rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-20
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 2814/14
KIO 2819/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2014 r.
przez:
A.
wykonawcę ITC S.A., ul. Pańska 98/52, 00-837 Warszawa (KIO 2814/14)
B.
wykonawcę Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (KIO 2819/14)
w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa

przy udziale
wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2814/14 i KIO 2819/14 po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża:
wykonawcę ITC S.A., ul. Pańska 98/52,
00-837 Warszawa oraz wykonawcę Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę ITC S.A., ul. Pańska 98/52, 00-837 Warszawa i wykonawcę Comarch
S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem należnych wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………



Sygn. akt:
KIO 2814/14
KIO 2819/14

U z a s a d n i e n i e

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup usług informatycznych w zakresie
zarządzania, administrowania i monitorowania oraz bieżącej obsługi utrzymania
infrastruktury i podsystemów ARMiR w celu zapewnienia technicznej sprawności
eksploatacyjnej (ZUMA III)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 5 sierpnia 2014 r. pod nr 2014/S
148-266379.
W postępowaniu tym w dniu 29 grudnia 2014 r. wykonawcy ITC S.A. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący ITC”) oraz wykonawca Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie (dalej: „Odwołujący Comarch”) złożyli odwołania (odpowiednio: KIO 2814/14
i KIO 2819/14) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopie odwołań zostały przekazane
Zamawiającemu w tej samej dacie. Informacja o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w tym postępowaniu została przekazana wykonawcom w dniu 19 grudnia 2014 r.

Zamawiający kopię odwołań wraz z wezwaniem do przyłączenia się do postępowań
odwoławczych przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 31 grudnia 2014 r. W tej samej
dacie do Prezesa Izby wpłynęły dwa zgłoszenia przystąpień do obydwu postępowań
odwoławczych złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Asseco S.A. z siedzibą
w Rzeszowie (dalej: „Przystępujący Asseco”). Kopie przystąpień zostały przekazane stronom
postępowań odwoławczych.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniami skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 16 stycznia 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący ITC w sprawie KIO 2814/14 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3, poprzez błędną ocenę złożonych wyjaśnień
w zakresie ceny i bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż nie zawiera
ona rażąco niskiej ceny;
2) art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie ponownego zwrócenia się do Odwołującego
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, podczas gdy z wykładni
literalnej powyższego przepisu, a także z wykładni celowościowej i prounijnej,
dokonywanej w świetle art. 55 ust. 1 dyrektywy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy oraz usługi 2004/18/WE (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134/114)
wynika, że w sytuacji, w której pomimo już złożonych przez wykonawcę wyjaśnień,
okoliczność czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nadal budzi wątpliwości,
należy zwrócić się do wykonawcy o udzielenie dalszych wyjaśnień w tej kwestii;
3) art. 7 ust. 1 i 3, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu
na naruszenie ww. przepisów.
W związku z powyższym Odwołujący ITC wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia
oferty Odwołującego ITC;
2. dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego ITC i ewentualne wezwanie Odwołującego ITC do złożenia kolejnych
wyjaśnień w zakresie ceny oferty;
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego ITC jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący ITC wskazał, że został wezwany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie ceny złożonej oferty i w odpowiedzi

na powyższe pismem z dnia 28 listopada 2014 r. udzielił wyjaśnienia w tym zakresie oraz
przedstawił uproszczoną kalkulację wykazującą planowane osiąganie przez Odwołującego
ITC zysku z realizacji projektu. Zamawiający tymczasem poinformował go o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu, iż na
podstawie złożonych wyjaśnień ocenił, iż oferta Odwołującego ITC zawiera cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Według Odwołującego ITC ocena jego
wyjaśnień
dokonana
przez
Zamawiającego
była
nieprawidłowa
i
doprowadziła
Zamawiającego do błędnych wniosków, co do charakteru zaoferowanej ceny, co z kolei
doprowadziło do nieprawidłowego odrzucenia jego oferty. Jego zdaniem wnioski
wyprowadzone przez Zamawiającego są w tym zakresie nieuprawnione i nie odpowiadają
standardom należytej staranności wymaganej od Zamawiającego dokonującego oceny
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę.
Odwołujący ITC podkreślił, że skierowane do niego przez Zamawiającego wezwanie
miało bardzo ogólną treść i ograniczało się w zasadzie do przytoczenia treści przepisu
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Jeśli jednak, jak wynikałoby to z uzasadnienia odrzucenia oferty,
Zamawiający wymagał podania przez Odwołującego ITC określonych informacji, co do
sposobu ustalenia ceny oferty, według Odwołującego ITC, Zamawiający żądanie takie
powinien był wyrazić w wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił,że Zamawiający nie może oczekiwać, iż wykonawca przewidzi sposób szacowania ceny
przedmiotu zamówienia, jaki na własne potrzeby ustalił Zamawiający, szczególnie jeśli
informacje te nie były udostępnione wykonawcom w treści SIWZ ani wymagane w ofercie.
Na poparcie tych twierdzeń powołał się na orzecznictwo (Sąd Okręgowy w Krakowie
w wyroku z dnia 13 marca 2012 r.; sygn. akt XII Ga 73/12 oraz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2011 r., sygn. KIO 1526/11).
Odwołujący ITC podniósł, iż złożył wyjaśnienia, które w jego ocenie w sposób
dostateczny wykazywały rzetelność i realny charakter zaoferowanej ceny za realizację
zamówienia. Podkreślił, że wskazał dostępne czynniki wpływające korzystnie na możliwość
zaoferowania ceny konkurencyjnej w stosunku do innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu, jak również przedstawił kalkulację kosztów ceny oferty, uwzględniając
ryzyka związane z realizacją zamówienia oraz uzasadniony ekonomicznie poziom marży,
a wobec braku doprecyzowania zakresu wyjaśnień oczekiwanych przez Zamawiającego,
Odwołujący ITC przedstawił czynniki i informacje, które w jego ocenie były istotne
i wystarczające dla wykazania, iż zaoferowana za przedmiot zamówienia cena nie ma
charakteru rażąco niskiego. W jego ocenie zatem nie można czynić Odwołującemu ITC
zarzutu, iż nie odniósł się do tych aspektów lub nie podał informacji, co do których
Zamawiający nie wskazał, iż oczekuje ich przedstawienia. Podkreślił też, iż jeśli udzielone

przez Odwołującego ITC wyjaśnienia wymagały - w ocenie Zamawiającego - uzupełnienia
o określone konkretne informacje lub nie były dla niego zrozumiałe, to nie świadczy to
jeszcze o tym, iż cena oferty w istocie jest rażąco niska. Wobec ogólnikowej treści wezwania,
fakt nie podania informacji na poziomie szczegółowości, który Zamawiający wskazał
w uzasadnieniu odrzucenia, jego zdaniem, nie prowadzi, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, do wniosku, iż Odwołujący ITC nie uwzględnił jakichkolwiek kosztów
realizacji zamówienia i zaoferował cenę rażąco niską. W jego ocenie nic nie stało na
przeszkodzie, aby Zamawiający ponownie lub nawet kilkakrotnie wezwał Odwołującego ITC
do złożenia dodatkowych wyjaśnień, co do zaoferowanej ceny, zgodnie ze stanowiskiem
coraz szerzej wyrażanym i potwierdzonym orzecznictwem KIO i sądów oraz poglądem
podzielanym przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Na poparcie swoich twierdzeń
przywołał orzecznictwo (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r.,
sygn. akt V Ga 122/10, wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 586/14) oraz
stanowisko prezentowane w Informatorze UZP nr 11/2013 opinii pt. „Badanie oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym też w jego
ocenie czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego ITC należy uznać,
co najmniej, za przedwczesną.
Odwołujący ITC oświadczył, iż złożona przez niego oferta, a w szczególności
zaoferowana cena, uwzględnia zakres obowiązków, usług i czynności koniecznych
do wykonania w ramach kontraktu w reżimie zapewniającym utrzymanie wymaganego SLA,
a przyjęte przez Odwołującego ITC stawki i sposób wynagradzania inżynierów mają
charakter rynkowy i odzwierciedlający ich zaangażowanie w realizację projektu oraz przyjęty
przez Odwołującego ITC sposób zatrudnienia.
W jego ocenie nieuprawnione są twierdzenia Zamawiającego, iż oszacowana przez
Odwołującego ITC liczba osób przeznaczonych do realizacji zamówienia jest
niewystarczająca, przez co Odwołujący ITC nie uwzględnił wszystkich kosztów wykonania
usługi. Wskazał w tym zakresie, że Zamawiający nie zdeterminował w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), ile osób wykonawcy mają przeznaczyć do realizacji
usługi. Wymagał jedynie (zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 ppkt l. c)), aby wykonawcy wykazali
się dysponowaniem zespołem zdolnym do realizacji zamówienia, w tym m.in. osobami
posiadającymi określone w SIWZ kwalifikacje (certyfikaty), przy czym, Zamawiający dopuścił
wykazywanie przez wykonawcę spełniania warunku poprzez wykazanie tej samej osoby
w więcej niż jednej roli (jednak nie więcej niż 3), w przypadku posiadania przez jedną osobę
kilku wymaganych certyfikatów. Powyższe oznacza to, że Zamawiający pozostawił w gestii
wykonawców określenie liczby osób, które zostaną dedykowane do realizacji usługi.
Wskazał, że wymagania minimalne Zamawiającego ograniczały się do obowiązku wykazania

co najmniej 5 różnych osób, o ile łącznie posiadały one wszystkie wymagane certyfikaty.
Odwołujący ITC podkreślił, że w swoich wyjaśnieniach wskazał, iż do realizacji umowy
zostanie dedykowany zespół składający się ze wskazanej w wyjaśnieniach liczby osób,
przekraczającej wymagania minimalne określone przez Zamawiającego w SIWZ. Wobec nie
określenia warunku minimalnej liczby osób wymaganej do realizacji umowy, bezpodstawne
jest na obecnym etapie kwestionowanie sposobu realizacji zamówienia przewidzianego
przez Odwołującego ITC i określanie nowych wymagań, co do liczby osób, które należało
przewidzieć dla realizacji zamówienia. W jego ocenie przedstawione w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego ITC rozważania Zamawiającego, co do liczby osób i trybu
pracy inżynierów dedykowanych do wykonywania umowy, stanowią jedynie własną ocenę
Zamawiającego, zaprezentowaną Odwołującemu ITC dopiero w informacji o wyniku
postępowania. Podkreślił, że skoro Zamawiający pozostawił wykonawcom znaczną
swobodę, co do sposobu realizacji zamówienia i wykorzystywanych w tym celu zasobów
kadrowych, nie jest dopuszczalne obecnie podnoszenie, iż przyjęcie przez Odwołującego
ITC innego sposobu wyceny usługi niż szacunki Zamawiającego przesądza o rażąco niskiej
cenie oferty Odwołującego ITC. Jego zdaniem Zamawiający nie jest również uprawiony
do narzucania Odwołującemu ITC określonej przez siebie metodyki ustalania i kwalifikacji
kosztów oraz wyceny oferty. Wbrew temu, co wynikać może z uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego ITC, jego zdaniem, nie istnieje jeden, standardowy sposób szacowania
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał, że w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej, wykonawcy w granicach określonych przepisami prawa, dysponują swobodą
w ustalaniu metodyki wyceny realizowanych projektów oraz przyjmują własną strategię
i sposób kwalifikacji kosztów, które należy uwzględnić i przypisać jako koszty wykonania
danej usługi. W szczególności, przyjęta przez Odwołującego ITC strategia kosztowa m.in.
w zakresie sposobu realizacji i przypisania kosztów usługi wprowadzania Zmian, została
wskazana w złożonych przez niego wyjaśnieniach i jej niezrozumienie, czy też przyjmowanie
przez Zamawiającego odmiennego sposobu ustalania kosztów świadczenia wykonywanych
usług, nie stanowi dowodu na rażąco niski charakter ceny zaoferowanej przez Odwołującego
ITC.
Podkreślił, że Zamawiający w szczególności, w zakresie wynagrodzenia za realizację
Zmian (usługa rozliczana kosztorysowo, za roboczogodzinę), nie posiadał informacji
wystarczających dla podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego ITC. Wskazał, że
przyjęty przez Odwołującego ITC sposób realizacji tej usługi został określony w złożonych
wyjaśnieniach, a jego pochodną jest przyjęcie stawki wynagrodzenia za roboczogodzinę na
poziomie określonym w wyjaśnieniach, co przewyższa ponoszone koszty i gwarantuje
uzyskanie nawet dodatkowego zysku z realizacji zamówienia, nieuwzględnionego w tabeli

zawartej w wyjaśnieniach ceny Odwołującego ITC. Podkreślił też, iż złożone przez niego
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty wraz z kalkulacją, miały na celu wykazanie, iż
zaoferowana cena gwarantuje pokrycie kosztów realizacji zamówienia ponoszonych przez
Odwołującego ITC, nie zaś przedstawienie szczegółowego sposobu realizacji zamówienia.
Ich charakter jest zatem uproszczony w stopniu, który wobec braku precyzyjności wezwania,
Odwołujący ITC uznał za wystarczający i adekwatnie wykazujący rentowność projektu. Jego
zdaniem, jeśli Zamawiający nie wskazał, iż wymaga podania konkretnych przyjętych przez
Odwołującego ITC wartości lub np. określenia zespołu inżynierów dedykowanych
do realizacji danej usługi, nie może obecnie czynić z tego powodu zarzutu wobec
Odwołującego ITC, a tym bardziej wnioskować na tej podstawie o nieuwzględnieniu danego
kosztu w cenie oferty.
Odwołujący ITC zwrócił też uwagę na znaczny margines marży wykazanej
w złożonych wyjaśnieniach i z ostrożność przedstawionej kalkulacji, ujmującej i szacującej
określone ryzyka, które mogą wystąpić na etapie realizacji zamówienia. Załączona
do wyjaśnień kalkulacja jego zdaniem potwierdza, iż Odwołujący ITC wszechstronnie
i starannie uwzględnił wszelkie koszty związane ze świadczeniem usługi na rzecz
Zamawiającego, zaś osiągana marża, pozostawia istotny margines bezpieczeństwa,
w przypadku wystąpienia okoliczności generujących dodatkowe, nieujęte wprost w kalkulacji
koszty.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący ITC odniósł się do oszacowanej przez
Zamawiającego liczby roboczogodzin (wartość przyjęta jako 73 644 godzin w formularzu
cenowym dla potrzeb porównania ceny całkowitej ofert), i wskazał, że niezależnie od liczby
godzin Zmian oszacowanej przez Odwołującego ITC, podkreślił, iż w odpowiedzi na pytanie
nr 4 do SIWZ, gdzie Zamawiający wyjaśnił, iż: „liczba Roboczogodzin została oszacowana
zgodnie z planowanymi potrzebami Zamawiającego w okresie trwania umowy. Na tym etapie
postępowania Zamawiający nie dysponuje szczegółów informacjami na temat zmian wraz
z ich pracochłonnością i terminem realizacji. (...) Przy czym Zamawiający zastrzega sobie
prawo nie zamówienia żadnych z powyższych prac a wykaz należy traktować jedynie
informacyjnie”. Z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi zdaniem Odwołującego ITC
wynika, iż na etapie tworzenia SIWZ nie był on w stanie oszacować w sposób jednoznaczny
i wiążący dla wykonawców liczby roboczogodzin wymaganych dla Zmian ani nawet ich
minimalnej ilości, zatem podaną wartość ponad 73 tysięcy roboczogodzin należy traktować
jedynie jako orientacyjną i służącą ustaleniu oraz porównaniu cen ofertowych, nie jest
natomiast uprawnione traktowanie na obecnym etapie wskazanej w formularzu ofertowym
ilości roboczogodzin jako liczby wiążącej dla ustalania przez wykonawców kosztów realizacji
zamówienia. Podkreślił, iż zgodnie ze wzorem umowy § 6 ust. 6 pkt 1, wynagrodzenie

z tytułu Zmian ma charakter kosztorysowy (rozliczane w roboczogodzinach za faktycznie
przepracowany czas dokonywania Zmian).
W ocenie Odwołującego ITC Zamawiający w celu uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego ITC, odbiega od interpretacji postanowień SIWZ wyrażonej na etapie
przygotowywania ofert i nadaje charakter kategoryczny wymaganiom, które początkowo
miały charakter referencyjny i pozostawiały w gestii wykonawców dobranie odpowiednio
sposobu realizacji usługi oraz oszacowanie jej parametrów, w sposób zapewniający należyte
wykonanie zamówienia i dostosowany do aktualizujących się dopiero na etapie realizacji
umowy potrzeb Zamawiającego. Wskazał też, iż z uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego ITC wynika, iż Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego ITC nie uwzględnił udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie 184
do SIWZ: „Zgodnie z SIWZ załącznik nr 8 Umowa par 2 pkt 9 „Usługi świadczone będą przez
Usługodawcę w Lokalizacjach Usługobiorcy przez 24 godziny 7 dni w tygodniu. Wykaz
Lokalizacji Usługobiorcy stanowi Załącznik nr 3 do Umowy." Czy interpretacja tego, że usługi świadczone będą zdalnie, a na miejscu u Usługobiorcy w uzgodnionych z Usługobiorcą
przypadkach jest prawidłowa, czy też Usługobiorca oczekuje fizycznej obecności
pracowników Usługodawcy w Lokalizacjach wymienionych w załączniku nr 3 do Umowy?”
wskazano, że: „Zamawiający wyjaśnia, że w większości przypadków Usługi będą świadczone zdalnie, Zamawiający oczekuje gotowości do świadczenia usług również
na miejscu w lokalizacjach Usługodawcy o ile będzie taka potrzeba, np. podczas asysty przy
pracach serwisowych i wówczas szczegóły będą ustalane podczas realizacji Umowy przez
Administratorów Usługi Kierowników Utrzymania.”
W ocenie Odwołującego ITC Zamawiający błędnie wskazuje, iż posiadane przez
Odwołującego ITC doświadczenie nie wpływa na zaoferowaną cenę. Jego zdaniem
Zamawiający pomija fakt, iż to właśnie doświadczenie w zakresie świadczenia usług
informatycznych, wraz z posiadanymi zasobami kadrowymi, pozwalają na właściwe
oszacowanie pracochłonności usługi i zapewnienie wymaganego SLA. Podkreślił też, że
posługuje się biegle następującymi metodykami zarządzania projektami: ITIL v 3, PRINCE2,
PMBOK oraz Serum. Efektywność wykorzystania zasobów ludzkich corocznie weryfikowana
jest u niego także przez zewnętrznych audytorów LL-C w zakresie zarządzania usługami
informatycznymi, które Odwołujący ITC świadczy 24 x 7, pod kątem zgodności
z międzynarodową normą ISO/IEC 20000:2011 (ostatni audyt nadzoru odbył się w dniu
02.09.2014 r.). Odwołujący ITC świadczy usługi zgodnie ze standardami ISO/IEC
27000:2005 w zakresie bezpieczeństwa informacji oraz zarządzania procesami oraz ISO/IEC
9001:2008 w zakresie zarządzania jakością, a także specjalizuje się i prowadzi szereg
projektów związanych z optymalizacją kosztów typu COST SAFE©. Odwołujący ITC wskazał

również, iż obecnie świadczy dla Zamawiającego usługi w tych lokalizacjach, które objęte są
przedmiotem zamówienia, z wymaganym SLA 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu
(24 x 7) w ramach umowy na serwis pogwarancyjny sprzętu sieciowego i serwerowego
w 323 lokalizacjach oraz centrali umowa nr 21/DI/2013/2610 z 1 czerwca 2013 r. oraz
posiada potwierdzenie należytej realizacji tychże usług. Wskazał też, że w 87%
wykonywanych umów na rynku polskim realizuje usługi w zakresie zarządzania,
administrowania i monitorowania oraz bieżącej obsługi utrzymania infrastruktury
i podsystemów w celu zapewnienia technicznej sprawności eksploatacyjnej Klientów w trybie
24 x 7.
Odwołujący ITC na marginesie, odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, iż jego
zdaniem za wyjątkiem jego samego, a także wykonawców dotychczas świadczących dla
Zamawiającego usługi objęte przedmiotowym postępowaniem, inne podmioty w tym
Odwołujący ITC, nie posiadają dostatecznej wiedzy na temat szczególnej budowy
czy złożoności systemów objętych przedmiotowym zamówieniem, stwierdził, że mogą one
prowadzić do wniosków, iż Zamawiający sporządził SIWZ i prowadzi postępowanie
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślił,że jeśli Zamawiający posiadał informacje istotne dla sporządzenia oferty i co więcej, posiadałświadomość, iż informacje takie posiadają poza nim jedynie wykonawcy dotychczasświadczący przedmiotową usługę, zobowiązany był udostępnić je pozostałym potencjalnym
wykonawcom poprzez zgodne z przepisami ustawy Pzp, tj. jasne i wyczerpujące, opisanie
przedmiotu zamówienia. Choćby z tego względu, argumentacja Zamawiającego i wynikające
z niej wnioski, co do poziomu zaoferowanej przez Odwołującego ITC ceny oferty, w ocenie
Odwołującego ITC, nie zasługują na uwzględnienie. W jego ocenie podnoszone przez
Zamawiającego okoliczności są niespójne z odpowiedzią udzieloną przez niego na pytanie
nr 6 do SIWZ, gdzie Zamawiający zastrzegł, iż: „obecnie realizowana umowa i jej zakres nie
jest identyczny w stosunku do nowej umowy ZUMA III".
Odwołujący ITC podkreślił też, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO,
występowanie różnicy, nawet znacznej, pomiędzy wartością szacunkową zamówienia
powiększoną o podatek VAT, a ceną oferty, nie stanowi dowodu na rażąco niski charakter
zaoferowanej ceny; nie jest takim dowodem również sam fakt złożenia przez wykonawcę
oferty tańszej niż oferty konkurencyjne w tym samym postępowaniu. Wskazał też, że nie
zawsze szacowana przez Zamawiającego wartość rzeczywiście odpowiada cenom
rynkowym przedmiotu zamówienia, jak również, zaoferowanie ceny niższej niż cena innego
wykonawcy nie przesądza, iż cena ta jest rażąco niska, należy bowiem uwzględnić właściwe
danemu wykonawcy, obiektywne okoliczności umożliwiające obniżenie kosztów realizacji
zamówienia lub też możliwość przeszacowania kosztów realizacji zamówienia przez

niektórych wykonawców, w tym również wykonawcę dotychczas świadczącego usługi.
Podkreślił, że w szczególności, znaczące różnice w cenach złożonych ofert mogą być
związane ze specyfiką samego przedmiotu zamówienia, co ma też miejsce w niniejszym
postępowaniu, którego przedmiotem są usługi o nieokreślonej przez Zamawiającego
pracochłonności. Koszty świadczenia usług informatycznych w znacznej mierze zależą
od kwalifikacji osób zaangażowanych w realizację zamówienia oraz wydajności i organizacji
pracy zespołu świadczącego usługę, jak również od przyjętego przez wykonawców poziomu
marży. W ten sposób, różnice w posiadanym przez wykonawców doświadczeniu i know-how,
przekładają się istotnie na ponoszone przez nich koszty osobowe, a tym samym również
na cenę złożonych w postępowaniu ofert. Zauważył, że w złożonych w postępowaniu
ofertach widoczna jest wyraźna rozpiętość zaoferowanych cen, zarówno w zakresie ceny
łącznej oferty, jak i wyceny poszczególnych usług, co uzasadnia twierdzenie, iż różnica
w cenach złożonych w niniejszym postępowaniu stanowi typowy wyraz rynkowej walki
konkurencyjnej - działanie takie jest dozwolone i zgodne z prawem. Podkreślił, iż w zakresie
wyceny poszczególnych usług, cena ryczałtowa zaoferowana przez Odwołującego ITC nie
zawsze była najniższą z zaoferowanych w zakresie stawki za roboczogodzinę; jeden
z wykonawców wycenił ten element na poziomie niższym niż stawka Odwołującego ITC,
tj. na poziomie 10,00 zł. Podsumowując Odwołujący ITC wskazał, że cena zaoferowana
przez Odwołującego ITC pokrywa wszystkie koszty niezbędne do należytego zrealizowania
zamówienia opisanego w SIWZ oraz uwzględnia godziwy zysk, a wezwanie Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień było ogólne, lakoniczne i nie wskazywało, jakie konkretnie elementy
ceny Odwołujący ITC ma wyjaśnić, zaś złożone przez Odwołującego ITC wyjaśnienia
wykazały pokrycie kosztów i uzyskanie godziwego zysku. Podkreślił też, że wymagania
Zamawiającego dotyczące ilości osób wchodzących w skład Zespołu pojawiły się na etapie
oceny ofert, a nie wynikają z warunków udziału w postępowaniu ani wymagań określonych
w SIWZ, a zespół osób dedykowany przez Odwołującego ITC do realizacji zamówienia
pozwala na należyte zrealizowanie zamówienia. Zauważył też, że wątpliwości
Zamawiającego dotyczące dodatkowej ilości osób zaangażowanych w realizację
zamówienia, przyjętej stawki za roboczogodzinę oraz doświadczenia Odwołującego ITC
mogły być rozwiane przez wezwanie Odwołującego ITC do złożenia wyjaśnień w powyższym
zakresie - Zamawiający zaniechał tej czynności, co doprowadziło do wadliwej oceny
złożonych wyjaśnień. Podniósł też, że przyjęty przez Odwołującego ITC sposób realizacji
zamówienia w szczególności, co do ilości osób zaangażowanych w realizację zamówienia
oraz stawki za roboczogodzinę wynika z rzeczywistych kosztów, jakie Odwołujący ITC
będzie ponosił przy realizacji zamówienia.

W toku rozprawy Odwołujący ITC podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz koszów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł
na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy. Jako dowody w sprawie złożył:
- w części jawnej rozprawy:
dokumenty dotyczące realizacji przez Odwołującego ITC na rzecz Zamawiającego
zamówień z realizacji serwisu pogwarancyjnego wraz z potwierdzeniem należytego
wykonywania tych usług dla wykazania zdolności realizacji przez Odwołującego ITC
zamówień o podobnej skali co niniejsze zamówienie objęte przedmiotem odwołania
oraz
sporządzone przez siebie w oparciu o oferty złożone w postępowaniu zestawienie
tabelaryczne na okoliczność wykazania, że wycena niektórych usług objętych
przedmiotem zamówienia dokonana była przez niektórych wykonawców na niższym
poziomie niż wycena Odwołującego ITC
- w części niejawnej rozprawy;
opinie dwóch osób w tym biegłego sądowego wraz z notami biograficznymi i CV
na okoliczność wykazania, iż jego cena ofertowa jest realna, zaś przewidziana przez
niego liczba specjalistów jest wystarczająca dla świadczenia usług objętych
przedmiotem zamówienia.

Zamawiający odnosząc się do stanowiska Odwołującego ITC złożył do akt sprawy
pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślił, że z uwagi na znaczne dysproporcje między szacunkową
wartością zamówienia, cenami oferowanymi przez innych wykonawców oraz ceną
zaoferowaną przez Odwołującego ITC zobowiązany by wystąpić do Odwołującego ITC
z wezwaniem o złożenie wyjaśnień w sprawie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jego
zdaniem nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego ITC odnośnie ogólnikowości wezwania.
Podkreślił, że żaden przepis ustawy Pzp, poza pośrednim wskazaniem w art. 90 ust. 2
kryteriów oceny, nie zawiera obowiązku określonego formułowania żądania wyjaśnień.
Powołał się na orzeczenie KIO w sprawie KIO 404/14.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego ITC wskazał, że przyjął
następujące założenia:
1) czy
Odwołujący
wykonywać
będzie
przedmiot
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SIWZ (przykładowo zgodnie z odpowiednimi
wymogami jakościowymi, terminowymi i innymi);

2) czy dane zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, w tym także prawa miejscowego
(np. określającymi wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, przepisami
bhp, przepisami określającymi sposób postępowania z odpadami itp.);
3) czy Odwołujący wykona daną usługę zgodnie z zasadami sztuki zawodowej,
tj. np. przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych i czasowych
z zachowaniem określonych standardów i nie do zaakceptowania są tego rodzaju
oszczędności wykonawcy, jakie zamierza on poczynić poprzez obniżenie kosztów
powstających w wyniku konieczności przestrzegania wymogów SIWZ, wymogów
prawa czy zasad sztuki zawodowej (powołał się na wyrok KIO 1287/14).
Oceniając wyjaśnienia złożone przez Odwołującego ITC Zamawiający podkreślił, że
nie zachodzą w tym przypadku żadne obiektywne, zindywidualizowane czynniki po stronie
Odwołującego ITC pozwalające na zaoferowanie tak niskiej ceny. Podkreślił przy tym, że
przedmiotem zamówienia jest świadczenie ściśle określonej specjalistycznej usługi
o określonych parametrach, wykonywanej w określony sposób. Wskazał, że zgodnie
z zapisami SIWZ poza precyzyjnie określonym zakresem ciągłych usług Utrzymaniowych
(reżim 24/7), Zamawiający wymagał wyceny 73.644 roboczogodzin pracy, wskazując
jednocześnie, że jest to ilość szacunkowa i mogąca ulec zmianie, jak również jej obszar
merytoryczny może być różny. Wskazał, że przyjęcie przez Zamawiającego wskazanej liczby
roboczogodzin, choć szacunkowe to realnie odpowiada ono jego potrzebom
zidentyfikowanym na okres obowiązywania umowy na co wskazywała odpowiedź na pytanie
nr 4 do SIWZ. Jego zdaniem tak duża ilość roboczogodzin ma bardzo duży wpływ
na wartość oferty oraz powoduje, że wykonawca musiałby dedykować do wykonania usługi
odpowiedniej wielkości zespół osób. W ocenie Zamawiającego prawidłowa realizacja umowy
w zakresie usług Utrzymania (8 usług świadczonych w lokalizacjach Zamawiającego przez
24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu) oraz realizacja dodatkowych usług Zmian zgodnie
z załącznikiem nr 2 do umowy wymaga zaangażowania przez wykonawcę co najmniej
20 inżynierów w wymiarze dobowym. Powyższe wynika z założenia prawidłowością realizacji
umowy zgodnie z wymogami SIWZ, tj. zakresem obowiązków, zakresem usług
i czynnościami bieżącymi koniecznymi do wykonania w ramach kontraktu w reżimie SLA
w nim wskazanym. Podkreślił, że skalę prac wykonywanych w ramach zamówienia obrazuje
umowa wraz z załącznikami opisującymi przedmiot zamówienia oraz odpowiedzi na pytania
zadane przez wykonawców w toku postępowania, udzielone przez Zamawiającego. Wskazał
też na konieczność posiadania przez wykonawcę dodatkowego zespołu (zasobów)
stworzonego na potrzeby wykonania usługi realizacji Zmian, których pracochłonność
Zamawiający oszacował na 73 644 roboczogodzin, co w sakli całej umowy wskazuje

na konieczność realizacji co najmniej 67 roboczogodzin dziennie, a dane te wynikają wprost
z obliczeń matematycznych. Tymczasem Odwołujący ITC założył do realizacji zamówienia,że zaangażuje zespół 13 osób. Jednocześnie też wskazano, że osoby te w miarę możliwości
będą wykonywały prace związane z realizacją Zmian rozliczanych za pomocą
roboczogodzin. Zdaniem Zamawiającego to Odwołujący nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach, jak zamierza wykonać umowę przy udziale 13 osób, mimo iż był do tego
zobowiązany z uwagi na ciążący na nim obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Powołał się na zapytanie do SIWZ zadane przez innego wykonawcę (nr 116)
z którego wywodzi, że inni wykonawcy liczyli się z tym, że wykonywanie usługi Zmiany wiąże
się z utrzymaniem przez cały okres trwania umowy dodatkowego zespołu osób, a tym
samym wpływa na wartość oferty. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego ITC
wskazują na brak możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ z uwagi
na nie uwzględnienie w wycenie kosztów wynagrodzenia osób odpowiedzialnych
za wykonywania usług Zmiany, a potwierdza to wskazanie, że 13 osób realizujących usługi
Utrzymania będzie dodatkowo realizowało usługi Zmiany wraz z innymi osobami
zatrudnionymi przez Odwołującego ITC, pracującymi nad innymi projektami. Powyższe jego
zdaniem jest niewiarygodne. Jego zdaniem Odwołujący ITC powinien uwzględnić przy
kalkulacji oferty także usługę Zmiany w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego
ilości roboczogodzin, jak uczynili to inni wykonawcy. Wskazana przez Zamawiającego liczba
roboczogodzin powinna być jego zdaniem punktem wyjścia do kalkulacji ceny oferty.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący ITC nie określił zasobu (zespołu inżynierów), który
będzie mógł wykonywać usługę realizacji Zmian, co w konsekwencji prowadzi do wniosku,że nie uwzględnił on ich w kosztach oferty. Co prawda Odwołujący ITC nadmienił, że
posiada inne osoby, które będą wykonywały prace związane z realizacją usług Zmiany,
jednak będą one realizowane przez te osoby „jeśli zajdzie taka potrzeba”. Podkreślił jednak,że potrzeba ta został przez niego określona w SIWZ w postaci wyceny 73 644
roboczogodzin dających w okresie trwania umowy 67 roboczogodzin dziennie. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący ITC nie uwzględnił jednak wynagrodzenia tych osób lub jego
części. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO w sprawie KIO 2911/12.
Zamawiający podkreślił, że niezależnie od przyjętej przez wykonawcę metody
ustalenia i kwalifikacji kosztów i wyceny oferty pewne zasady ogólne w tym zakresie zawsze
obowiązują. Przekazanie wyjaśnień zawierających podstawowy i poważny metodologiczny
błąd w zakresie kalkulacji ceny i zasad obowiązujących w zarządzaniu projektami w postaci
uwzględnienia wszystkich kosztów, powoduje, że niezależnie od wybranej metody
wyjaśnienia te nie pozwoliły na uznanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Odwołując się do argumentu Odwołującego ITC co do jego doświadczenia
we wdrożeniach podobnych systemów Zamawiający podkreślił, że za wyjątkiem
Zamawiającego oraz wykonawców dotychczas świadczących dla Zamawiającego usługi
objęte przedmiotowym zamówieniem, inne podmioty, w tym Odwołujący ITC, nie posiadają
dostatecznej wiedzy na temat szczególnej budowy czy złożoności systemów objętych
przedmiotowym zamówieniem, a tylko taka wiedza może stanowić podstawę do obniżenia
kosztów realizacji zamówienia. Doświadczenie zdobyte przez Odwołującego ITC przy
realizacji innych systemów może być co najwyżej pomocne w świadczeniu usług objętych
zamówieniem, lecz nie może być czynnikiem obiektywnie uzasadniającym redukcję kosztów
do poziomu ceny zaoferowanej w złożonej ofercie. Wykazywanie szczegółowo
doświadczenia dopiero w odwołaniu jest - zdaniem Zamawiającego – spóźnione, bowiem nie
znalazło się w samych wyjaśnieniach wykonawcy.
Zdaniem Zamawiającego wykazywane w wyjaśnieniach Odwołującego ITC czynniki
nie stanowią obiektywnych czynników, o jakich mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Jego
zdaniem każdy z wykonawców mógłby powoływać się na te sam czynniki, gdyż Odwołujący
nie wykazał, iż wskazane przez niego czynniki są związane ściśle z nim i prowadzoną przez
niego działalnościom. Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający powołał się
na orzecznictwo (wyroki KIO w sprawie: KIO 327/14, KIO 1524/08, KIO 2014/10,
KIO 1100/14 i wyrok SO w Warszawie w sprawie IV Ca 1299/09 oraz uchwała KIO w sprawie
KIO/KU 40/14).
Co do zarzutu nie skorzystania przez Zamawiającego z procedury dalszych
wyjaśnień ceny ofertowej Odwołującego ITC, Zamawiający wskazał, że ewentualne
skorzystanie z tej procedury następuje tylko wobec dalszych wątpliwości Zamawiającego
i jest uprawnieniem Zamawiającego, a nie obowiązkiem. Na poparcie swojego stanowiska
przywołał orzecznictwo (KIO 1287/14, KIO 404/14, KIO 2096/12, KIO 798/14 oraz SO
w Warszawie V Ca 459/06).
Zamawiający także odniósł się do stanowiska Odwołującego ITC. wskazując, że brak
jest jakiejkolwiek sprzeczności pomiędzy odpowiedzią na zapytanie do SIWZ nr 6,
a stanowiskiem Zamawiającego zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
ITC w zakresie doświadczenia tego wykonawcy.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.

Przystępujący Asseco poparł stanowisko Zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania. Swoje stanowisko podtrzymał w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy
oraz w toku rozprawy.

Wskazał tam m.in., że procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, patrząc na literalne
brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ma charakter jednorazowy, a gdyby Zamawiający
zwrócił się ponownie do Odwołującego ITC o dodatkowe wyjaśnienia, doprowadziłby
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż w niniejszym postępowaniu
wezwanie skierowane było do trzech wykonawców o tej samej treści, którym Zamawiający
wyznaczył jednakowy czas na udzielenie wyjaśnień. Przystępujący Asseco wskazywał też,że wykładnia celowościowa i prounijna wskazanego przepisu nie ma zastosowania
w niniejszej sprawie, bowiem Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego ITC z tego
powodu, że jego wyjaśnienia była niewystarczające, tylko dlatego, że wyjaśnienia
potwierdzały, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę; tym samym ponowne
wyjaśniania nie zmieniłyby decyzji Zamawiającego. Podkreślił też, że to na wykonawcy
wezwanemu do złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny spoczywa obowiązek
wykazania, że złożona przez niego oferta została tak skalkulowana, że zawiera wszystkie
elementy cenotwórcze i daje rękojmię należytego wykonania zamówienia i profesjonalny
wykonawca powinien mieć taką wiedzę, otrzymując wezwanie do wyjaśnień skierowane
do niego w oparciu o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że orzecznictwo przywołane
przez Odwołującego ITC dotyczy innego stanu faktycznego niż w przedmiotowej sprawie.
Przystępujący Asseco wskazał na charakter usług objętych przedmiotem niniejszego
zamówienia oraz ich zakres i sposób realizacji. Podzielił on stanowisko Zamawiającego,
iż przy tak skomplikowanym stopniu i wielkości środowiska informatycznego Zamawiającego
i wymogach związanych z realizacją usług objętych przedmiotem zamówienia koniecznym
było zapewnienie odpowiedniego ilościowo i merytorycznie zespołu osób w celu obsługi
ponad 1600 przeciętnie zgłaszanych przez pracowników Zamawiającego incydentów
na miesiąc. Jego zdaniem dla wyceny należało wziąć pod uwagę minimalną ilość osób
po dwie osoby na każdą usługę (8 usług) plus jedna osoba na zmianie nocnej, tj. łącznie
minimum 20 osób. Przystępujący Asseco przestawił też w oparciu o swoje doświadczenie
i poziom kompetencji określony w jego firmie, a także według klasyfikacji względem
„rynkowego benchmarku” firmy MERCER dla poszczególnych specjalistów wymaganych
do realizacji usług Utrzymania zestawienie wymaganych kompetencji inżynierów zespołu
Utrzymującego, przyjmując, że każdą wykazaną usługę Utrzymania realizuje inżynier
skalsyfikowany na poziomie Przystępującego jako Starszy Specjalista ds. Technologii oraz
inżynier na stanowisku Specjalista ds. Technologii. Powyższe według niego pozwoliło
na wyliczenie rynkowych kosztów świadczenia takich usług. Dla tego wyliczenia przyjęto
optymalizację kosztów (zmniejszenie kosztów poprzez wykorzystanie zasobów zdalnych,
spoza Warszawy i pracujących na umowy cywilnoprawne). Według tych danych średni koszt
miesięczny samego zespołu inżynierów realizujących usługi Utrzymania musi – jego

zdaniem - sięgać ponad 320 tys. zł netto miesięcznie (ok. 4000 tys. zł brutto), co w okresie
obowiązywania umowy daje ponad 14 mln. zł brutto, a w te koszty nie są wliczone
m.in. koszty ryzyka, obsługi administracyjno-prawnej i zysku.
Przystępujący Asseco wskazał też na konieczność wyliczenia w ramach niniejszego
zamówienia wyceny usług Zmiany. Wskazał, że przyjęta przez Zamawiającego w SIWZ ilość
godzin w tym zakresie oznacza, że w każdym miesiącu będzie to obciążenie ok. 2 tys.
godzin miesięcznie, a Zamiany te będą o dwojakim charakterze: trudniejsze (wymagającego
doświadczonego zespołu) i rutynowe (wykonywane w ramach określonego schematu).
Do wyliczenia kosztów świadczenia usług Zmiany Przystępujący Asseco przyjął założenie,że w ramach zespołu Utrzymaniowego zespół ten przy właściwej organizacji pracy jest
w stanie zrealizować około 500 roboczogodzin Zmian (mniej niż 2 godziny dziennie)
i założono, że 18 000 godzin może być zrealizowanych przez wskazany zespół w trakcie
realizacji całego zamówienia, bez ponoszenia dodatkowych kosztów. Pozostałe do realizacji
55 644 godzin według niego będą realizowane przez dodatkowe zespoły wymagające
zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Zespół realizujący usługi Zmiany to trzy grupy osób:
ekspertów dziedzinowych, według kwalifikacji wymaganych dla zespołu Utrzymania, zespół
wsparcia według 48 poziomu kompetencji MERCER i analogicznie zespół techników.
Dla realizacji pozostałej ilości godzin na świadczenie usług Zmiany (55 644) przy założeniu
równomiernego ich miesięcznego rozłożenia konieczna jest realizacja 1 545 roboczogodzin,
tj. blisko 200 roboczodni miesięcznie. Aby była możliwa realizacja takiej ilości godzin
zdaniem Asseco potrzebne jest obsadzenie 10 etatów. Przy przyjęciu elementów
racjonalizacji kosztów jak wyżej Przystępujący Asseco wskazał, że najmniejszy koszt z tego
tytułu to ok. 3,1 mln zł netto (ok. 3,8 mln zł brutto). Przy tak oszacowanych kosztach pracy
inżynierów i techników Przystępujący Asseco wskazał na koszty na poziomie około 18 mln zł
brutto. Wskazał też na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów realizacji umowy,
tj. kosztów kierownika Projektu, kosztów obsługi operatorskiej (24h), kosztów Helpdesku,
kosztów Standby i kosztów okresu przejściowego i przygotowania (weryfikacji) procedur,
które kształtują się na poziomie ok. 10-15% kosztów. Przystępujący wykazywał też
zasadność przyjęcia dla sporządzonej przez siebie wyceny raportów MERCER, a nie GUS.
Przystępujący Asseco wskazał też na okoliczność zaniżania kwalifikacji osób
przeznaczanych do realizacji zamówienia w innych umowach o udzielenie zamówienia
publicznego realizowanych przez Odwołującego ITC oraz ITC Culture S.A. Podkreślił, że ITC
aktualnie boryka się z problemami związanymi z realizacją umów o zamówienie publiczne,
których przyczyną jest rażące zaniżanie cen ofertowych, nie uwzględniając przy ich wycenie
istotnych elementów cenotwórczych, jak wynagrodzenie osób zdolnych do wykonania
zamówienia na poziomie adekwatnym do wymagań zarówno jakościowych, jak i ilościowych.

Na tego rodzaju problemy wskazał, przywołując: umowę nr MSP/B/2-00/2013 zawartą
z Ministerstwem Skarbu Państwa z dnia 4 stycznia 2013 r., umowę nr 0491/2010 z dnia
29 grudnia 2010 r. zawartą z Ministerstwem Infrastruktury i Rozwoju, umowę
nr 21/DI/2013/2610 z dnia 27 maja 2013 r. zawartą z Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa, umowę nr 2014/0347/NFK z dnia 2 września 2014 r. zawartą z Narodowym
Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej oraz związane z ich realizacją
dokumenty.
W toku rozprawy Przystępujący Asseco dodatkowo złożył do akt sprawy sporządzoną
przez siebie analizę (wycenę) kosztów związanych z realizacją usług Utrzymania i usług
Zmiany wraz z raportem firmy MERCER dla wykazania, że optymalne wynagrodzenie
z tytułu realizacji usług Utrzymania w niniejszym postępowaniu to poziom ok. 14 mln zł brutto
zaś usług Zamiany – około 4 mln zł brutto, co stanowi łączne koszty osobowe z tytułu
realizacji niniejszego zamówienia na poziomie około 18 mln zł brutto.

Odwołujący Comarch w sprawie KIO 2819/14 wniósł odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a polegającej na wyborze
oferty Przystępującego Asseco, pomimo że Zamawiający zaniechał odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu Comarch zastrzeżonych przez
Przystępującego Asseco jako niejawnych części oferty tego wykonawcy przez co
uniemożliwił Odwołującemu Comarch zbadanie oferty Przystępującego Asseco
i wykazanie że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z przedmiotowego
postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu Comarch
zastrzeżonych przez Przystępującego Asseco jako niejawnych części oferty tego
wykonawcy (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa),
tj.:
−
wykaz głównych usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie
usług zał. 6,
−
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia,
−
KRS podmiotu użyczającego,
−
oświadczenie - wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia
zał. 7
oraz zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu Comarch
zastrzeżonych przez Przystępującego Asseco jako niejawnych wyjaśnień

i ewentualnych uzupełnień treści oferty oraz wyjaśnień w sprawie tajemnicy
przedsiębiorstwa; pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych
dokumentach/oświadczeniach/wyjaśnieniach
nie
stanowią
tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu Comarch
zastrzeżonych przez wykonawcę DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „DahliaMatic”), jako niejawnych części oferty DahliaMatic (zastrzeżonych jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) tj.:
−
wykaz głównych usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie
usług,
−
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, osób (w przypadku
polegania na zasobach innego podmiotu zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp)
wraz z dokumentami formalnymi tych podmiotów,
−
wykazu osób
oraz zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu Comarch
zastrzeżonych przez DahliaMatic jako niejawnych wyjaśnień i ewentualnych
uzupełnień treści oferty oraz wyjaśnień w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa;
pomimoże
informacje
zawarte
w
ww.
zastrzeżonych
dokumentach/oświadczeniach/wyjaśnieniach
nie
stanowią
tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu Comarch
zastrzeżonych przez wykonawcę Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Comparex”), jako niejawnych części oferty Comparex
(zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj.:
−
wykaz głównych usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie
usług,
−
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, osób (w przypadku
polegania na zasobach innego podmiotu zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp)
wraz z dokumentami formalnymi tych podmiotów,
−
wykazu osób
oraz zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu Comarch
zastrzeżonych przez Comparex jako niejawnych wyjaśnień i ewentualnych
uzupełnień treści oferty oraz wyjaśnień w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa;
pomimoże
informacje
zawarte
w
ww.
zastrzeżonych

dokumentach/oświadczeniach/wyjaśnieniach
nie
stanowią
tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
5. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu Comarch
zastrzeżonych przez wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „HP"), jako niejawnych części oferty HP (zastrzeżonych jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj.:
−
wykaz głównych usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie
usług,
−
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, osób (w przypadku
polegania na zasobach innego podmiotu zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp)
wraz z dokumentami formalnymi tych podmiotów,
−
wykazu osób,
oraz zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu Comarch
zastrzeżonych przez HP jako niejawnych wyjaśnień i ewentualnych uzupełnień treści
oferty oraz wyjaśnień w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo że informacje
zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach/oświadczeniach/wyjaśnieniach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
6. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego Comarch jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący Comarch nie podlega wykluczeniu, jego
oferta nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
postawionych kryteriów oceny ofert, poprzez to, iż Zamawiający zaniechał odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia mu zastrzeżonych przez wykonawców: Przystępującego
Asseco, DahliaMatic, Comparex i HP jako niejawnych części ich ofert przez co
uniemożliwił mu zbadanie ofert tych wykonawców i wykazanie, że wykonawcy ci ten
powinni zostać wykluczeni z przedmiotowego postępowania, a ich oferta powinny
zostać odrzucone.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia

Odwołującemu
zastrzeżonych
przez
Przystępującego
Asseco,
wykonawcę
DahliaMatic, Comparex, HP jako niejawnych części ofert tych wykonawców;
3) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez Przystępującego Asseco jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy
Zamawiający zaniechał odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
Comarch zastrzeżonych przez Przystępującego Asseco jako niejawnych części oferty
tego wykonawcy przez co uniemożliwił Odwołującemu Comarch zbadanie oferty
Przystępującego Asseco i wykazanie, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony
z przedmiotowego postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona.
W związku z powyższym Odwołujący Comarch wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Przystępującego Asseco
jako oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu, aby odtajnił (ujawnił) zastrzeżone przez Przystępującego
Asseco, wykonawcę DahliaMatic, Comparex i HP;
4. nakazanie
Zamawiającemu
wyboru
oferty
Odwołującego
Comarch
jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący Comarch wskazał na dyspozycje
przepisów ustawy Pzp wskazujące na zasadę jawności postępowania jej ograniczenia
i zasady udostępniania dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 8 ust. 3 ustawy Pzp),
a także na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Comarch dokonane przez
ww. wykonawców zastrzeżenia w ich ofertach jako tajemnicy przedsiębiorstwa było
bezpodstawne, gdyż informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołując się na uchwałę Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt: III CZP 74/05) Odwołujący Comarch
podkreślił, że Zamawiający powinien był odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie
uczynił. Zdaniem Odwołującego Comarch wszystkie zastrzeżone przez wykonawców:
Asseco, DahliaMatic, Comparex i HP informacje nie spełniają przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mówi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W szczególności stwierdził bezpodstawność zastrzeżenia w ofertach wykazów zamówienia
wraz z dowodami czy zostały należycie wykonane, jak i wszelkich wyjaśnień/uzupełnień
w tym zakresie. Jego zdaniem nie można uznać za zasadne utajnienie informacji
dotyczących zamówień publicznych, jak i zamówień dla podmiotów prywatnych i bez
znaczenie jest to czy powoływanie na takie zamówienia jest skutkiem korzystania z zasobu

podmiotu trzeciego w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Podkreślił, że fakt,
iż informacje na temat określonych informacji są dostępne publicznie, wskazuje na brak
możliwości objęcia ich zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku zamówień
dla podmiotów prywatnych jego zdaniem tajemnicą mogłyby być tylko nazwy tych
podmiotów, o ile informacje na temat tych zamówień w ogóle spełniają warunki uznania
za tajemnicę (przykładowo czy nie są dostępne w Internecie). W przypadku więc zamówień
dla podmiotów prywatnych i wykazania, że nie są to informacje publicznie dostępne,
Odwołujący Comarch domaga się odtajnienia wszystkich informacji z wyłączeniem nazw
odbiorców takich „prywatnych" zamówień.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący Comarch powołał się na orzecznictwo
KIO (sygn. akt: KIO 2240/14, KIO 322/11 i KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11 oraz
KIO 2079/10, KIO 2040/10, KIO 1745/13).
W ocenie Odwołującego Comarch z orzecznictwa KIO wynika również bezzasadność
utajnienia wykazu osób (zwłaszcza w zakresie wymaganych certyfikatów), który jest
przedstawiany na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powinien
być dokumentem jawnym. Bezzasadne, zdaniem Odwołującego Comarch, jest również
utajnienie zobowiązań do udostępnienia zasobów - fakt współpracy i rodzaje zasobów
powinny być informacjami jawnymi skoro chodzi o postępowanie o zamówienie publiczne.
Także bezzasadne jego zdaniem jest utajnienie dokumentów formalnych dotyczących
podmiotów udostępniających zasoby i przywołał tutaj dokument odpisu z właściwego rejestru
i powołując się na wyrok SN z 5 września 2001 r. (I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67)
wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest
jawny, a przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza
objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej
i dozwolonej drodze.
Odwołujący Comarch podkreślił, że ma prawo do skorzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a także, że poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia mu zastrzeżonych przez ww. wykonawców
(tj. wykonawcy wybranego oraz wykonawców, których oferty uplasowały się w rankingu ofert
wyżej niż oferta Odwołującego) jako niejawnych części ich ofert, Zamawiający pozbawił
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W jego ocenie gdyby
Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp i odtajnił (ujawnił), jak i udostępnił mu
ww. dokumenty, Odwołujący Comarch, dokonując analizy ww. dokumentów mógłby
zweryfikować czy ww. wykonawcy faktycznie wykazali spełnianie warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu. Gdyby nie naruszenie Zamawiającego Odwołujący
Comarch miałby możliwość zbadania prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny

spełniania warunków udziału przez wyżej wskazanych wykonawców i Odwołujący Comarch
byłby wówczas w stanie wykazać, że wykonawcy ci powinni zostać wykluczeni
z przedmiotowego postępowania, a ich oferty powinny zostać uznane za odrzucone,
co zwiększyłoby szansę Odwołującego Comarch na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Jego zdaniem Zamawiający doprowadził do sytuacji, że oferta Odwołującego Comarch może
nie zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a Odwołujący może nie uzyskać
przedmiotowego zamówienia i nie osiągnąć korzyści (zysku), które zamierzał osiągnąć
w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o jego
uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego związanych
z wniesieniem wpisu od odwołania.

Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
w pierwszej kolejności wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, wskazując, że zarzuty podnoszone w odwołaniu są spóźnione. Powołał się
na art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp i wskazał, że zarzuty dotyczące zaniechania, w tym
zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wnosi się
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć, wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Podniósł, że obowiązujące przepisy nie zobowiązują zamawiającego do informowania
wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji. W jego ocenie wykonawca,
zachowując należytą staranność, informację o zastrzeżeniu informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko zamawiającego odmawiające ich ujawnienia może
powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie oferty, bądź alternatywnie – o ile jest
to uzasadnione okolicznościami – w najbliższym terminie po niezwłocznym złożeniu wniosku
o udostępnienie oferty, czy ofert. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący
Comarch zwrócił się do Zamawiającego w dniu 3 listopada 2014 r. o wgląd do ofert. W dniu
1 listopada 2014 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu Comarch do wglądu oferty
złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z wyłączeniem informacji
zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jego zdaniem
Odwołujący Comarch mógł zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie ofert innych
wykonawców i w ten sposób zweryfikować poprawność czynności związanej z oceną przez
Zamawiającego informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w dniu
13 listopada 2014 r., zatem termin na wniesienie odwołania w tej sprawie upływał mu
w dniu 23 listopada 2014 r.

Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania wskazał na obowiązujące
przepisy ustawy Pzp dotyczące zasady jawności postępowania, udostępniania dokumentacji
postępowania oraz ograniczenia zasady jawności. Podkreślił, że odwołanie powinno być
oddalone w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 179 ust. 1. Podkreślił, że
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi podstawę oddalenia odwołania w całości, w sytuacji gdy
wobec żadnego z zarzucanych naruszeń nie da się przypisać jednoczesnego spełniania
przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i poniesienia lub możliwości poniesienia szkody
przez Odwołującego. Wskazał też na art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie Zamawiającego, którym zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy Pzp, a także zwięzłe przytoczenie zarzutów i żądań oraz
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Wskazał, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący Comarch nie może przypisać
Zamawiającemu zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
niejawnych części ofert innych wykonawców bowiem Odwołujący Comarch nie wystąpił
z wnioskiem o odtajnienie i udostępnienie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania.

Przystępujący Asseco w toku rozprawy poparł stanowisko Zamawiającego, wnosząc
w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, a następnie o jego oddalenie. Podkreślił, że
Odwołujący nie wykazał zasadności stawianych Zamawiającemu zarzutów, a to na nim
spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie. Podniósł też, że uzasadnienie zastrzeżenia
informacji objętych w jego ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa zawarł w wyjaśnianych z dnia
28 listopada 2014 r. złożonych Zamawiającemu.

Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.

Izba oddaliła złożony w tym zakresie wniosek Zamawiającego i Przystępującego
Asseco o odrzucenie odwołania wykonawcy Comarch (KIO 2819/14) z uwagi
na niedotrzymanie terminu na jego złożenie.
Izba uznała, że odwołanie dotyczy zaniechania dokonania czynności przez
Zamawiającego związanej z udostępnieniem przez Zamawiającego ofert złożonych
w postępowaniu. W przypadku wnoszenia odwołania dotyczącego zaniechania dokonania
określonej czynności, do której zobowiązują Zamawiającego przepisy ustawy Pzp, termin
na wniesienie odwołania rozpoczyna swój bieg od momentu, w którym wykonawca powziął
lub - przy zachowaniu należytej staranności - mógł powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Izba uznała, że Odwołujący Comarch mógł
powziąć wiadomość o okoliczności nie odtajnienia przez Zamawiającego kwestionowanych
ofert po zakończeniu, w sposób pewny, procedury badania i oceny ofert przez
Zamawiającego w tym zakresie (zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). O zakończeniu
dokonania tych czynności Zamawiający w sposób formalny nie ma obowiązku - w świetle
obowiązujących przepisów ustawy Pzp - informowania odrębnie wykonawców; z takiej
możliwości Zamawiający też nie skorzystał samodzielnie, z własnej inicjatywy w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dopiero zatem informacja o czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu stanowiła dla Odwołującego Comarch
uzasadnioną podstawę do powzięcia wiedzy o ostatecznym zakończeniu procesu weryfikacji
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w kwestionowanych ofertach.
W ocenie Izby nie można uznać za wystarczającą podstawę do powzięcia takiej
informacji przez Odwołującego Comarch w oparciu o udostępnienie mu w dniu 13 listopada
2014 r. ofert kwestionowanych wykonawców na podstawie pisma Zamawiającego z dnia
5 listopada 2014 r., w którym poinformował on Odwołującego Comarch o udostępnieniu mu
w dniu 13 listopada 2014 r. ofert wykonawców bez zastrzeżonych w nich informacji, które
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak bowiem wynika z dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający po udostępnieniu Odwołującemu
Comarch wskazanych ofert w dniu 13 listopada 2014 r. pismami z dnia 21 listopada 2014 r.
wezwał tych wykonawców o wyjaśnienie przyczyn, dla których w swoich ofertach określone
informacje wykonawcy ci zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający zatem
po udostępnieniu Odwołującemu Comarch ofert kwestionowanych wykonawców dokonywał
jeszcze czynności badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej
w tych ofertach, zatem ewentualne odwołanie wniesione na nieodtajnienie (zaniechanie)
przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji po dacie 13 listopada 2014 r. byłoby
przedwczesne.

Izba uznała również, że istnieje formalnoprawna podstawa zaskarżenia zaniechania
odtajnienia przez Zamawiającego kwestionowanych ofert, nawet pomimo braku formalnego
wniosku Odwołującego Comarch po wyborze oferty najkorzystniejszej o udostępnienie mu
przez Zamawiającego złożonych ofert w pełnym zakresie, z uwagi przede wszystkim na fakt,
iż – jak ustaliła Izba – Zamawiający faktycznie w toku czynności badania i oceny ofert nie
dokonał odtajnienia żadnej z kwestionowanych ofert w zakresie utajnienia przez
poszczególnych wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, uznając w tym zakresie
za wystarczające wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na wezwanie Zamawiającego.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do rozpoczęcia biegu terminu
na złożenie odwołania na zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa określonych informacji od upływu terminu składnia ofert. Podkreślić należy,że zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wykonawcy wobec
niezgodnych z prawem czynności i zaniechań czynności Zamawiającego. W przypadku nie
udostępnienia ofert w postępowaniu na zasadzie jawności postępowania otwarcie ofert nie
stanowi ani materialnej czynności związanej z powyższym, ani jego zaniechania. Samo zaś
złożenie oferty przez wykonawcę z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega
zaskarżeniu w trybie odwoławczym. Dopiero sytuacja, w której zamawiający nie udostępnia
zgodnie z zasadą jawności postępowania części dokumentacji z tego postępowania (także
złożonych ofert) po zakończonym badaniu i ocenie ofert w tym zakresie, może stanowić
podstawę do wszczęcia procedury odwoławczej. Jeśli takiej wyraźnej odmowy udostępnienia
ofert po stronie zamawiającego brak, zdaniem Izby termin na zaskarżenie tego zaniechania
zamawiającego (nieudostępnienia zastrzeżonych w ofertach informacji) rozpoczyna swój
bieg dopiero od formalnego zakończenia czynności badania i oceny ofert – od czynności
wyboru oferty najkorzystniej, wtedy dopiero mamy pewność, iż procedura weryfikacji
złożonych ofert również pod kątem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa się zakończyła.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym
wniesieniem przystąpień do obydwu postępowań odwoławczych, wynikające z art. 185
ust. 2 i 3 ustawy Pzp, zostały wypełnione. Z tych też względów, w ocenie Izby, Przystępujący
uzyskał status uczestnika postępowań odwoławczych.

Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia obydwu
odwołań, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona.
Odwołujący ITC ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ złożył w postępowaniu
ofertę z najniższą ceną, przy cenie jako jedynym kryterium oceny ofert ustalonym przez
Zamawiającego w SIWZ i kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty w postępowaniu

Zatem w wystarczający sposób wykazał się on możliwością uzyskania niniejszego
zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji
możliwością poniesienia przez niego szkody związanej z udzieleniem niniejszego
zamówienia innemu wykonawcy.
Odwołujący Comarch zdaniem Izby również wykazał interes we wniesieniu odwołania
kwestionując zaniechania udostępniania mu sklasyfikowanych w rankingu oceny ofert
powyżej oferty Odwołującego Comarch ofert wykonawców, co uniemożliwiało mu weryfikację
tych ofert i wykonawców pod kątem oceny spełniania przez nich warunków udziału w
postępowaniu, a ponadto w efekcie uniemożliwiło wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w
postępowaniu. Zatem Odwołujący Comarch w wystarczający sposób wykazał się
możliwością uzyskania niniejszego zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania
zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia przez niego szkody związanej
z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu wykonawcy.
Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Zamawiającego zawartego w
odpowiedzi na odwołanie, który powołując się na dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wykazywał na brak podstaw do rozpoznania niniejszego odwołania. Przy takim założeniu
zarzuty dotyczące nieudostępniania wykonawcom zgodnie z zasadą jawności postępowania
dokumentacji z postępowania nie zasługiwałby w ogóle na ochronę w ramach środków
ochrony prawnej. Uznanie, że wykonawca nie posiada interesu we wniesieniu odwołania w
trybie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiąc przesłankę materialnoprawną wniesienia
odwołania, skutkowałoby oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
w nim podnoszonych. Taka ocena zarzutów związanych z naruszeniem jednej z
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, prowadząca do ograniczenia
wnoszenia środków ochrony prawnej co do każdej czynności czy zaniechania
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, byłaby zdaniem Izby
nieuprawniona i prowadząca do naruszeń w zakresie prawa europejskiego.

Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała, że
podlegają one oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie Zamawiającego
oraz na jego stronie internetowej w dniu 31 lipca 2014 r. Ogłoszenie następnie zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5 sierpnia 2014 r.
Zamawiający w SIWZ (Rozdział XIII) określił kryterium ceny jako jedyne kryterium
oceny ofert w postępowaniu.
Zamawiający szacunkową wartość przedmiotu zamówienia ustalił na kwotę:
48 518 302,00 zł netto, co stanowi równowartość 11 483 893,70 euro, przewidując w tym
wartość zamówień uzupełniających na kwotę: 16 172 767,00 zł (tj. 3 827 964,57 zł euro). Na
otwarciu ofert Zamawiający podał kwotę: 39 785 008,05 zł brutto na sfinansowanie
nie4njszego zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 31 października 2014 r., do
Zamawiającego wpłynęło 9 ofert w tym postępowaniu:
1) PROXIMUS S.A. z siedzibą w Katowicach z ceną: 32 499 680,76 zł brutto
2) DAHLIAMATIC z ceną: 26 952 117,93 zł brutto
3) Przystępującego Asseco z ceną: 20 872 239,76 zł brutto
4) Comparex z ceną: 27 554 706,00 zł brutto,
5) Odwołującego Comarch z ceną: 28 645 366,68 zł brutto
6) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną:
40 335 764,02 zł brutto
7) HP z ceną: 21 929 123,88 zł brutto
8) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum
firm w składzie: Kapsch Sp. z o.o. i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną:
36 185 164,64 zł brutto
9) Odwołującego ITC z ceną: 9 931 723,56 zł brutto.
W toku czynności badania i oceny ofert pismem z dnia 3 listopada 2014 r.
Odwołujący Comarch zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2014 r. wyznaczył

Odwołującemu Comarch termin na udostępnienie mu w dniu 13 listopada 2014 r. ofert
złożonych w postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismami z dnia 21 listopada 2014 r. zwrócił się do wykonawców:
Przystępującego Asseco, Dahliamatic, Comparex, HP i Odwołującego ITC o wyjaśnienie
podstaw zastrzeżenia w ich ofertach jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych informacji.
W tym samym piśmie Zamawiający zwrócił się także do Odwołującego ITC w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny
w ofercie tego wykonawcy. W dniu 28 listopada 2014 r. wszyscy wskazani wykonawcy, a w
dniu 27 listopada 2014 r. Dahliamatic złożyli Zamawiającemu stosowne wyjaśniania.
Zamawiający w dniu 19 grudnia 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
Przystępującego Asseco oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
oferty Odwołującego ITC.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołania dotyczą postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte przed dniem 19 października
2014 r., tj. przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając
dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu
o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie przepisów
wskazanej ustawy.

Odwołanie o sygn. akt: KIO 2814/14

Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego ITC z powodu rażąco
niskiej ceny i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba, dokonując oceny wskazanego zarzutu, stwierdziła w pierwszej kolejności, żeżądanie wyjaśnień od Odwołującego ITC w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp było jak

najbardziej uzasadnione z racji znaczącej rozbieżności jaka zaistniała pomiędzy wartością
szacunkową przedmiotu zamówienia, ustaloną przez Zamawiającego zgodnie z art. 32
ustawy Pzp w kwocie netto, z pominięciem wartości zamówień uzupełniających, które nie
stanowią przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego i następne – dla porównywalności
tej wartości – powiększoną o należną kwotę podatku VAT (23%) (39 785 008,05 zł brutto),
a wartością oferty Odwołującego ITC (9 931 723,56 zł brutto). Zasadnicza rozbieżność
poziomu ceny ofertowej Odwołującego ITC istniała również w odniesieniu do innych ofert
złożonych w postępowaniu (ceny innych ofert złożonych w postępowaniu kształtowały się
na poziomie od ponad 20 i 30 mln zł brutto do kwoty ponad 40 mln zł brutto). Czynność ta
zresztą nie była przedmiotem zarzutów odwołania, niemniej jednak Izba, odnosząc się
do zarzutu odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w oparciu o regulacje ustawy Pzp
dotyczące rażąco niskiej ceny w brzmieniu obowiązującym sprzed wejścia w życie
nowelizacji tych regulacji w dniu 19 października 2014 r., winna także rozstrzygną kwestię
dotyczącą samego podejrzenia rażąco niskiej ceny. Powyższe jest uzasadnione
w szczególności, iż Odwołujący ITC w swoim odwołaniu wskazywał na okoliczność, iż nie
zawsze szacowana przez Zamawiającego wartość rzeczywiści odpowiada cenom rynkowym
przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę znaczącą rozbieżność istniejącą w ofercie Odwołującego
w stosunku do podstawowych wyznaczników oceny, czy cena ofertowa nie jest rażąco niska
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj.:
−
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT
(w niniejszym postępowaniu taka sama wartość została także wskazana przez
Zamawiającego jako kwota na sfinansowanie zamówienia, choć standardowo może to
być kwota inna wynikająca z aktualnego budżetu zamawiającego),
−
wartości ofert złożonych w danym postępowaniu stanowiące wyznacznik rynku
określonego rodzaju zamówień
i ewentualnie–w przypadku nieporównywalności ofert złożonych w danym postępowaniu –
−
rozeznania cen funkcjonujących na rynku danego rodzaju produktów, wykonywanych
usług, bądź robót budowlanych,
w ocenie Izby w pełni uzasadnionym było skierowanie przez Zamawiającego
do Odwołującego ITC wezwania do wyjaśnienia, czy jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Wycena usług objętych przedmiotem niniejszego zamówienia została dokonana przez
samego Zamawiającego w sposób rynkowy, gdyż większość ofert złożonych
w postępowaniu - przy łącznej ilości dziewięciu ofert – była wartościowo zbliżona do wartości
ustalonej przez Zamawiającego. Jedynie oferta Odwołującego ITC w sposób znaczący
odbiegała wartościowo od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu i wartości przedmiotu

zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Tym samym zatem w tym przypadku powstało
po stronie Zamawiającego uzasadnione przypuszczenie, że zaoferowana przez
Odwołującego ITC cena jest poniżej kosztów świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia, a zatem jest nierealna i nierzeczywista oraz stwarza realne zagrożenie
niewykonania zamówienia publicznego przez tego wykonawcę lub jego nienależytego
wykonania. Odwołujący ITC w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach
powinien wykazać – zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - określone obiektywne
dla niego czynniki, które pozwoliły mu w uzasadniony sposób na obniżenie swojej ceny
ofertowej aż do poziomu ok. 9 mln zł brutto, podczas gdy wartość zamówienia kształtowała
się na poziomie ok. 40 mln zł brutto. Izba, dokonując oceny wyjaśnień Odwołującego ITC,
które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa tego wykonawcy, podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że wyjaśnienia te potwierdzają jedynie, że cena ofertowa tego wykonawcy
nie pozwala na realizację zamówienia bez poniesienia strat przez tego wykonawcę, nawet
kosztem nienależytego wykonania w przyszłości niniejszego zamówienia.
W dalszej kolejności Izba odnosiła się argumentu formalnego podniesionego przez
Odwołującego ITC o tym, iż wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego miało
charakter ogólny i nie wskazywało na podanie określonych informacji co do sposobu
ustalenia ceny ofertowej. W ocenie Izby profesjonalista jakim niewątpliwie jest Odwołujący
ITC, ubiegający się i uzyskujący zamówienia publiczne wedle procedur przewidzianych
w ustawie Pzp, co zresztą Odwołujący ITC wykazywał w ramach postępowania dowodowego
w niniejszym postępowaniu odwoławczym, powinien mieć świadomość, iż kierowane
do niego wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznacza konieczność wyjaśnienia
w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji całej ceny ofertowej i wykazania, że
cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia.
To na wykonawcy, do którego jest kierowane takie wezwanie spoczywa ciężar wykazania
powyższego Zamawiającemu. To wykonawca też ma najlepszą wiedzę, w jaki sposób
kalkulował ofertę i z jakich metod korzystał oraz jakie szczególne czynniki zastosował, które
wpłynęły czy to na wycenę całej ceny ofertowej, czy też na wyceną poszczególnych cen
jednostkowych, czy częściowych zamówienia, co w efekcie miało wpływ na ostateczną cenę
ofertową. W przedmiotowej sprawie Odwołujący ITC miał dodatkowo szczególną sytuację,
którą mógł już zaobserwować w trakcie otwarcia ofert, a mianowicie, iż jego cena ofertowa
faktycznie znacząco odbiega od cen ofertowych pozostałych 8 wykonawców. W tej sprawie
Zamawiający, kierując wezwanie do Odwołującego ITC wskazał także w wystarczający
sposób na swoje uzasadnione wątpliwości w tej mierze, a wykonawca mając świadomość
charakteru wynagrodzenia przyjętego do wykonania w niniejszym postępowaniu, zakresu
i rodzaju usług objętych przedmiotem zamówienia, zastosowanej przez siebie metody

kalkulacji ceny ofertowej, a wreszcie znając obowiązujące w tej mierze przepisy ustawy Pzp,
a także jako profesjonalista na tym rynku – dysponując wiedzą co do orzecznictwa
kształtującego interpretacje wskazanych przepisów ustawy Pzp, powinien dochować
należytej staranności przy formułowaniu swoich wyjaśnień, uwzględniając także okoliczność,
iż ich ogólnikowy charakter czy też brak przedstawienia szczególnych właściwych jemu
okoliczności mających wpływ na obniżenie ceny ofertowej będzie wpływał na uznanie jego
ceny ofertowej za nierealną.
Sama treść udzielonych przez Odwołującego ITC wyjaśnień, w ocenie Izby, nie
uzasadnia w sposób obiektywny okoliczności, które pozwalałyby bez szkody dla realizacji
zamówienia na obniżenie ceny ofertowej do poziomu zaproponowanego w ofercie
Odwołującego ITC. Treść udzielonych wyjaśnień, z racji objęcia ich przez Odwołującego ITC
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, nie może być ujawniona przez Izbę, stąd też
odniesienie się do ich treści w uzasadnieniu niniejszego wyroku ma charakter na tyle ogólny,
na ile możliwe było odniesieniu się do ich treści w ramach jawnego wyroku Izby i jego
uzasadnienia. W tym zakresie stwierdzić należało, że Odwołujący ITC w swoich
wyjaśnieniach podał przede wszystkim argumenty i okoliczności, które mogą być właściwe
dla podmiotów (firm) funkcjonujących na rynku firm informatycznych, które świadczą usługi
także na rzecz podmiotów publicznych (udzielających zamówień w trybie ustawy Pzp). Nie
są to więc okoliczności właściwe wyłącznie dla Odwołującego ITC, ale również dla
pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, lecz na poziomie
znacząco wyższym niż oferta Odwołującego ITC. Z tych też względów okoliczności te jako
takie nie uzasadniają zaniżenia wyceny ofertowej Odwołującego ITC.
Zasadnicza kwestia, która legła w efekcie u podstaw decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego ITC z powodu rażąco niskiej ceny, tj. zbyt mała wielkość
zasobów osobowych przeznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia i tym samym
niewłaściwa wycena tych zasobów, także była przedmiotem wyjaśnień udzielanych przez
Odwołującego ITC. Wyjaśniania w tym zakresie, w ocenie Izby, są niespójne i wskazują
na nieprawidłową wycenę w ofercie tego najistotniejszego elementu kosztowego oferty i tym
samym potwierdzają, że Odwołujący ITC przyjął nierealną cenę dla realizacji
przedmiotowego zamówienia. Podkreślenia wymaga, że usługa objęta przedmiotem
zamówienia opiera się na zasadniczym koszcie związanym z jej realizacją - mianowicie
koszcie osobowym. Aby konkretne usługi wchodzące w zakres tego zamówienia, opisane
bardzo dokładanie przez Zamawiającego w SIWZ, mogły być prawidłowo realizowane, każdy
wykonawca deklarujący chęć ich wykonania powinien przewidzieć w swojej kalkulacji
ofertowej koszt określonej ilości osób (zespołu osobowego), które będą świadczyć te usługi.
Usługi związane z zarządzaniem, administrowaniem i monitorowaniem oraz bieżącą obsługą

Utrzymania infrastruktury informatycznej i podsystemów funkcjonujących u Zamawiającego,
także w zakresie dokonywania zmian wymagań realizacji poszczególnych usług Utrzymania,
zmiana infrastruktur, czy też lokalizacji, gdzie mają być świadczone usługi podstawowe,
dokumentacji i procedur z nimi związanych, które mogą nastąpić w toku realizacji
zamówienia o nieprzeciętnej skali tego zamówienia i konieczność ich wykonywania
w określonych reżimach, w tym reżimie czasowym, wskazują na konieczny i poważny nakład
pracy osobowej jako istotę realizacji całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający w tym
zakresie w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie narzucił wykonawcom konkretnej ilości
osób, która jest niezbędna do prawidłowej realizacji zamówienia. Tu należy zgodzić się
ze stanowiskiem Odwołującego ITC, że w ramach opisu sposobu wykonywania usług
objętych przedmiotem zamówienia SIWZ konkretnych wymogów co do wymaganej ilości
osób nie zawierała. Niewątpliwie najistotniejszym wyznacznikiem, który w tym zakresie
należało przyjąć był wymóg opisany w warunkach udziału w postępowaniu (Rozdział IV pkt 1
ppkt 1 lit. c) SIWZ) w ramach potencjału osobowego, gdzie Zamawiający określił
szczegółowe wymogi dotyczące zespołu osób przeznaczonych do realizacji zamówienia,
które miały posiadać określone kwalifikacje (certyfikaty). Były to wymogi, jeśli chodzi
o poziom jakościowy niezbędny do wykonania zamówienia, bardzo wysokie, zważywszy na
rodzaj certyfikatów wymaganych od tych osób, co również wskazuje na szczególny charakter
usług, które mają być realizowane w ramach przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę
szczególne postanowienia SIWZ w tym zakresie, w tym uwagę, że Zamawiający dopuścił
możliwość wykazania się tą samą osobą dla realizacji kilku ról, nie więcej jednak niż 3 ról,
w sytuacji gdyby ta osoba mogła wykazać się posiadaniem kilku wymaganych certyfikatów,
można było uznać, że Zamawiający wymagał maksymalnie 5 osób w ramach wskazanego
warunku potencjału osobowego. Odwołujący ITC, wskazywał w odwołaniu, że skoro wykazał
w swoich wyjaśnieniach, iż przyjął do realizacji przedmiotu zamówienia większą ilość osób
nie przewidziana przez Zamawiającego w SIWZ, należycie wycenił swoją ofertę. Izba nie
zgodziła się z tym twierdzeniem, bowiem liczba osób wysokokwalifikowanych wymaganych
przez Zamawiającego od wykonawców w ramach opisu warunków udziału w postępowaniu
może być co najwyżej punktem wyjścia do oceny ogólnej liczby osób, które będą musiały być
skierowane do pracy nad realizacją usług objętych przedmiotem zamówienia, w taki sposób,
aby usługi te mogły być realizowane należycie. Opis warunków udziału w postępowaniu to
minimalne wymogi związane z realizacją zamówienia, które Zamawiający określa w SIWZ
w celu potencjalnej weryfikacji podmiotowych możliwości wykonania konkretnego
zamówienia przez wykonawców. Taki charakter mają właśnie warunki udziału
w postępowaniu. Wskazane w opisie warunku osoby, które Zamawiający weryfikuje
w postępowaniu dla stwierdzenia, czy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego ma w ogóle możliwości do realizacji zamówienia, zgodnie z wolą
Zamawiającego wyrażoną w SIWZ, powinny faktycznie będą uczestniczyć w realizacji
przedmiotu zamówienia. Powyższe nie oznacza jednak, że są to wymogi pełne dla
możliwości prawidłowego wykonania całego zamówienia. Istotne są w tym względzie
szczegóły związane z zakresem, charakterem i sposobem realizacji usług objętych
przedmiotem zamówienia. Jeszcze raz zgodzić należy się z Odwołującym ITC, że wymóg
posiadania co najmniej 20 inżynierów dla realizacji Usług Utrzymania stanowiących trzon
przedmiotu zamówienia nigdzie wprost w postanowieniach SIWZ nie pojawił się. Jednak
biorąc pod uwagę wszystkie inne wymogi SIWZ związane z realizacją tych usług, a przede
wszystkim ilość tych usług świadczonych dla konkretnych lokalizacji określonych w SIWZ
i wymagany reżim ich świadczenia, w tym przede wszystkim reżim czasowy (usługi
Utrzymania mają być świadczone przez 7 dni w tygodniu przez 24 godziny na dobę),
a zwłaszcza mając na uwadze przywoływany wcześniej niespotykany efekt skali tego
zamówienia, słusznym wydaje się założenie Zamawiającego, iż dla prawidłowej realizacji
zamówienia należało przyjąć ilość minimum 20 inżynierów. Założenie to ma uzasadnienie
z wymogach dotyczących świadczenia usług Utrzymania i mogło być uwzględnione przez
wykonawców w swoich ofertach. Wobec braku konkretnego, wyrażonego wprost
w postanowieniach SIWZ takiego wymogu, można sobie także wyobrazić, że wykonawcy
przyjmują dla wyceny swoich ofert także inne, alternatywne założenia w tym zakresie, inną
metodę kalkulacyjną, uwzgledniającą przewidziany przez wykonawcę sposób realizacji
przedmiotu
zamówienia,
który
jednocześnie
zapewniałby
wypełnienie
wymogów
jakościowych i czasowych związanych z jego realizacją i w efekcie zapewniałby prawidłową
realizację tego zamówienia. Biorąc jednak pod uwagę sposób kalkulacji wynagrodzenia
ofertowego Odwołującego ITC ukazany przez niego w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny, taka alternatywna i szczególna
metoda kalkulacyjna i tym samym sposób wykonywania usług objętych przedmiotem
zamówienia, nie były przewidziane przez tego wykonawcę. Z tych też względów należało
wziąć pod uwagę konieczność wyceny pracy określonego zespołu osób, które fizycznie będą
w stanie realizować usługi Utrzymania stanowiące trzon przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Izby Odwołujący ITC zważywszy na wskazane powyżej okoliczności nie wykazał, że dokonał
wyceny pracy takiej ilości osób, która na minimalnym poziomie będzie w stanie prawidłowo
realizować zamówienie, biorąc pod uwagę szczególny charakter wymogów dotyczącychświadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia opisanym przez Zamawiającego
w SIWZ w niniejszym postępowaniu. Jak wskazano Odwołujący ITC nie przedstawił też
w swoich wyjaśnieniach żadnego alternatywnego sposobu realizacji przedmiotu zamówienie
i kalkulacji ceny ofertowej, który mógłby usprawiedliwiać brak wyceny pracy zespołu

osobowego na wskazanym poziomie i dawać gwarancje prawidłowego wykonywania usług
Utrzymania.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że przedmiot zamówienia, opróczświadczenia usług Utrzymania, zawierał także realizację usług Zmiany, które wykonawcy
również powinni uwzględniać w swojej wycenie przedmiotu zamówienia. Nie można zgodzić
się z twierdzeniami Odwołującego ITC, że ten zakres nie powinien stanowić wyceny ceny
ofertowej z uwagi na to, że usługi te mogą być zlecane wykonawcom w toku realizacji
przedmiotu zamówienia, ale nie muszą. Odwołujący ITC powoływał się w tym zakresie
przede wszystkim na odpowiedź na zapytanie nr 4 do SIWZ. W ocenie Izby, mając
na względzie przede wszystkim treść formularza ofertowego, gdzie Zamawiający wprost
przewidział, iż w ramach ceny ofertowej wykonawcy mają obowiązek wycenić określoną ilość
roboczogodzin (73 644) i określając na czym świadczenie tych usług Zmian miałoby polegać
(choćby definicja zawarta w § 1 projektu umowy), a także oczekując wyceny odrębnie
wynagrodzenia jednostkowego – 1 roboczogodziny świadczenia tego typu usług i podania
łącznie wyceny pełnej ilości roboczogodzin związanych z realizacją usług Zmiany, usługi te
podlegały wycenie w ramach ceny ofertowej i wycena ta winna mieć charakter realny. To, że
Zamawiający w odpowiedzi na wskazane zapytanie do SIWZ wskazał, że zastrzega sobie
prawo nie zamówienia żadnej z powyższych prac oznacza tylko prawo Zamawiającego
do nie zlecania pełnej ilości usług Zmiany. Powyższe powinno być wycenione przez
wykonawców w ramach ryzyka swojej wyceny ofertowej, jednak nie oznacza, że wyłącza
obowiązek wyceny konkretnej ilości roboczogodzin określonej przez Zamawiającego
w formularzu ofertowym. Obowiązek wyceny tej konkretnej ilości roboczogodzin oznacza
także w konsekwencji konieczność realnej wyceny przez wykonawcę pracy zespołu
ludzkiego, który - niezależnie od świadczenia usług Utrzymania - będzie w stanie należycie
wykonywać usługi Zmiany. Wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego ITC nie gwarantują,
zdaniem Izby, prawidłowego wykonywania tych usług także objętych przedmiotem
zamówienia, a tym samym wskazują na nierealność dokonanej przez tego wykonawcę
wyceny ofertowej. Okoliczność, iż jeden z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego dokonał wyceny ceny jednostkowej za 1 roboczogodzinę usług
Zmiany na poziomie niższym niż w ofercie Odwołującego ITC nie ma - zdaniem Izby -żadnego znaczenia, w szczególności, że łączna cena ofertowa tego wykonawcy (wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Kapsch Sp. z o.o. i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie) znacząco przekraczała
wartość łącznej oferty Odwołującego ITC (36 185 164,64 zł brutto, podczas gdy oferta
Odwołującego ITC miała wartość: 9 931 723,56 zł brutto). Z tych też względów przedłożone
przez Odwołującego ITC jako dowód w sprawie zestawienie cen ofertowych złożonych

w postępowaniu z wyszczególnieniem cen jednostkowych, także nie ma znaczenia.
Podkreślić bowiem należy, że cena jednostkowa przy generalnym ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia umownego nie ma co do zasady samodzielnie znaczenia dla ustalenia czy
cena ofertowa ma realny charakter. W zakresie wyceny ofertowej w niniejszym
postępowaniu wykonawcy mieli pewną swobodę w sposobie ujęcia swojej kalkulacji cenowej
i przyjęcia najbardziej optymalnej dla każdego z wykonawców metody. Wykonawca,
co do którego powstało uzasadnionego podejrzenie, że jego cena ofertowa jest nierealna,
powinien kompleksowo wyjaśnić Zamawiającemu przyjęty przez siebie sposób kalkulacji
jego ceny ofertowej i uzasadnić obiektywnymi czynnikami zasadność obniżenia jego ceny
w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba
dokonywała oceny wszystkich okoliczności związanych z wyceną usług Zmiany, przede
wszystkim pod kątem wyjaśnień udzielonych w tym zakresie przez Odwołującego ITC.
Wyjaśnienia te - w ocenie Izby - nie dają gwarancji na należyte wykonanie przez
Odwołującego ITC, także usług Zmiany objętych przedmiotem zamówienia. Także dowody
przedłożone w tym zakresie przez Odwołującego ITC, tj. przede wszystkim opinie „biegłych”,
które co najwyżej mogą stanowić dowód na potwierdzenie tego, że określone osoby
prywatne mają konkretny podgląd dotyczący kalkulacji ceny ofertowej Odwołującego ITC
oraz wybranych postanowień SIWZ z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie podważają w żadnej mierze wskazanych powyżej ustaleń Izby.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanych w zakresie tego zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego ponownego zwrócenia
do niego przez Zamawiającego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących kalkulacji
jego ceny ofertowej i naruszenia tym samym art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że
zarzut ten nie potwierdził się.

W ocenie Izby przywołany przepis ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym dla
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozwala Zamawiającemu na
skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących
kalkulacji ceny ofertowej, w sytuacji gdy jakieś elementy wyjaśnień budzą jego wątpliwości,
czy wymagają doprecyzowania. Podkreślić jednak należy, że jest to prawo Zamawiającego,
a nie jego obowiązek. Z całą pewnością jednak takie wyjaśnienia nie mogą prowadzić
do jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą ani też nie mogą prowadzić do naruszenia zasady

równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Jeśli udzielone wyjaśnienia są jasne,
ale nie usprawiedliwiają ustalenia ceny ofertowej wykonawcy na określonym, zaniżonym
poziomie, Zamawiający nie powinien mieć takich wątpliwości i - w kontekście zasady, że to
wykonawca, do którego Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny ofertowej ma
obowiązek wykazać okoliczności, dzięki którym uprawniony był do ustalenia swojej ceny
ofertowej na takim a nie innym poziomie - nie ma z pewnością obowiązku kierowania
do niego wezwania o złożenie dodatkowych wyjaśnień, które potwierdzałyby jednak
te okoliczności. W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu Zamawiający miał prawo odrzucić
ofertę Odwołującego ITC, uznając, że w złożonych mu wyjaśnieniach wykonawca ten nie
przedstawił takich szczególnych okoliczności pozwalający na obniżenie ceny ofertowej,
a w konsekwencji wyjaśniania te potwierdzają, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę
jest nierealna.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanych w zakresie tego zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

W związku z powyższym odwołanie Odwołującego ITC nie zasługiwało
na uwzględnienie.

Odwołanie o sygn. akt: KIO 2819/14

Odnosząc się do zarzutów zaniechania odtajnienia określonych elementów ofert
czterech wykonawców: Przystępującego Asseco, Dhaliamatic, Comparex i HP
zastrzeżonych przez tych wykonawców jako ich tajemnica przedsiębiorstwa i w konsekwencji
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 – 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że w części te zarzuty potwierdziły się. Z uwagi jednak na dyspozycję
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzone przez Izbę naruszania nie miały – w ocenie Izby –
istotnego wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej i tym samym
odwołanie należało oddalić.

Podkreślenia wymaga, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
cechuje – zgodnie z zasadą udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1
ustawy Pzp – jawność. Transparentność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a tym samym dokumentacji z nim związanej, w tym w szczególności ofert

złożonych przez wykonawców ubiegających się o to zamówienie, jest uzasadniona jego
charakterem. Postępowanie to bowiem prowadzone jest przez podmioty publiczne, które
gospodarują co do zasady środkami publicznymi. Z tych też względów okoliczności związane
z wydatkowaniem środków publicznych i podmiotami ubiegającymi się o udzielenie im
takiego zamówienia oraz ich oferty złożone w postępowaniu, powinny podlegać publicznej
możliwości weryfikacji, także przez przeciętnego obywatela, który co do zasady łoży
określone środki z tytułu odprowadzanych danin publicznych na realizację konkretnych celów
publicznych w ramach zamówień publicznych.
Skoro w tym przypadku ustawodawca kwestię jawności postępowania podniósł
do rangi zasady udzielania zamówień publicznych, wszelkie wyjątki w tym zakresie należy
interpretować ściśle. Takim wyjątkiem od zasady jawności postępowania jest możliwość
złożenia w treści oferty przez każdego z wykonawców zastrzeżenia określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. t.j. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Wyjątek ten został określony w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba na kanwie rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej, a także mając
na uwadze dotychczasowe orzecznictwo Izby co do zaniechań podmiotów zamawiających
w zakresie udostępnienia części ofert wykonawców, w których dokonano nieuprawnionego
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, wyraża pogląd, iż wykonawcy coraz
częściej w sposób nieuzasadniony, w szczególności w zamówieniach na świadczenie
szeroko pojętych usług informatycznych, nadużywają prawa do zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa w swoich ofertach. Takie zachowanie wykonawcy należy wskazywać jako
naganne. Wykonawca, dokonując nieuprawnionego zastrzeżenia określonych informacji
w treści swoich ofert, które to informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, działa
na szkodę systemu zamówień publicznych, realizacji podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, a także ze skutkiem negatywnym dla siebie samych (ubiegając się
o zamówienie może spotkać się z adekwatnym zachowaniem swoich konkurentów,
co uniemożliwi realizowanie także jego praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego). Powyższe jest z pewnością skutkiem braku jakichkolwiek formalnych sankcji
wobec takiego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
wynikających z tytułu nieuprawnionego zastrzeżenia pewnych informacji, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa (choćby takich, jakie funkcjonowały w praktyce udzielania
zamówień
publicznych
przed
podjęciem
uchwały
Sądu
Najwyższego
z
dnia
21 października 2005 r. (III CZP 74/05), odnoszącej się do tajemnicy przedsiębiorstwa;
sankcją dla takiego wykonawcy było odrzucenie jego oferty jako sprzecznej z ustawą Pzp).
W takich sytuacjach uprawnione i konieczne jest działanie ze strony zamawiającego, który

powinien dokonać weryfikacji takiego zastrzeżenia i zgodnie z treścią przywołanej uchwały
Sądu Najwyższego dokonać odtajnienia tych informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie
stanowią. Czynności weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa realizowane przez zamawiającego w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie mogą mieć charakteru pozornego – nie mogą sprowadzać się li
tylko do formalnego skierowania zapytania do wykonawców o uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (mając na względzie dyspozycję art. 8 ust 3 ustawy Pzp
w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji tego przepisu w dniu
19 października 2014 r.). Zamawiający uzyskując ze strony wykonawcy takie wyjaśnienie
i uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien dokonać jego pogłębionej
analizy, która może - i w wielu przypadkach powinna stać się podstawą czynności
odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawców informacji.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – jak zresztą
potwierdził to sam Zamawiający w toku rozprawy, podstawą jego decyzji o nieodtajnieniu
fragmentów zaskarżonych ofert czterech wykonawców był sam fakt złożenia przez nich
wyjaśnień, a nie ich pogłębiona analiza i przekonanie Zamawiającego, że w niektórych
przyjemniej
przypadkach
wyznaczniki
tajemnicy
przedsiębiorstwa
wyartykułowane
w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zostały wykazane
i wypełnione. Zamawiający w tym zakresie powinien także brać pod uwagę własną wiedzę
i rozeznanie co do zastrzeżonych informacji, czy obiektywnie rzecz biorąc nie mogły być one
już w jakikolwiek sposób upublicznione. Z pewnością tajemnicy przedsiębiorstwa nie
stanowią informacje, które związane są z realizacją zamówienia udzielonego w trybie
przepisów ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Izba stwierdziła również taką sytuację, kiedy w ramach wykazu usług przedkładanych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia jeden z wykonawców wykazywał się taką usługą, realizowaną na rzecz
samego Zamawiającego i ta informacja była też zastrzeżona przez wykonawcę jako jego
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający zaś nie dokonał odtajnienia tej informacji
w ramach czynności badania i oceny ofert do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do konkretnych dokumentów i informacji w treści poszczególnych
kwestionowanych ofert, które – zdaniem Izby – nie spełniają waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazać należy na wykaz osób w poszczególnych kwestionowanych
ofertach w zakresie informacji o kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu i wykształceniu
niezbędnym do wykonania zamówienia i zakresu wykonywanych przez te osoby czynności.
O ile za tajemnicę przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z racji dość wysokich wymogów co do kwalifikacji wymaganych od zespołu osób

przeznaczonego do realizacji zamówienia oraz szczególny charakter tego rodzaju usług, jak
też wynikające z tego tytułu możliwości przejęcia przez konkurencję konkretnych zasobów
kadrowych, można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje co do danych
osobowych (imienia i nazwiska) osób wskazanych w wykazie osób oraz co do sposobu
dysponowania tymi osobami, to już ich szczegółowe kwalifikacje i czynności, które będą te
osoby wykonywać przy realizacji zamówienia waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie
spełniają. Tak więc we wszystkich kwestionowanych ofertach te informacje powinny być
odtajnione, za wyjątkiem dodatkowo informacji zawartych w kolumnie dotyczącej kwalifikacji
osób w ofercie HP co do podania przez tego wykonawcę, w odrębnych akapitach,
szczegółowych informacji na temat kariery zawodowej tych osób oraz w ofercie
Przystępującego Asseco informacji co do podania konkretnych nr certyfikatów i źródła ich
dostępu, dzięki czemu możliwe byłoby pośrednie pozyskanie informacji co do danych
osobowych tych osób. Niewątpliwie też nie spełnia waloru tajemnicy przedsiębiorstwa
informacja zawarta w ofercie HP w wykazie usług, gdzie wykonawca ten wykazuje się
realizacją konkretnej usługi świadczonej na rzecz Zamawiającego o wartości powyżej
8 000 000 zł. Jak wynikało z ustaleń Izby wedle oświadczeń złożonych w toku rozprawy
przez Zamawiającego nie zlecał on wykonywania usług informatycznych o dużych
wartościach z pominięciem stosowania przepisów ustawy Pzp. Tym samym zatem
informacja o tym, że HP wykonywało dla niego konkretną usługę informatyczną za określoną
kwotę i w określonym czasie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem jeden
z wyznaczników uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - ujawnienie informacji
do wiadomości publicznej - nie ziścił się.
Tym samym zatem wskazane przez Izbę informacje podlegały ujawnieniu przez
Zamawiającego w toku postępowania, czego faktycznie Zamawiający nie uczynił. Powyższe
jednak w ocenie Izby, z uwagi na charakter informacji podlegających ujawnieniu, nie miało
istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W niniejszym postępowaniu Izba, rozpoznając obydwa złożone odwołania nie znalazła
uzasadnionych podstaw do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tym
samym nie można uznać, aby wskazany wpływ na wynik postępowania miał istotny
charakter.

Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego wyboru oferty niekorzystniejszej
w postępowaniu poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia oferty
Przystępującego Asseco, co według Odwołującego Comarch uniemożliwiło mu weryfikację
tej oferty i doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut
nie potwierdził się.

Odnosząc się do tego zarzutu Izba uznała, że w żadnej mierze zarzut nie został
udowodniony, czy choćby uprawdopodobniony, a to na wykonawcy, który podnosi zarzuty
odwołania spoczywa ciężar ich wykazania przed Izbą. Odwołujący swój zarzut opiera jedynie
na swoim twierdzeniu, że gdyby oferta Przystępującego Asseco była w całości jawna mógłby
przeprowadzić jej weryfikację, która skutkowałaby wykluczeniem wykonawcy z postępowania
i odrzuceniem jego oferty. Podkreślić należy, że powyższe Odwołujący Comarch opiera
jedynie na niczym nie popartym swoim własnym twierdzeniu. Odwołujący Comarch nie
uprawdopodobnił chociażby, że istniały obiektywne okoliczności, które mogłyby wskazywać
na zaistnienie jakikolwiek podstawy do wykluczenia wykonawcy (Przystępującego Asseco)
z postępowania, czy odrzucenia jego oferty.
Z tych też względów zarzut odwołania oparty jedynie na gołosłownym twierdzeniu
wykonawcy nie zasługuje na uwzględnienie.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanego w zakresie tego zarzutu w odwołaniu przepisu ustawy Pzp.

W związku z powyższym odwołanie Odwołującego Comarch nie zasługiwało
na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołujących ITC i Comarch, stosownie
do wyniku postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisów uiszczonych przez obydwu Odwołujących w łącznej kwocie 30 000,00 zł.

Przewodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27