rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-25
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-25
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 264/15
KIO 264/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Emil Kawa, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Daniel Konicz, Emil Kawa, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 lutego 2015 r. przez odwołującego
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Morski im. PCK Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
25 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 lutego 2015 r. przez odwołującego
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Morski im. PCK Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą
w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź i zalicza na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczone przez odwołującego
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Łodzi,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423 i 811) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 264/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Morski im. PCK Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, ul. Powstania
Styczniowego 1, 81-519 Gdynia wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Dostawa rękawic chirurgicznych i diagnostycznych«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
22.07.2014 r. pod nrem 2014/S 138-247312.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 02.02.2015 r. o:
1) unieważnieniu postępowania;
2) wykluczeniu wykonawcy
SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul.
Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź;
3) odrzuceniu oferty wykonawcy
SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul.
Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź, gdyż wykonawca Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź został wykluczony z postępowania
–
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wykonawca
SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52,
93-121 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 12.02.2015 r. do Prezesa KIO od-
wołanie na bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego.
Zdaniem
odwołującego zamawiający naruszył:
1)
art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 14 Pzp
i art. 5 Kc przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie oferty
Odwołującego;
2)
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania;
3) inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie
pakietu nr 3;
3) nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego
oferty;
4) nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
pakietu nr 3;
5) nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie pakietu nr 3 złożył
Odwołujący;
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu tj. z akt postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą
sygn. akt KIO 2598/14 – na okoliczność ustalenia co
było przedmiotem orzekania przez Izbę i jakie były ustalenia poczynione przez Izbę,
a w szczególności jakich czynności powinien był dokonać
Zamawiający w związku
z orzeczeniem Izby.
Stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu
Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem była dostawa rękawic chirurgicznych i diagnostycznych. Postępowanie
toczy się prawie 6 miesięcy. W toku postępowania miało miejsce kilka postępowań
odwoławczych. Ostatnie zakończyło się w
23.12.2014 r. wydaniem orzeczenia KIO
2598/14, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez
Odwołującego, nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności oceny ofert i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z
tym ostatnim postępowaniem odwoławczym miały miejsce następujące czynności
Zamawiającego:
1)
początek września 2014 r. składanie ofert – złożenie jako wadium gwarancji
ubezpieczeniowej ważnej do
02.02.2015 r.;
2)
30.09.2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, który był
przedmiotem rozpoznania przez
KIO w sprawie 2101/14,
3)
14.10.2014 r. skierowanie do Zamawiającego pisma o przedłużeniu terminu
związania ofertą do
02.02.2015 r. (wraz z kopią gwarancji wadialnej);
4)
28.11.2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, który był
przedmiotem rozpoznania przez
KIO w sprawie 2598/14;
5)
Zamawiający twierdzi, że 28.11.2014 r. wysłał do Odwołującego oryginał
gwarancji wadialnej (gwarancja była ważna do 02.02.2015 r.);
6)
08.12.2014 r. Odwołujący złożył odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
7)
23.12.2014 r. KIO uwzględniła odwołanie w sprawie KIO 2598/14;
8)
09.11.2015 r. nastąpiło doręczenie wyr. KIO do Odwołującego;
9)
19.01.2015 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty
Odwołującego;
10)
19.01.2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wpłacenia nowego wadium
do
23.01.2015 r. (gwarancja była ważna do 02.02.2015 r.), Zamawiający
dysponował kopią gwarancji wadialnej, a
Odwołujący pozostawał związany ofertą);
11)
26.01.2015 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego aneks do gwarancji wadialnej
oraz oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą;
12)
29.01.2015 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego oryginał gwarancji odesłany
przez
Zamawiającego 28.11.2014 r.;
13)
29.01.2015 r. minął termin na wniesienie odwołań w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej (oferty
Odwołującego);
14)
02.02.2015 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego i uznał za odrzuconą ofertę
odwołującego oraz unieważnił postępowanie w zakresie pakietu nr 3.
Zamawiający wskazał jako podstawę wykluczenia Odwołującego przepis art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium
do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o
którym mowa w
art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania
ofertą.
28.11.2014 r., Zamawiający zwrócił Odwołującemu wadium w postaci oryginału
gwarancji wadialnej.
Drugą przesłanką wskazaną w przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest niewyrażenie
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą.
Jednak literalne brzmienie tego przepisu wyraźnie wskazuje, że dyspozycja normy
wynikającej z tego przepisu odnosi się do sytuacji, w której zamawiający występuje do
wykonawców w trybie
art. 85 ust. 2 Pzp. Ustawodawca możliwość wykluczenia wykonawcy
z postępowania i tym samym uznania złożonej przez takiego wykonawcę oferty za
odrzuconą wiąże jedynie z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą – a więc
wiąże jedynie z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Oświadczenia takiego nie
można domniemywać, brak jest podstaw ku temu, a w szczególności brak jest podstawy
prawnej, który stanowiłby uprawnienie do przyjęcia takiego domniemania.
Zamawiający wraz z wezwaniem do złożenia nowego wadium (mimo że pierwotna
gwarancja wadialna, której kopię posiadał
Zamawiający pozostawała ważna (do 02.02.2015
r.) nie wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą. Odwołujący
przywołał orzecznictwo KIO, sygn. akt KIO 124/13.
W przedmiotowym postępowaniu nie doszło do sytuacji, w której
Odwołujący nie wyraził
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co więcej samodzielnie dokonał takiego
przedłużenia w
26.01.2015 r. Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO, sygn. akt KIO
1007/13, KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13.
Odwołujący był i nadal jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, o czym świadczą
kolejne czynności podejmowane przez
Odwołującego.
Kluczowa w przedmiotowej sprawie jest analiza czy oferta
Odwołującego była
zabezpieczona od momentu otwarcia ofert, aż do momentu wykluczenia
Odwołującego i
odrzucenia jego oferty. Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO, sygn. akt KIO/UZP 220/08.
Zamawiający w dniu wzywania Odwołującego do wniesienia wadium doskonale
wiedział o tym, że wadium nadal jest ważne, gdyż dysponował od
14.10.2014 r. kopią
gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą. W treści tej gwarancji znajdują się zarówno
informacje o okresie jej ważności jak i informacja jakie przypadki powodują wygaśnięcie
gwarancji (upływ terminu ważności). Gwarancja ta była nieodwoływalna i bezwarunkowa. Co
więcej dla skuteczności skorzystania z uprawnień beneficjenta – zgodnie z treścią gwarancji
– wystarczające było wysłanie do przedstawiciela gwaranta wezwania do zapłaty, nie
wymaga się natomiast przesłania do gwaranta oryginału gwarancji. W szczególności w treści
gwarancji brak jest postanowienia, że zwrot gwarancji przez
Odwołującego spowoduje
utratę jej ważności.
W dniu wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty
Zamawiający dysponował zarówno oryginałem gwarancji wadialnej (ważnej od 02.09.2014
r. do 02.02.2015 r.) jak również aneksem do tej gwarancji przedłużającym jej ważność do
30.04.2015 r. oraz oświadczeniem Odwołującego o przedłużeniu terminu związania oferta o
60 dni. Nie było potrzeby ustanowienia nowego wadium, gdyż gwarancją wadialna złożona
wraz z ofertą była cały czas ważna (aż do
02.02.2015 r.).
Ważny jest cywilistyczny charakter gwarancji i wynikające z tego skutki prawne w sferze
prawa cywilnego. Złożenie wadium jest niczym jak oświadczeniem woli w rozumieniu
przepisów Kodeksu cywilnego. A co za tym idzie może podlegać wykładni, jak każde
oświadczenie woli. Zgodnie z
art. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało. W rozpoznawanej
sprawie celem złożenia gwarancji wadialnej przez Odwołującego (zwłaszcza wyjątkowo długi
termin ważności – otwarcie ofert na początku września 2014 r.) zabezpieczenie oferty
wadium i doprowadzenie do uznania przez
Zamawiającego oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą. Odwołujący przywołał Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 9
października 2014 r., I CSK 320/2014.
Celem postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia,
czyli zawarcie umowy.
Zamawiający wszczynając postępowanie powinien dążyć do tego,
aby po przeprowadzeniu procedury zawrzeć umowę.
Wykonawcy natomiast składając
ofertę dążą do tego, aby złożona przez nich oferta została uznana przez zamawiającego za
najkorzystniejszą.
Odwołujący podjął wszelkie możliwe kroki prawne, aby doprowadzić do tego, żeby
złożona przez
Odwołującego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Żadna z czynności
podjętych przez
Odwołującego nie mogła stanowić choćby domniemania, że Odwołujący
nie zmierza do zawarcia umowy. Tymczasem
Zamawiający, z niezrozumiałych przyczyn,
postanowił doprowadzić do wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego.
W ocenie
Odwołującego takie działanie Zamawiającego jest niczym innym jak
nadużyciem prawa podmiotowego w rozumieniu
art. 5 Kc. Należy bowiem zważyć co
następuje:
1)
Zamawiający od 14.10.2014 r. (data pisma, przy którym Odwołujący przesłał
Zamawiającemu kopię gwarancji wadialnej i przedłużył termin związania ofertą;
kopia gwarancji nie została nigdy
Odwołującemu zwrócona);
2)
Odwołujący w dacie wykluczenia i odrzucenia oferty był związany ofertą;
3) w dacie dokonania wykluczenia i odrzucenia oferty
Zamawiający był w posiadaniu
oryginału gwarancji;
4) do tego, aby skorzystać z gwarancji wadialnej
Zamawiający nie musiał dysponować
oryginałem gwarancji, gdyż zgodnie z treścią gwarancji wystarczyło przesłanie
wezwania do zapłaty do gwaranta (banku);
5) w toku całego postępowania
Odwołujący nie dał podstaw do przyjęcia, że nie jest
już zainteresowany uzyskaniem zamówienia;
6) w momencie dokonania czynności wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający nie dysponował już żadną inną ofertą oraz upłynął
termin do wniesienia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej.
Wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, stanowi
naruszenie prawa podmiotowego, o którym mowa w
art. 5 Kc. Zgodnie z tym przepisem nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa łub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Zamawiający naruszył zasadę współżycia społecznego, jaką jest pewność obrotu
gospodarczego, doprowadzając do sytuacji, w której nie zawarł umowy w sprawie
zamówienia publicznego, mimo braku jakiegokolwiek zagrożenia interesu publicznego,
interesu
Zamawiającego, czy też dyscypliny finansów publicznych. Dlatego też wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie jego oferty można w sytuacji zaistniałej w przedmiotowym
postępowaniu ocenić jedynie w powyższy sposób.
Ugruntowany jest pogląd, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest
możliwe także po upływie terminu związania ofertą. Utrwalił się nurt, według którego oferta
taka nie staje się nieważna.
Nawet, gdyby uznać, że czynności
Odwołującego zmierzające do przedłużenia
ważności wadium oraz terminu związania ofertą były nieskuteczne, to wobec braku
wyraźnego sprzeciwu
Odwołującego, w szczególności w braku oświadczenia, że nie
podtrzymuje on swojej oferty, możliwe jest zawarcie w tym postępowaniu ważnej umowy.
Upływ terminu związania ofertą nie powoduje, że umowa nie może być zawarta.
Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO, sygn. akt KIO 459/12, KIO 124/13, KIO/KD 44/11,
KIO 719/13, KIO/UZP 1261/09 oraz uchwały KIO/KD 44/11, KIO/KD 85/12 i KIO 655/13.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 12.02.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał kopię odwołania innym wykonawcom 17.02.2015 r. (art. 185 ust.
1 in initio Pzp).
Żaden wykonawca nie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3)
odwołującego, pisma o zgłoszeniu przystąpienia po żadnej stronie (zamawiającego
odwołującego) do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego – kopię oświadczenia TU Uniqa S.A. z
siedzibą w Łodzi z 04.02.2015 r. na wykazanie, że gwarancja zachowała przez cały czas
ważność – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdziła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp,
to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie objętym odwołaniem (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 5 Kc przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i
odrzucenie oferty
Odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że
zamawiający, zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp w związku z zakończeniem
udziału w postępowaniu 28.11.2014 r. odesłał do obecnego
odwołującego oryginał
gwarancji ubezpieczeniowej. Przepis
art. 46 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający zwraca wadium
wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a«. Od tego momentu
zamawiający przestał być
dysponentem gwarancji. W dokumentacji
zamawiającego pozostała kopia tej gwarancji.
Jednak możliwość użycia takiej kopii była ograniczona, szczególnie że
zamawiający odesłał
dokument do podmiotu, który wnosił tę gwarancję. Kopia taka może być wykorzystana przez
zamawiającego do wykazania np. przed organami kontroli, że oferta obecnego
odwołującego była zabezpieczona wadium i w związku z tym wykonawca nie podlegał
wykluczeniu. Kopia gwarancji nie powinna być wykorzystywana do innych celów, szczególnie
po odesłaniu oryginału bez jakichkolwiek zastrzeżeń i powiadomieniu o zakończeniu udziału
w postępowaniu.
Zamawiający również nie uprzedził w tym piśmie ani w żadnym innym o
możliwości spowodowania następstw, o których mówią przepisy
art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Dlatego Izba stwierdza, że nie było ani nie ma podstaw, aby zwrot gwarancji traktować
inaczej niż w jest to określone w
art. 46 ust. 1 Pzp, nawet mimo braku przywołania przepisu
art. 46 ust. 1 Pzp w piśmie przewodnim dotyczącym zwrotu gwarancji.
Zamawiający w wyniku rozstrzygnięcia odwołania zastosował się do wyroku Izby (wyrok
KIO z 23 grudnia 2014 r., sygn. akt 2598/14) i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę obecnego
odwołującego. W związku z tym zamawiający zażądał 19.01.2015 r. ponownego
wniesienia wadium przez wykonawcę, na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp. Przepis art. 46 ust. 3
Pzp brzmi »3. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym
przez zamawiającego«. Izba podkreśla, że
zamawiający ustalił kilkudniowy termin (od 19 do
23.01.2015 r.) na ponowne wniesienie wadium w sposób uwzględniający uwarunkowania
wykonawcy (odległość Gdynia-Łódź oraz czas na załatwienie nowego wadium). W tym
okresie obecny
odwołujący nie wniósł ponownie wadium, ani nawet nie wykazał żadnej
inicjatywy w porozumieniu się z
zamawiającym, aby przedłużyć termin na ponowne
wniesienie wadium. W związku z tym
zamawiający był obowiązany wykluczyć wykonawcę,
który nie wniósł wadium w wymaganym terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, czyli
zamawiający był zobligowany zastosować się do bezwzględnie obowiązującego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi »Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o
którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą«.
Dodatkowo Izba stwierdza, że w Prawie zamówień publicznych nie została unormowana
instytucja domniemania obowiązywania wadium. Zwłaszcza w zaistniałej w postępowaniu
sytuacji obowiązywanie wadium należało wykazać, a tego
odwołujący nie dokonał. Samo
oświadczenie TU Uniqa S.A. nie może być traktowane jako dokument podważający
obowiązek stosowania przepisów
art. 46 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Izba stwierdza, że
zamawiający stosując się do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie
mógł naruszyć
art. 5 Kc ani art. 14 Pzp, ponieważ przepis art. 14 Pzp nakazuje stosowanie
przepisów Kodeksu cywilnego, ale jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Do sytuacji w
rozpoznawanym postępowaniu stosuje się przytaczane przepisy
art. 46 ust. 1 i 3 oraz art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp, dlatego do rozpoznawanego postępowania nie można stosować
przepisów Kodeksu cywilnego na podstawie
art. 14 Pzp. Przepis art. 14 Pzp brzmi »Do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. W
związku z tym cała argumentacja
odwołującego dotycząca stosowania przepisów Kodeksu
cywilnego nie może być wzięta pod uwagę przez Izbę.
Również nie może być brany pod uwagę argument, że
zamawiający dokonał
wykluczenia
odwołującego w momencie, gdy dysponował już gwarancją wadialną. Nie
podlega sporowi, że
odwołujący złożył gwarancję wadialną w kilka dni po żądanym terminie.
Izba stwierdza, że przepis
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazuje wykluczyć wykonawcę, który nie
wniósł wadium. Przepis ten jest przepisem bezwzględnie obowiązującym. Należy go
stosować nawet w przypadku, gdy do
zamawiającego zostało wniesione wadium, ale po
upływie żądanego terminu.
Ponadto Izba stwierdza, że
odwołujący nie sprecyzował zarzutu naruszenia przepisu
art. 7 Pzp, który składa się z trzech ustępów. Również odwołujący nie uzasadnił naruszenia
jakiegokolwiek z ustępów tego przepisu.
Wobec powyższego Izba nie może uwzględnić zarzutu bezpodstawnego wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 5 Kc.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
bezpodstawne unieważnienie postępowania nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w postępowaniu w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty (tj.
19.01.2015 r.)
zamawiający dysponował tylko jedną ofertą, którą mógł oceniać i wybierać. W
związku z koniecznością wykluczenia obecnego
odwołującego z postępowania, gdyż nie
wniósł on we właściwym terminie wadium,
zamawiający nie dysponował żadną ofertą
niepodlegającą odrzuceniu. Z tego względu
zamawiający był zobligowany zastosować się
do art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp i unieważnić postępowanie. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi
»Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt
2 i 3«.
Z powyższych względów Izba nie może uwzględnić drugiego zarzutu
odwołującego
naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania.
Izba stwierdza, że stany faktyczne przytoczonych przez
odwołującego orzeczeń i
uchwał Izby oraz wyroku Sądu Najwyższego są różne od stanu faktycznego
rozpoznawanego postępowania i dlatego nie mogły być brane pod uwagę podczas
rozpoznawania obecnego postępowania.
Odwołujący ustnie do protokołu cofnął zarzut naruszenia innych przepisów
wymienionych lub wynikających z uzasadnienia, gdyż takie stwierdzenia nie są zgodne z
art.
180 ust. 3 Pzp. Art. 180 ust. 3 Pzp brzmi »Odwołanie powinno wskazywać [1] czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się [2] niezgodność z przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe [3] przedstawienie zarzutów, określać [4] żądanie oraz wskazywać
okoliczności [5] faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«. Przepis rozdziela
części składowe odwołania i nie przewiduje rozszerzenia w uzasadnieniu wymieniania
przepisów, które zdaniem
odwołującego naruszył zamawiający.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą
w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź i zalicza na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczone przez odwołującego
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Łodzi,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423 i 811) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 264/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Morski im. PCK Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, ul. Powstania
Styczniowego 1, 81-519 Gdynia wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Dostawa rękawic chirurgicznych i diagnostycznych«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
22.07.2014 r. pod nrem 2014/S 138-247312.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 02.02.2015 r. o:
1) unieważnieniu postępowania;
2) wykluczeniu wykonawcy
SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul.
Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź;
3) odrzuceniu oferty wykonawcy
SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul.
Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź, gdyż wykonawca Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź został wykluczony z postępowania
–
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wykonawca
SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52,
93-121 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 12.02.2015 r. do Prezesa KIO od-
wołanie na bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego.
Zdaniem
odwołującego zamawiający naruszył:
1)
art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 14 Pzp
i art. 5 Kc przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie oferty
Odwołującego;
2)
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania;
3) inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie
pakietu nr 3;
3) nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego
oferty;
4) nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
pakietu nr 3;
5) nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie pakietu nr 3 złożył
Odwołujący;
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu tj. z akt postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą
sygn. akt KIO 2598/14 – na okoliczność ustalenia co
było przedmiotem orzekania przez Izbę i jakie były ustalenia poczynione przez Izbę,
a w szczególności jakich czynności powinien był dokonać
Zamawiający w związku
z orzeczeniem Izby.
Stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu
Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem była dostawa rękawic chirurgicznych i diagnostycznych. Postępowanie
toczy się prawie 6 miesięcy. W toku postępowania miało miejsce kilka postępowań
odwoławczych. Ostatnie zakończyło się w
23.12.2014 r. wydaniem orzeczenia KIO
2598/14, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez
Odwołującego, nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności oceny ofert i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z
tym ostatnim postępowaniem odwoławczym miały miejsce następujące czynności
Zamawiającego:
1)
początek września 2014 r. składanie ofert – złożenie jako wadium gwarancji
ubezpieczeniowej ważnej do
02.02.2015 r.;
2)
30.09.2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, który był
przedmiotem rozpoznania przez
KIO w sprawie 2101/14,
3)
14.10.2014 r. skierowanie do Zamawiającego pisma o przedłużeniu terminu
związania ofertą do
02.02.2015 r. (wraz z kopią gwarancji wadialnej);
4)
28.11.2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, który był
przedmiotem rozpoznania przez
KIO w sprawie 2598/14;
5)
Zamawiający twierdzi, że 28.11.2014 r. wysłał do Odwołującego oryginał
gwarancji wadialnej (gwarancja była ważna do 02.02.2015 r.);
6)
08.12.2014 r. Odwołujący złożył odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
7)
23.12.2014 r. KIO uwzględniła odwołanie w sprawie KIO 2598/14;
8)
09.11.2015 r. nastąpiło doręczenie wyr. KIO do Odwołującego;
9)
19.01.2015 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty
Odwołującego;
10)
19.01.2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wpłacenia nowego wadium
do
23.01.2015 r. (gwarancja była ważna do 02.02.2015 r.), Zamawiający
dysponował kopią gwarancji wadialnej, a
Odwołujący pozostawał związany ofertą);
11)
26.01.2015 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego aneks do gwarancji wadialnej
oraz oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą;
12)
29.01.2015 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego oryginał gwarancji odesłany
przez
Zamawiającego 28.11.2014 r.;
13)
29.01.2015 r. minął termin na wniesienie odwołań w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej (oferty
Odwołującego);
14)
02.02.2015 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego i uznał za odrzuconą ofertę
odwołującego oraz unieważnił postępowanie w zakresie pakietu nr 3.
Zamawiający wskazał jako podstawę wykluczenia Odwołującego przepis art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium
do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o
którym mowa w
art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania
ofertą.
28.11.2014 r., Zamawiający zwrócił Odwołującemu wadium w postaci oryginału
gwarancji wadialnej.
Drugą przesłanką wskazaną w przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest niewyrażenie
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą.
Jednak literalne brzmienie tego przepisu wyraźnie wskazuje, że dyspozycja normy
wynikającej z tego przepisu odnosi się do sytuacji, w której zamawiający występuje do
wykonawców w trybie
art. 85 ust. 2 Pzp. Ustawodawca możliwość wykluczenia wykonawcy
z postępowania i tym samym uznania złożonej przez takiego wykonawcę oferty za
odrzuconą wiąże jedynie z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą – a więc
wiąże jedynie z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Oświadczenia takiego nie
można domniemywać, brak jest podstaw ku temu, a w szczególności brak jest podstawy
prawnej, który stanowiłby uprawnienie do przyjęcia takiego domniemania.
Zamawiający wraz z wezwaniem do złożenia nowego wadium (mimo że pierwotna
gwarancja wadialna, której kopię posiadał
Zamawiający pozostawała ważna (do 02.02.2015
r.) nie wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą. Odwołujący
przywołał orzecznictwo KIO, sygn. akt KIO 124/13.
W przedmiotowym postępowaniu nie doszło do sytuacji, w której
Odwołujący nie wyraził
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co więcej samodzielnie dokonał takiego
przedłużenia w
26.01.2015 r. Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO, sygn. akt KIO
1007/13, KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13.
Odwołujący był i nadal jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, o czym świadczą
kolejne czynności podejmowane przez
Odwołującego.
Kluczowa w przedmiotowej sprawie jest analiza czy oferta
Odwołującego była
zabezpieczona od momentu otwarcia ofert, aż do momentu wykluczenia
Odwołującego i
odrzucenia jego oferty. Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO, sygn. akt KIO/UZP 220/08.
Zamawiający w dniu wzywania Odwołującego do wniesienia wadium doskonale
wiedział o tym, że wadium nadal jest ważne, gdyż dysponował od
14.10.2014 r. kopią
gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą. W treści tej gwarancji znajdują się zarówno
informacje o okresie jej ważności jak i informacja jakie przypadki powodują wygaśnięcie
gwarancji (upływ terminu ważności). Gwarancja ta była nieodwoływalna i bezwarunkowa. Co
więcej dla skuteczności skorzystania z uprawnień beneficjenta – zgodnie z treścią gwarancji
– wystarczające było wysłanie do przedstawiciela gwaranta wezwania do zapłaty, nie
wymaga się natomiast przesłania do gwaranta oryginału gwarancji. W szczególności w treści
gwarancji brak jest postanowienia, że zwrot gwarancji przez
Odwołującego spowoduje
utratę jej ważności.
W dniu wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty
Zamawiający dysponował zarówno oryginałem gwarancji wadialnej (ważnej od 02.09.2014
r. do 02.02.2015 r.) jak również aneksem do tej gwarancji przedłużającym jej ważność do
30.04.2015 r. oraz oświadczeniem Odwołującego o przedłużeniu terminu związania oferta o
60 dni. Nie było potrzeby ustanowienia nowego wadium, gdyż gwarancją wadialna złożona
wraz z ofertą była cały czas ważna (aż do
02.02.2015 r.).
Ważny jest cywilistyczny charakter gwarancji i wynikające z tego skutki prawne w sferze
prawa cywilnego. Złożenie wadium jest niczym jak oświadczeniem woli w rozumieniu
przepisów Kodeksu cywilnego. A co za tym idzie może podlegać wykładni, jak każde
oświadczenie woli. Zgodnie z
art. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało. W rozpoznawanej
sprawie celem złożenia gwarancji wadialnej przez Odwołującego (zwłaszcza wyjątkowo długi
termin ważności – otwarcie ofert na początku września 2014 r.) zabezpieczenie oferty
wadium i doprowadzenie do uznania przez
Zamawiającego oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą. Odwołujący przywołał Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 9
października 2014 r., I CSK 320/2014.
Celem postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia,
czyli zawarcie umowy.
Zamawiający wszczynając postępowanie powinien dążyć do tego,
aby po przeprowadzeniu procedury zawrzeć umowę.
Wykonawcy natomiast składając
ofertę dążą do tego, aby złożona przez nich oferta została uznana przez zamawiającego za
najkorzystniejszą.
Odwołujący podjął wszelkie możliwe kroki prawne, aby doprowadzić do tego, żeby
złożona przez
Odwołującego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Żadna z czynności
podjętych przez
Odwołującego nie mogła stanowić choćby domniemania, że Odwołujący
nie zmierza do zawarcia umowy. Tymczasem
Zamawiający, z niezrozumiałych przyczyn,
postanowił doprowadzić do wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego.
W ocenie
Odwołującego takie działanie Zamawiającego jest niczym innym jak
nadużyciem prawa podmiotowego w rozumieniu
art. 5 Kc. Należy bowiem zważyć co
następuje:
1)
Zamawiający od 14.10.2014 r. (data pisma, przy którym Odwołujący przesłał
Zamawiającemu kopię gwarancji wadialnej i przedłużył termin związania ofertą;
kopia gwarancji nie została nigdy
Odwołującemu zwrócona);
2)
Odwołujący w dacie wykluczenia i odrzucenia oferty był związany ofertą;
3) w dacie dokonania wykluczenia i odrzucenia oferty
Zamawiający był w posiadaniu
oryginału gwarancji;
4) do tego, aby skorzystać z gwarancji wadialnej
Zamawiający nie musiał dysponować
oryginałem gwarancji, gdyż zgodnie z treścią gwarancji wystarczyło przesłanie
wezwania do zapłaty do gwaranta (banku);
5) w toku całego postępowania
Odwołujący nie dał podstaw do przyjęcia, że nie jest
już zainteresowany uzyskaniem zamówienia;
6) w momencie dokonania czynności wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający nie dysponował już żadną inną ofertą oraz upłynął
termin do wniesienia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej.
Wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, stanowi
naruszenie prawa podmiotowego, o którym mowa w
art. 5 Kc. Zgodnie z tym przepisem nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa łub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Zamawiający naruszył zasadę współżycia społecznego, jaką jest pewność obrotu
gospodarczego, doprowadzając do sytuacji, w której nie zawarł umowy w sprawie
zamówienia publicznego, mimo braku jakiegokolwiek zagrożenia interesu publicznego,
interesu
Zamawiającego, czy też dyscypliny finansów publicznych. Dlatego też wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie jego oferty można w sytuacji zaistniałej w przedmiotowym
postępowaniu ocenić jedynie w powyższy sposób.
Ugruntowany jest pogląd, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest
możliwe także po upływie terminu związania ofertą. Utrwalił się nurt, według którego oferta
taka nie staje się nieważna.
Nawet, gdyby uznać, że czynności
Odwołującego zmierzające do przedłużenia
ważności wadium oraz terminu związania ofertą były nieskuteczne, to wobec braku
wyraźnego sprzeciwu
Odwołującego, w szczególności w braku oświadczenia, że nie
podtrzymuje on swojej oferty, możliwe jest zawarcie w tym postępowaniu ważnej umowy.
Upływ terminu związania ofertą nie powoduje, że umowa nie może być zawarta.
Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO, sygn. akt KIO 459/12, KIO 124/13, KIO/KD 44/11,
KIO 719/13, KIO/UZP 1261/09 oraz uchwały KIO/KD 44/11, KIO/KD 85/12 i KIO 655/13.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 12.02.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał kopię odwołania innym wykonawcom 17.02.2015 r. (art. 185 ust.
1 in initio Pzp).
Żaden wykonawca nie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3)
odwołującego, pisma o zgłoszeniu przystąpienia po żadnej stronie (zamawiającego
odwołującego) do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego – kopię oświadczenia TU Uniqa S.A. z
siedzibą w Łodzi z 04.02.2015 r. na wykazanie, że gwarancja zachowała przez cały czas
ważność – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdziła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp,
to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie objętym odwołaniem (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 5 Kc przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i
odrzucenie oferty
Odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że
zamawiający, zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp w związku z zakończeniem
udziału w postępowaniu 28.11.2014 r. odesłał do obecnego
odwołującego oryginał
gwarancji ubezpieczeniowej. Przepis
art. 46 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający zwraca wadium
wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a«. Od tego momentu
zamawiający przestał być
dysponentem gwarancji. W dokumentacji
zamawiającego pozostała kopia tej gwarancji.
Jednak możliwość użycia takiej kopii była ograniczona, szczególnie że
zamawiający odesłał
dokument do podmiotu, który wnosił tę gwarancję. Kopia taka może być wykorzystana przez
zamawiającego do wykazania np. przed organami kontroli, że oferta obecnego
odwołującego była zabezpieczona wadium i w związku z tym wykonawca nie podlegał
wykluczeniu. Kopia gwarancji nie powinna być wykorzystywana do innych celów, szczególnie
po odesłaniu oryginału bez jakichkolwiek zastrzeżeń i powiadomieniu o zakończeniu udziału
w postępowaniu.
Zamawiający również nie uprzedził w tym piśmie ani w żadnym innym o
możliwości spowodowania następstw, o których mówią przepisy
art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Dlatego Izba stwierdza, że nie było ani nie ma podstaw, aby zwrot gwarancji traktować
inaczej niż w jest to określone w
art. 46 ust. 1 Pzp, nawet mimo braku przywołania przepisu
art. 46 ust. 1 Pzp w piśmie przewodnim dotyczącym zwrotu gwarancji.
Zamawiający w wyniku rozstrzygnięcia odwołania zastosował się do wyroku Izby (wyrok
KIO z 23 grudnia 2014 r., sygn. akt 2598/14) i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę obecnego
odwołującego. W związku z tym zamawiający zażądał 19.01.2015 r. ponownego
wniesienia wadium przez wykonawcę, na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp. Przepis art. 46 ust. 3
Pzp brzmi »3. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym
przez zamawiającego«. Izba podkreśla, że
zamawiający ustalił kilkudniowy termin (od 19 do
23.01.2015 r.) na ponowne wniesienie wadium w sposób uwzględniający uwarunkowania
wykonawcy (odległość Gdynia-Łódź oraz czas na załatwienie nowego wadium). W tym
okresie obecny
odwołujący nie wniósł ponownie wadium, ani nawet nie wykazał żadnej
inicjatywy w porozumieniu się z
zamawiającym, aby przedłużyć termin na ponowne
wniesienie wadium. W związku z tym
zamawiający był obowiązany wykluczyć wykonawcę,
który nie wniósł wadium w wymaganym terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, czyli
zamawiający był zobligowany zastosować się do bezwzględnie obowiązującego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi »Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o
którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą«.
Dodatkowo Izba stwierdza, że w Prawie zamówień publicznych nie została unormowana
instytucja domniemania obowiązywania wadium. Zwłaszcza w zaistniałej w postępowaniu
sytuacji obowiązywanie wadium należało wykazać, a tego
odwołujący nie dokonał. Samo
oświadczenie TU Uniqa S.A. nie może być traktowane jako dokument podważający
obowiązek stosowania przepisów
art. 46 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Izba stwierdza, że
zamawiający stosując się do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie
mógł naruszyć
art. 5 Kc ani art. 14 Pzp, ponieważ przepis art. 14 Pzp nakazuje stosowanie
przepisów Kodeksu cywilnego, ale jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Do sytuacji w
rozpoznawanym postępowaniu stosuje się przytaczane przepisy
art. 46 ust. 1 i 3 oraz art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp, dlatego do rozpoznawanego postępowania nie można stosować
przepisów Kodeksu cywilnego na podstawie
art. 14 Pzp. Przepis art. 14 Pzp brzmi »Do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. W
związku z tym cała argumentacja
odwołującego dotycząca stosowania przepisów Kodeksu
cywilnego nie może być wzięta pod uwagę przez Izbę.
Również nie może być brany pod uwagę argument, że
zamawiający dokonał
wykluczenia
odwołującego w momencie, gdy dysponował już gwarancją wadialną. Nie
podlega sporowi, że
odwołujący złożył gwarancję wadialną w kilka dni po żądanym terminie.
Izba stwierdza, że przepis
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazuje wykluczyć wykonawcę, który nie
wniósł wadium. Przepis ten jest przepisem bezwzględnie obowiązującym. Należy go
stosować nawet w przypadku, gdy do
zamawiającego zostało wniesione wadium, ale po
upływie żądanego terminu.
Ponadto Izba stwierdza, że
odwołujący nie sprecyzował zarzutu naruszenia przepisu
art. 7 Pzp, który składa się z trzech ustępów. Również odwołujący nie uzasadnił naruszenia
jakiegokolwiek z ustępów tego przepisu.
Wobec powyższego Izba nie może uwzględnić zarzutu bezpodstawnego wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 5 Kc.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
bezpodstawne unieważnienie postępowania nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w postępowaniu w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty (tj.
19.01.2015 r.)
zamawiający dysponował tylko jedną ofertą, którą mógł oceniać i wybierać. W
związku z koniecznością wykluczenia obecnego
odwołującego z postępowania, gdyż nie
wniósł on we właściwym terminie wadium,
zamawiający nie dysponował żadną ofertą
niepodlegającą odrzuceniu. Z tego względu
zamawiający był zobligowany zastosować się
do art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp i unieważnić postępowanie. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi
»Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt
2 i 3«.
Z powyższych względów Izba nie może uwzględnić drugiego zarzutu
odwołującego
naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania.
Izba stwierdza, że stany faktyczne przytoczonych przez
odwołującego orzeczeń i
uchwał Izby oraz wyroku Sądu Najwyższego są różne od stanu faktycznego
rozpoznawanego postępowania i dlatego nie mogły być brane pod uwagę podczas
rozpoznawania obecnego postępowania.
Odwołujący ustnie do protokołu cofnął zarzut naruszenia innych przepisów
wymienionych lub wynikających z uzasadnienia, gdyż takie stwierdzenia nie są zgodne z
art.
180 ust. 3 Pzp. Art. 180 ust. 3 Pzp brzmi »Odwołanie powinno wskazywać [1] czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się [2] niezgodność z przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe [3] przedstawienie zarzutów, określać [4] żądanie oraz wskazywać
okoliczności [5] faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«. Przepis rozdziela
części składowe odwołania i nie przewiduje rozszerzenia w uzasadnieniu wymieniania
przepisów, które zdaniem
odwołującego naruszył zamawiający.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 260/15, KIO 261/15 z dnia 2015-02-26
