rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-21
rok: 2014
data dokumentu: 2015-01-21
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2791/14
KIO 2791/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”
Sp. z o.o., ul. Młodych Energetyków 3, 59-916 Bogatynia,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Regionalny
Zakład
Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o., ul. Partyzancka 27, 63-400 Ostrów
Wielkopolski,
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”
Sp. z o.o., ul. Młodych Energetyków 3, 59-916 Bogatynia,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Regionalny
Zakład
Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o., ul. Partyzancka 27, 63-400 Ostrów
Wielkopolski,
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny oferty wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie, z wezwaniem wykonawcy do złożenia w wyznaczonym terminie
wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, dotyczących dysponowania osobą przewidzianą do pełnienia funkcji
Kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania (tunele
stabilizacji tlenowej) odpadów, posiadającą co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego,
w tym co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na opisanym stanowisku;
1.2) nie uwzględnia pozostałych zarzutów;
2) kosztami postępowania obciąża zamawiającego Regionalny Zakład Zagospodarowania
Odpadów Sp. z o.o., ul. Partyzancka 27, 63-400 Ostrów Wielkopolski, i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o.,
ul. Młodych Energetyków 3, 59-916 Bogatynia, tytułem wpisu od odwołania,
2.2) zasądza od zamawiającego Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp.
z o.o., ul. Partyzancka 27, 63-400 Ostrów Wielkopolski na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o.,
ul. Młodych Energetyków 3, 59-916 Bogatynia, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2791/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą
w Ostrowie Wielkopolskim - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane pn.
Kontrakt nr 1 „Dokumentacja projektowa i roboty budowlano - instalacyjne w ramach
Rozbudowy Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów” realizowany w ramach
Projektu pn.: „Rozbudowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Ostrowie
Wielkopolskim.” - na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp” lub
„ustawą”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z 16 września 2014,
nr 2014/S 177-312120.
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”
Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni - wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechań
dokonanych w postępowaniu, wskazując, co następuje.
Zarzucił niezgodność z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego polegających
na:
1) dokonaniu wyboru oferty Budimex S.A. z siedzibą w Warszawa (dalej Budimex), pomimoże nie stanowi oferty najkorzystniejszej;
2) zaniechaniu wykluczenia z postępowania Budimex, pomimo że złożył on nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania;
3) zaniechaniu wykluczenia z postępowania Budimex, pomimo że nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
4) (z ostrożności) zaniechaniu wezwania Budimex do złożenia w wyznaczonym terminie
wymaganych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
5) zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego,
wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1, 24 ust. 2 pkt 3
i 4, art. 26 ust. 2b ustawy w zw. z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 231), art. 26 ust. 3, art. 91 ust 1 ustawy - przez bezpodstawne zaniechanie
zastosowania, a także inne przepisy przywołane w uzasadnieniu odwołania.
Wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu (została sklasyfikowana bezpośrednio za ofertą Budimex).
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) wykluczenia z postępowania wykonawcy Budimex;
3) dokonania ponownej oceny ofert;
4) z ostrożności wezwania Budimex do uzupełnienia w wyznaczonym terminie wymaganych
oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
Odwołujący wskazał okoliczności uzasadniające wniesienie odwołania, zamieścił
informację o przekazaniu kopii zamawiającemu w ustawowym terminie oraz o uiszczeniu
wpisu od odwołania.
Na rozprawie, po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie wniesioną przez
zamawiającego, odwołujący cofnął:
- zarzut przedstawiony w pkt 2, tj. zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo że złożył on nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania
oraz
- uzasadnienie odwołania w pkt I ppkt 1, 2, 3 w zakresie tunelu, pkt II - w całości, pkt IV
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, za wyjątkiem L.
M. przewidzianego do pełnienia funkcji Kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów.
Odnośnie zarzutu 4 [z ostrożności] - zaniechanie wezwania Budimex S.A. do złożenia
w wyznaczonym terminie wymaganych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu - odwołujący podtrzymał uzasadnienie
odpowiadające temu zarzutowi oraz zarzutowi wskazanemu w pkt 3 (str. 1, 2 odwołania).
Podtrzymał w całości uzasadnienie przedstawione w pkt III odwołania.
(Izba pominęła w streszczeniu uzasadnienia odwołania cofnięte części uzasadnienia).
Uzasadnienie odwołania.
III. Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Budimex, pomimo że wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
1. Wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, Budimex polega na zasobach podmiotów trzecich: CESPA GESTION DE
RESIDUOS S.A. oraz CESPA COMPANIA ESPANOLA DE SERVICIOS PUBLICOS
AUXILIARES S.A. W tym celu wykonawca złożył zobowiązania do udostępnienia zasobów
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy. Pismem z dnia 02.12.2014 r. zamawiający zakwestionował
skuteczność tych zobowiązań i wezwał Budimex do ich uzupełnienia. Budimex w odpowiedzi
złożył nowe zobowiązania, które w stosunku do poprzednich różniły się w istocie tylko tym,że podmioty trzecie zadeklarowały podwykonawstwo robót budowlanych (wcześniej były
tylko roboty technologiczne, co zamawiający a priori uznał za niewystarczające). Zdaniem
odwołującego, nie sposób uznać, że takie lakoniczne zobowiązanie stanowi dowód realnego
udostępnienia zasobów. Wobec nie określenia minimalnego zakresu prac, które zobowiązują
się wykonać podmioty trzecie, może być on dowolnie wąski. Ponadto, podmioty wskazały na
„umowy o współpracy” jako podstawy udostępnienia doświadczenia, co jest stosunkiem
całkowicie nieadekwatnym do rzekomo zaoferowanego podwykonawstwa.
2. Zamawiający wymagał w SIWZ, na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy
w zw. z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (…), aby treść ewentualnych zobowiązań
wskazywała m.in. na zakres przekazywanych wykonawcy zasobów oraz sposób i zakres
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia
(str. 24 i 25 SIWZ). Krótka jednozdaniowa wzmianka nie może wypełnić tego obowiązku. Ma
wyłącznie pozorny charakter. Budimex nie wykazał zatem, że dysponuje narzędziem
prawnym pozwalającym skutecznie wyegzekwować wydanie niezbędnych zasobów, a tym
samym zamawiający nie ma gwarancji, że oferta pochodzi od wykonawcy, który pomimo
braku doświadczenia własnego, ma rzeczywiste wsparcie kompetentnych firm.
3. Mając na uwadze, że zamawiający już raz wzywał Budimex do uzupełnienia
zobowiązań, jakiekolwiek braki w treści tych złożonych ponownie, powinny skutkować
wykluczeniem w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
IV. Zarzut zaniechania wezwania Budimex do złożenia w wyznaczonym terminie
wymaganych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
1. Zgodnie z SIWZ (rozdział IX pkt 2.c) wykonawca, w celu wykazania, że dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia miał wykazać, że dysponuje lub będzie
dysponował minimum po jednej osobie na każde wymienione stanowisko. Budimex w swoim
wykazie uwzględnił cały szereg osób, które mają być mu oddane do dyspozycji przez
podmioty, na których zasoby się powołał, w szczególności przez firmę HEKO H. K. –S. .
Chodzi m.in. o osoby: (…) L. M. . W stosunku do osób, prowadząca firmę HEKO,
oświadczyła, że zobowiązuje się je oddać do dyspozycji Budimex. Treść tego zobowiązania,
sporządzonego na załączniku nr 5, nie może potwierdzać, że Budimex mógł skutecznie
powoływać się na wymieniony zasób kadrowy.
2. (Odwołujący ograniczył uzasadnienie odwołania do osoby L. M., które wskazano
niżej).
Firma HEKO w punkcie 3 załącznika nr 5, wbrew wymaganiu zamawiającego, nie
podała sposobu dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia, ograniczając się do
przedstawienia jej z imienia i nazwiska oraz wskazania pełnionej funkcji. Na stronie 69 oferty
Budimex złożył natomiast dodatkowe zobowiązanie, przygotowane według własnego
uznania (lub też firmy HEKO), w którym upoważnia się Budimex do zatrudnienia pracownika
HEKO w celu realizacji zamówienia publicznego uzyskanego w postępowaniu. Dalej jest
mowa o oddelegowaniu pracownika na okres korzystania z niego przez Budimex.
3. Według wiedzy odwołującego, na dzień składania ofert wymieniona osoba,
rzekomo oddana do dyspozycji Budimex przez firmę HEKO, nie była zatrudniona przez tego
przedsiębiorcę na podstawie umowy o pracę. Osoba ta nie miała więc statusu pracownika,
a więc nie mogła być oddelegowana do Budimex. W związku z powyższym, zobowiązanie
HEKO jest bezprzedmiotowe i nie może stanowić dowodu na okoliczność, że Budimex
dysponuje niezbędnym zasobem do realizacji zamówienia - w tym przypadku kadrą
o kompetencjach wymaganych w SIWZ. Z ostrożności odwołujący wspomniał, że nawet jeśli
ww. osoba byłaby pracownikiem firmy HEKO, to tzw. oddelegowanie może mieć miejsce na
okres nie dłuższy niż 3 miesiące w roku kalendarzowym (w każdym innym przypadku
konieczne jest wypowiedzenie zmieniające, na które pracownik musi wyrazić zgodę).
Stanowi o tym art. 42 § 4 Kp. W związku z powyższym firma HEKO nie mogła jednostronnie
zobowiązać się do oddelegowania swojego pracownika na „cały okres realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego”, tj. do końca 2015 r.
4. Dodatkowo odwołujący podniósł, że L. M. nie spełnia wymagań dla osoby
przewidzianej do pełnienia funkcji Kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów, gdyż nie posiada
wymaganych w SIWZ kwalifikacji i doświadczenia zawodowego, tj. co najmniej 8 lat
doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 3-letniego doświadczenia w pracy na
stanowisku kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania
(tunele stabilizacji tlenowej odpadów). W szczególności w opisie jego doświadczenia
przedstawionego w załączniku nr 5 uwzględniono 3-letni okres kierowania montażem
technologii kompostowania ZUK Puławy, podczas gdy w dniu 06.07.2012 r. dopiero zawarto
umowę na realizację projektu, a prace montażowe rozpoczęto w 2013 r. Ponadto, L. M.
zajmuje się projektowaniem automatyki i rozruchem w zakresie automatyki, tak więc nażadnych z referencyjnych projektów nie mógł piastować funkcji Kierownika montażu instalacji
segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów.
Uwzględniając powyższe, doświadczenie L. M. jest nieadekwatne do wymagań SIWZ.
5. Mając na uwadze powyższe odwołujący uznał - nie sposób uznać, że Budimex
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia przewidzianymi na stanowiska: (…) Kierownika montażu
instalacji segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej)
odpadów. Jego oferta nie mogła być zatem wybrana jako najkorzystniejsza, dopóki nie
zostanie uzupełniona o oświadczenia lub dokumenty wykazujące spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Wybór narusza więc art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art.
26 ust. 3 ustawy. Odwołujący zaznaczył, że w tym przypadku firmie Budimex trudno byłoby
udowodnić umyślne podanie nieprawdziwych informacji, gdyż wykonawca nigdzie nie
oświadczył, że udostępnione mu osoby są pracownikami firmy HEKO, a jednocześnie
zdobycie tej wiedzy nastręcza pewne trudności praktyczne. Przy tej okazji widać jednak
różnicę w stosunku do pierwszego zarzutu odwołania, gdzie Budimex składa precyzyjne
zapewnienia nt. charakterystyki referencyjnych inwestycji, pomimo że rzeczywiste ich
właściwości są inne, co można i należało sprawdzić przed terminem składania ofert.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł jak na wstępie.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że jej treść
uzasadnia nieprawdziwość zarzutów formułowanych przez odwołującego odnośnie podjętych
przez zamawiającego czynności i zaniechań.
Ustosunkowując się do zarzutów niespełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia przez Budimex S.A., zamawiający wskazał, że
odwołujący odniósł się do pierwotnej wersji specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 24.10.2014 r. zamawiający zmienił warunki udziału w postępowaniu j.n.: ust. 2
pkt b „Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie:
• minimum dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub rozbudowie
zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych,
• wartość netto każdej z tych robót wynosiła minimum 20.000.000 zł,
• jednym z elementów jednej z tych umów było wykonanie segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostownia (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów wraz z niezbędnymi
instalacjami i obiektami.”
Wykonawca w wykazie robót (Załącznik Nr 6) przedstawił 3 roboty, które w pełni
potwierdzały spełnienie przez Budimex S.A. warunku wiedzy i doświadczenia,
w tym w pozycji 3 wykazu Budimex S.A. zaprezentował robotę potwierdzającą warunek
szczegółowy polegający na żądaniu od wykonawcy, aby elementem jednej z umów
realizacyjnych było wykonanie segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania (tunele
stabilizacji tlenowej) odpadów wraz z niezbędnymi instalacjami i obiektami.
(Odnośnie zarzutów braku odpowiedniego doświadczenia Budimex S.A. w zakresie
oferowanej technologii w związku z udostępnieniem zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia przez firmę Cespa - w wyniku przedstawionego stanowiska zamawiającego
- odwołujący cofnął odpowiednią część zarzutów wraz z uzasadnieniem odwołania, jak
wskazano wyżej. W przedstawionym uzasadnieniu zamawiającego, Izba pominęła
odpowiednie fragmenty pisma).
Zamawiający stwierdził, że przedstawione dowody świadczą o spełnieniu przez
Budimex S.A. warunków SIWZ oraz są zgodne z przepisami rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 11 września 2012 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego przetwarzania
odpadów.
Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących doświadczenia wymaganego od
Kierownika montażu instalacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów – L. M.,
zamawiający stwierdził.
W wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (Załącznik Nr
4) w poz. 15 wykonawca wskazał Kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/ kompostownia (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów w osobie L. M. .
Z treści załączonego wykazu wynika, że osoba ta spełnia warunek doświadczenia
sformułowany w SIWZ, tj. posiada 8-letnie doświadczenie zawodowe, w tym ponad 3-letnie
doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej odpadów). Potwierdzenie 3-letniego
doświadczenia wynika z treści pozycji 2 (Łęczyca koło Stargardu Szczecińskiego) i pozycji
10 (ZUK Puławy) wykazu zamieszczonego w ofercie.
Wprawdzie w treści poz. 2 wykazu nie wpisano wprost „tunele stabilizacji tlenowej”, to
z treści innego dokumentu złożonego w ofercie, tj. listu referencyjnego wystawionego przez
ZZO Stargard Szczeciński na rzecz firmy Budimex S.A. wynika, że wykonawca ten w ramach
realizacji inwestycji wykonał instalacje intensywnej stabilizacji biologicznej oraz 5
bioreaktorów (tuneli) i wyposażył obiekt w instalację intensywnej stabilizacji biologicznej
o konstrukcji monolitycznej żelbetowej.
Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących nie złożenia oświadczenia, że
prezentowana przez odwołującego osoba (specjalista) podana w załączniku Nr 5 do oferty,
to pracownik niezatrudniony na podstawie umowy o pracę, zamawiający wskazał.
Dla potwierdzenia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, zamawiający żądał załączenia do oferty wykazu tych osób (Załącznik Nr 4).
W rubryce 7 wzoru wykazu zamawiający żądał przedstawienia informacji o podstawie
dysponowania. Wykonawca Budimex S.A. dla pięciu osób jako podstawę dysponowania
wskazał „umowę o pracę” a dla dziewięciu osób - zobowiązania, które zostały załączone do
oferty. Dysponowanie zasobami podmiotów trzecich może się odbywać pośrednio lub
bezpośrednio. Gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio
między wykonawcą a osobą na dysponowanie, której wykonawca się powołuje, jest to
dysponowanie bezpośrednie. Co istotne, nie ma tu znaczenia charakter prawny takiego
stosunku, tj. czy współpraca następuje np. na podstawie umowy o pracę, umowy
o świadczenie usług, umowy przedwstępnej, czy na zasadzie samozatrudnienia się osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Z kolei pojęcie dysponowania pośredniego -
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 4 września 2013 r. (KIO 1982/13) -
wywodzi się z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku
pośredniego dysponowania zasobami między wykonawcą a osobami „udostępnianymi” nie
ma więzi bezpośredniej; z osób tych wykonawca korzysta za pośrednictwem podmiotu
trzeciego, na podstawie jego pisemnego zobowiązania. Wyrok KIO z 27 lutego 2012 r. (KIO
218/12) „Przepis art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych znajduje zastosowanie
w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia
będące w zasobach kadrowych innego podmiotu, który udostępnia je wykonawcy na czas
realizacji zamówienia, bez względu na charakter łączącego wykonawcę i ten podmiot
stosunku prawnego. Jest to tzw. dysponowanie zasobami w sposób pośredni, tj. za
pośrednictwem podmiotu trzeciego”. W Pzp nie podano żadnych wskazówek, w jakiej formie
należy wykazać dysponowanie pośrednie potencjałem podmiotów trzecich, jako przykład
wskazano jedynie pisemne zobowiązanie.
Reasumując zamawiający stwierdził, że wykonawca Budimex S.A. w pełni spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu opisane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dając tym samym rękojmię należytego i terminowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami
postępowania.
Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca -
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w wyniku spełnienia ustawowych przesłanek
skutecznego zgłoszenia przystąpienia, stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego,
zwanym w uzasadnieniu „przystępującym”.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Odwołujący, składając ofertę z ceną klasyfikującą ją na drugim miejscu
w rankingu ofert, spełnia przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniające
wykonawcę do wniesienia odwołania.
Po rozpoznaniu odwołania w granicach zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp),
z ograniczeniem dokonanym na rozprawie (cofnięcie zarzutów skutkujące wygaśnięciem
sporu), Izba uwzględniła odwołanie uznając za udowodniony jeden z zarzutów - dotyczący
osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Kierownika montażu instalacji segmentu
intensywnej stabilizacji/kompostownia (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów, posiadającej co
najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 3-letnie doświadczenie
w pracy na opisanym stanowisku. Nie uwzględniła pozostałych zarzutów - dotyczących treści
zobowiązań innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.
Izba ustaliła.
I. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zmienionej na podstawie
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w dniu 24 października 2014 r., w pkt 6. „Część IX. Warunki
udziału w postępowaniu oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. (…)” zamawiający opisał wymagania:
„2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p., w zakresie określonym przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, tj. warunki dotyczące: (…)
b. Posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
• minimum dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub rozbudowie
zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych,
• wartość netto każdej z tych robót wynosiła minimum 20.000.000 zł,
• jednym z elementów jednej z tych umów było wykonanie segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostownia (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów wraz z niezbędnymi
instalacjami i obiektami.” (…)
W dalszej części SIWZ zamawiający wymagał wykazania dysponowania osobami,
zdolnymi do wykonania zamówienia w następujący sposób:
„c. Dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca
wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował minimum po jednej osobie na każde
wymienione poniżej stanowisko: (…)
- osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika montażu instalacji segmentu
intensywnej stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów.
Wymagane kwalifikacje i doświadczenie zawodowe:
• wykształcenie przynajmniej wyższe inżynierskie,
• co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 3-letnie doświadczenie
w pracy na stanowisku kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej odpadów)”.
W
celu
wykazania
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu,
o których mowa w Części IX. 2 wykonawca miał obowiązek złożyć następujące oświadczenia
i dokumenty.
„3.(…)
b. Wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, według
wzoru, stanowiącego załącznik nr 6 do niniejszej IDW oraz dokumenty potwierdzające, że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
(…)
c. Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości i kierowanie robotami budowlanymi
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, według wzoru, stanowiącego
załącznik nr 4 do niniejszej IDW.” (…)
Udział zasobów innych podmiotów zamawiający opisał następująco.
„Zgodnie z art. 26 ust. 2 b u.p.z.p. Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Zobowiązanie przygotowane być musi zgodnie z treścią załącznika nr 5 do
niniejszej IDW.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Zobowiązanie powinno być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
podmiotu użyczającego zasoby. Treść zobowiązania winna wskazywać: 1) Zakres
przekazanych Wykonawcy zasobów, 2) Sposób i zakres wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, 3) Charakter stosunku
prawnego łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby, 4) Okres udziału
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia - załącznik nr 5 do niniejszego IDW.”
II. Przystępujący złożył wraz z ofertą załącznik nr 4 - Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, oświadczając, że: Do realizacji zamówienia
publicznego pn. Kontrakt nr 1 „Dokumentacja projektowa i roboty budowlano - instalacyjne
w ramach rozbudowy zakładu zagospodarowania odpadów”, dysponuje/będzie dysponować
następującymi osobami, które będą wykonywać zamówienie:
W pozycji l.p. 15, w kolumnach tabeli (1-7), wykonawca przedstawił: L. M.; zakres
wykonywanych czynności: Kierownik montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów”; posiadającego
doświadczenie: „Ponad 8 lat doświadczenia zawodowego, w tym ponad 3-letnie
doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej odpadów):
- 08.2014 - obecnie: Kierownik montażu - Kompostownia dla Sita Głogów - dostawa, montaż
i uruchomienie - projekt w fazie realizacji;
- 05.2014-09.2014: Kierownik montażu - Kompostownia dla Kompoz. - Łęczyca, k/Stargardu
Szczecińskiego - dostawa montaż i uruchomienie automatyki technologii kompostowania;
- 10.2011-09.2014: Kierownik montażu - Dostawa montaż i uruchomienie technologii
kompostowania ZUK Puławy (11 tuneli intensywnej stabilizacji)”.
(W opisie wyszczególniono trzy zakresy wykonywanych czynności, które mogły być brane
pod uwagę przy ocenie doświadczenia - okoliczności niesporne, w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający wskazał jako wystarczające - drugi i trzeci zakres).
Odnośnie dysponowania oraz informacji o podstawie dysponowania osobą, przystępujący
wskazał w tabeli: „Będę dysponować. Zobowiązanie w załączeniu.”
III. Zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia
oświadczeń i dokumentów - pismo z 02.12.2014 r., o treści m.in.: „(…) wzywam do
uzupełnienia dokumentów, których zamawiający wymagał do oferty: (…) 2. pisemnego
zobowiązania podmiotu do udostępniania zasobów zdolnych do wykonania zamówienia oraz
zobowiązania do współpracy, jako podwykonawcy robót budowlanych (…). Ponieważ
powołujecie się Państwo w celu spełnienia ww. warunku na zasoby innych podmiotów,
należy stwierdzić, że oferta nie zawiera pisemnego zobowiązania podmiotu do udostępniania
zasobów zdolnych do wykonania zamówienia oraz zobowiązania do współpracy jako
podwykonawcy robót budowlanych (w ofercie znajdują się takie dokumenty lecz dotyczą one
podwykonawstwa robót technologicznych).”
IV. Przystępujący złożył uzupełnienia oświadczeń i dokumentów (pismo
z 08.12.2014 r.), w tym: Załączniki nr 5 (dwa odrębne dla każdej pozycji wskazanej
w wykazie wykonanych robót wobec korzystania z zasobów innych podmiotów), według
wzoru zamawiającego:
1. „Załącznik nr 5 - Wzór pisemnego zobowiązania podmiotu do udostępniania zasobów
zdolnych do wykonania zamówienia.”
W zobowiązaniu wyszczególniono:
- tryb postępowania o udzielenie zamówienia: przetarg nieograniczony;
- nazwę przedmiotu postępowania: Kontrakt nr 1 „Dokumentacja projektowa
i roboty budowlano - instalacyjne w ramach Rozbudowy Regionalnego Zakładu
Zagospodarowania Odpadów”;
- nr referencyjny nadany sprawie przez zamawiającego: RZZO/Z02/2014;
- nazwę wraz z adresem zamawiającego: Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów
Sp. z o.o. w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Partyzancka 27, 63-400 Ostrów Wielkopolski;
- oświadczenia przedstawicieli firm: CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A. z siedzibą
w Barcelonie i CESPA, COMPAŃIA ESPAŃOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES
S.A. z siedzibą w Barcelonie, adres: Avenida Catedral 6-8, 08002 Barcelona, Hiszpania,
o treści: „Ja/my, niżej podpisani, reprezentujący firmę (…) zobowiązujemy się do oddania
do dyspozycji Wykonawcy tj. Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Udostępnione zasoby to:
1. Wiedza i doświadczenie w: postaci referencji poprzez konsultację i doradztwo w zakresie
posiadanej wiedzy oraz podwykonawstwo robót budowlanych i technologicznych.”
Ponadto przystępujący załączył:
- Załącznik nr 5: pisemne zobowiązanie firmy CESPA, COMPAŃIA ESPAŃOLA DE
SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES S.A. z siedzibą w Barcelonie dotyczące udostępnienia
osoby zdolnej do wykonania zamówienia – O. M. – C. - Specjalista ds. rozruchów
technologicznych segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacyjne)
odpadów;
- Załączniki nr 3A - 3 szt. - dwa dotyczące udostępnienie wiedzy i doświadczenia, trzeci -
osób zdolnych do wykonania zamówienia - przedstawiające oświadczenia podmiotu
trzeciego o braku podstaw do wykluczenia (art. 24 ust. 1 Pzp);
- Trzy zobowiązania do współpracy: firmy CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A.
z siedzibą w Barcelonie (jedno) i firmy CESPA, COMPAŃIA ESPAŃOLA DE SERVICIOS
PUBLICOS AUXILIARES S.A. z siedzibą w Barcelonie (dwa) - z przystępującym z zakresie
udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz osoby zdolnej do wykonania zamówienia.
V. Na rozprawie odwołujący złożył pismo z 16.01.2015 r., pt. „Wnioski dowodowe
odwołującego” wraz z plikiem załączników, wnosząc - wobec cofnięcia części odwołania -
o dopuszczenie dowodów z dokumentów stanowiących tylko załączniki: od 8 do 11
i oświadczając, że dokumentów wymienionych w pozycjach od 1 do 7 nie składa i nie wnosi
o dopuszczenie dowodu z tych dokumentów.
Załączniki 8-11:
„8) specyfikacja istotnych warunków zamówienia, program funkcjonalno-użytkowy oraz
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dla postępowania o zamówienie publiczne
prowadzonego przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Puławach na „Rozbudowę
i modernizację Zintegrowanego Systemu Gospodarki Odpadami dla Miasta Puławy i Gmin
Ościennych poprzez rozbudowę i modernizację Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych w Puławach - poprawa infrastruktury zbierania i odzysku odpadów.”
- wszystkie na okoliczność zawarcia umowy w ww. postępowaniu w dniu
06.07.2012 r., a tym samym na okoliczność, że L. M. nie mógł pełnić funkcji kierownika
montażu instalacji segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania na tej inwestycji od
października 2011 r.
9) pismo AECOM Sp. z o.o. z dnia 15.01.2015 r., będącej członkiem konsorcjum menadżera
kontraktu dla projektu „Rozbudowa i modernizacja Zintegrowanego Systemu Gospodarki
Odpadami dla Miasta Puławy i Gmin Ościennych poprzez rozbudowę i modernizację
Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Puławach - poprawa infrastruktury
zbierania i odzysku odpadów.”
- na okoliczność, że L. M. nie pełnił funkcji kierownika montażu instalacji segmentu
intensywnej stabilizacji/kompostowania na ww. inwestycji oraz na okoliczność terminu
wykonywania robót montażowych kompostowni tunelowej w ramach ww. inwestycji.
10) ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w BZP nr 178074 - 2011
- na okoliczność, że z AECOM Sp. z o.o. (lider) i AECOM Ltd (partner), ul. Emilii
Plater 53, 00-113 Warszawa, zawarto umowę na usługi: Menadżer Projektu dla
przedsięwzięcia pn. Rozbudowa i modernizacja Zintegrowanego Systemu Gospodarki
Odpadami dla Miasta Puławy i Gmin Ościennych poprzez rozbudowę i modernizację
Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Puławach - poprawa infrastruktury
zbierania i odzysku odpadów.
11) wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dla firmy L. M.
GESTAR Automatyka Przemysłowa
- na okoliczność, że L. M. prowadzi działalność gospodarczą i nie jest
pracownikiem firmy HEKO.”
VI. Przystępujący złożył na rozprawie wydruk pisma Natural Word Products Ltd z 18
września 2014 r. (w języku angielskim z tłumaczeniem na język polski), skierowanego do
wszystkich zainteresowanych, z którego wynika potwierdzenie, że L. M. w okresie od
01.05.2010 do 30.09.2012 kierował pracami związanymi z budową i rozbudową
kompostowni, które obejmowały między innymi, instalację segmentu intensywnej stabilizacji
(tunele stabilizacji tlenowej odpadów) w Belfaście, Irlandia Północna.
Izba zważyła.
I. Mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego
(art. 190 ust. 1 Pzp - obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wskazujący dowód wywodzi skutki prawne), biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp) oraz uwzględniając dowody przedstawione przez
odwołującego i dopuszczone przez Izbę, potwierdzające odmienny stan faktyczny niż
wynikający z załącznika nr 4 - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia
- Izba uwzględniła zarzut nie wykazania przez przystępującego dysponowania osobą
przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów, posiadającą co najmniej 8
lat doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na
opisanym stanowisku.
Dowody przedstawione przez odwołującego jednoznacznie wskazują, że wobec
udzielenia zamówienia przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Puławach na
„Rozbudowę i modernizację Zintegrowanego Systemu Gospodarki Odpadami dla Miasta
Puławy i Gmin Ościennych poprzez rozbudowę i modernizację Zakładu Unieszkodliwiania
Odpadów Komunalnych w Puławach - poprawa infrastruktury zbierania i odzysku odpadów”,
w dniu 06.07.2012 r., L. M. wskazany przez przystępującego do pełnienia opisanej wyżej
funkcji, nie mógł pełnić funkcji Kierownika montażu - Dostawa montaż
i uruchomienie technologii kompostowania ZUK Puławy (11 tuneli intensywnej stabilizacji) od
10.1011.
Firma AECOM Sp. z o.o. będąca członkiem konsorcjum menadżera kontraktu dla
wskazanego projektu, w piśmie z dnia 15.01.2015 r., wskazała inne daty wykonywania robót
- w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja Zintegrowanego Systemu Gospodarki
Odpadami
dla
Miasta
Puławy
i
Gmin
Ościennych,
poprzez
rozbudowę
i modernizację Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Puławach”. W okresie
od lipca do sierpnia 2013 r. były przeprowadzone - montaż łapaczy kondensatu oraz od
marca do maja 2014 r. - montaż instalacji przez firmę Greenpro S.A. z siedzibą we Francji.
Po ogłoszeniu w czerwcu 2014 r. upadłości tej firmy rozruch technologiczny był
kontynuowany przez firmę GESTAR Automatyka Przemysłowa L. M. z siedzibą
w Lublinie w okresie od września do października 2014 r. Istotnym stwierdzeniem w tym
piśmie jest to, że zamawiający nie wymagał stanowiska Kierownika montażu. L. M. jako
przedsiębiorca - GESTAR Automatyka Przemysłowa L. M. - prowadził nadzór nad robotami
technologicznymi.
Odmienne okoliczności dotyczące doświadczenia wskazanej osoby zostały
potwierdzone dowodami złożonymi przez odwołującego, niepodważonymi przez stronę
przeciwną - zamawiającego i przystępującego.
Zamawiający nie zakwestionował dowodów, wskazując, że uznał oświadczenie
wykonawcy składającego wykaz za w pełni zgodne ze stanem faktycznym. Przystępujący,
poza wyjaśnieniami o posiadaniu pewnych informacji na temat projektu, również nie
podważył wskazanych dowodów, powołując się na wymóg złożenia wyłącznie oświadczenia
w załączniku nr 4.
Okresy pełnienia funkcji Kierownika montażu (…) przedstawione w wykazie
z uwzględnieniem korekty wynikającej z dowodów przedstawionych przez odwołującego, nie
stanowią wymaganego 3-letniego doświadczenia w pracy na wymaganym stanowisku.
Okres kierowania przez L. M. od 01.05.2010 do 30.09.2012 pracami związanymi z
budową i rozbudową kompostowni, które obejmowały między innymi, instalację segmentu
intensywnej stabilizacji (tunele stabilizacji tlenowej odpadów) w Belfaście (Irlandia Północna),
wynikający z informacji złożonej na rozprawie przez przystępującego, nie został
zamieszczony w wykazie, nie podlegał ocenie zamawiającego, nie mógł być uwzględniony
na etapie postępowania odwoławczego, jako odpowiadający wymaganiu doświadczenia na
stanowisku Kierownika montażu (…).
Przedstawione okresy - kierowania pracami w Irlandii (01.05.2010 - 30.09.2012)
i pełnienia funkcji Kierownika montażu ZUK Puławy (10.2011 - 09.2014), pokrywają się
w czasie - 10.2011- 30.09.2012 - łącznie 12 miesięcy.
Izba wskazuje, że w sytuacji przedstawienia doświadczenia liczonego w latach,
w przypadku nie określenia sposobu jego liczenia, należy stosować przepisy Kodeksu
cywilnego (art. 110-116) w zw. z art. 14 Pzp, pozwalające na precyzyjne obliczenie
wymaganego okresu.
Z uwagi na powyższe, nie ma znaczenia wskazywany przez odwołującego zarzut
braku możliwości delegowania L. M. przez firmę HEKO jako jej pracownika, ze względu na
wykluczenie możliwości zatrudnienia osoby prowadzącej działalność gospodarczą na
podstawie umowy o pracę. Odwołujący nie przedstawił na tę okoliczność dowodu,
poprzestając na domniemaniu, że wskazana osoba nie jest pracownikiem firmy HEKO.
Przywołany w odwołaniu przepis art. 42 § 4 Kodeksu pracy stanowi, że
wypowiedzenie dotychczasowych warunków pracy lub płacy nie jest wymagane w razie
powierzenia pracownikowi, w przypadkach uzasadnionych potrzebami pracodawcy, innej
pracy niż określona w umowie o pracę na okres nie przekraczający 3 miesięcy w roku
kalendarzowym, jeżeli nie powoduje to obniżenia wynagrodzenia i odpowiada kwalifikacjom
pracownika. Należy zwrócić uwagę, że przepis stanowi o jednostronnej decyzji pracodawcy,
nie wymagającej zgody pracownika, w sytuacji powierzenia pracy innej niż określona
w umowie o pracę. Wskazane ograniczenie nie dotyczy powierzania takiej samej pracy i za
zgodą pracownika.
Izba uwzględniła zarzut 4 - zaniechania wezwania wykonawcy Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie do złożenia w wyznaczonym terminie wymaganych oświadczeń lub
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczących
dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp,
stanowiącego podstawę wezwania nakazanego w sentencji.
II. Izba nie uwzględniła zarzutu 3 - zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, z powodu nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia wobec
treści zobowiązań innych podmiotów, na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, tj. zobowiązań firm
CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A. i CESPA, COMPAŃIA ESPAŃOLA DE SERVICIOS
PUBLICOS AUXILIARES S.A. z siedzibami w Barcelonie.
Izba wskazuje, że co do zasady, podstawę wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu (dotyczących wiedzy i doświadczenia) stanowi własny zasób wykonawcy,
natomiast poleganie na zasobach innych podmiotów jest wyjątkiem od zasady posiadania
przez wykonawców wiedzy i doświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego.
Przepis art. 26 ust. 2b Pzp, jako wynik implementacji do prawa krajowego art. 47 ust.
2 i 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest z mocy ustawy -
wskazanego przepisu - udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Obowiązek udowodnienia wynikający z art. 26 ust. 2b Pzp, a więc potwierdzenia
udostępnienia zasobów przez inny podmiot, pozostaje w gestii wykonawcy ze względu na
otwarty katalog środków dowodzenia. Wykonawca ma wybór co do możliwości posłużenia
się dowodami, przy pomocy których udowodni zamawiającemu spełnienie przesłanek
wynikających z przepisu. Ocena udowodnienia dysponowania przez wykonawcę zasobami,
należy do zamawiającego.
W zakresie oceny udostępnienia zasobów przez inne podmioty, szczególną uwagę
zwraca się na realność udostępniania zasobów, co wiąże się z udziałem podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia oraz dysponowaniem przez wykonawcę
określonymi zasobami tego podmiotu w czasie realizacji zamówienia. Zatem, wymagane na
mocy art. 26 ust. 2b Pzp udowodnienie udostępnienia zasobów przez inny podmiot, służy
wykazaniu realności udostępnienia zasobów, tj. wykazaniu faktu, że przez cały okres
realizacji zamówienia wykonawca będzie rzeczywiście dysponował udostępnionymi
zasobami i rzeczywiście będzie mógł z nich korzystać przy wykonywaniu zamówienia.
Obowiązek udowodnienia realności udostępnienia zasobów wiąże się z wykazaniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc wyłonieniem wiarygodnego
wykonawcy, któremu zamawiający powierzy wykonanie zamówienia.
Przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, stanowi, że - jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać:
2) dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę
z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia.
Zamawiający zamieścił wymagania w SIWZ przedstawione wyżej, odpowiedniożądając w Części IX. 3. b. Wykazu robót budowlanych (załącznik nr 6 do IDW) oraz
właściwych dokumentów potwierdzających wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowe ukończenie, opisując także sposób udowodnienia korzystania
z zasobów innych podmiotów, z uwzględnieniem przepisów art. 26 ust. 2b Pzp i § 1 ust. 6 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Przystępujący załączył wraz z ofertą zobowiązania innych podmiotów sporządzone
według wzoru opracowanego przez zamawiającego, w których wskazano - obok elementów
wymaganych przez zamawiającego m.in. przekazania niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia - udział w realizacji zamówienia, precyzując,że udostępnione zasoby to: 1. Wiedza i doświadczenie w: postaci referencji poprzez
konsultację i doradztwo w zakresie posiadanej wiedzy oraz podwykonawstwo robót
technologicznych.
Na skonkretyzowane żądanie zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
przedstawione w piśmie z 02.12.2014 r. o uzupełnienie „ (…) pisemnego zobowiązania
podmiotu do udostępniania zasobów zdolnych do wykonania zamówienia oraz zobowiązania
do współpracy jako podwykonawcy robót budowlanych (w ofercie znajdują się takie
dokumenty lecz dotyczą one podwykonawstwa robót technologicznych)”
- przystępujący uzupełnił zobowiązania (pismo z 08.12.2014 r.) przez wskazanie
podwykonawstwa obok robót technologicznych także robót budowlanych, zgodnie z treściążądania zamawiającego.
Należy wskazać, że z treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp wynika, że wykonawca
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu dysponowanie zasobami w trakcie realizacji
zamówienia.
Zamawiający przedstawił na rozprawie stanowisko, z którego wynika całkowite
przekonanie udowodnienia - na podstawie zobowiązań o udostępnieniu zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia i osób oraz zobowiązań dotyczących współpracy - realnego udziału
tych podmiotów w wykonaniu zamówienia i właściwego doboru realizacji zamówienia przez
podwykonawstwo robót budowlanych i technologicznych, konsultacje i doradztwo.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do lakoniczności zobowiązań. Nie
podzieliła też oceny, że mimo zgodności sposobu udostępnienia wiedzy i doświadczenia,
w formie podwykonawstwa w realizacji robót budowlanych i technologicznych, z treścią
SIWZ i postanowieniami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, to zakres robót,
niezależnie od „trudnej jego uchwytności”, powinien być bardziej w jakikolwiek sposób
określony, w ceku potwierdzenia realności udostępnienia zasobów.
Treść zobowiązań podmiotów wskazująca zakres udostępnianych zasobów -
posiadana wiedza i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia w trakcie całego
okresu trwania zamówienia, sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia - udział w realizacji zamówienia przez konsultacje i doradztwo,
a przede wszystkim podwykonawstwo robót budowlanych i technologicznych, odpowiada
treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.
W zakresie udostępniania zasobów innego podmiotu jednolite rozstrzygnięcia wydał
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrokach z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10
i z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt V Ca 243/13.
W przedstawionych okolicznościach sprawy, Izba uznała za nieudowodnione zarzuty
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z postępowania ze skutkiem uznania oferty za odrzuconą, jako
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczących
posiadania wiedzy i doświadczenia, w związku z korzystaniem z wiedzy i doświadczenia
innego podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
Uwzględnienie zarzutu 1 i nie uwzględnienie zarzutu 5, stanowi naturalną
konsekwencję oceny zarzutów 3 i 4 odwołania.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz odwołującego koszty z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy, z ograniczeniem wynagrodzenia do kwoty 3 600 zł zgodnie z rozporządzeniem.
Przewodniczący: ………………….
1.1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny oferty wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie, z wezwaniem wykonawcy do złożenia w wyznaczonym terminie
wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, dotyczących dysponowania osobą przewidzianą do pełnienia funkcji
Kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania (tunele
stabilizacji tlenowej) odpadów, posiadającą co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego,
w tym co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na opisanym stanowisku;
1.2) nie uwzględnia pozostałych zarzutów;
2) kosztami postępowania obciąża zamawiającego Regionalny Zakład Zagospodarowania
Odpadów Sp. z o.o., ul. Partyzancka 27, 63-400 Ostrów Wielkopolski, i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o.,
ul. Młodych Energetyków 3, 59-916 Bogatynia, tytułem wpisu od odwołania,
2.2) zasądza od zamawiającego Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp.
z o.o., ul. Partyzancka 27, 63-400 Ostrów Wielkopolski na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o.,
ul. Młodych Energetyków 3, 59-916 Bogatynia, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2791/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą
w Ostrowie Wielkopolskim - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane pn.
Kontrakt nr 1 „Dokumentacja projektowa i roboty budowlano - instalacyjne w ramach
Rozbudowy Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów” realizowany w ramach
Projektu pn.: „Rozbudowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Ostrowie
Wielkopolskim.” - na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp” lub
„ustawą”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z 16 września 2014,
nr 2014/S 177-312120.
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”
Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni - wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechań
dokonanych w postępowaniu, wskazując, co następuje.
Zarzucił niezgodność z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego polegających
na:
1) dokonaniu wyboru oferty Budimex S.A. z siedzibą w Warszawa (dalej Budimex), pomimoże nie stanowi oferty najkorzystniejszej;
2) zaniechaniu wykluczenia z postępowania Budimex, pomimo że złożył on nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania;
3) zaniechaniu wykluczenia z postępowania Budimex, pomimo że nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
4) (z ostrożności) zaniechaniu wezwania Budimex do złożenia w wyznaczonym terminie
wymaganych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
5) zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego,
wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1, 24 ust. 2 pkt 3
i 4, art. 26 ust. 2b ustawy w zw. z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 231), art. 26 ust. 3, art. 91 ust 1 ustawy - przez bezpodstawne zaniechanie
zastosowania, a także inne przepisy przywołane w uzasadnieniu odwołania.
Wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu (została sklasyfikowana bezpośrednio za ofertą Budimex).
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) wykluczenia z postępowania wykonawcy Budimex;
3) dokonania ponownej oceny ofert;
4) z ostrożności wezwania Budimex do uzupełnienia w wyznaczonym terminie wymaganych
oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
Odwołujący wskazał okoliczności uzasadniające wniesienie odwołania, zamieścił
informację o przekazaniu kopii zamawiającemu w ustawowym terminie oraz o uiszczeniu
wpisu od odwołania.
Na rozprawie, po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie wniesioną przez
zamawiającego, odwołujący cofnął:
- zarzut przedstawiony w pkt 2, tj. zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo że złożył on nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania
oraz
- uzasadnienie odwołania w pkt I ppkt 1, 2, 3 w zakresie tunelu, pkt II - w całości, pkt IV
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, za wyjątkiem L.
M. przewidzianego do pełnienia funkcji Kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów.
Odnośnie zarzutu 4 [z ostrożności] - zaniechanie wezwania Budimex S.A. do złożenia
w wyznaczonym terminie wymaganych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu - odwołujący podtrzymał uzasadnienie
odpowiadające temu zarzutowi oraz zarzutowi wskazanemu w pkt 3 (str. 1, 2 odwołania).
Podtrzymał w całości uzasadnienie przedstawione w pkt III odwołania.
(Izba pominęła w streszczeniu uzasadnienia odwołania cofnięte części uzasadnienia).
Uzasadnienie odwołania.
III. Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Budimex, pomimo że wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
1. Wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, Budimex polega na zasobach podmiotów trzecich: CESPA GESTION DE
RESIDUOS S.A. oraz CESPA COMPANIA ESPANOLA DE SERVICIOS PUBLICOS
AUXILIARES S.A. W tym celu wykonawca złożył zobowiązania do udostępnienia zasobów
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy. Pismem z dnia 02.12.2014 r. zamawiający zakwestionował
skuteczność tych zobowiązań i wezwał Budimex do ich uzupełnienia. Budimex w odpowiedzi
złożył nowe zobowiązania, które w stosunku do poprzednich różniły się w istocie tylko tym,że podmioty trzecie zadeklarowały podwykonawstwo robót budowlanych (wcześniej były
tylko roboty technologiczne, co zamawiający a priori uznał za niewystarczające). Zdaniem
odwołującego, nie sposób uznać, że takie lakoniczne zobowiązanie stanowi dowód realnego
udostępnienia zasobów. Wobec nie określenia minimalnego zakresu prac, które zobowiązują
się wykonać podmioty trzecie, może być on dowolnie wąski. Ponadto, podmioty wskazały na
„umowy o współpracy” jako podstawy udostępnienia doświadczenia, co jest stosunkiem
całkowicie nieadekwatnym do rzekomo zaoferowanego podwykonawstwa.
2. Zamawiający wymagał w SIWZ, na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy
w zw. z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (…), aby treść ewentualnych zobowiązań
wskazywała m.in. na zakres przekazywanych wykonawcy zasobów oraz sposób i zakres
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia
(str. 24 i 25 SIWZ). Krótka jednozdaniowa wzmianka nie może wypełnić tego obowiązku. Ma
wyłącznie pozorny charakter. Budimex nie wykazał zatem, że dysponuje narzędziem
prawnym pozwalającym skutecznie wyegzekwować wydanie niezbędnych zasobów, a tym
samym zamawiający nie ma gwarancji, że oferta pochodzi od wykonawcy, który pomimo
braku doświadczenia własnego, ma rzeczywiste wsparcie kompetentnych firm.
3. Mając na uwadze, że zamawiający już raz wzywał Budimex do uzupełnienia
zobowiązań, jakiekolwiek braki w treści tych złożonych ponownie, powinny skutkować
wykluczeniem w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
IV. Zarzut zaniechania wezwania Budimex do złożenia w wyznaczonym terminie
wymaganych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
1. Zgodnie z SIWZ (rozdział IX pkt 2.c) wykonawca, w celu wykazania, że dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia miał wykazać, że dysponuje lub będzie
dysponował minimum po jednej osobie na każde wymienione stanowisko. Budimex w swoim
wykazie uwzględnił cały szereg osób, które mają być mu oddane do dyspozycji przez
podmioty, na których zasoby się powołał, w szczególności przez firmę HEKO H. K. –S. .
Chodzi m.in. o osoby: (…) L. M. . W stosunku do osób, prowadząca firmę HEKO,
oświadczyła, że zobowiązuje się je oddać do dyspozycji Budimex. Treść tego zobowiązania,
sporządzonego na załączniku nr 5, nie może potwierdzać, że Budimex mógł skutecznie
powoływać się na wymieniony zasób kadrowy.
2. (Odwołujący ograniczył uzasadnienie odwołania do osoby L. M., które wskazano
niżej).
Firma HEKO w punkcie 3 załącznika nr 5, wbrew wymaganiu zamawiającego, nie
podała sposobu dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia, ograniczając się do
przedstawienia jej z imienia i nazwiska oraz wskazania pełnionej funkcji. Na stronie 69 oferty
Budimex złożył natomiast dodatkowe zobowiązanie, przygotowane według własnego
uznania (lub też firmy HEKO), w którym upoważnia się Budimex do zatrudnienia pracownika
HEKO w celu realizacji zamówienia publicznego uzyskanego w postępowaniu. Dalej jest
mowa o oddelegowaniu pracownika na okres korzystania z niego przez Budimex.
3. Według wiedzy odwołującego, na dzień składania ofert wymieniona osoba,
rzekomo oddana do dyspozycji Budimex przez firmę HEKO, nie była zatrudniona przez tego
przedsiębiorcę na podstawie umowy o pracę. Osoba ta nie miała więc statusu pracownika,
a więc nie mogła być oddelegowana do Budimex. W związku z powyższym, zobowiązanie
HEKO jest bezprzedmiotowe i nie może stanowić dowodu na okoliczność, że Budimex
dysponuje niezbędnym zasobem do realizacji zamówienia - w tym przypadku kadrą
o kompetencjach wymaganych w SIWZ. Z ostrożności odwołujący wspomniał, że nawet jeśli
ww. osoba byłaby pracownikiem firmy HEKO, to tzw. oddelegowanie może mieć miejsce na
okres nie dłuższy niż 3 miesiące w roku kalendarzowym (w każdym innym przypadku
konieczne jest wypowiedzenie zmieniające, na które pracownik musi wyrazić zgodę).
Stanowi o tym art. 42 § 4 Kp. W związku z powyższym firma HEKO nie mogła jednostronnie
zobowiązać się do oddelegowania swojego pracownika na „cały okres realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego”, tj. do końca 2015 r.
4. Dodatkowo odwołujący podniósł, że L. M. nie spełnia wymagań dla osoby
przewidzianej do pełnienia funkcji Kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów, gdyż nie posiada
wymaganych w SIWZ kwalifikacji i doświadczenia zawodowego, tj. co najmniej 8 lat
doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 3-letniego doświadczenia w pracy na
stanowisku kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania
(tunele stabilizacji tlenowej odpadów). W szczególności w opisie jego doświadczenia
przedstawionego w załączniku nr 5 uwzględniono 3-letni okres kierowania montażem
technologii kompostowania ZUK Puławy, podczas gdy w dniu 06.07.2012 r. dopiero zawarto
umowę na realizację projektu, a prace montażowe rozpoczęto w 2013 r. Ponadto, L. M.
zajmuje się projektowaniem automatyki i rozruchem w zakresie automatyki, tak więc nażadnych z referencyjnych projektów nie mógł piastować funkcji Kierownika montażu instalacji
segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów.
Uwzględniając powyższe, doświadczenie L. M. jest nieadekwatne do wymagań SIWZ.
5. Mając na uwadze powyższe odwołujący uznał - nie sposób uznać, że Budimex
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia przewidzianymi na stanowiska: (…) Kierownika montażu
instalacji segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej)
odpadów. Jego oferta nie mogła być zatem wybrana jako najkorzystniejsza, dopóki nie
zostanie uzupełniona o oświadczenia lub dokumenty wykazujące spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Wybór narusza więc art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art.
26 ust. 3 ustawy. Odwołujący zaznaczył, że w tym przypadku firmie Budimex trudno byłoby
udowodnić umyślne podanie nieprawdziwych informacji, gdyż wykonawca nigdzie nie
oświadczył, że udostępnione mu osoby są pracownikami firmy HEKO, a jednocześnie
zdobycie tej wiedzy nastręcza pewne trudności praktyczne. Przy tej okazji widać jednak
różnicę w stosunku do pierwszego zarzutu odwołania, gdzie Budimex składa precyzyjne
zapewnienia nt. charakterystyki referencyjnych inwestycji, pomimo że rzeczywiste ich
właściwości są inne, co można i należało sprawdzić przed terminem składania ofert.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł jak na wstępie.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że jej treść
uzasadnia nieprawdziwość zarzutów formułowanych przez odwołującego odnośnie podjętych
przez zamawiającego czynności i zaniechań.
Ustosunkowując się do zarzutów niespełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia przez Budimex S.A., zamawiający wskazał, że
odwołujący odniósł się do pierwotnej wersji specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 24.10.2014 r. zamawiający zmienił warunki udziału w postępowaniu j.n.: ust. 2
pkt b „Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie:
• minimum dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub rozbudowie
zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych,
• wartość netto każdej z tych robót wynosiła minimum 20.000.000 zł,
• jednym z elementów jednej z tych umów było wykonanie segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostownia (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów wraz z niezbędnymi
instalacjami i obiektami.”
Wykonawca w wykazie robót (Załącznik Nr 6) przedstawił 3 roboty, które w pełni
potwierdzały spełnienie przez Budimex S.A. warunku wiedzy i doświadczenia,
w tym w pozycji 3 wykazu Budimex S.A. zaprezentował robotę potwierdzającą warunek
szczegółowy polegający na żądaniu od wykonawcy, aby elementem jednej z umów
realizacyjnych było wykonanie segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania (tunele
stabilizacji tlenowej) odpadów wraz z niezbędnymi instalacjami i obiektami.
(Odnośnie zarzutów braku odpowiedniego doświadczenia Budimex S.A. w zakresie
oferowanej technologii w związku z udostępnieniem zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia przez firmę Cespa - w wyniku przedstawionego stanowiska zamawiającego
- odwołujący cofnął odpowiednią część zarzutów wraz z uzasadnieniem odwołania, jak
wskazano wyżej. W przedstawionym uzasadnieniu zamawiającego, Izba pominęła
odpowiednie fragmenty pisma).
Zamawiający stwierdził, że przedstawione dowody świadczą o spełnieniu przez
Budimex S.A. warunków SIWZ oraz są zgodne z przepisami rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 11 września 2012 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego przetwarzania
odpadów.
Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących doświadczenia wymaganego od
Kierownika montażu instalacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów – L. M.,
zamawiający stwierdził.
W wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (Załącznik Nr
4) w poz. 15 wykonawca wskazał Kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/ kompostownia (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów w osobie L. M. .
Z treści załączonego wykazu wynika, że osoba ta spełnia warunek doświadczenia
sformułowany w SIWZ, tj. posiada 8-letnie doświadczenie zawodowe, w tym ponad 3-letnie
doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej odpadów). Potwierdzenie 3-letniego
doświadczenia wynika z treści pozycji 2 (Łęczyca koło Stargardu Szczecińskiego) i pozycji
10 (ZUK Puławy) wykazu zamieszczonego w ofercie.
Wprawdzie w treści poz. 2 wykazu nie wpisano wprost „tunele stabilizacji tlenowej”, to
z treści innego dokumentu złożonego w ofercie, tj. listu referencyjnego wystawionego przez
ZZO Stargard Szczeciński na rzecz firmy Budimex S.A. wynika, że wykonawca ten w ramach
realizacji inwestycji wykonał instalacje intensywnej stabilizacji biologicznej oraz 5
bioreaktorów (tuneli) i wyposażył obiekt w instalację intensywnej stabilizacji biologicznej
o konstrukcji monolitycznej żelbetowej.
Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących nie złożenia oświadczenia, że
prezentowana przez odwołującego osoba (specjalista) podana w załączniku Nr 5 do oferty,
to pracownik niezatrudniony na podstawie umowy o pracę, zamawiający wskazał.
Dla potwierdzenia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, zamawiający żądał załączenia do oferty wykazu tych osób (Załącznik Nr 4).
W rubryce 7 wzoru wykazu zamawiający żądał przedstawienia informacji o podstawie
dysponowania. Wykonawca Budimex S.A. dla pięciu osób jako podstawę dysponowania
wskazał „umowę o pracę” a dla dziewięciu osób - zobowiązania, które zostały załączone do
oferty. Dysponowanie zasobami podmiotów trzecich może się odbywać pośrednio lub
bezpośrednio. Gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio
między wykonawcą a osobą na dysponowanie, której wykonawca się powołuje, jest to
dysponowanie bezpośrednie. Co istotne, nie ma tu znaczenia charakter prawny takiego
stosunku, tj. czy współpraca następuje np. na podstawie umowy o pracę, umowy
o świadczenie usług, umowy przedwstępnej, czy na zasadzie samozatrudnienia się osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Z kolei pojęcie dysponowania pośredniego -
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 4 września 2013 r. (KIO 1982/13) -
wywodzi się z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku
pośredniego dysponowania zasobami między wykonawcą a osobami „udostępnianymi” nie
ma więzi bezpośredniej; z osób tych wykonawca korzysta za pośrednictwem podmiotu
trzeciego, na podstawie jego pisemnego zobowiązania. Wyrok KIO z 27 lutego 2012 r. (KIO
218/12) „Przepis art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych znajduje zastosowanie
w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia
będące w zasobach kadrowych innego podmiotu, który udostępnia je wykonawcy na czas
realizacji zamówienia, bez względu na charakter łączącego wykonawcę i ten podmiot
stosunku prawnego. Jest to tzw. dysponowanie zasobami w sposób pośredni, tj. za
pośrednictwem podmiotu trzeciego”. W Pzp nie podano żadnych wskazówek, w jakiej formie
należy wykazać dysponowanie pośrednie potencjałem podmiotów trzecich, jako przykład
wskazano jedynie pisemne zobowiązanie.
Reasumując zamawiający stwierdził, że wykonawca Budimex S.A. w pełni spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu opisane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dając tym samym rękojmię należytego i terminowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami
postępowania.
Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca -
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w wyniku spełnienia ustawowych przesłanek
skutecznego zgłoszenia przystąpienia, stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego,
zwanym w uzasadnieniu „przystępującym”.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Odwołujący, składając ofertę z ceną klasyfikującą ją na drugim miejscu
w rankingu ofert, spełnia przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniające
wykonawcę do wniesienia odwołania.
Po rozpoznaniu odwołania w granicach zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp),
z ograniczeniem dokonanym na rozprawie (cofnięcie zarzutów skutkujące wygaśnięciem
sporu), Izba uwzględniła odwołanie uznając za udowodniony jeden z zarzutów - dotyczący
osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Kierownika montażu instalacji segmentu
intensywnej stabilizacji/kompostownia (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów, posiadającej co
najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 3-letnie doświadczenie
w pracy na opisanym stanowisku. Nie uwzględniła pozostałych zarzutów - dotyczących treści
zobowiązań innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.
Izba ustaliła.
I. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zmienionej na podstawie
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w dniu 24 października 2014 r., w pkt 6. „Część IX. Warunki
udziału w postępowaniu oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. (…)” zamawiający opisał wymagania:
„2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p., w zakresie określonym przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, tj. warunki dotyczące: (…)
b. Posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
• minimum dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub rozbudowie
zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych,
• wartość netto każdej z tych robót wynosiła minimum 20.000.000 zł,
• jednym z elementów jednej z tych umów było wykonanie segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostownia (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów wraz z niezbędnymi
instalacjami i obiektami.” (…)
W dalszej części SIWZ zamawiający wymagał wykazania dysponowania osobami,
zdolnymi do wykonania zamówienia w następujący sposób:
„c. Dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca
wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował minimum po jednej osobie na każde
wymienione poniżej stanowisko: (…)
- osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika montażu instalacji segmentu
intensywnej stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów.
Wymagane kwalifikacje i doświadczenie zawodowe:
• wykształcenie przynajmniej wyższe inżynierskie,
• co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 3-letnie doświadczenie
w pracy na stanowisku kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej odpadów)”.
W
celu
wykazania
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu,
o których mowa w Części IX. 2 wykonawca miał obowiązek złożyć następujące oświadczenia
i dokumenty.
„3.(…)
b. Wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, według
wzoru, stanowiącego załącznik nr 6 do niniejszej IDW oraz dokumenty potwierdzające, że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
(…)
c. Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości i kierowanie robotami budowlanymi
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, według wzoru, stanowiącego
załącznik nr 4 do niniejszej IDW.” (…)
Udział zasobów innych podmiotów zamawiający opisał następująco.
„Zgodnie z art. 26 ust. 2 b u.p.z.p. Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Zobowiązanie przygotowane być musi zgodnie z treścią załącznika nr 5 do
niniejszej IDW.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Zobowiązanie powinno być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
podmiotu użyczającego zasoby. Treść zobowiązania winna wskazywać: 1) Zakres
przekazanych Wykonawcy zasobów, 2) Sposób i zakres wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, 3) Charakter stosunku
prawnego łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby, 4) Okres udziału
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia - załącznik nr 5 do niniejszego IDW.”
II. Przystępujący złożył wraz z ofertą załącznik nr 4 - Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, oświadczając, że: Do realizacji zamówienia
publicznego pn. Kontrakt nr 1 „Dokumentacja projektowa i roboty budowlano - instalacyjne
w ramach rozbudowy zakładu zagospodarowania odpadów”, dysponuje/będzie dysponować
następującymi osobami, które będą wykonywać zamówienie:
W pozycji l.p. 15, w kolumnach tabeli (1-7), wykonawca przedstawił: L. M.; zakres
wykonywanych czynności: Kierownik montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów”; posiadającego
doświadczenie: „Ponad 8 lat doświadczenia zawodowego, w tym ponad 3-letnie
doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej odpadów):
- 08.2014 - obecnie: Kierownik montażu - Kompostownia dla Sita Głogów - dostawa, montaż
i uruchomienie - projekt w fazie realizacji;
- 05.2014-09.2014: Kierownik montażu - Kompostownia dla Kompoz. - Łęczyca, k/Stargardu
Szczecińskiego - dostawa montaż i uruchomienie automatyki technologii kompostowania;
- 10.2011-09.2014: Kierownik montażu - Dostawa montaż i uruchomienie technologii
kompostowania ZUK Puławy (11 tuneli intensywnej stabilizacji)”.
(W opisie wyszczególniono trzy zakresy wykonywanych czynności, które mogły być brane
pod uwagę przy ocenie doświadczenia - okoliczności niesporne, w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający wskazał jako wystarczające - drugi i trzeci zakres).
Odnośnie dysponowania oraz informacji o podstawie dysponowania osobą, przystępujący
wskazał w tabeli: „Będę dysponować. Zobowiązanie w załączeniu.”
III. Zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia
oświadczeń i dokumentów - pismo z 02.12.2014 r., o treści m.in.: „(…) wzywam do
uzupełnienia dokumentów, których zamawiający wymagał do oferty: (…) 2. pisemnego
zobowiązania podmiotu do udostępniania zasobów zdolnych do wykonania zamówienia oraz
zobowiązania do współpracy, jako podwykonawcy robót budowlanych (…). Ponieważ
powołujecie się Państwo w celu spełnienia ww. warunku na zasoby innych podmiotów,
należy stwierdzić, że oferta nie zawiera pisemnego zobowiązania podmiotu do udostępniania
zasobów zdolnych do wykonania zamówienia oraz zobowiązania do współpracy jako
podwykonawcy robót budowlanych (w ofercie znajdują się takie dokumenty lecz dotyczą one
podwykonawstwa robót technologicznych).”
IV. Przystępujący złożył uzupełnienia oświadczeń i dokumentów (pismo
z 08.12.2014 r.), w tym: Załączniki nr 5 (dwa odrębne dla każdej pozycji wskazanej
w wykazie wykonanych robót wobec korzystania z zasobów innych podmiotów), według
wzoru zamawiającego:
1. „Załącznik nr 5 - Wzór pisemnego zobowiązania podmiotu do udostępniania zasobów
zdolnych do wykonania zamówienia.”
W zobowiązaniu wyszczególniono:
- tryb postępowania o udzielenie zamówienia: przetarg nieograniczony;
- nazwę przedmiotu postępowania: Kontrakt nr 1 „Dokumentacja projektowa
i roboty budowlano - instalacyjne w ramach Rozbudowy Regionalnego Zakładu
Zagospodarowania Odpadów”;
- nr referencyjny nadany sprawie przez zamawiającego: RZZO/Z02/2014;
- nazwę wraz z adresem zamawiającego: Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów
Sp. z o.o. w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Partyzancka 27, 63-400 Ostrów Wielkopolski;
- oświadczenia przedstawicieli firm: CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A. z siedzibą
w Barcelonie i CESPA, COMPAŃIA ESPAŃOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES
S.A. z siedzibą w Barcelonie, adres: Avenida Catedral 6-8, 08002 Barcelona, Hiszpania,
o treści: „Ja/my, niżej podpisani, reprezentujący firmę (…) zobowiązujemy się do oddania
do dyspozycji Wykonawcy tj. Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Udostępnione zasoby to:
1. Wiedza i doświadczenie w: postaci referencji poprzez konsultację i doradztwo w zakresie
posiadanej wiedzy oraz podwykonawstwo robót budowlanych i technologicznych.”
Ponadto przystępujący załączył:
- Załącznik nr 5: pisemne zobowiązanie firmy CESPA, COMPAŃIA ESPAŃOLA DE
SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES S.A. z siedzibą w Barcelonie dotyczące udostępnienia
osoby zdolnej do wykonania zamówienia – O. M. – C. - Specjalista ds. rozruchów
technologicznych segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacyjne)
odpadów;
- Załączniki nr 3A - 3 szt. - dwa dotyczące udostępnienie wiedzy i doświadczenia, trzeci -
osób zdolnych do wykonania zamówienia - przedstawiające oświadczenia podmiotu
trzeciego o braku podstaw do wykluczenia (art. 24 ust. 1 Pzp);
- Trzy zobowiązania do współpracy: firmy CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A.
z siedzibą w Barcelonie (jedno) i firmy CESPA, COMPAŃIA ESPAŃOLA DE SERVICIOS
PUBLICOS AUXILIARES S.A. z siedzibą w Barcelonie (dwa) - z przystępującym z zakresie
udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz osoby zdolnej do wykonania zamówienia.
V. Na rozprawie odwołujący złożył pismo z 16.01.2015 r., pt. „Wnioski dowodowe
odwołującego” wraz z plikiem załączników, wnosząc - wobec cofnięcia części odwołania -
o dopuszczenie dowodów z dokumentów stanowiących tylko załączniki: od 8 do 11
i oświadczając, że dokumentów wymienionych w pozycjach od 1 do 7 nie składa i nie wnosi
o dopuszczenie dowodu z tych dokumentów.
Załączniki 8-11:
„8) specyfikacja istotnych warunków zamówienia, program funkcjonalno-użytkowy oraz
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dla postępowania o zamówienie publiczne
prowadzonego przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Puławach na „Rozbudowę
i modernizację Zintegrowanego Systemu Gospodarki Odpadami dla Miasta Puławy i Gmin
Ościennych poprzez rozbudowę i modernizację Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych w Puławach - poprawa infrastruktury zbierania i odzysku odpadów.”
- wszystkie na okoliczność zawarcia umowy w ww. postępowaniu w dniu
06.07.2012 r., a tym samym na okoliczność, że L. M. nie mógł pełnić funkcji kierownika
montażu instalacji segmentu intensywnej stabilizacji/kompostowania na tej inwestycji od
października 2011 r.
9) pismo AECOM Sp. z o.o. z dnia 15.01.2015 r., będącej członkiem konsorcjum menadżera
kontraktu dla projektu „Rozbudowa i modernizacja Zintegrowanego Systemu Gospodarki
Odpadami dla Miasta Puławy i Gmin Ościennych poprzez rozbudowę i modernizację
Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Puławach - poprawa infrastruktury
zbierania i odzysku odpadów.”
- na okoliczność, że L. M. nie pełnił funkcji kierownika montażu instalacji segmentu
intensywnej stabilizacji/kompostowania na ww. inwestycji oraz na okoliczność terminu
wykonywania robót montażowych kompostowni tunelowej w ramach ww. inwestycji.
10) ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w BZP nr 178074 - 2011
- na okoliczność, że z AECOM Sp. z o.o. (lider) i AECOM Ltd (partner), ul. Emilii
Plater 53, 00-113 Warszawa, zawarto umowę na usługi: Menadżer Projektu dla
przedsięwzięcia pn. Rozbudowa i modernizacja Zintegrowanego Systemu Gospodarki
Odpadami dla Miasta Puławy i Gmin Ościennych poprzez rozbudowę i modernizację
Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Puławach - poprawa infrastruktury
zbierania i odzysku odpadów.
11) wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dla firmy L. M.
GESTAR Automatyka Przemysłowa
- na okoliczność, że L. M. prowadzi działalność gospodarczą i nie jest
pracownikiem firmy HEKO.”
VI. Przystępujący złożył na rozprawie wydruk pisma Natural Word Products Ltd z 18
września 2014 r. (w języku angielskim z tłumaczeniem na język polski), skierowanego do
wszystkich zainteresowanych, z którego wynika potwierdzenie, że L. M. w okresie od
01.05.2010 do 30.09.2012 kierował pracami związanymi z budową i rozbudową
kompostowni, które obejmowały między innymi, instalację segmentu intensywnej stabilizacji
(tunele stabilizacji tlenowej odpadów) w Belfaście, Irlandia Północna.
Izba zważyła.
I. Mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego
(art. 190 ust. 1 Pzp - obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wskazujący dowód wywodzi skutki prawne), biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp) oraz uwzględniając dowody przedstawione przez
odwołującego i dopuszczone przez Izbę, potwierdzające odmienny stan faktyczny niż
wynikający z załącznika nr 4 - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia
- Izba uwzględniła zarzut nie wykazania przez przystępującego dysponowania osobą
przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika montażu instalacji segmentu intensywnej
stabilizacji/kompostowania (tunele stabilizacji tlenowej) odpadów, posiadającą co najmniej 8
lat doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na
opisanym stanowisku.
Dowody przedstawione przez odwołującego jednoznacznie wskazują, że wobec
udzielenia zamówienia przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Puławach na
„Rozbudowę i modernizację Zintegrowanego Systemu Gospodarki Odpadami dla Miasta
Puławy i Gmin Ościennych poprzez rozbudowę i modernizację Zakładu Unieszkodliwiania
Odpadów Komunalnych w Puławach - poprawa infrastruktury zbierania i odzysku odpadów”,
w dniu 06.07.2012 r., L. M. wskazany przez przystępującego do pełnienia opisanej wyżej
funkcji, nie mógł pełnić funkcji Kierownika montażu - Dostawa montaż
i uruchomienie technologii kompostowania ZUK Puławy (11 tuneli intensywnej stabilizacji) od
10.1011.
Firma AECOM Sp. z o.o. będąca członkiem konsorcjum menadżera kontraktu dla
wskazanego projektu, w piśmie z dnia 15.01.2015 r., wskazała inne daty wykonywania robót
- w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja Zintegrowanego Systemu Gospodarki
Odpadami
dla
Miasta
Puławy
i
Gmin
Ościennych,
poprzez
rozbudowę
i modernizację Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Puławach”. W okresie
od lipca do sierpnia 2013 r. były przeprowadzone - montaż łapaczy kondensatu oraz od
marca do maja 2014 r. - montaż instalacji przez firmę Greenpro S.A. z siedzibą we Francji.
Po ogłoszeniu w czerwcu 2014 r. upadłości tej firmy rozruch technologiczny był
kontynuowany przez firmę GESTAR Automatyka Przemysłowa L. M. z siedzibą
w Lublinie w okresie od września do października 2014 r. Istotnym stwierdzeniem w tym
piśmie jest to, że zamawiający nie wymagał stanowiska Kierownika montażu. L. M. jako
przedsiębiorca - GESTAR Automatyka Przemysłowa L. M. - prowadził nadzór nad robotami
technologicznymi.
Odmienne okoliczności dotyczące doświadczenia wskazanej osoby zostały
potwierdzone dowodami złożonymi przez odwołującego, niepodważonymi przez stronę
przeciwną - zamawiającego i przystępującego.
Zamawiający nie zakwestionował dowodów, wskazując, że uznał oświadczenie
wykonawcy składającego wykaz za w pełni zgodne ze stanem faktycznym. Przystępujący,
poza wyjaśnieniami o posiadaniu pewnych informacji na temat projektu, również nie
podważył wskazanych dowodów, powołując się na wymóg złożenia wyłącznie oświadczenia
w załączniku nr 4.
Okresy pełnienia funkcji Kierownika montażu (…) przedstawione w wykazie
z uwzględnieniem korekty wynikającej z dowodów przedstawionych przez odwołującego, nie
stanowią wymaganego 3-letniego doświadczenia w pracy na wymaganym stanowisku.
Okres kierowania przez L. M. od 01.05.2010 do 30.09.2012 pracami związanymi z
budową i rozbudową kompostowni, które obejmowały między innymi, instalację segmentu
intensywnej stabilizacji (tunele stabilizacji tlenowej odpadów) w Belfaście (Irlandia Północna),
wynikający z informacji złożonej na rozprawie przez przystępującego, nie został
zamieszczony w wykazie, nie podlegał ocenie zamawiającego, nie mógł być uwzględniony
na etapie postępowania odwoławczego, jako odpowiadający wymaganiu doświadczenia na
stanowisku Kierownika montażu (…).
Przedstawione okresy - kierowania pracami w Irlandii (01.05.2010 - 30.09.2012)
i pełnienia funkcji Kierownika montażu ZUK Puławy (10.2011 - 09.2014), pokrywają się
w czasie - 10.2011- 30.09.2012 - łącznie 12 miesięcy.
Izba wskazuje, że w sytuacji przedstawienia doświadczenia liczonego w latach,
w przypadku nie określenia sposobu jego liczenia, należy stosować przepisy Kodeksu
cywilnego (art. 110-116) w zw. z art. 14 Pzp, pozwalające na precyzyjne obliczenie
wymaganego okresu.
Z uwagi na powyższe, nie ma znaczenia wskazywany przez odwołującego zarzut
braku możliwości delegowania L. M. przez firmę HEKO jako jej pracownika, ze względu na
wykluczenie możliwości zatrudnienia osoby prowadzącej działalność gospodarczą na
podstawie umowy o pracę. Odwołujący nie przedstawił na tę okoliczność dowodu,
poprzestając na domniemaniu, że wskazana osoba nie jest pracownikiem firmy HEKO.
Przywołany w odwołaniu przepis art. 42 § 4 Kodeksu pracy stanowi, że
wypowiedzenie dotychczasowych warunków pracy lub płacy nie jest wymagane w razie
powierzenia pracownikowi, w przypadkach uzasadnionych potrzebami pracodawcy, innej
pracy niż określona w umowie o pracę na okres nie przekraczający 3 miesięcy w roku
kalendarzowym, jeżeli nie powoduje to obniżenia wynagrodzenia i odpowiada kwalifikacjom
pracownika. Należy zwrócić uwagę, że przepis stanowi o jednostronnej decyzji pracodawcy,
nie wymagającej zgody pracownika, w sytuacji powierzenia pracy innej niż określona
w umowie o pracę. Wskazane ograniczenie nie dotyczy powierzania takiej samej pracy i za
zgodą pracownika.
Izba uwzględniła zarzut 4 - zaniechania wezwania wykonawcy Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie do złożenia w wyznaczonym terminie wymaganych oświadczeń lub
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczących
dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp,
stanowiącego podstawę wezwania nakazanego w sentencji.
II. Izba nie uwzględniła zarzutu 3 - zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, z powodu nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia wobec
treści zobowiązań innych podmiotów, na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, tj. zobowiązań firm
CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A. i CESPA, COMPAŃIA ESPAŃOLA DE SERVICIOS
PUBLICOS AUXILIARES S.A. z siedzibami w Barcelonie.
Izba wskazuje, że co do zasady, podstawę wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu (dotyczących wiedzy i doświadczenia) stanowi własny zasób wykonawcy,
natomiast poleganie na zasobach innych podmiotów jest wyjątkiem od zasady posiadania
przez wykonawców wiedzy i doświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego.
Przepis art. 26 ust. 2b Pzp, jako wynik implementacji do prawa krajowego art. 47 ust.
2 i 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest z mocy ustawy -
wskazanego przepisu - udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Obowiązek udowodnienia wynikający z art. 26 ust. 2b Pzp, a więc potwierdzenia
udostępnienia zasobów przez inny podmiot, pozostaje w gestii wykonawcy ze względu na
otwarty katalog środków dowodzenia. Wykonawca ma wybór co do możliwości posłużenia
się dowodami, przy pomocy których udowodni zamawiającemu spełnienie przesłanek
wynikających z przepisu. Ocena udowodnienia dysponowania przez wykonawcę zasobami,
należy do zamawiającego.
W zakresie oceny udostępnienia zasobów przez inne podmioty, szczególną uwagę
zwraca się na realność udostępniania zasobów, co wiąże się z udziałem podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia oraz dysponowaniem przez wykonawcę
określonymi zasobami tego podmiotu w czasie realizacji zamówienia. Zatem, wymagane na
mocy art. 26 ust. 2b Pzp udowodnienie udostępnienia zasobów przez inny podmiot, służy
wykazaniu realności udostępnienia zasobów, tj. wykazaniu faktu, że przez cały okres
realizacji zamówienia wykonawca będzie rzeczywiście dysponował udostępnionymi
zasobami i rzeczywiście będzie mógł z nich korzystać przy wykonywaniu zamówienia.
Obowiązek udowodnienia realności udostępnienia zasobów wiąże się z wykazaniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc wyłonieniem wiarygodnego
wykonawcy, któremu zamawiający powierzy wykonanie zamówienia.
Przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, stanowi, że - jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać:
2) dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę
z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia.
Zamawiający zamieścił wymagania w SIWZ przedstawione wyżej, odpowiedniożądając w Części IX. 3. b. Wykazu robót budowlanych (załącznik nr 6 do IDW) oraz
właściwych dokumentów potwierdzających wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowe ukończenie, opisując także sposób udowodnienia korzystania
z zasobów innych podmiotów, z uwzględnieniem przepisów art. 26 ust. 2b Pzp i § 1 ust. 6 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Przystępujący załączył wraz z ofertą zobowiązania innych podmiotów sporządzone
według wzoru opracowanego przez zamawiającego, w których wskazano - obok elementów
wymaganych przez zamawiającego m.in. przekazania niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia - udział w realizacji zamówienia, precyzując,że udostępnione zasoby to: 1. Wiedza i doświadczenie w: postaci referencji poprzez
konsultację i doradztwo w zakresie posiadanej wiedzy oraz podwykonawstwo robót
technologicznych.
Na skonkretyzowane żądanie zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
przedstawione w piśmie z 02.12.2014 r. o uzupełnienie „ (…) pisemnego zobowiązania
podmiotu do udostępniania zasobów zdolnych do wykonania zamówienia oraz zobowiązania
do współpracy jako podwykonawcy robót budowlanych (w ofercie znajdują się takie
dokumenty lecz dotyczą one podwykonawstwa robót technologicznych)”
- przystępujący uzupełnił zobowiązania (pismo z 08.12.2014 r.) przez wskazanie
podwykonawstwa obok robót technologicznych także robót budowlanych, zgodnie z treściążądania zamawiającego.
Należy wskazać, że z treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp wynika, że wykonawca
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu dysponowanie zasobami w trakcie realizacji
zamówienia.
Zamawiający przedstawił na rozprawie stanowisko, z którego wynika całkowite
przekonanie udowodnienia - na podstawie zobowiązań o udostępnieniu zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia i osób oraz zobowiązań dotyczących współpracy - realnego udziału
tych podmiotów w wykonaniu zamówienia i właściwego doboru realizacji zamówienia przez
podwykonawstwo robót budowlanych i technologicznych, konsultacje i doradztwo.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do lakoniczności zobowiązań. Nie
podzieliła też oceny, że mimo zgodności sposobu udostępnienia wiedzy i doświadczenia,
w formie podwykonawstwa w realizacji robót budowlanych i technologicznych, z treścią
SIWZ i postanowieniami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, to zakres robót,
niezależnie od „trudnej jego uchwytności”, powinien być bardziej w jakikolwiek sposób
określony, w ceku potwierdzenia realności udostępnienia zasobów.
Treść zobowiązań podmiotów wskazująca zakres udostępnianych zasobów -
posiadana wiedza i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia w trakcie całego
okresu trwania zamówienia, sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia - udział w realizacji zamówienia przez konsultacje i doradztwo,
a przede wszystkim podwykonawstwo robót budowlanych i technologicznych, odpowiada
treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.
W zakresie udostępniania zasobów innego podmiotu jednolite rozstrzygnięcia wydał
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrokach z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10
i z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt V Ca 243/13.
W przedstawionych okolicznościach sprawy, Izba uznała za nieudowodnione zarzuty
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z postępowania ze skutkiem uznania oferty za odrzuconą, jako
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczących
posiadania wiedzy i doświadczenia, w związku z korzystaniem z wiedzy i doświadczenia
innego podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
Uwzględnienie zarzutu 1 i nie uwzględnienie zarzutu 5, stanowi naturalną
konsekwencję oceny zarzutów 3 i 4 odwołania.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz odwołującego koszty z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy, z ograniczeniem wynagrodzenia do kwoty 3 600 zł zgodnie z rozporządzeniem.
Przewodniczący: ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
