizacji zysku
kosztem ograniczenia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku oraz sprzeczne z dobrymi
obyczajami (tzw. uczciwość kupiecka). Spółki wchodzące w skład konsorcjum nie będące
płatnikami VAT korzystają ze zwolnienia z podatku VAT co do zasady przewidzianego dla
małych przedsiębiorców, de facto obsługując zamówienia, które jedna spółka nie mogłaby
wykonywać korzystając z przedmiotowych zwolnień. Zamawiający wywiódł, że prezentowane
przez niego stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w następujących wyrokach: wyrok z dnia 23 września 2014 r., sygn. akt KIO
1852/14, sygn. akt KIO 1853/14, jak również wyrok KIO z dnia 17 listopada 2014 r., sygn. akt
KIO 2254/14.
Zamawiający argumentował także, że dokonując oceny ofert musi brać pod uwagę
szereg czynników, również czynniki podatkowe, w tym klauzulę nadużycia prawa. W
przeciwnym razie nie traktowałby w sposób równy wszystkich oferentów, tj. akceptowałby
zachowania, które w ocenie rynku oraz Ministerstwa Finansów są nieakceptowane i powinny
być penalizowane (nadchodzące zmiany do Ordynacji podatkowych). W ocenie
zamawiającego konsorcjum przygotowując ofertę zakładało działanie w strukturze noszącej
znamiona obejścia (nadużycia) prawa podatkowego celem nieuprawionego korzystania ze
zwolnienia z opodatkowania VAT, dostępnego dla drobnych przedsiębiorców. W doktrynie
prawa podatkowego, orzecznictwie TSUE i sądów krajowych obowiązuje klauzula obejścia
(nadużycia) prawa. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, klauzula ta powinna mieć zastosowanie
w zakresie VAT, nawet jeśli krajowe ustawodawstwo nie zawiera precyzyjnych wskazówek
co do jej interpretacji i powoływania się na nią. Zamawiający wywiódł także, że klauzula
obejścia prawa funkcjonuje obecnie w dyspozycji normy prawnej art. 199 a § 2 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz.749 ze zm.), jeżeli pod
pozorem dokonania czynności prawnej/podatkowej dokonano innej czynności prawnej, skutki
wywodzi się z ukrytej czynności prawnej.
Zdaniem zamawiającego złożona przez konsorcjum oferta w przedmiotowym
postępowaniu stanowi także zakazane porozumienie na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz 331 ze zm.),
zwanej dalej „ustawy okik”, a tym samym czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15
ust. 1 pkt 5 uznk lub alternatywnie art. 3 ust 1 tej ustawy. Jeśli zatem celem lub skutkiem
utworzenia konsorcjum przetargowego jest ograniczenie konkurencji stanowi ono zakazane
porozumienie ograniczające konkurencję. Do uznania porozumienia za naruszające zakaz
określony w art. 6 ust. 1 uokik wystarczy wykazanie, że porozumienie stawia sobie za cel
ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku właściwym.
W końcowej części uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
argumentował, że należy mieć również na uwadze wyjaśnienia do treści SIWZ
zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na pytania oferentów z dnia 28 stycznia 2015 roku.
Jednoznacznie wskazano w nich, iż zamawiający wymaga, aby jedynym wystawcą faktury
był lider konsorcjum (odp. 1). Zamawiający nie wyraża zgody na wystawianie przez
wykonawców - członków konsorcjum reprezentowanych przez lidera konsorcjum więcej niż 1
faktury. Zgodnie z § 3 ust. 8 projektu umowy, w przypadku gdy wykonawcą jest konsorcjum
płatności będą dokonywane na podstawie faktury wystawianej przez lidera konsorcjum. Wświetle powyższego należy wskazać, iż realizacja zamówienia za kwotę powyżej 150 000, 00
zł (cena ofertowa wynikająca z oferty konsorcjum wynosi: 228 084, 00 zł) powoduje, iż lider
konsorcjum realizując usługę, na którą wystawiana byłaby comiesięcznie faktura
przekraczałaby pod koniec trwania umowy ustawowy limit w bieżącym roku na podstawie
którego podmiot korzysta ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11
marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Ponadto, zamawiający w odpowiedzi na pyt.
3 oczekiwał uwzględnienia w cenach ofert podatku VAT, według stawki w kwocie zgodnej z
obowiązującymi przepisami.
Ustalono także, że spółki z grup kapitałowych obu członków konsorcjum odwołującego
są tworzone na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usług polegających na skierowaniu pracowników tymczasowych do pracy w
sądach. Celem tworzenia każdorazowo nowych spółek jest uzyskiwanie i wykonywanie
zamówień przy korzystaniu ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT na podstawie art.
113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym zwalnia
się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie
przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 150 000 zł. Liczba tak
dobieranych członków konsorcjum uzależniona jest od ceny ofertowej oferowanej w
przetargu. Jeżeli cena ofertowa przekracza próg zwolnienia podmiotowego z VAT tj. 150 tys.
zł, to występuje 2 członków konsorcjum, jeżeli 300 tys. zł – 3 członków konsorcjum, jeżeli
450 tys. zł – 4 członków konsorcjum itd. Warunki udziału w postępowaniu zwykle jest w
stanie spełnić jeden spośród konsorcjantów – polegając na zasobach spółki matki w trybie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W każdym z postępowań każdorazowo nowe spółki z grup
kapitałowych odwołującego powołują się na nowe zwolnienie z podatku VAT wynikające z
art. 113 ustawy o VAT. Opisana praktyka trwa na omawianym rynku od kilku lat. Istnieje
obecnie 36 spółek o wspólnym członie nazwy Outworking, w których członkiem zarządu jest
Pan K. K., albo reprezentuje on komplementariusza Outworking sp. z o.o., Outworking
Rekrutacja sp. z o.o., Outworking ATP sp. z o.o., zaś komandytariuszem jest Outworking sp.
z o.o. sp. k. Ponadto podmioty te wchodzą w konsorcja z nowo tworzonymi spółkami, w
których członkiem zarządu i wspólnikiem lub osobą reprezentującą komplementariusza i
komandytariusza jest R. M. . Istnieje obecnie 17 podmiotów o wspólnym członie nazwy Biuro
Pracy Tymczasowej (okoliczność niesporna, przyznana wyraźnie na rozprawie przez
odwołującego).
Na podstawie kserokopii wyniku kontroli UKS w Poznaniu odnoszącego się do podmiotu
Outworking sp. z o.o. sp. k. z Poznania, który odwołujący złożył na rozprawie ustalono, że
kontrolowana spółka w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składała oferty
samodzielnie lub wchodziła w skład konsorcjum w celu realizacji zamówień wspólnie z
innymi podmiotami zamówienia publicznego. W wyniku tej kontroli podano, że w zakresie
podatku VAT za okres kwiecień 2012 do grudnia 2013 nie stwierdzono nieprawidłowości.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami, zaś opisany powyżej mechanizm
ofertowania spółek z grup kapitałowych, do których należą członkowie konsorcjum
odwołującego, zaistniał również w analizowanej sprawie, co przyznał na rozprawie
odwołujący. W postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez zamawiającego
wzięły udział spółki - córki z grup kapitałowych obu członków konsorcjum dobrane w ten
sposób, aby skorzystać ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT na podstawie art. 113
ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym zwalnia się od podatku sprzedaż
dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w
poprzednim roku podatkowym kwoty 150 000 zł. Liczba członków konsorcjum w tym
postępowaniu, tj. dwóch, uzależniona została od ceny ofertowej oferowanej w przetargu.
Ponieważ cena ofertowa (228.084,00 zł) przekracza próg zwolnienia podmiotowego z VAT tj.
150 tys., to niewystarczającym było wzięcie udziału w postępowaniu jednej spółki,
koniecznym było wystąpienie dwóch członków konsorcjum.
Nie ulegało również wątpliwości, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia był w stanie spełnić jeden konsorcjant.
Zamawiający wymagał w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 4 SIWZ, aby o udzielenie zamówienia
ubiegał się wykonawca, który wykonał co najmniej trzy usługi przez okres minimum 6
miesięcy o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 złotych brutto każda. Odwołujący wykazał
spełnienie warunku polegając na zasobach wiedzy i doświadczenia Outworking sp. z o.o. sp.
k., która udzieliła swego zasobu obu członkom konsorcjum w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Nic nie stało na przeszkodzie, aby spółka udzieliła zasobu tylko jednemu z nich, np.
podmiotowi ze swojej grupy kapitałowej. Każda zaś ze spółek była uprawniona do
samodzielnego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, gdyż została wpisana
do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia.
Nie ulegało również wątpliwości, że opisana praktyka trwa na omawianym rynku od kilku
lat, co wynikało choćby z opisów stanów faktycznych w wyrokach Izby powoływanych przez
obie strony, zaś zmieniają się tylko spółki – córki z obu grup kapitałowych, biorące udział w
postępowaniach, różniące się kolejnym numerem.
Na chwilę wyrokowania istniało 36 spółek o wspólnym członie nazwy Outworking, w
których członkiem zarządu jest Pan K. K., albo reprezentuje on komplementariusza
Outworking sp. z o.o., Outworking Rekrutacja sp. z o.o., Outworking ATP sp. z o.o., zaś
komandytariuszem jest Outworking sp. z o.o. sp. k. Podmioty te wchodzą w konsorcja z
nowo tworzonymi spółkami, w których członkiem zarządu i wspólnikiem lub osobą
reprezentującą komplementariusza i komandytariusza jest R. M. . Istnieje obecnie 17
podmiotów o wspólnym członie nazwy Biuro Pracy Tymczasowej.
Izba stwierdziła, że tak określonym stanie faktycznym zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę odwołującego uznając, że jej złożenie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) stanowi zaś, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepisy te nakładają
zatem na zamawiającego obowiązek zbadania, czy złożenie oferty nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji. Rolą zaś Izby jest stwierdzenie w toku postępowania
odwoławczego, czy badanie jakie przeprowadził zamawiający odpowiada prawu. Nie można
zatem zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, jakoby kwestia ta pozostawała poza
kognicją Izby.
Odwołujący w treści odwołania, jak i w trakcie rozprawy utrzymywał, że opisane wyżej
działanie spółek z jego grup kapitałowych, w tym i spółek tworzących konsorcjum
odwołujące, należy rozpatrywać w kategoriach dozwolonej optymalizacji podatkowej. Na tę
okoliczność powołał dowód z wyniku kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej w Poznaniu
odnoszącego się do podmiotu Outworking sp. z o.o. sp. k. z Poznania, w którym ustalono, że
kontrolowana spółka w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składała oferty
samodzielnie lub wchodziła w skład konsorcjum, w celu realizacji wspólnie z innymi
podmiotami zamówienia publicznego. W wyniku tej kontroli podano, że w zakresie podatku
VAT za okres kwiecień 2012 do grudnia 2013 nie stwierdzono nieprawidłowości. Na
podstawie powyższego dowodu można było jedynie ustalić, że u podmiotu kontrolowanego
(nie będącego spółką odwołującą, ale należący do jego grupy kapitałowej) nie wykazano
nieprawidłowości w zakresie podatku VAT i to w okresie znacznie wcześniejszym, aniżeli
termin w jakim złożono ofertę odwołującego. Nie wiadomo również, czy przedmiotem kontroli
było działanie, które stanowiło podstawę odrzucenia oferty odwołującego. Nawet gdyby
jednak przyjąć, że ww. kserokopia wyniku kontroli odnosiła się do mechanizmu ofertowania
opisanego wcześniej, mogłaby co najwyżej stanowić dowód na to, że nie stwierdzono w
takim mechanizmie uchybień o charakterze prawnopodatkowym.
Jednakże, jak słusznie dostrzegł zamawiający, przy ocenie działań odwołującego nie
można kierować się jedynie normami prawa podatkowego, z pominięciem norm Prawa
zamówień publicznych. Z art. 3 ust. 1 uznk, do którego odsyła art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wynika bowiem, że znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpują nie tylko działania
sprzeczne z prawem ale również z dobrymi obyczajami. Jak wskazuje się w orzecznictwie,
dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw.
uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają
się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich
treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez
ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i
celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena
określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest
orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i
niezafałszowane
współzawodnictwo." (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca
2007 r. sygn. akt V ACa 371/07).
Zdaniem Izby, działanie odwołującego godzi w dobre obyczaje. Do dobrych obyczajów
kupieckich należy zdobywanie przez siebie coraz silniejszej pozycji na rynku przez uczciwe
konkurowanie, ugruntowywanie renomy własnej firmy, budowanie uznania dla własnej marki,
towaru czy usługi i długotrwała obecność na tym rynku. Działanie odwołującego godzi w te
obyczaje. Sprowadza się do tworzenia wciąż nowych bytów prawnych de facto na potrzeby
każdego kolejnego zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazał na rozprawie
przystępujący, nie ma nic wspólnego z dobrymi obyczajami kupieckimi konkurowanie
pomiędzy przedsiębiorcami w liczbie rejestrowanych spółek. Prowadzenie przez
odwołującego działalności gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania ww. reguł. Co
więcej, obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam
ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie
ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia
działalności gospodarczej.
Zdaniem Izby, spełniona jest także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art.
3 ust. 1 uznk, tj. naruszanie lub zagrażanie interesom innego przedsiębiorcy. Odwołujący
działając w opisywany sposób zyskuje nad swymi konkurentami przewagę w wysokości
23%. Umożliwia mu ona nałożenie na daną usługę marży w wysokości niespotykanej w tego
rodzaju usługach, zapewniając sobie możliwość generowania zysku na poziomie
niedostępnym dla innych wykonawców. Powyższe działanie wypacza uczciwą konkurencję.
Inni wykonawcy w celu walki z odwołującym będą musieli oferować swe usługi poniżej
kosztów, co jest odrębnym czynem nieuczciwej konkurencji, albo dostosować się do
odwołującego, mnożąc nowe siostrzane spółki na potrzeby de facto każdego postępowania o
udzielenie zamówienia. Działanie odwołującego w sposób oczywisty zagraża zatem
interesom innych wykonawców (choćby przystępującego), gdyż wykonawcy ci, którzy nie
podejmują działań podobnych do odwołującego, znaleźli się bez żadnych obiektywnych
przyczyn w znacznie gorszej sytuacji, podczas dokonywania oceny ich ofert. Oczywiste jest
więc, że działania odwołującego utrudniają im dostęp do rynku, gdyż mimo tego, iż
zaoferowali ceny i marże rynkowe, to nie mogą na równych warunkach konkurować z
odwołującym.
Według Izby, przywołana wyżej argumentacja może świadczyć również o tym, że
działanie odwołującego wyczerpuje znamiona określone w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z powołanym przez zamawiającego przepisem,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy
. Z użytego przez
ustawodawcę sformułowania „w szczególności” wynika, że każde działanie polegające na
utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku stanowi stypizowany w tym przepisie
czyn nieuczciwej konkurencji. W powołanym zaś przez zamawiającego pkt 5 podano jedynie
przykładowo działanie polegające na wymuszaniu na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy
. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, przywoływany przepis może
dotyczyć bardzo wielu różnego typu zachowań, z których trzy tytułem przykładu zostały
wymienione w ust. 2 przepisu. Sformalizowany sposób wyboru kontrahenta przez
zamawiającego, którego wyrazem są przepisy ustawy Pzp, nie oznacza sam przez się, że
niemożliwe jest popełnienie względem zamawiającego czynu z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk. Przy
kryterium wyboru ofert – cena brutto 100% – opisane wyżej działanie odwołującego niejako
zmusza zamawiającego do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk, jak również w art. 15 ust. 1 pkt
5 uznk.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie zostały wyczerpane znamiona zmowy
przetargowej, o której mowa w art. 6 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331) (dalej ustawa o.k.k.).
Nie
podzielono stanowiska odwołującego, że nie można powoływać się na przepisy ustawy o.k.k.
w celu uzasadnienia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z powołanym przepisem ustawy o.k.k., zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Nie ulega wątpliwości, iż działanie takie w świetle dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy uznk
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż może być uznane jako sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami i naruszające interes innego przedsiębiorcy czy klienta.
Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
upatrywał znamion zmowy w samej decyzji odwołujących się spółek o zawiązaniu
konsorcjum. Zdaniem Izby, zawiązanie konsorcjum przez przedsiębiorców ubiegających się
o udzielenie zamówienia może być w określonych sytuacjach uznawane za zmowę
przetargową. Dotyczy to jednak takich przypadków, gdy konsorcjanci rezygnują z walki
konkurencyjnej pomiędzy sobą celem podyktowania mniej korzystnych warunków klientowi.
Takie przesłanki nie zachodzą przy mechanizmie ofertowania, jaki zastosował odwołujący.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać
wyroku.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k. w Warszawie oraz
Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia
Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k. w Warszawie
oraz
Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 309/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Rejonowy w Pruszkowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi polegającej na
skierowaniu 12 pracowników tymczasowych do pracy na rzecz Sądu Rejonowego w
Pruszkowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23 stycznia 2015 r., poz. 17230.
W dniu 11 lutego 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k. w
Warszawie oraz Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu, zwanych dalej
„odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez nich oferty.
Wobec czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty odwołujący wniósł w dniu
16 lutego 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez
uznanie, że oferta odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, skutkujące jej
odrzuceniem.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty,
2) powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego oraz o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych oraz
udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że jego działanie nie spełnia definicji
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk). Zdaniem odwołującego o powyższym świadczy
argumentacja zamawiającego. Zamawiający przyznał, że przed podjęciem decyzji o
odrzuceniu oferty zbadał nie tylko dokumenty złożone w przedmiotowym postępowaniu, ale
również zebrał dane dotyczące analogicznych postępowań i tożsamego przedmiotu
zamówienia. Na decyzję zamawiającego istotny wpływ miała więc wiedza o działaniach
innych pomiotów. Tymczasem wszelkie rozstrzygnięcia powinny być dokonywane w oparciu
o zindywidualizowany stan faktyczny konkretnego przypadku. Wskazał, że poza kognicją
Izby pozostaje ocena wszelkich działań przedsiębiorcy, niemieszczących się w zakresie
„złożenia oferty”, które należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. W tym
zakresie pozostaje właściwy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Odwołujący nie zgadzał się ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby miał
wykorzystywać sztuczne struktury prawne do uzyskania zwolnień podmiotowych z podatku
od towarów i usług. Wskazywał, że zamawiający nie zdefiniował pojęcia „sztucznych struktur
prawnych”. Konsorcjum odwołującego składa się z przewidzianych i dozwolonych prawem
spółek komandytowych. Spółki te zawarły także dozwoloną prawem umowę konsorcjum.
Odwołujący argumentował, że nie jest prawdą stwierdzenie zamawiającego, że w
tego rodzaju postępowaniach wykonawcy konkurują wyłącznie wysokością marży.
Wykonawcy konkurują wysokością ustawowych kosztów pracy bowiem w zależności od
właściwości wykonawców mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na
ubezpieczenie wypadkowe. Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT
ponieważ mogą przysługiwać im zwolnienia, mogą rozliczać się tzw. strukturą, wobec czego
wysokość VAT należnego będzie się różnić. Wykonawcy konkurują także wysokością marży.
Mogą również otrzymywać pomoc publiczną. Nie ulega wątpliwości, że każda składowa ceny
na istotny wpływ na kalkulację oferty. Gdyby podatek VAT miał być, tak jak chce
zamawiający, wartością stałą dla wszystkich wykonawców, ustawodawca dopuściłby
możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa jednak na to
zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby umożliwić konkurowanie ceną jako całością.
Odwołujący wywodził, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego,
jakoby działanie odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
wymuszaniu na zamawiającym wyboru oferty odwołującego. Przepisy ustawy Pzp
wymuszają bowiem na zamawiającym wybór oferty najkorzystniejszej według obiektywnych
kryteriów, a nie swobodnego uznania.
Zdaniem odwołującego, niezasadne jest powoływanie się przez zamawiającego na
przepisy ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa
okik) w celu uzasadnienia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Ustawa Pzp, w artykule 89 ust. 1 pkt 3 przewiduje możliwość odrzucenia oferty jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Artykuł ten powołuje się zatem na przepisy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nie wspomina zaś o ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.
Argumentował, że konsorcjum jest formą porozumienia między przedsiębiorcami, nie jest to
jednak porozumienie zakazane. Zamawiający błędnie zakłada, że skutkiem takiego
porozumienia jest ograniczenie dostępu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsiębiorców
nieobjętych porozumieniem. Skutek jest wręcz odwrotny, tj. zwiększenie konkurencyjności ze
względu na obniżenie cen usług. Z tego względu z uwagi na wyłączenia z art. 8 ustawy okik
porozumienie takie nie jest niedozwolone. Takie stanowisko jest nieprawidłowe bowiem w
warunkach wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest
reglamentowane prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne.
Według odwołującego, zamiar pozyskania zamówienia publicznego lub dążenie do
maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały każdemu z wykonawców składających w
postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi
nazwę optymalizacji podatkowej. Optymalizacja podatkowa to działanie legalne, które
obejmuje czynności wykorzystujące odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu
minimalizacji obciążeń podatkowych. W ramach takich działań wykorzystywane są
przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi, zwolnienia, odliczenia. W ramach optymalizacji
podatkowej przeprowadzane są również
czynności restrukturyzacyjne, czy też
wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia działalności gospodarczej.
Zamawiający nie może powoływać się na plany wprowadzenia klauzuli obejścia
prawa podatkowego, klauzuli, której kształtu nie zna jeszcze nawet Ministerstwo Finansów.
Obecnie wszelkie zarzuty obejścia (nadużycia) prawa podatkowego pozbawione są
normatywnej podstawy prawnej. Podobny charakter ma argument - odwołanie do wyroku
ETS w sprawie C-255/02 Halifax. W Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską (TWE)
brak przepisów, które expressis verbis nakazywałyby postrzegać judykaturę ETS jako źródło
prawa wspólnotowego. Traktat nie czyni zatem w sposób wyraźny wyroku ETS - jako
precedensu - źródłem prawa. Przeniesienie zasady nadużycia prawa do polskiego systemu
podatkowego w formie koncepcji orzeczniczej może budzić pewne wątpliwości natury
konstytucyjnej. Odwołujący wskazywał również na wyroki ETS, z których wynika, że
podatnicy mają prawo z góry znać swoją sytuację podatkową i w tym celu polegać na samym
brzmieniu przepisów dotyczących podatku VAT (sprawa C-17/01 Sudholz). Spółka
Outworking sp. z o.o. sp.k. była obiektem kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej w zakresie
prawidłowości rozliczania podatku VAT, w tym przy zawieraniu umów konsorcjum dla
wykonywania zamówień publicznych. Kontrola nie wykazała żadnych nieprawidłowości, ani
tym bardziej naruszenia przepisów. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia
podatkowego nie rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np.
otrzymywania dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej ostatniej kwestii sąd krajowy w
trybie prejudycjalnym zwrócił się do Trybunału z pytaniem, czy sam fakt dopuszczenia do
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące spowodować
złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania oraz
konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej z
prawem wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym,
podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z
prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i
skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty
(
Wyrok ETS z
dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko
Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037).
Odwołujący wskazał, że zamawiający na poparcie swych twierdzeń przywołał wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej, z których jeden (KIO 1852/14, KIO 1853/14) obejmujący dwie
połączone sprawy zapadł w odmiennym stanie faktycznym, zaś drugi (KIO 2254/14) jest
wyrokiem nieprawomocnym i będzie podlegał kontroli Sądu Okręgowego. Odwołujący na
poparcie swoich twierdzeń powołał szereg innych wyroków Izby.
Odwołujący wywiódł, że stwierdzenie jakoby jego działanie naruszało dobre obyczaje
jest dowolną oceną zamawiającego, ignorującą fakt, że korzystanie ze zwolnienia
podmiotowego jest dopuszczalnym przez prawo rozwiązaniem, z którego korzysta szereg
podmiotów na wielu rynkach, także w ramach zamówień publicznych. Drugim błędnym
założeniem jest przeświadczenie wystąpienia skutku w postaci ograniczenia konkurencji.
Analiza zamówień sprzed dwóch lat wskazuje, że ilość oferentów startujących w przetargach
nie uległa zmianie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
jako niezasadnego. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpił
wykonawca FallWork sp. z o.o. w Poznaniu. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną przez
odwołującego, zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego
kierowane do odwołującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone
w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę FallWork sp. z o.o. w
Poznaniu, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego Fall Works p. z o.o. o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp z powodu nieprzekazania
zamawiającemu kopii odwołania. Przystępujący w trakcie posiedzenia Izby wywiódł, że
pismo, jakie odwołujący przekazał zamawiającemu zatytułowano „zawiadomienie o
niezgodności z prawem czynności zamawiającego”, a nie odwołanie. Argumentował, że
zamawiający nie ma obowiązku domyślać się, czy składane mu pismo jest kopią odwołania
wniesionego do Izby, czy też nie. Zdaniem przystępującego, przywołane przez niego
okoliczności miały świadczyć o tym, że odwołujący nie wypełnił obowiązku przesłania
zamawiającemu kopii odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, tj. w formie, o której mowa w art. 180 ust. 4 ustawy Pzp.
Stwierdzono także, że odwołanie było tożsame co do treści z pismem „zawiadomienie o
niezgodności prawa czynności zamawiającego”, jakie przekazano zamawiającemu. Ponadto
pismo w kształcie przekazanym zamawiającemu zostało załączone jako dodatkowy plik do
odwołania wniesionego do Izby drogą elektroniczną. Zatem ewidentnie zamawiającemu
przesłano kopię dokumentu, jaki otrzymała Izba.
Nie stanowiło przeszkody w rozpoznaniu odwołania nazwanie go „zawiadomieniem o
niezgodności z prawem czynności zamawiającego”. Zgodnie z art. 187 ust. 3 zd. 2 ustawy
Pzp, mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią
przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. Nie ulegało wątpliwości, że
intencją odwołującego było wniesienie odwołania do Prezesa Izby, a nie pisma o charakterze
sygnalizacyjnym. Było ono adresowane i wniesione do Prezesa Izby, w jego treści
odwołujący nazywał swe działania odwołaniem. Ponadto odpowiadało ono wszystkim
elementom konstytutywnym odwołania, o których mowa w § 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964). W tej sytuacji Izba nie znalazła przeszkód, aby
odwołanie rozpoznać.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie oferty
wykonawcy, w sytuacji gdy oferta wybrana przez zamawiającego, na podstawie kryteriów
oceny ofert, jest ofertą od niej mniej korzystną prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę z naruszeniem przepisów ustawy,
prowadziłoby do nakazania unieważnienia czynności odrzucenia i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Nie podzielono stanowiska przystępującego przedstawionego w trakcie rozprawy, jakoby
zamawiający zawarł w uzasadnieniu odrzucenia dodatkową przesłankę odrzucenia oferty
odwołującego, polegającą na niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ, której
odwołujący nie zakwestionował. Przystępujący wskazał na fragment uzasadnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego, w którym zamawiający argumentował, że lider konsorcjum
odwołującego realizując usługę, na którą wystawiana byłaby comiesięcznie faktura
przekraczałby pod koniec trwania umowy ustawowy limit w bieżącym roku na podstawie
którego podmiot korzysta ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11
marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Wzięto pod uwagę, że zamawiający,
pomimo ustawowego obowiązku, w swym uzasadnieniu nie powołał art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako podstawy prawnej swej decyzji. Ponadto analiza uzasadnienia nie
pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, jakoby zdaniem zamawiającego treść oferty miała
być niegodna z treścią SIWZ z przywołanego powodu. Powyższe potwierdził na rozprawie
sam zamawiający. Stwierdził w sposób wyraźny, że na etapie wykonywania umowy istnieje
możliwość zmiany lidera konsorcjum, a dopuszczając tę możliwość nie można wykluczyć, iż
odwołujący byłby w stanie wykonać zamówienie przy stawce podatku VAT – zwolniony,
również przy wymaganym przez zamawiającego sposobie fakturowania. W tej sytuacji Izba
nie mogła uznać, że odwołujący nie zakwestionował którejś z podstaw odrzucenia swej
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez wykonawcę - agencję pracy
tymczasowej usługi, polegającej na skierowaniu łącznie 12 (dwunastu) pracowników
tymczasowych zatrudnionych u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, do pracy na rzecz
Sądu Rejonowego w Pruszkowie (Rozdział II. 1.1. SIWZ).
Usługi objęte przedmiotem zamówienia opodatkowane są, co do zasady, stawką
podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 23 % (okoliczność niesporna).
Jako kryterium oceny ofert została wskazana cena ofertowa brutto (Rozdział XI
SIWZ).
Ustalono także, że zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
jaką muszą posiadać wykonawcy, aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający zastrzegł, że
o zamówienie mogą ubiegać się tylko tacy wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali co najmniej trzy usługi przez
okres minimum 6 miesięcy o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 złotych brutto każda,
potwierdzoną referencjami (Rozdział IV pkt 1 ppkt 4 SIWZ).
Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył odwołujący, to jest wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp.
k. w Warszawie oraz Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu (protokół
postępowania).
Oferta została podpisana przez Pana R. M. - Prezesa Zarządu Biura Pracy
Tymczasowej sp. z o.o., która jest komplementariuszem spółki Biuro Pracy Tymczasowej sp.
z o.o. 13 sp. k. w Warszawie. Legitymował się on pełnomocnictwem podpisanym przez Pana
K. K., działającego jako Prezes Zarządu Outworking Rekrutacja sp. z o.o., to jest
komplementariusza Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu.
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto, która jest
równa cenie brutto tj. 228.084,00 zł (formularz ofertowy w ofercie odwołującego s.1-2).
Do oferty załączono wyjaśnienia, w których odwołujący oświadczył, że w formularzu
oferty wskazał wartość netto równą wartości brutto ponieważ konsorcjanci tj. Biuro Pracy
Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k. w Warszawie oraz Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp.
k. w Poznaniu, którzy będą obciążać zamawiającego tytułem wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia, nie są zarejestrowanymi, czynnymi podatnikami podatku VAT. Wyjaśnił także,że spółki te korzystają ze zwolnienia o którym mowa w art. 113 ust. 1 ust. 1 ustawy z 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. nr 177 poz. 1054 ze zm.), nie
przekraczając zarówno w bieżącym jak i minionym roku podatkowym obrotów powyżej
wskazanego w ustawie limitu 150.000,00 zł (wyjaśnienia, s. 5 oferty odwołującego).
Ustalono także, że odwołujący wykazując warunek udziału w zakresie wiedzy i
doświadczenia, skorzystał z możliwości polegania na zasobach wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W tym celu złożył zobowiązanie
do udostępnienia obu członkom konsorcjum odwołującego zasobu wiedzy i doświadczenia
udzielone przez firmę Outworking Rekrutacja sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu, w imieniu której
działał Prezes Zarządu Pan K. K. (s. 6 oferty odwołującego).
Do oferty odwołujący załączył listę podmiotów należących do grupy kapitałowej Biuro
Pracy Tymczasowej. Na liście tej znajduje się 17 podmiotów, w tym Biuro Pracy
Tymczasowej sp. z o.o., BPT Inwestor sp. z o.o. oraz piętnaście spółek o nazwie Biuro Pracy
Tymczasowej sp. z o.o. sp. k. oznaczone numerami od 1 do 15. Wszystkie podmioty
posiadają ten sam adres siedziby (s. 11 oferty odwołującego).
Do oferty odwołujący załączył także listę podmiotów należących do grupy kapitałowej
Outworking. Na liście tej znajduje się 36 podmiotów, w tym m.in. Outworking sp. z o.o.,
Outworking Rekrutacja sp. z o.o., Outworking Apt sp. z o.o., piętnaście spółek o nazwie
Outworking Rekrutacja sp. z o.o. sp. k. oznaczone numerami od 1 do 15, piętnaście spółek
Outworking Apt sp. z o.o. sp. k. oznaczone numerami od 1 do 15. Wszystkie podmioty
posiadają ten sam adres siedziby (s. 13 oferty odwołującego).
Do oferty załączono informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z KRS dla spółek:
1)
Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k. w Warszawie, tj. członka konsorcjum
odwołującego, z którego wynika, że spółka ta została zarejestrowana w KRS 12.08.2014 r.,
jej komplementariuszem jest Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o., którego reprezentuje
Prezes Zarządu Pan R. M.,
2)
Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o., z którego wynika, że spółka ta została
zarejestrowana w KRS 21.06.2013 r., jej wspólnikiem i Prezesem Zarządu jest Pan R. M.,
3)
Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. w Poznaniu, tj. członka konsorcjum
odwołującego, z którego wynika, że ta została zarejestrowana w KRS 19.02.2014 r., jej
komplementariuszem jest Outworking Rekrutacja sp. z o.o.,
4)
Outworking Rekrutacja sp. z o.o., z którego wynika, że spółka ta została
zarejestrowana w KRS 25.07.2012 r., jej Prezesem Zarządu jest Pan K. K. .
Ustalono także, że pismem z dnia 11 lutego 2015 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym swej czynności zamawiający poinformował, że
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zamawiający argumentował, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty zbadał nie tylko
dokumenty złożone przez odwołującego w postępowaniu, w tym wyjaśnienia (str. 5 oferty)
odnośnie zastosowanej w formularzu ofertowym „wartości bez kwoty podatku VAT równej
„wartości z kwotą podatku VAT”, ale również wziął pod uwagę prezentowane obecnie
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące analogicznych postępowań i tożsamego
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wywiódł, że zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp ma obowiązek
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. W przypadku przedmiotowego postępowania
cena ofertowa stanowi 100% wagi kryterium. Z uwagi na fakt, iż gwarantowane minimalne
miesięczne wynagrodzenie dla danego pracownika tymczasowego jest ustalone liczbowo „na
sztywno" przez zamawiającego w ust. 3 pkt 6)-8) załącznika nr 1 do SIWZ, powinno
uwzględniać wskazane składniki cenotwórcze określone ust. 3 pkt 9) załącznika nr 1 do
SIWZ, a podatek VAT zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług dla usług będących
przedmiotem zamówienia wynosi 23%, to rywalizacja wykonawców o udzielenie zamówienia,
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, powinna dotyczyć marży agencji pracy
tymczasowej. Konsorcjum spółek, które mogą dokonywać nieopodatkowanej sprzedaży
usług nie konkuruje tak jak inni wykonawcy ceną brutto a ceną netto, bowiem poprzez
powołanie grupy spółek i dobieranie ich składu na potrzeby konkretnego zamówienia może
zaproponować zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę netto.
Jednocześnie uzyskując w ten sposób przewagę w wysokości 23% ceny ofertowej
konsorcjum zyskuje możliwość naliczenia na daną usługę marży w wysokości niespotykanej
w tego rodzaju usługach, zapewniając sobie możliwość generowania zysku na poziomie
niedostępnym dla innych wykonawców, bądź też całkowicie wyklucza ich z możliwości
uzyskania zamówienia przy zastosowaniu prawidłowej stawki podatku VAT przez firmę
realizującą zamówienia o rocznej wartości przekraczającej kwoty 150 000 zł (należy
wskazać, iż wartość przedmiotowego zamówienia przekracza tę kwotę). Powyższe działanie
nie tylko zakłóca, ale i wypacza uczciwą konkurencję, uniemożliwiając rzetelne
współzawodnictwo, (por. wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt 2254/14). Zamawiający
wskazał, że takie działanie wypełnia także przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, gdyż czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, przede
wszystkim poprzez działanie mające na celu wymuszenie na zamawiającym dokonania
wyboru wykonawcy.
Zamawiający argumentował, że w złożonym do oferty wyjaśnieniu wskazano, iż
konsorcjanci odwołującego, tj. Biuro Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k. i Outworking
Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k., którzy będą obciążać zamawiającego tytułem wynagrodzenia
za wykonanie całości zamówienia (zgodnie z faktycznie zatrudnioną liczbą pracowników) nie
są zarejestrowanymi czynnie podatnikami podatku VAT. Spółki te korzystają ze zwolnienia, o
którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i
usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 117, poz. 1054, ze zm.), nie przekraczając zarówno w bieżącym
jak i minionym roku podatkowym obrotów powyżej wskazanego w ustawie limitu 150.000,00
zł. Z załączonych do oferty oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej (załącznik nr
3a do SIWZ) wynika, iż do grupy kapitałowej Biura Pracy Tymczasowej sp. z o.o. 13 sp. k.
należy 17 spółek, zaś do Outworking Rekrutacja sp. z o.o. 11 sp. k. należy 36 spółek. Spółki
te w grupach kapitałowych, co do zasady, mają wspólne nazwy różniące się numerem
porządkowym oraz wspólne adresy prowadzonej działalności. Analiza zachowania
odwołującego na gruncie niniejszego postępowania skłania do stwierdzenia, iż skład
konsorcjum został dobrany w taki sposób, aby zamówienie realizowały spółki, które mogą
dokonywać nieopodatkowanej sprzedaży usług. Jednocześnie każda ze spółek, biorąc pod
uwagę przedmiot prowadzonej działalności (przy uwzględnieniu załączonych do oferty
certyfikatów o dokonaniu wpisu podmiotu do rejestru podmiotów prowadzących agencję
zatrudniania wydaną przez marszałka danego województwa) mogłaby wykonywać
zamówienie samodzielnie (jednak już w takim przypadku z podatkiem 23 % VAT). Jest to w
ocenie zamawiającego celowe i rozmyślne działanie mające na celu pozyskanie zamówienia
publicznego, wykorzystując „sztuczne struktury prawne”, dążąc do maksymalizacji zysku
kosztem ograniczenia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku oraz sprzeczne z dobrymi
obyczajami (tzw. uczciwość kupiecka). Spółki wchodzące w skład konsorcjum nie będące
płatnikami VAT korzystają ze zwolnienia z podatku VAT co do zasady przewidzianego dla
małych przedsiębiorców, de facto obsługując zamówienia, które jedna spółka nie mogłaby
wykonywać korzystając z przedmiotowych zwolnień. Zamawiający wywiódł, że prezentowane
przez niego stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w następujących wyrokach: wyrok z dnia 23 września 2014 r., sygn. akt KIO
1852/14, sygn. akt KIO 1853/14, jak również wyrok KIO z dnia 17 listopada 2014 r., sygn. akt
KIO 2254/14.
Zamawiający argumentował także, że dokonując oceny ofert musi brać pod uwagę
szereg czynników, również czynniki podatkowe, w tym klauzulę nadużycia prawa. W
przeciwnym razie nie traktowałby w sposób równy wszystkich oferentów, tj. akceptowałby
zachowania, które w ocenie rynku oraz Ministerstwa Finansów są nieakceptowane i powinny
być penalizowane (nadchodzące zmiany do Ordynacji podatkowych). W ocenie
zamawiającego konsorcjum przygotowując ofertę zakładało działanie w strukturze noszącej
znamiona obejścia (nadużycia) prawa podatkowego celem nieuprawionego korzystania ze
zwolnienia z opodatkowania VAT, dostępnego dla drobnych przedsiębiorców. W doktrynie
prawa podatkowego, orzecznictwie TSUE i sądów krajowych obowiązuje klauzula obejścia
(nadużycia) prawa. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, klauzula ta powinna mieć zastosowanie
w zakresie VAT, nawet jeśli krajowe ustawodawstwo nie zawiera precyzyjnych wskazówek
co do jej interpretacji i powoływania się na nią. Zamawiający wywiódł także, że klauzula
obejścia prawa funkcjonuje obecnie w dyspozycji normy prawnej art. 199 a § 2 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz.749 ze zm.), jeżeli pod
pozorem dokonania czynności prawnej/podatkowej dokonano innej czynności prawnej, skutki
wywodzi się z ukrytej czynności prawnej.
Zdaniem zamawiającego złożona przez konsorcjum oferta w przedmiotowym
postępowaniu stanowi także zakazane porozumienie na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz 331 ze zm.),
zwanej dalej „ustawy okik”, a tym samym czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15
ust. 1 pkt 5 uznk lub alternatywnie art. 3 ust 1 tej ustawy. Jeśli zatem celem lub skutkiem
utworzenia konsorcjum przetargowego jest ograniczenie konkurencji stanowi ono zakazane
porozumienie ograniczające konkurencję. Do uznania porozumienia za naruszające zakaz
określony w art. 6 ust. 1 uokik wystarczy wykazanie, że porozumienie stawia sobie za cel
ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku właściwym.
W końcowej części uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
argumentował, że należy mieć również na uwadze wyjaśnienia do treści SIWZ
zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na pytania oferentów z dnia 28 stycznia 2015 roku.
Jednoznacznie wskazano w nich, iż zamawiający wymaga, aby jedynym wystawcą faktury
był lider konsorcjum (odp. 1). Zamawiający nie wyraża zgody na wystawianie przez
wykonawców - członków konsorcjum reprezentowanych przez lidera konsorcjum więcej niż 1
faktury. Zgodnie z § 3 ust. 8 projektu umowy, w przypadku gdy wykonawcą jest konsorcjum
płatności będą dokonywane na podstawie faktury wystawianej przez lidera konsorcjum. Wświetle powyższego należy wskazać, iż realizacja zamówienia za kwotę powyżej 150 000, 00
zł (cena ofertowa wynikająca z oferty konsorcjum wynosi: 228 084, 00 zł) powoduje, iż lider
konsorcjum realizując usługę, na którą wystawiana byłaby comiesięcznie faktura
przekraczałaby pod koniec trwania umowy ustawowy limit w bieżącym roku na podstawie
którego podmiot korzysta ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11
marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Ponadto, zamawiający w odpowiedzi na pyt.
3 oczekiwał uwzględnienia w cenach ofert podatku VAT, według stawki w kwocie zgodnej z
obowiązującymi przepisami.
Ustalono także, że spółki z grup kapitałowych obu członków konsorcjum odwołującego
są tworzone na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usług polegających na skierowaniu pracowników tymczasowych do pracy w
sądach. Celem tworzenia każdorazowo nowych spółek jest uzyskiwanie i wykonywanie
zamówień przy korzystaniu ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT na podstawie art.
113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym zwalnia
się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie
przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 150 000 zł. Liczba tak
dobieranych członków konsorcjum uzależniona jest od ceny ofertowej oferowanej w
przetargu. Jeżeli cena ofertowa przekracza próg zwolnienia podmiotowego z VAT tj. 150 tys.
zł, to występuje 2 członków konsorcjum, jeżeli 300 tys. zł – 3 członków konsorcjum, jeżeli
450 tys. zł – 4 członków konsorcjum itd. Warunki udziału w postępowaniu zwykle jest w
stanie spełnić jeden spośród konsorcjantów – polegając na zasobach spółki matki w trybie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W każdym z postępowań każdorazowo nowe spółki z grup
kapitałowych odwołującego powołują się na nowe zwolnienie z podatku VAT wynikające z
art. 113 ustawy o VAT. Opisana praktyka trwa na omawianym rynku od kilku lat. Istnieje
obecnie 36 spółek o wspólnym członie nazwy Outworking, w których członkiem zarządu jest
Pan K. K., albo reprezentuje on komplementariusza Outworking sp. z o.o., Outworking
Rekrutacja sp. z o.o., Outworking ATP sp. z o.o., zaś komandytariuszem jest Outworking sp.
z o.o. sp. k. Ponadto podmioty te wchodzą w konsorcja z nowo tworzonymi spółkami, w
których członkiem zarządu i wspólnikiem lub osobą reprezentującą komplementariusza i
komandytariusza jest R. M. . Istnieje obecnie 17 podmiotów o wspólnym członie nazwy Biuro
Pracy Tymczasowej (okoliczność niesporna, przyznana wyraźnie na rozprawie przez
odwołującego).
Na podstawie kserokopii wyniku kontroli UKS w Poznaniu odnoszącego się do podmiotu
Outworking sp. z o.o. sp. k. z Poznania, który odwołujący złożył na rozprawie ustalono, że
kontrolowana spółka w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składała oferty
samodzielnie lub wchodziła w skład konsorcjum w celu realizacji zamówień wspólnie z
innymi podmiotami zamówienia publicznego. W wyniku tej kontroli podano, że w zakresie
podatku VAT za okres kwiecień 2012 do grudnia 2013 nie stwierdzono nieprawidłowości.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami, zaś opisany powyżej mechanizm
ofertowania spółek z grup kapitałowych, do których należą członkowie konsorcjum
odwołującego, zaistniał również w analizowanej sprawie, co przyznał na rozprawie
odwołujący. W postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez zamawiającego
wzięły udział spółki - córki z grup kapitałowych obu członków konsorcjum dobrane w ten
sposób, aby skorzystać ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT na podstawie art. 113
ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym zwalnia się od podatku sprzedaż
dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w
poprzednim roku podatkowym kwoty 150 000 zł. Liczba członków konsorcjum w tym
postępowaniu, tj. dwóch, uzależniona została od ceny ofertowej oferowanej w przetargu.
Ponieważ cena ofertowa (228.084,00 zł) przekracza próg zwolnienia podmiotowego z VAT tj.
150 tys., to niewystarczającym było wzięcie udziału w postępowaniu jednej spółki,
koniecznym było wystąpienie dwóch członków konsorcjum.
Nie ulegało również wątpliwości, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia był w stanie spełnić jeden konsorcjant.
Zamawiający wymagał w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 4 SIWZ, aby o udzielenie zamówienia
ubiegał się wykonawca, który wykonał co najmniej trzy usługi przez okres minimum 6
miesięcy o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 złotych brutto każda. Odwołujący wykazał
spełnienie warunku polegając na zasobach wiedzy i doświadczenia Outworking sp. z o.o. sp.
k., która udzieliła swego zasobu obu członkom konsorcjum w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Nic nie stało na przeszkodzie, aby spółka udzieliła zasobu tylko jednemu z nich, np.
podmiotowi ze swojej grupy kapitałowej. Każda zaś ze spółek była uprawniona do
samodzielnego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, gdyż została wpisana
do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia.
Nie ulegało również wątpliwości, że opisana praktyka trwa na omawianym rynku od kilku
lat, co wynikało choćby z opisów stanów faktycznych w wyrokach Izby powoływanych przez
obie strony, zaś zmieniają się tylko spółki – córki z obu grup kapitałowych, biorące udział w
postępowaniach, różniące się kolejnym numerem.
Na chwilę wyrokowania istniało 36 spółek o wspólnym członie nazwy Outworking, w
których członkiem zarządu jest Pan K. K., albo reprezentuje on komplementariusza
Outworking sp. z o.o., Outworking Rekrutacja sp. z o.o., Outworking ATP sp. z o.o., zaś
komandytariuszem jest Outworking sp. z o.o. sp. k. Podmioty te wchodzą w konsorcja z
nowo tworzonymi spółkami, w których członkiem zarządu i wspólnikiem lub osobą
reprezentującą komplementariusza i komandytariusza jest R. M. . Istnieje obecnie 17
podmiotów o wspólnym członie nazwy Biuro Pracy Tymczasowej.
Izba stwierdziła, że tak określonym stanie faktycznym zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę odwołującego uznając, że jej złożenie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) stanowi zaś, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepisy te nakładają
zatem na zamawiającego obowiązek zbadania, czy złożenie oferty nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji. Rolą zaś Izby jest stwierdzenie w toku postępowania
odwoławczego, czy badanie jakie przeprowadził zamawiający odpowiada prawu. Nie można
zatem zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, jakoby kwestia ta pozostawała poza
kognicją Izby.
Odwołujący w treści odwołania, jak i w trakcie rozprawy utrzymywał, że opisane wyżej
działanie spółek z jego grup kapitałowych, w tym i spółek tworzących konsorcjum
odwołujące, należy rozpatrywać w kategoriach dozwolonej optymalizacji podatkowej. Na tę
okoliczność powołał dowód z wyniku kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej w Poznaniu
odnoszącego się do podmiotu Outworking sp. z o.o. sp. k. z Poznania, w którym ustalono, że
kontrolowana spółka w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składała oferty
samodzielnie lub wchodziła w skład konsorcjum, w celu realizacji wspólnie z innymi
podmiotami zamówienia publicznego. W wyniku tej kontroli podano, że w zakresie podatku
VAT za okres kwiecień 2012 do grudnia 2013 nie stwierdzono nieprawidłowości. Na
podstawie powyższego dowodu można było jedynie ustalić, że u podmiotu kontrolowanego
(nie będącego spółką odwołującą, ale należący do jego grupy kapitałowej) nie wykazano
nieprawidłowości w zakresie podatku VAT i to w okresie znacznie wcześniejszym, aniżeli
termin w jakim złożono ofertę odwołującego. Nie wiadomo również, czy przedmiotem kontroli
było działanie, które stanowiło podstawę odrzucenia oferty odwołującego. Nawet gdyby
jednak przyjąć, że ww. kserokopia wyniku kontroli odnosiła się do mechanizmu ofertowania
opisanego wcześniej, mogłaby co najwyżej stanowić dowód na to, że nie stwierdzono w
takim mechanizmie uchybień o charakterze prawnopodatkowym.
Jednakże, jak słusznie dostrzegł zamawiający, przy ocenie działań odwołującego nie
można kierować się jedynie normami prawa podatkowego, z pominięciem norm Prawa
zamówień publicznych. Z art. 3 ust. 1 uznk, do którego odsyła art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wynika bowiem, że znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpują nie tylko działania
sprzeczne z prawem ale również z dobrymi obyczajami. Jak wskazuje się w orzecznictwie,
dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw.
uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają
się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich
treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez
ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i
celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena
określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest
orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i
niezafałszowane
współzawodnictwo." (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca
2007 r. sygn. akt V ACa 371/07).
Zdaniem Izby, działanie odwołującego godzi w dobre obyczaje. Do dobrych obyczajów
kupieckich należy zdobywanie przez siebie coraz silniejszej pozycji na rynku przez uczciwe
konkurowanie, ugruntowywanie renomy własnej firmy, budowanie uznania dla własnej marki,
towaru czy usługi i długotrwała obecność na tym rynku. Działanie odwołującego godzi w te
obyczaje. Sprowadza się do tworzenia wciąż nowych bytów prawnych de facto na potrzeby
każdego kolejnego zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazał na rozprawie
przystępujący, nie ma nic wspólnego z dobrymi obyczajami kupieckimi konkurowanie
pomiędzy przedsiębiorcami w liczbie rejestrowanych spółek. Prowadzenie przez
odwołującego działalności gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania ww. reguł. Co
więcej, obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam
ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie
ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia
działalności gospodarczej.
Zdaniem Izby, spełniona jest także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art.
3 ust. 1 uznk, tj. naruszanie lub zagrażanie interesom innego przedsiębiorcy. Odwołujący
działając w opisywany sposób zyskuje nad swymi konkurentami przewagę w wysokości
23%. Umożliwia mu ona nałożenie na daną usługę marży w wysokości niespotykanej w tego
rodzaju usługach, zapewniając sobie możliwość generowania zysku na poziomie
niedostępnym dla innych wykonawców. Powyższe działanie wypacza uczciwą konkurencję.
Inni wykonawcy w celu walki z odwołującym będą musieli oferować swe usługi poniżej
kosztów, co jest odrębnym czynem nieuczciwej konkurencji, albo dostosować się do
odwołującego, mnożąc nowe siostrzane spółki na potrzeby de facto każdego postępowania o
udzielenie zamówienia. Działanie odwołującego w sposób oczywisty zagraża zatem
interesom innych wykonawców (choćby przystępującego), gdyż wykonawcy ci, którzy nie
podejmują działań podobnych do odwołującego, znaleźli się bez żadnych obiektywnych
przyczyn w znacznie gorszej sytuacji, podczas dokonywania oceny ich ofert. Oczywiste jest
więc, że działania odwołującego utrudniają im dostęp do rynku, gdyż mimo tego, iż
zaoferowali ceny i marże rynkowe, to nie mogą na równych warunkach konkurować z
odwołującym.
Według Izby, przywołana wyżej argumentacja może świadczyć również o tym, że
działanie odwołującego wyczerpuje znamiona określone w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z powołanym przez zamawiającego przepisem,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy
. Z użytego przez
ustawodawcę sformułowania „w szczególności” wynika, że każde działanie polegające na
utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku stanowi stypizowany w tym przepisie
czyn nieuczciwej konkurencji. W powołanym zaś przez zamawiającego pkt 5 podano jedynie
przykładowo działanie polegające na wymuszaniu na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy
. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, przywoływany przepis może
dotyczyć bardzo wielu różnego typu zachowań, z których trzy tytułem przykładu zostały
wymienione w ust. 2 przepisu. Sformalizowany sposób wyboru kontrahenta przez
zamawiającego, którego wyrazem są przepisy ustawy Pzp, nie oznacza sam przez się, że
niemożliwe jest popełnienie względem zamawiającego czynu z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk. Przy
kryterium wyboru ofert – cena brutto 100% – opisane wyżej działanie odwołującego niejako
zmusza zamawiającego do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk, jak również w art. 15 ust. 1 pkt
5 uznk.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie zostały wyczerpane znamiona zmowy
przetargowej, o której mowa w art. 6 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331) (dalej ustawa o.k.k.).
Nie
podzielono stanowiska odwołującego, że nie można powoływać się na przepisy ustawy o.k.k.
w celu uzasadnienia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z powołanym przepisem ustawy o.k.k., zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Nie ulega wątpliwości, iż działanie takie w świetle dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy uznk
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż może być uznane jako sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami i naruszające interes innego przedsiębiorcy czy klienta.
Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
upatrywał znamion zmowy w samej decyzji odwołujących się spółek o zawiązaniu
konsorcjum. Zdaniem Izby, zawiązanie konsorcjum przez przedsiębiorców ubiegających się
o udzielenie zamówienia może być w określonych sytuacjach uznawane za zmowę
przetargową. Dotyczy to jednak takich przypadków, gdy konsorcjanci rezygnują z walki
konkurencyjnej pomiędzy sobą celem podyktowania mniej korzystnych warunków klientowi.
Takie przesłanki nie zachodzą przy mechanizmie ofertowania, jaki zastosował odwołujący.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać
wyroku.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 289/15 z dnia 2015-03-06
- Sygn. akt KIO 307/15 z dnia 2015-03-05
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 284/15 z dnia 2015-03-03
