rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-16
rok: 2014
data dokumentu: 2015-01-16
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2752/14
KIO 2752/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 23
grudnia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Gdańska Stocznia „Remontowa” im. J.
Piłsudskiego S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Na Ostrowiu 1, 80-958 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Inspektorat
Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Stocznia
Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni, ul. Śmidowicza
48, 81-127 Gdynia [pełnomocnik], [2] Stocznia Remontowa „NAUTA” SA, ul.
Waszyngtona 1, 81-342 Gdynia z siedzibą w Gdyni zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
15 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 23
grudnia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Gdańska Stocznia „Remontowa” im. J.
Piłsudskiego S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Na Ostrowiu 1, 80-958 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Inspektorat
Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Stocznia
Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni, ul. Śmidowicza
48, 81-127 Gdynia [pełnomocnik], [2] Stocznia Remontowa „NAUTA” SA, ul.
Waszyngtona 1, 81-342 Gdynia z siedzibą w Gdyni zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Gdańska Stocznia „Remontowa” im.
J. Piłsudskiego S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Na Ostrowiu 1, 80-958 Gdańsk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Gdańska Stocznia „Remontowa” im. J. Piłsudskiego S.A. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Na Ostrowiu 1, 80-958 Gdańsk, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego
Gdańska Stocznia „Remontowa” im. J.
Piłsudskiego S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Na Ostrowiu 1, 80-958 Gdańsk na
rzecz zamawiającego
Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska
1/7, 00-909 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2752/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą »Naprawaśrednia i dokowa 281«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U. UE
17.06.2014 r. pod nrem
2014/S 116-205569.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 17.12.2014 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia
[1] Stocznia Marynarki Wojennej S.A. w upadłości
likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni, ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia
[pełnomocnik], [2] Stocznia Remontowa „NAUTA” SA, ul. Waszyngtona 1,
81-342 Gdynia z siedzibą w Gdyni, zwanych dalej „konsorcjum”;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty
konsorcjum.
Wykonawca
Gdańska Stocznia „Remontowa” im. J. Piłsudskiego S.A. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Na Ostrowiu 1, 80-958 Gdańsk, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniosła
23.12.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Zdaniem
odwołującej zamawiający naruszył:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia, w
zakresie wyceny wszystkich podpunktów zestawienia kosztów, której
konsorcjum
nie wykonało, a było do tego przez
zamawiającego zobowiązane treścią
specyfikacji;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum z tego powodu, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, wynikające z
niespełnienia przez
konsorcjum wymagań zamawiającego zawartych w
specyfikacji;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji polegające na niejednakowym traktowaniu wykonawców i
stosowaniu odmiennych kryteriów oceny ofert.
Odwołująca wniosła o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanej przez
zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2) odrzucenie oferty
konsorcjum;
3) dokonanie wyboru oferty
odwołującej jako jedynej oferty złożonej w postępowaniu i
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
4) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego, w tym
zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującej kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą;
5) przeprowadzenie dowodów z wszystkich dokumentów dotyczących postępowania
przetargowego, zarówno załączonych do odwołania, jak i pozostałych będących w
posiadaniu
zamawiającego.
Argumentacja
odwołującej
I. Zamawiający wymagał w specyfikacji, aby wykonawcy wypełnili załącznik nr 5
„Zestawienie kosztów”. Formuła załącznika nakazuje, aby w kolumnie 2 wymienić operacie
technologiczne niezbędne do wykonania naprawy
SpW (Sprzętu i Wyposażenia) jednakże
nie mniej niż liczba podpunktów w danym punkcie wykazu prac naprawczych. Każda
operacie (podpunkt) należy wycenić osobno. Wskazuje na to treść uwagi pkt 1, wzoru
załącznika zamieszczonej pod tabelą zestawienia.
Konsorcjum nie spełniło tego wymagania, gdyż w pozycjach „Zestawienia Kosztów”:
24, 28, 30, 31, 43-51, 53, 56, 61, 85, 86, 88, 89, 92, 94-97, 103-110, 112-118, 143, 144, 146,
151, 156, 157, 175, 179, 180-186, 188, 190, 191 nie wyceniło każdego z podpunktów
osobno.
Dowodem wagi, jaką
zamawiający przywiązuje do formy załącznika jest informacja,
zawarta w piśmie nr Xl/12256/14 z
10.10.2014 r. w sprawie wyjaśnień specyfikacji oraz
dokonanych zmian, wysłanym do wszystkich wykonawców, która odnosi się do wniosku
Odwołującej o następującym brzmieniu: „W związku z chęcią złożenia oferty wnioskujemy o
zmianę
specyfikacji w zakresie załącznika nr 5 pt. „Zestawienie kosztów” Prosimy o
wykreślenie z umieszczonej w załączniku uwagi pkt 1, oraz zmianę wzoru tabeli ograniczając
ilość wierszy do pozycji głównych
Wykazu Prac Naprawczych (WNP). Uzasadnienie: W
związku z ilością pozycji WPN tj. 191, zakładając średnią ilość wyszczególnionych w każdej
pozycji operacji na ok. 10, umieszczenie w „Zestawieniu kosztów” wyceny każdej
pojedynczej operacji spowoduje rozszerzenie tabeli załącznika 5 do około 2000 pozycji”. W
punkcie 38 wskazanego pisma,
zamawiający udzielił następującej odpowiedzi, cyt. „Ze
względu na zasady sporządzania
WNP jak również wewnętrzne resortowe przepisy
zamawiający nie wyraża zgody na dokonanie zmian w zakresie załącznika nr 5 pt.
„Zestawienie kosztów”.
W piśmie nr Xl/14567/14 z
27.11.2014 r. wzywającym wykonawcę do wyjaśnień treści
oferty w pkt 2
zamawiający po raz kolejny potwierdził konieczność wypełnienia tego
załącznika zgodnie z jego wzorem, powołując się na postanowienia
specyfikacji i wskazane
powyżej wyjaśnienia treści
specyfikacji.
Wymagana treść załącznika do umowy „
Zestawienie kosztów” jest dla zamawiającego
istotna, a niezgodność oferty z treścią specyfikacji w tym zakresie powoduje istotną
rozbieżność oświadczenia woli wykonawcy od treści specyfikacji.
Liczba błędnie wypełnionych pozycji zestawienia kosztów, tj. 57 pozycji, wskazuje, że
przedmiotowe niezgodności nie mogą być odczytane jako oczywista omyłka pisarska ani
inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodująca istotnych
zmian w treści oferty, które
zamawiający poprawia w ofercie na mocy art. 87 ust. 2 Pzp.
Tym bardziej, że pozostałe pozycje zestawienia wykonawca sporządził właściwie. Należy
zatem uznać, że jest to celowe działanie
konsorcjum, powodujące niezgodność treści oferty
z treścią specyfikacji, która to niezgodność musi, zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
skutkować odrzuceniem oferty przez
zamawiającego.
II. Po pierwsze rozdz. IX pt. Opis sposobu przygotowania ofert pkt 1 specyfikacji
brzmi: „Oferta musi odpowiadać treści i wymaganiom określonym w SIWZ”.
Po drugie
rozdz. XI pt. Opis sposobu obliczenia ceny pkt 1 specyfikacji brzmi: „Ceny
zawarte w ofercie należy określić w złotych polskich (PLN) z dokładnością do pełnych groszy
według zasad określonych w
załączniku nr 3 do specyfikacji.
Załącznik nr 3 do specyfikacji stanowi formularz ofertowy. Sposób obliczania cen w
ofercie powinien zatem odpowiadać wymaganiom zawartym w formularzu ofertowym.
Ponadto formularz ofertowy zawiera uwagę, opatrzoną gwiazdką, w której to uwadze
wytłuszczonym i podkreślonym drukiem
zamawiający zawarł następujące wymaganie:
„* Wykonawca jest zobowiązany do wpisania wartości brutto zgodnej z zestawieniem
kosztów wykonania poszczególnych pozycji wykazu prac naprawczych – załącznik nr 1 OPZ
dla etapu I i II”.
Wymaganie to odnosi się do cen etap I i etap II. Tym sposobem
zamawiający
zobowiązał wykonawców, w sposób jednoznaczny do określenia cen etapów I i II zgodnie z
wartością ich prac zaoferowanych w zestawieniu kosztów.
Zestawiając ze sobą powyższe wymagania
zamawiającego należy zauważyć, że w celu
określenia wartości etapów, koniecznym jest zestawienie ze sobą dwóch załączników tj.
„Zestawienia kosztów” (Załącznik do Umowy) oraz „Etapowego harmonogramu prac”
(Załącznik do Umowy).
Ceny I i II etapu muszą stanowić sumy cen (wpisanych do kolumny 8 Zestawienia
kosztów) dla poszczególnych pozycji wskazanych w Etapowym harmonogramie prac.
Innymi słowy, wartość I etapu jest sumą cen pozycji zakwalifikowanych do I etapu
(kolumna 2 tabeli harmonogramu), a wartość II etapu jest sumą cen pozycji
zakwalifikowanych do II etapu (kolumna 3 tabeli harmonogramu).
Inny sposób określenia cen stanowi naruszenie obowiązków nałożonych przez
zamawiającego na wykonawców w specyfikacji, a tym samym powoduje błąd w obliczeniu
ceny jak również niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji.
Co więcej zakres prac poszczególnych etapów wynikający z harmonogramu stanowi
element konstrukcyjny umowy, gdyż w
§ 1 istotnych postanowień umowy zamawiający
formułuje przedmiot zamówienia oparty na omawianych załącznikach.
Konsorcjum nie zastosowało się do przedstawionych wymagań i przez nieprecyzyjne
sporządzenie Zestawienia kosztów i Etapowego harmonogramu prac uniemożliwiło
prawidłowe obliczenie ceny.
W załączniku nr 1 do odwołania
odwołująca przedstawia stosowne obliczenia cen
etapów wskazanych w ofercie
konsorcjum, wykonane przez odwołującą. W tabeli
wskazano (kolumna 3 i 5), ceny wynikające wprost z zestawienia kosztów i (kolumna 7)
ceny, których nie można zakwalifikować do poszczególnych etapów. Analizując ofertę
konsorcjum odwołującej nasuwa się wniosek, że wartości etapów tam wskazane są
nierzetelne lub też błędnie obliczone.
Dla zobrazowania istoty błędu w obliczenia ceny,
odwołująca przedstawia pozycje WPN
oferty
konsorcjum i ich analizę, wskazującą na brak możliwości określenia dla nich cen
każdego z etapów z osobna.
Poz. 1 „Zestawienia Kosztów”
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie:
– w I etapie: Zadokowanie i wydokowanie okrętu i asysta holowników, postój w doku/SL.
zabezpieczenie ciągów komunikacyjnych;
– w II etapie: Pozostałe prace z WPN.
Uwaga: określenie SL oznacza plac manewrowy SMW S.A., który służy do ustawienia
na nim statku po podniesieniu go z wody, podobnie jak w doku.
Analizując poszczególne podpunkty „Zestawienia kosztów” widać jasno, że w ppkt 2
omawianej pozycji wpisano „Postój okrętu w stoczni 300 dni: – przy nabrzeżu 210 dni; – w
doku 90 dni”. Podpunkt ten wyceniony został na
530 285,10 zł.
Jak widać jedna cena dotyczy postoju przy nabrzeżu i w doku/SL.
W sytuacji, w której
konsorcjum wskazuje postoi w doku w I etapie, a postój przy
nabrzeżu (jako pozostałe prace z WPN) w II etapie, podając jednocześnie jedną cenę za
obie operacje, pojawia się pytanie jaki udział w cenie
530 285,10 zł ma 210 dni postoju przy
nabrzeżu, a jaki 90 dni postoju w doku/SL. Brak możliwości znalezienia odpowiedzi na to
pytanie i wskazania ceny za każdą z tych operacji z osobna, uniemożliwia wykonanie
działania arytmetycznego polegającego na zsumowaniu cen pozycji zakwalifikowanych do I i
II etapu, co stoi w sprzeczności do wyraźnych wymagań
zamawiającego w sprawie
obliczenia cen.
Poz. 3 „Zestawienia kosztów”
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie:
– w I etapie: Demontaż siatek zabezpieczających, weryfikacja silników elektrycznych,
pomiar rezystancji, drenaż oleju;
– w II etapie Pozostałe prace z WPN.
Analizując zakres prac zawarty w ppkt 2 tej pozycji WPN, a dotyczącej silników
elektrycznych widać, że zawiera on wykonanie remontu głównego silników elektrycznych,
przeprowadzenia weryfikacji oraz pomiarów rezystancji. Podpunkt ten ma łączną cenę
22 801,00 zł.
Analogicznie do wcześniejszej pozycji, jeśli
konsorcjum wskazuje weryfikacje silników
elektrycznych w l etapie, a remont główny (wchodzący w pozostałe prace) w II etapie,
podając jednocześnie jedną cenę obejmującą obie te operacje pojawia się pytanie jak
określić udział w cenie
22 801,00 zł weryfikacji silników elektrycznych a jaki udział ich
remontu głównego. Odpowiedzi na to pytanie nie ma w innych dokumentach oferty, stąd
próba poprawy przez
zamawiającego i podziału tej ceny we właściwy sposób nie jest
możliwa bez udziału wykonawcy.
Poz. 50
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie
– w etapie I: Demontaż i weryfikacja;
– w etapie II: Pozostałe prace z WPN.
Analizując treść podpunktów pozycji 50 brak jest jednoznacznej ceny za prace
zakwalifikowane do I etapu. Jedna cena podpunktów 1 i 2 uniemożliwia jednoznaczne
stwierdzenie czy jest to cena, którą należy dodać do wartości I etapu prac czy do II etapu
prac.
Poz. 60 „Zestawienia kosztów”
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie
– w etapie I: Demontaż i weryfikacja;
– w etapie II: Pozostałe prace z WPN.
Analizując treść podpunktu 1 tej pozycji to jego zakres zawiera zdemontowanie z
jednostki zaworów oraz wymianę wskazanych zaworów na nowe. Nie wiadomo jaki jest
udział w kwocie
111 450,00 zł demontażu ujętego w I etapie, a jaki montażu zaworów,
rozumianego jako pozostałe prace, ujętej w II etapie. Brak tej wiedzy uniemożliwia
podliczenie wartości każdego z etapów.
Poz. 115 „Zestawienia kosztów”
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie
w etapie I: Demontaż i weryfikacja;
w etapie II: Pozostałe prace z WPN.
Z analizy zakresu prac tej pozycji nie jest jasne jaka cena dotyczy demontaży i
weryfikacji, ponieważ w ppkt 1 widnieje postanowienie: przeprowadzić wymianę, która z
definicji zawiera w sobie demontaż starego i montaż nowego. Wskazanie w I etapie
demontażu bez wskazania jego ceny uniemożliwia obliczenie wartości etapów. Co więcej
pozycja w ogóle nie zawiera weryfikacji, które to
konsorcjum zakwalifikowało do I etapu
prac.
Kolejne, wskazane poniżej pozycje posiadają błędy w postaci podania łącznej ceny, za
poszczególne podpunkty, co w przypadku braku wskazania przez
konsorcjum cen każdego
podpunktu z osobna uniemożliwia obliczenie zaoferowanej wartości etapów.
Poz. 43 „Zestawienia Kosztów”
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie:
– w I etapie: Demontaż i weryfikacja;
– w II etapie: Pozostałe prace z WPN.
Jak widać z analizy zakresu prac w tej pozycji podpunkty 1.1, 1.2 1.3 i 1.4 zostały
opatrzone jedną wspólną ceną
229 020,00 zł. Podpunkty te definiują zakres prac
zakwalifikowany jednocześnie do I i II etapu. Zawierają się w nich m.in.: demontaże,
weryfikacje, montaże, prace dodatkowe oraz wszystkie czynności przeglądu.
Chcąc określić cenę prac zakwalifikowanych do I etapu należałoby najpierw określić
udział wszystkich wskazanych powyżej prac w cenie
229 020,00 zł i wyodrębnić kwoty za
demontaże i weryfikacje, które umieszczono w I etapie.
Poz. 44 „Zestawienia Kosztów”
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie
– w etapie I: Demontaż i weryfikacja;
– w etapie II: Pozostałe prace z WPN.
Tak jak powyżej, w przypadku tej pozycji podpunkty 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 i 1.5 mają jedną
cenę
16 970,00 zł. Pozycja ta zawiera m.in.: demontaże, transport na warsztat, weryfikację,
dostarczenie na okręt i montaż. Jedna cena za wszystkie wymienione prace uniemożliwia
wyodrębnienie cen demontaży i weryfikacji. Ten sam błąd dotyczy podpunktów 3.1, 3.2, 3.3,
3.4 i 3.5. Nie jest jasne, która cena została zaliczona do sumy prac zakwalifikowanych do I, a
która do II etapu.
Podobne wątpliwości dotyczą poz. 45-51, 61, 103-110, 116, 117, 162, 181-185.
W ocenie
odwołującej, mając na uwadze ilość i charakter niezgodności, trudno jest je
zakwalifikować jako omyłki.
W świetle powyżej przytoczonych argumentów i przykładów – niezgodności w obliczeniu
wartości etapów, jeżeli
zamawiający uznałby, wbrew swojemu wcześniejszemu, wyraźnemu
zobowiązaniu wykonawców do określonego sposobu wyliczenia cen, że zaoferowana cena I
i II etapu wynika z oczywistej omyłki rachunkowej lub innej omyłki, musiałby samodzielnie
pokusić się o prawidłowe obliczenie tych cen.
Jest to operacja niemożliwa do przeprowadzenia, gdyż wymagałaby ona zmiany treści
zestawienia kosztów w zakresie zaoferowanych przez wykonawcę cen poszczególnych
podpunktów. Taka ingerencja
zamawiającego w treść oświadczenia woli wymagałaby
udziału wykonawcy i zakazana jest przez
art. 87 ust. 1 Pzp.
III. Zgodnie z orzecznictwem, zamawiający jest zawsze zobowiązany do traktowania na
równych prawach wszystkich oferentów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz do
prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a
celem przetargu pozostaje wybór najkorzystniejszej oferty spośród tych, które już na starcie
będą spełniały podstawowe wymogi określone w
specyfikacji (vide: wyrok SO w Szczecinie
z 30 maja 2011 r. sygn. C 317/09 oraz wyrok SO w Krakowie z 6 listopada 2009 r. sygn. XII
Ga 317/09).
W postępowaniu wykonawcy nie byli traktowani w jednakowy sposób.Świadczy o tym chociażby nieudzielenie zgody
odwołującej na łączną wycenę
niektórych pozycji (wspomniane w części I pismo
zamawiającego nr XI/12256/14 z
10.10.2014 r.), przy jednoczesnym dopuszczeniu oferty konsorcjum, która takie łączne
wyceny zawierała.
Sporządzenie oferty
odwołującej – oferty, która spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego zawarte w treści specyfikacji – wymagało znacznego nakładu pracy i
wykonania wielu rzetelnych obliczeń. W ofercie
odwołującej można, w sposób
jednoznaczny potwierdzić zaoferowane ceny na podstawie prostych rachunków opartych o
stosowne załączniki sporządzone w sposób zgodny z wymaganiami
zamawiającego.
Porównanie obu złożonych w postępowaniu ofert, w zakresie sporządzenia załączników
do istotnych postanowień umowy, nie pozostawia wątpliwości do braku zgodności oferty
konsorcjum z treścią specyfikacji. Pomimo tego, to właśnie oferta konsorcjum została
wybrana jako najkorzystniejsza, chociaż powinna zostać odrzucona.
Odwołująca przesłała w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.12.2014 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 23.12.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
23.12.2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Stocznia
Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej, ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia
[pełnomocnik], [2] Stocznia Remontowa „NAUTA” SA, ul. Waszyngtona 1, 81-342
Gdynia złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z powodu
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji w zakresie wyceny wszystkich podpunktów
zestawienia kosztów, której
konsorcjum nie wykonało, a było do tego przez
zamawiającego zobowiązane treścią specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie określił wprost w specyfikacji ani innych dokumentach, które
zamawiający przekazywał wykonawcom przed upływem terminu składania ofert jaką metodą
będzie rozliczane wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
określił wprost jakie wynagrodzenie będzie obowiązywać w postępowaniu ryczałtowe czy
kosztorysowe. Również wykonawcy w terminie przed składaniem ofert nie występowali do
zamawiającego o wyjaśnienie tej istotnej kwestii. Jednak zwykle takie przemilczenie nie jest
przyczyną stwierdzenia nieprzezwyciężalnych trudności w realizacji zamówienia, gdyż
zwykle z całości dokumentów można wyinterpretować jakiego rodzaju wynagrodzenie
obowiązuje w postępowaniu. Podobnie w rozpoznawanym postępowaniu można i należy
dookreślić jaki rodzaj wynagrodzenia obowiązuje w rozpoznawanym postępowaniu:
ryczałtowy czy kosztorysowy.
Odwołująca przedstawiła na rozprawie argumenty za kosztorysowym charakterem
wynagrodzenia, które ma obowiązywać w postępowaniu:
1) wymaganie
zamawiającego załączenia do oferty kosztorysów bez doprecyzowania,że kosztorysy są potrzebne np. do celów informacyjnych, to nawet bez użycia
sformułowania o stosowaniu wynagrodzenia kosztorysowego, należy takie
wymaganie
odczytywać
jako
zapowiedź
zastosowania
wynagrodzenia
kosztorysowego, podobnie przykładanie przez
zamawiającego dużej wagi do
załączenia do oferty kosztorysów, pismo
zamawiającego z 27.11.2014 r., w którym
zamawiający nie zgodził się na łączną wycenę w ofercie różnych pozycji wyceny
wynagrodzenia;
2) określenie ceny jednostkowej za malowanie 1 m
2
kadłuba jako jedno z kryteriów
oceny ofert [rozdz. XIII ust. 1 pkt 2 specyfikacji];
3) postanowienie
rozdz. XI ust. 4 specyfikacji o wynagrodzeniu kosztorysowym z
zastrzeżeniem nieprzekraczania określonej wartości przedstawionej w ofercie;
4) w przypadku ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie jest istotny rozmiar
przedmiotu zamówienia, gdyż cena obejmuje całość zamówienia, natomiast w
rozpoznawanym postępowaniu w
pkt 7.4 do 8 OPZ zamawiający przewidział
możliwość wykonania prac nieprzewidzianych w specyfikacji i sporządzenia do tego
typu prac kosztorysu przez
wykonawcę;
5) postanowienie
§ 14 IPU dotyczące kar umownych za niezrealizowane części
zamówienia, a tych wartość można obliczyć tylko na podstawie kosztorysów;
6) postanowienie
§ 11 IPU jest przewidziana możliwość naliczania kar umownych ze
względu na niewykonanie w terminie prac należących do I bądź II etapu; w związku
z tym zamawiający musiał żądać szczegółowego wykazu prac w poszczególnych
etapach i wycenienia tych prac;
poz. 60 „Zestawienia kosztów”, gdzie
zamawiający żądał podania wartości w I etapie wynikającym z sumy cen w tej
pozycji, prac wykonanych w I etapie; w związku z tym trudno byłoby naliczać kary
odnośnie niezrealizowanych części prac w odpowiednich etapach bez sporządzenia
odpowiednich kosztorysów;
7) orzecznictwo KIO wskazuje, że ryczałtowe wynagrodzenie lub uwzględnianie
kosztorysu ofertowego, jako elementu informacyjnego, musi być wyraźnie wskazane
w specyfikacji;
8)
art. 629 Kc mówi o cechach wynagrodzenia kosztorysowego, a w zamówieniach
występuje mieszany sposób wyznaczania wynagrodzenia, jednak musi on być
wyraźnie określony przez zamawiającego w specyfikacji;
9)
art. 632 § 2 Kc wskazuje na niezmienność ceny umowy mimo zmiany rozmiarów
lub kosztów prac, natomiast zamawiający w postępowaniu przewidział możliwość
podwyższenia ceny w
§ 6 ust. 6 istotnych postanowień umowy, w przypadku
zwiększenia nakładów kosztów remontu sprzętu wojskowego w systemach
przeznaczonych do naprawy, a także w
rozdz. XVI ust. 11 pkt 2 specyfikacji
zamawiający przewidział możliwość zmiany w cenie umowy w przypadku zmiany
stawek VAT.
Art. 629 Kc brzmi »Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia
planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku
wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen
lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron
może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak
należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek«.
Art. 632 § 2 Kc brzmi » Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było
przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może
podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wynagrodzenie kosztorysowe jest częściej
stosowane w skomplikowanych zamówieniach na roboty budowlane, rzadziej na dostawy czy
usługi, które to zamówienia zwykle są mniej złożone. Przedmiotem rozpoznawanego
postępowania nie są roboty budowlane, co przemawiałoby za ryczałtowym charakterem
wynagrodzenia. Również argumenty przedstawione przez
odwołującego nie mogą
przemawiać za tym, że
zamawiający ustanowił wynagrodzenie kosztorysowe.
Ad 1. Brak wyraźnego stwierdzenia
zamawiającego w specyfikacji o charakterze
wynagrodzenia musi przemawiać za traktowaniem wynagrodzenia, jako wynagrodzenia
ryczałtowego, gdyż to jest względniejsze dla
wykonawców zwłaszcza z takich powodów: [a]
w kosztorysowym wynagrodzeniu wykonawca musi poświęcić wiele energii na właściwe
sporządzenie kosztorysów, gdyż pominięte elementy finalnie nie będą opłacone, a w
ryczałcie takie pominięcie nie będzie miało wpływu na wynagrodzenie;
[b] w wynagrodzeniu
kosztorysowym omyłki w kosztorysach mogą doprowadzić do odrzucenia oferty, a w
wynagrodzeniu ryczałtowym zwykle nie mają wpływu na ważność oferty;
[c] w
wynagrodzeniu kosztorysowym wykonawca będzie musiał poświęcać wiele energii
(częstokroć nawet zatrudniać specjalnego pracownika) na sporządzanie kosztorysów
powykonawczych, aby otrzymać właściwe wynagrodzenie, a w wynagrodzeniu ryczałtowym
wykonawca może zaoszczędzić na sporządzaniu kosztorysu.
Ponadto zwracanie nawet najwyższej uwagi przez
zamawiającego na obowiązek
sporządzania kosztorysów ofertowych czy innych tego typu dokumentów, bez wskazania do
czego będą
zamawiającemu takie opracowania służyć, jest uchybieniem specyfikacji. Skoro
wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji za niedopracowania specyfikacji, co jest ogólną
regułą praktyki stosowania ustawy oraz orzecznictwa i doktryny, to wszelkie niedociągnięcia
w sporządzaniu kosztorysów przez
wykonawców nie mogą być przyczyną stosowania
negatywnych skutków wobec
wykonawców, a więc brak stwierdzenia w specyfikacji do
czego będą służyć kosztorysy ofertowe wskazuje na informacyjny charakter tych
kosztorysów, a nie na przewidywanie zastosowania wynagrodzenia kosztorysowego.
Ad 2-4. Zastrzeżenie przez
zamawiającego dotyczące stosowania kosztorysu powyko-
nawczego w pewnym fragmencie zamówienia bez uogólniania na całość zamówienia nie
może być traktowane jako reguła obowiązująca w całym zamówieniu, ale należy z właściwej
ostrożności traktować takie zastrzeżenie jako wyjątek, a wyjątków nie należy interpretować
rozszerzająco (exceptiones non sunt extentendae). Podobnie określenie w specyfikacji
możliwości wykonania prac nieprzewidzianych i zażądanie sporządzenia do tego typu prac
kosztorysu przez wykonawcę wskazuje na wyjątkowość prac nieprzewidzianych w stosunku
do całego zamówienia i wprost podkreśla charakter wynagrodzenia ryczałtowego całego
zamówienia, a wskazuje na kosztorysowy charakter wynagrodzenia tylko w stosunku do pracściśle wskazanych.
Ad 5 i 6. Istotą ustanawiania kar umownych jest prostota ich stosowania i naliczania. W
rozpoznawanym przypadku
odwołująca niewłaściwie odczytała postanowienia specyfikacji
jakoby
zamawiający ustanawiał skomplikowany sposób naliczania kar umownych (jest to
możliwe, jednak w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca). Zamawiający zaproponował
naliczanie kar w stosunku do wartości całego I lub II etapu, a nie jak wydedukowała
odwołująca w zależności od wartości niezrealizowanych części zamówienia. Także brak w
rozpoznawanej specyfikacji, a w tym w istotnych postanowieniach umownych, wskazania
sposobu obliczania wysokości kar umownych przemawia za tym żeby uznać, że
zamawiający nie zaproponował tak skomplikowanego sposobu wyliczania wysokości kar
umownych. W związku z tym argument
odwołującej w wykazaniu naliczania kar umownych
w stosunku do bardzo skomplikowanych podstaw nie może się utrzymać.
Ad 7. Orzecznictwo KIO odnosi się do konkretnie rozpoznawanych spraw z precyzyjnie
określonymi stanami faktycznymi. Dlatego nie można generalizować, jakie jest podejście
Izby do stwierdzania czy w postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe czy
kosztorysowe w przypadkach, gdy zamawiający nie dał wskazówek jak będzie rozliczane
wykonanie przedmiotu zamówienia. Również
odwołująca nie wykazała takiego podejścia
Izby.
Ad 8 i 9. Przytaczanie przepisów Kodeksu cywilnego regulujących wynagrodzenie
kosztorysowe i ryczałtowe bez wskazania odpowiednich postanowień specyfikacji, które
można byłoby przyporządkować do odpowiednich przepisów nie może stanowić argumentu
za stwierdzeniem, że zamawiający w konkretnej sprawie wybrał ten lub inny sposób
wynagrodzenia.
Przepisy dotyczące sposobu wynagrodzenia (ryczałtowego czy kosztorysowego) nie
ograniczają stronom w postanowieniach umownych zawierania klauzul dotyczących
możliwości zmian wynagrodzenia na skutek określonych w umowie zmian niezależnych od
stron umowy. W szczególności takie postanowienia mogą dotyczyć zmiany podatku od
towarów i usług bądź zmiany zakresu przedmiotowego umowy np. ze względu na możliwość
sprecyzowania zakresu umowy dopiero po dokonaniu oględzin remontowanej jednostki
pływającej po jej osuszeniu. Takie klauzule dotyczące płatności za fragmentaryczne części
wykonywanej umowy często nie rzutują na sposób wynagrodzenia za wykonanie umowy, a
w rozpoznawanym przypadku skład orzekający Izby nie może stwierdzić, że miały wpływ na
sposób rozliczania umowy. Zmiany stawek podatkowych wpływają na ceny wszystkich
umów, rozliczanych kosztorysowo, a szczególnie rozliczanych ryczałtowo, gdzie – bez takiej
klauzuli – nie ma możliwości wprowadzenia zmian ceny. Klauzula o szczególnym rozliczaniu
ceny oferty w przypadku zmian stawek podatkowych powoduje, że wykonawca nie
wkalkulowywuje tego ryzyka w cenę, co w efekcie daje potanienie ofert. Jednak i taka
klauzula wskazuje na zastosowanie w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego.
Ważne jest postanowienie
rozdz. XI ust. 4 specyfikacji, gdzie zamawiający ustanowił,że cena ofertowa nie będzie podlegała negocjacjom i jest ceną ostateczną, która zostanie
wprowadzona do umowy. W wynagrodzeniu kosztorysowym cena za wykonanie umowy
musi zależeć od kosztorysu powykonawczego sporządzonego zgodnie ze standardami
określonymi w umowie. W takim kosztorysie powinny być wykazane np. nakłady pracy, ilości
zużytych materiałów, koszty zakupu itd. W rozpoznawanym postępowaniu o niczym takim
nie było mowy w specyfikacji, a szczególnie w IPU, także wykonawcy nie żądali żadnych
wyjaśnień odnośnie tego ewentualnego braku postanowień w specyfikacji, co wskazuje, że
wykonawcy zdawali sobie sprawę z ryczałtowego charakteru wynagrodzenia.
Odwołująca nie wykazała, że w postępowaniu zamawiający ustanowił kosztorysowy
sposób wynagrodzenia. Wprost przeciwnie, skład orzekający Izby stwierdza w
rozpoznawanym postępowaniu, że brak w specyfikacji postanowień dotyczących sposobu
rozliczenia i dokonania obliczeń wysokości wynagrodzenia po wykonaniu całości czy części
umowy wskazuje na wynagrodzenie ryczałtowe.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z tego powodu, że
zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, wynikające z niespełnienia przez
konsorcjum
wymagań
zamawiającego zawartych w specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wobec ustanowienia przez
zamawiającego
wynagrodzenia ryczałtowego i związanego z tym informacyjnego charakteru wykazów
kosztorysowych zał. o nrach 5 i 6 wszelkie zarzuty zawierania błędów w tych dokumentach
nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. W związku z tym działanie
zamawiającego było podstawne, natomiast zrealizowanie sugestii odwołującej odrzucenia
oferty konsorcjum nie miałoby podstaw prawnych.
W tych względów skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu drugiego
naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp – przez
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji polegające na
niejednakowym traktowaniu wykonawców i stosowaniu odmiennych kryteriów oceny ofert –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Również zarzut trzeci nie został wykazany przez
odwołującą. Zamawiający mógł w
specyfikacji, ogłoszeniu czy wyjaśnieniach specyfikacji stawiać różnorakie wymagania, ale
bez wskazania konsekwencji naruszenia tych wymagań bądź bez możliwości powołania się
na ustawowe sankcje
zamawiający nie może np. odrzucić oferty, jeżeli wykonawca nie
dostosuje swojej oferty do takich wymagań. Takie nieodrzucenie oferty nie może być
potraktowane jako naruszenie zasady zamówień publicznych zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp, ale
wprost nieodrzucenie oferty zawierającej nieistotne odstępstwa od wymagań (jak w
rozpoznawanym postępowaniu) jest realizacją przytoczonej zasady i powinno się odnosić do
wszystkich ofert, tak jak tego w rozpoznawanym postępowaniu dokonał
zamawiający.
Samo badanie ofert przez
zamawiającego różnych ofert z różnym nasileniem nie może
być uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Dopiero różne
potraktowanie tych ofert znajdujących się w takiej samej sytuacji bądź zastosowanie różnych
unormowań bądź różne zaniechania zastosowania przepisów może być uznane za złamanie
zasady równego traktowania wykonawców, ale niczego takiego nie wykazała
odwołująca.
Wobec powyższego odwołująca nie wykazała naruszenia przez zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców i dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu
trzeciego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującą przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z
§ 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Gdańska Stocznia „Remontowa” im.
J. Piłsudskiego S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Na Ostrowiu 1, 80-958 Gdańsk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Gdańska Stocznia „Remontowa” im. J. Piłsudskiego S.A. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Na Ostrowiu 1, 80-958 Gdańsk, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego
Gdańska Stocznia „Remontowa” im. J.
Piłsudskiego S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Na Ostrowiu 1, 80-958 Gdańsk na
rzecz zamawiającego
Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska
1/7, 00-909 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2752/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą »Naprawaśrednia i dokowa 281«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U. UE
17.06.2014 r. pod nrem
2014/S 116-205569.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 17.12.2014 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia
[1] Stocznia Marynarki Wojennej S.A. w upadłości
likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni, ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia
[pełnomocnik], [2] Stocznia Remontowa „NAUTA” SA, ul. Waszyngtona 1,
81-342 Gdynia z siedzibą w Gdyni, zwanych dalej „konsorcjum”;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty
konsorcjum.
Wykonawca
Gdańska Stocznia „Remontowa” im. J. Piłsudskiego S.A. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Na Ostrowiu 1, 80-958 Gdańsk, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniosła
23.12.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Zdaniem
odwołującej zamawiający naruszył:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia, w
zakresie wyceny wszystkich podpunktów zestawienia kosztów, której
konsorcjum
nie wykonało, a było do tego przez
zamawiającego zobowiązane treścią
specyfikacji;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum z tego powodu, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, wynikające z
niespełnienia przez
konsorcjum wymagań zamawiającego zawartych w
specyfikacji;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji polegające na niejednakowym traktowaniu wykonawców i
stosowaniu odmiennych kryteriów oceny ofert.
Odwołująca wniosła o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanej przez
zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2) odrzucenie oferty
konsorcjum;
3) dokonanie wyboru oferty
odwołującej jako jedynej oferty złożonej w postępowaniu i
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
4) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego, w tym
zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującej kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą;
5) przeprowadzenie dowodów z wszystkich dokumentów dotyczących postępowania
przetargowego, zarówno załączonych do odwołania, jak i pozostałych będących w
posiadaniu
zamawiającego.
Argumentacja
odwołującej
I. Zamawiający wymagał w specyfikacji, aby wykonawcy wypełnili załącznik nr 5
„Zestawienie kosztów”. Formuła załącznika nakazuje, aby w kolumnie 2 wymienić operacie
technologiczne niezbędne do wykonania naprawy
SpW (Sprzętu i Wyposażenia) jednakże
nie mniej niż liczba podpunktów w danym punkcie wykazu prac naprawczych. Każda
operacie (podpunkt) należy wycenić osobno. Wskazuje na to treść uwagi pkt 1, wzoru
załącznika zamieszczonej pod tabelą zestawienia.
Konsorcjum nie spełniło tego wymagania, gdyż w pozycjach „Zestawienia Kosztów”:
24, 28, 30, 31, 43-51, 53, 56, 61, 85, 86, 88, 89, 92, 94-97, 103-110, 112-118, 143, 144, 146,
151, 156, 157, 175, 179, 180-186, 188, 190, 191 nie wyceniło każdego z podpunktów
osobno.
Dowodem wagi, jaką
zamawiający przywiązuje do formy załącznika jest informacja,
zawarta w piśmie nr Xl/12256/14 z
10.10.2014 r. w sprawie wyjaśnień specyfikacji oraz
dokonanych zmian, wysłanym do wszystkich wykonawców, która odnosi się do wniosku
Odwołującej o następującym brzmieniu: „W związku z chęcią złożenia oferty wnioskujemy o
zmianę
specyfikacji w zakresie załącznika nr 5 pt. „Zestawienie kosztów” Prosimy o
wykreślenie z umieszczonej w załączniku uwagi pkt 1, oraz zmianę wzoru tabeli ograniczając
ilość wierszy do pozycji głównych
Wykazu Prac Naprawczych (WNP). Uzasadnienie: W
związku z ilością pozycji WPN tj. 191, zakładając średnią ilość wyszczególnionych w każdej
pozycji operacji na ok. 10, umieszczenie w „Zestawieniu kosztów” wyceny każdej
pojedynczej operacji spowoduje rozszerzenie tabeli załącznika 5 do około 2000 pozycji”. W
punkcie 38 wskazanego pisma,
zamawiający udzielił następującej odpowiedzi, cyt. „Ze
względu na zasady sporządzania
WNP jak również wewnętrzne resortowe przepisy
zamawiający nie wyraża zgody na dokonanie zmian w zakresie załącznika nr 5 pt.
„Zestawienie kosztów”.
W piśmie nr Xl/14567/14 z
27.11.2014 r. wzywającym wykonawcę do wyjaśnień treści
oferty w pkt 2
zamawiający po raz kolejny potwierdził konieczność wypełnienia tego
załącznika zgodnie z jego wzorem, powołując się na postanowienia
specyfikacji i wskazane
powyżej wyjaśnienia treści
specyfikacji.
Wymagana treść załącznika do umowy „
Zestawienie kosztów” jest dla zamawiającego
istotna, a niezgodność oferty z treścią specyfikacji w tym zakresie powoduje istotną
rozbieżność oświadczenia woli wykonawcy od treści specyfikacji.
Liczba błędnie wypełnionych pozycji zestawienia kosztów, tj. 57 pozycji, wskazuje, że
przedmiotowe niezgodności nie mogą być odczytane jako oczywista omyłka pisarska ani
inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodująca istotnych
zmian w treści oferty, które
zamawiający poprawia w ofercie na mocy art. 87 ust. 2 Pzp.
Tym bardziej, że pozostałe pozycje zestawienia wykonawca sporządził właściwie. Należy
zatem uznać, że jest to celowe działanie
konsorcjum, powodujące niezgodność treści oferty
z treścią specyfikacji, która to niezgodność musi, zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
skutkować odrzuceniem oferty przez
zamawiającego.
II. Po pierwsze rozdz. IX pt. Opis sposobu przygotowania ofert pkt 1 specyfikacji
brzmi: „Oferta musi odpowiadać treści i wymaganiom określonym w SIWZ”.
Po drugie
rozdz. XI pt. Opis sposobu obliczenia ceny pkt 1 specyfikacji brzmi: „Ceny
zawarte w ofercie należy określić w złotych polskich (PLN) z dokładnością do pełnych groszy
według zasad określonych w
załączniku nr 3 do specyfikacji.
Załącznik nr 3 do specyfikacji stanowi formularz ofertowy. Sposób obliczania cen w
ofercie powinien zatem odpowiadać wymaganiom zawartym w formularzu ofertowym.
Ponadto formularz ofertowy zawiera uwagę, opatrzoną gwiazdką, w której to uwadze
wytłuszczonym i podkreślonym drukiem
zamawiający zawarł następujące wymaganie:
„* Wykonawca jest zobowiązany do wpisania wartości brutto zgodnej z zestawieniem
kosztów wykonania poszczególnych pozycji wykazu prac naprawczych – załącznik nr 1 OPZ
dla etapu I i II”.
Wymaganie to odnosi się do cen etap I i etap II. Tym sposobem
zamawiający
zobowiązał wykonawców, w sposób jednoznaczny do określenia cen etapów I i II zgodnie z
wartością ich prac zaoferowanych w zestawieniu kosztów.
Zestawiając ze sobą powyższe wymagania
zamawiającego należy zauważyć, że w celu
określenia wartości etapów, koniecznym jest zestawienie ze sobą dwóch załączników tj.
„Zestawienia kosztów” (Załącznik do Umowy) oraz „Etapowego harmonogramu prac”
(Załącznik do Umowy).
Ceny I i II etapu muszą stanowić sumy cen (wpisanych do kolumny 8 Zestawienia
kosztów) dla poszczególnych pozycji wskazanych w Etapowym harmonogramie prac.
Innymi słowy, wartość I etapu jest sumą cen pozycji zakwalifikowanych do I etapu
(kolumna 2 tabeli harmonogramu), a wartość II etapu jest sumą cen pozycji
zakwalifikowanych do II etapu (kolumna 3 tabeli harmonogramu).
Inny sposób określenia cen stanowi naruszenie obowiązków nałożonych przez
zamawiającego na wykonawców w specyfikacji, a tym samym powoduje błąd w obliczeniu
ceny jak również niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji.
Co więcej zakres prac poszczególnych etapów wynikający z harmonogramu stanowi
element konstrukcyjny umowy, gdyż w
§ 1 istotnych postanowień umowy zamawiający
formułuje przedmiot zamówienia oparty na omawianych załącznikach.
Konsorcjum nie zastosowało się do przedstawionych wymagań i przez nieprecyzyjne
sporządzenie Zestawienia kosztów i Etapowego harmonogramu prac uniemożliwiło
prawidłowe obliczenie ceny.
W załączniku nr 1 do odwołania
odwołująca przedstawia stosowne obliczenia cen
etapów wskazanych w ofercie
konsorcjum, wykonane przez odwołującą. W tabeli
wskazano (kolumna 3 i 5), ceny wynikające wprost z zestawienia kosztów i (kolumna 7)
ceny, których nie można zakwalifikować do poszczególnych etapów. Analizując ofertę
konsorcjum odwołującej nasuwa się wniosek, że wartości etapów tam wskazane są
nierzetelne lub też błędnie obliczone.
Dla zobrazowania istoty błędu w obliczenia ceny,
odwołująca przedstawia pozycje WPN
oferty
konsorcjum i ich analizę, wskazującą na brak możliwości określenia dla nich cen
każdego z etapów z osobna.
Poz. 1 „Zestawienia Kosztów”
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie:
– w I etapie: Zadokowanie i wydokowanie okrętu i asysta holowników, postój w doku/SL.
zabezpieczenie ciągów komunikacyjnych;
– w II etapie: Pozostałe prace z WPN.
Uwaga: określenie SL oznacza plac manewrowy SMW S.A., który służy do ustawienia
na nim statku po podniesieniu go z wody, podobnie jak w doku.
Analizując poszczególne podpunkty „Zestawienia kosztów” widać jasno, że w ppkt 2
omawianej pozycji wpisano „Postój okrętu w stoczni 300 dni: – przy nabrzeżu 210 dni; – w
doku 90 dni”. Podpunkt ten wyceniony został na
530 285,10 zł.
Jak widać jedna cena dotyczy postoju przy nabrzeżu i w doku/SL.
W sytuacji, w której
konsorcjum wskazuje postoi w doku w I etapie, a postój przy
nabrzeżu (jako pozostałe prace z WPN) w II etapie, podając jednocześnie jedną cenę za
obie operacje, pojawia się pytanie jaki udział w cenie
530 285,10 zł ma 210 dni postoju przy
nabrzeżu, a jaki 90 dni postoju w doku/SL. Brak możliwości znalezienia odpowiedzi na to
pytanie i wskazania ceny za każdą z tych operacji z osobna, uniemożliwia wykonanie
działania arytmetycznego polegającego na zsumowaniu cen pozycji zakwalifikowanych do I i
II etapu, co stoi w sprzeczności do wyraźnych wymagań
zamawiającego w sprawie
obliczenia cen.
Poz. 3 „Zestawienia kosztów”
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie:
– w I etapie: Demontaż siatek zabezpieczających, weryfikacja silników elektrycznych,
pomiar rezystancji, drenaż oleju;
– w II etapie Pozostałe prace z WPN.
Analizując zakres prac zawarty w ppkt 2 tej pozycji WPN, a dotyczącej silników
elektrycznych widać, że zawiera on wykonanie remontu głównego silników elektrycznych,
przeprowadzenia weryfikacji oraz pomiarów rezystancji. Podpunkt ten ma łączną cenę
22 801,00 zł.
Analogicznie do wcześniejszej pozycji, jeśli
konsorcjum wskazuje weryfikacje silników
elektrycznych w l etapie, a remont główny (wchodzący w pozostałe prace) w II etapie,
podając jednocześnie jedną cenę obejmującą obie te operacje pojawia się pytanie jak
określić udział w cenie
22 801,00 zł weryfikacji silników elektrycznych a jaki udział ich
remontu głównego. Odpowiedzi na to pytanie nie ma w innych dokumentach oferty, stąd
próba poprawy przez
zamawiającego i podziału tej ceny we właściwy sposób nie jest
możliwa bez udziału wykonawcy.
Poz. 50
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie
– w etapie I: Demontaż i weryfikacja;
– w etapie II: Pozostałe prace z WPN.
Analizując treść podpunktów pozycji 50 brak jest jednoznacznej ceny za prace
zakwalifikowane do I etapu. Jedna cena podpunktów 1 i 2 uniemożliwia jednoznaczne
stwierdzenie czy jest to cena, którą należy dodać do wartości I etapu prac czy do II etapu
prac.
Poz. 60 „Zestawienia kosztów”
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie
– w etapie I: Demontaż i weryfikacja;
– w etapie II: Pozostałe prace z WPN.
Analizując treść podpunktu 1 tej pozycji to jego zakres zawiera zdemontowanie z
jednostki zaworów oraz wymianę wskazanych zaworów na nowe. Nie wiadomo jaki jest
udział w kwocie
111 450,00 zł demontażu ujętego w I etapie, a jaki montażu zaworów,
rozumianego jako pozostałe prace, ujętej w II etapie. Brak tej wiedzy uniemożliwia
podliczenie wartości każdego z etapów.
Poz. 115 „Zestawienia kosztów”
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie
w etapie I: Demontaż i weryfikacja;
w etapie II: Pozostałe prace z WPN.
Z analizy zakresu prac tej pozycji nie jest jasne jaka cena dotyczy demontaży i
weryfikacji, ponieważ w ppkt 1 widnieje postanowienie: przeprowadzić wymianę, która z
definicji zawiera w sobie demontaż starego i montaż nowego. Wskazanie w I etapie
demontażu bez wskazania jego ceny uniemożliwia obliczenie wartości etapów. Co więcej
pozycja w ogóle nie zawiera weryfikacji, które to
konsorcjum zakwalifikowało do I etapu
prac.
Kolejne, wskazane poniżej pozycje posiadają błędy w postaci podania łącznej ceny, za
poszczególne podpunkty, co w przypadku braku wskazania przez
konsorcjum cen każdego
podpunktu z osobna uniemożliwia obliczenie zaoferowanej wartości etapów.
Poz. 43 „Zestawienia Kosztów”
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie:
– w I etapie: Demontaż i weryfikacja;
– w II etapie: Pozostałe prace z WPN.
Jak widać z analizy zakresu prac w tej pozycji podpunkty 1.1, 1.2 1.3 i 1.4 zostały
opatrzone jedną wspólną ceną
229 020,00 zł. Podpunkty te definiują zakres prac
zakwalifikowany jednocześnie do I i II etapu. Zawierają się w nich m.in.: demontaże,
weryfikacje, montaże, prace dodatkowe oraz wszystkie czynności przeglądu.
Chcąc określić cenę prac zakwalifikowanych do I etapu należałoby najpierw określić
udział wszystkich wskazanych powyżej prac w cenie
229 020,00 zł i wyodrębnić kwoty za
demontaże i weryfikacje, które umieszczono w I etapie.
Poz. 44 „Zestawienia Kosztów”
W tej pozycji
konsorcjum wskazało w etapowym harmonogramie prac wykonanie
– w etapie I: Demontaż i weryfikacja;
– w etapie II: Pozostałe prace z WPN.
Tak jak powyżej, w przypadku tej pozycji podpunkty 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 i 1.5 mają jedną
cenę
16 970,00 zł. Pozycja ta zawiera m.in.: demontaże, transport na warsztat, weryfikację,
dostarczenie na okręt i montaż. Jedna cena za wszystkie wymienione prace uniemożliwia
wyodrębnienie cen demontaży i weryfikacji. Ten sam błąd dotyczy podpunktów 3.1, 3.2, 3.3,
3.4 i 3.5. Nie jest jasne, która cena została zaliczona do sumy prac zakwalifikowanych do I, a
która do II etapu.
Podobne wątpliwości dotyczą poz. 45-51, 61, 103-110, 116, 117, 162, 181-185.
W ocenie
odwołującej, mając na uwadze ilość i charakter niezgodności, trudno jest je
zakwalifikować jako omyłki.
W świetle powyżej przytoczonych argumentów i przykładów – niezgodności w obliczeniu
wartości etapów, jeżeli
zamawiający uznałby, wbrew swojemu wcześniejszemu, wyraźnemu
zobowiązaniu wykonawców do określonego sposobu wyliczenia cen, że zaoferowana cena I
i II etapu wynika z oczywistej omyłki rachunkowej lub innej omyłki, musiałby samodzielnie
pokusić się o prawidłowe obliczenie tych cen.
Jest to operacja niemożliwa do przeprowadzenia, gdyż wymagałaby ona zmiany treści
zestawienia kosztów w zakresie zaoferowanych przez wykonawcę cen poszczególnych
podpunktów. Taka ingerencja
zamawiającego w treść oświadczenia woli wymagałaby
udziału wykonawcy i zakazana jest przez
art. 87 ust. 1 Pzp.
III. Zgodnie z orzecznictwem, zamawiający jest zawsze zobowiązany do traktowania na
równych prawach wszystkich oferentów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz do
prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a
celem przetargu pozostaje wybór najkorzystniejszej oferty spośród tych, które już na starcie
będą spełniały podstawowe wymogi określone w
specyfikacji (vide: wyrok SO w Szczecinie
z 30 maja 2011 r. sygn. C 317/09 oraz wyrok SO w Krakowie z 6 listopada 2009 r. sygn. XII
Ga 317/09).
W postępowaniu wykonawcy nie byli traktowani w jednakowy sposób.Świadczy o tym chociażby nieudzielenie zgody
odwołującej na łączną wycenę
niektórych pozycji (wspomniane w części I pismo
zamawiającego nr XI/12256/14 z
10.10.2014 r.), przy jednoczesnym dopuszczeniu oferty konsorcjum, która takie łączne
wyceny zawierała.
Sporządzenie oferty
odwołującej – oferty, która spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego zawarte w treści specyfikacji – wymagało znacznego nakładu pracy i
wykonania wielu rzetelnych obliczeń. W ofercie
odwołującej można, w sposób
jednoznaczny potwierdzić zaoferowane ceny na podstawie prostych rachunków opartych o
stosowne załączniki sporządzone w sposób zgodny z wymaganiami
zamawiającego.
Porównanie obu złożonych w postępowaniu ofert, w zakresie sporządzenia załączników
do istotnych postanowień umowy, nie pozostawia wątpliwości do braku zgodności oferty
konsorcjum z treścią specyfikacji. Pomimo tego, to właśnie oferta konsorcjum została
wybrana jako najkorzystniejsza, chociaż powinna zostać odrzucona.
Odwołująca przesłała w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.12.2014 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 23.12.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
23.12.2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Stocznia
Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej, ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia
[pełnomocnik], [2] Stocznia Remontowa „NAUTA” SA, ul. Waszyngtona 1, 81-342
Gdynia złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z powodu
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji w zakresie wyceny wszystkich podpunktów
zestawienia kosztów, której
konsorcjum nie wykonało, a było do tego przez
zamawiającego zobowiązane treścią specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie określił wprost w specyfikacji ani innych dokumentach, które
zamawiający przekazywał wykonawcom przed upływem terminu składania ofert jaką metodą
będzie rozliczane wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
określił wprost jakie wynagrodzenie będzie obowiązywać w postępowaniu ryczałtowe czy
kosztorysowe. Również wykonawcy w terminie przed składaniem ofert nie występowali do
zamawiającego o wyjaśnienie tej istotnej kwestii. Jednak zwykle takie przemilczenie nie jest
przyczyną stwierdzenia nieprzezwyciężalnych trudności w realizacji zamówienia, gdyż
zwykle z całości dokumentów można wyinterpretować jakiego rodzaju wynagrodzenie
obowiązuje w postępowaniu. Podobnie w rozpoznawanym postępowaniu można i należy
dookreślić jaki rodzaj wynagrodzenia obowiązuje w rozpoznawanym postępowaniu:
ryczałtowy czy kosztorysowy.
Odwołująca przedstawiła na rozprawie argumenty za kosztorysowym charakterem
wynagrodzenia, które ma obowiązywać w postępowaniu:
1) wymaganie
zamawiającego załączenia do oferty kosztorysów bez doprecyzowania,że kosztorysy są potrzebne np. do celów informacyjnych, to nawet bez użycia
sformułowania o stosowaniu wynagrodzenia kosztorysowego, należy takie
wymaganie
odczytywać
jako
zapowiedź
zastosowania
wynagrodzenia
kosztorysowego, podobnie przykładanie przez
zamawiającego dużej wagi do
załączenia do oferty kosztorysów, pismo
zamawiającego z 27.11.2014 r., w którym
zamawiający nie zgodził się na łączną wycenę w ofercie różnych pozycji wyceny
wynagrodzenia;
2) określenie ceny jednostkowej za malowanie 1 m
2
kadłuba jako jedno z kryteriów
oceny ofert [rozdz. XIII ust. 1 pkt 2 specyfikacji];
3) postanowienie
rozdz. XI ust. 4 specyfikacji o wynagrodzeniu kosztorysowym z
zastrzeżeniem nieprzekraczania określonej wartości przedstawionej w ofercie;
4) w przypadku ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie jest istotny rozmiar
przedmiotu zamówienia, gdyż cena obejmuje całość zamówienia, natomiast w
rozpoznawanym postępowaniu w
pkt 7.4 do 8 OPZ zamawiający przewidział
możliwość wykonania prac nieprzewidzianych w specyfikacji i sporządzenia do tego
typu prac kosztorysu przez
wykonawcę;
5) postanowienie
§ 14 IPU dotyczące kar umownych za niezrealizowane części
zamówienia, a tych wartość można obliczyć tylko na podstawie kosztorysów;
6) postanowienie
§ 11 IPU jest przewidziana możliwość naliczania kar umownych ze
względu na niewykonanie w terminie prac należących do I bądź II etapu; w związku
z tym zamawiający musiał żądać szczegółowego wykazu prac w poszczególnych
etapach i wycenienia tych prac;
poz. 60 „Zestawienia kosztów”, gdzie
zamawiający żądał podania wartości w I etapie wynikającym z sumy cen w tej
pozycji, prac wykonanych w I etapie; w związku z tym trudno byłoby naliczać kary
odnośnie niezrealizowanych części prac w odpowiednich etapach bez sporządzenia
odpowiednich kosztorysów;
7) orzecznictwo KIO wskazuje, że ryczałtowe wynagrodzenie lub uwzględnianie
kosztorysu ofertowego, jako elementu informacyjnego, musi być wyraźnie wskazane
w specyfikacji;
8)
art. 629 Kc mówi o cechach wynagrodzenia kosztorysowego, a w zamówieniach
występuje mieszany sposób wyznaczania wynagrodzenia, jednak musi on być
wyraźnie określony przez zamawiającego w specyfikacji;
9)
art. 632 § 2 Kc wskazuje na niezmienność ceny umowy mimo zmiany rozmiarów
lub kosztów prac, natomiast zamawiający w postępowaniu przewidział możliwość
podwyższenia ceny w
§ 6 ust. 6 istotnych postanowień umowy, w przypadku
zwiększenia nakładów kosztów remontu sprzętu wojskowego w systemach
przeznaczonych do naprawy, a także w
rozdz. XVI ust. 11 pkt 2 specyfikacji
zamawiający przewidział możliwość zmiany w cenie umowy w przypadku zmiany
stawek VAT.
Art. 629 Kc brzmi »Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia
planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku
wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen
lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron
może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak
należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek«.
Art. 632 § 2 Kc brzmi » Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było
przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może
podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wynagrodzenie kosztorysowe jest częściej
stosowane w skomplikowanych zamówieniach na roboty budowlane, rzadziej na dostawy czy
usługi, które to zamówienia zwykle są mniej złożone. Przedmiotem rozpoznawanego
postępowania nie są roboty budowlane, co przemawiałoby za ryczałtowym charakterem
wynagrodzenia. Również argumenty przedstawione przez
odwołującego nie mogą
przemawiać za tym, że
zamawiający ustanowił wynagrodzenie kosztorysowe.
Ad 1. Brak wyraźnego stwierdzenia
zamawiającego w specyfikacji o charakterze
wynagrodzenia musi przemawiać za traktowaniem wynagrodzenia, jako wynagrodzenia
ryczałtowego, gdyż to jest względniejsze dla
wykonawców zwłaszcza z takich powodów: [a]
w kosztorysowym wynagrodzeniu wykonawca musi poświęcić wiele energii na właściwe
sporządzenie kosztorysów, gdyż pominięte elementy finalnie nie będą opłacone, a w
ryczałcie takie pominięcie nie będzie miało wpływu na wynagrodzenie;
[b] w wynagrodzeniu
kosztorysowym omyłki w kosztorysach mogą doprowadzić do odrzucenia oferty, a w
wynagrodzeniu ryczałtowym zwykle nie mają wpływu na ważność oferty;
[c] w
wynagrodzeniu kosztorysowym wykonawca będzie musiał poświęcać wiele energii
(częstokroć nawet zatrudniać specjalnego pracownika) na sporządzanie kosztorysów
powykonawczych, aby otrzymać właściwe wynagrodzenie, a w wynagrodzeniu ryczałtowym
wykonawca może zaoszczędzić na sporządzaniu kosztorysu.
Ponadto zwracanie nawet najwyższej uwagi przez
zamawiającego na obowiązek
sporządzania kosztorysów ofertowych czy innych tego typu dokumentów, bez wskazania do
czego będą
zamawiającemu takie opracowania służyć, jest uchybieniem specyfikacji. Skoro
wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji za niedopracowania specyfikacji, co jest ogólną
regułą praktyki stosowania ustawy oraz orzecznictwa i doktryny, to wszelkie niedociągnięcia
w sporządzaniu kosztorysów przez
wykonawców nie mogą być przyczyną stosowania
negatywnych skutków wobec
wykonawców, a więc brak stwierdzenia w specyfikacji do
czego będą służyć kosztorysy ofertowe wskazuje na informacyjny charakter tych
kosztorysów, a nie na przewidywanie zastosowania wynagrodzenia kosztorysowego.
Ad 2-4. Zastrzeżenie przez
zamawiającego dotyczące stosowania kosztorysu powyko-
nawczego w pewnym fragmencie zamówienia bez uogólniania na całość zamówienia nie
może być traktowane jako reguła obowiązująca w całym zamówieniu, ale należy z właściwej
ostrożności traktować takie zastrzeżenie jako wyjątek, a wyjątków nie należy interpretować
rozszerzająco (exceptiones non sunt extentendae). Podobnie określenie w specyfikacji
możliwości wykonania prac nieprzewidzianych i zażądanie sporządzenia do tego typu prac
kosztorysu przez wykonawcę wskazuje na wyjątkowość prac nieprzewidzianych w stosunku
do całego zamówienia i wprost podkreśla charakter wynagrodzenia ryczałtowego całego
zamówienia, a wskazuje na kosztorysowy charakter wynagrodzenia tylko w stosunku do pracściśle wskazanych.
Ad 5 i 6. Istotą ustanawiania kar umownych jest prostota ich stosowania i naliczania. W
rozpoznawanym przypadku
odwołująca niewłaściwie odczytała postanowienia specyfikacji
jakoby
zamawiający ustanawiał skomplikowany sposób naliczania kar umownych (jest to
możliwe, jednak w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca). Zamawiający zaproponował
naliczanie kar w stosunku do wartości całego I lub II etapu, a nie jak wydedukowała
odwołująca w zależności od wartości niezrealizowanych części zamówienia. Także brak w
rozpoznawanej specyfikacji, a w tym w istotnych postanowieniach umownych, wskazania
sposobu obliczania wysokości kar umownych przemawia za tym żeby uznać, że
zamawiający nie zaproponował tak skomplikowanego sposobu wyliczania wysokości kar
umownych. W związku z tym argument
odwołującej w wykazaniu naliczania kar umownych
w stosunku do bardzo skomplikowanych podstaw nie może się utrzymać.
Ad 7. Orzecznictwo KIO odnosi się do konkretnie rozpoznawanych spraw z precyzyjnie
określonymi stanami faktycznymi. Dlatego nie można generalizować, jakie jest podejście
Izby do stwierdzania czy w postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe czy
kosztorysowe w przypadkach, gdy zamawiający nie dał wskazówek jak będzie rozliczane
wykonanie przedmiotu zamówienia. Również
odwołująca nie wykazała takiego podejścia
Izby.
Ad 8 i 9. Przytaczanie przepisów Kodeksu cywilnego regulujących wynagrodzenie
kosztorysowe i ryczałtowe bez wskazania odpowiednich postanowień specyfikacji, które
można byłoby przyporządkować do odpowiednich przepisów nie może stanowić argumentu
za stwierdzeniem, że zamawiający w konkretnej sprawie wybrał ten lub inny sposób
wynagrodzenia.
Przepisy dotyczące sposobu wynagrodzenia (ryczałtowego czy kosztorysowego) nie
ograniczają stronom w postanowieniach umownych zawierania klauzul dotyczących
możliwości zmian wynagrodzenia na skutek określonych w umowie zmian niezależnych od
stron umowy. W szczególności takie postanowienia mogą dotyczyć zmiany podatku od
towarów i usług bądź zmiany zakresu przedmiotowego umowy np. ze względu na możliwość
sprecyzowania zakresu umowy dopiero po dokonaniu oględzin remontowanej jednostki
pływającej po jej osuszeniu. Takie klauzule dotyczące płatności za fragmentaryczne części
wykonywanej umowy często nie rzutują na sposób wynagrodzenia za wykonanie umowy, a
w rozpoznawanym przypadku skład orzekający Izby nie może stwierdzić, że miały wpływ na
sposób rozliczania umowy. Zmiany stawek podatkowych wpływają na ceny wszystkich
umów, rozliczanych kosztorysowo, a szczególnie rozliczanych ryczałtowo, gdzie – bez takiej
klauzuli – nie ma możliwości wprowadzenia zmian ceny. Klauzula o szczególnym rozliczaniu
ceny oferty w przypadku zmian stawek podatkowych powoduje, że wykonawca nie
wkalkulowywuje tego ryzyka w cenę, co w efekcie daje potanienie ofert. Jednak i taka
klauzula wskazuje na zastosowanie w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego.
Ważne jest postanowienie
rozdz. XI ust. 4 specyfikacji, gdzie zamawiający ustanowił,że cena ofertowa nie będzie podlegała negocjacjom i jest ceną ostateczną, która zostanie
wprowadzona do umowy. W wynagrodzeniu kosztorysowym cena za wykonanie umowy
musi zależeć od kosztorysu powykonawczego sporządzonego zgodnie ze standardami
określonymi w umowie. W takim kosztorysie powinny być wykazane np. nakłady pracy, ilości
zużytych materiałów, koszty zakupu itd. W rozpoznawanym postępowaniu o niczym takim
nie było mowy w specyfikacji, a szczególnie w IPU, także wykonawcy nie żądali żadnych
wyjaśnień odnośnie tego ewentualnego braku postanowień w specyfikacji, co wskazuje, że
wykonawcy zdawali sobie sprawę z ryczałtowego charakteru wynagrodzenia.
Odwołująca nie wykazała, że w postępowaniu zamawiający ustanowił kosztorysowy
sposób wynagrodzenia. Wprost przeciwnie, skład orzekający Izby stwierdza w
rozpoznawanym postępowaniu, że brak w specyfikacji postanowień dotyczących sposobu
rozliczenia i dokonania obliczeń wysokości wynagrodzenia po wykonaniu całości czy części
umowy wskazuje na wynagrodzenie ryczałtowe.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z tego powodu, że
zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, wynikające z niespełnienia przez
konsorcjum
wymagań
zamawiającego zawartych w specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wobec ustanowienia przez
zamawiającego
wynagrodzenia ryczałtowego i związanego z tym informacyjnego charakteru wykazów
kosztorysowych zał. o nrach 5 i 6 wszelkie zarzuty zawierania błędów w tych dokumentach
nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. W związku z tym działanie
zamawiającego było podstawne, natomiast zrealizowanie sugestii odwołującej odrzucenia
oferty konsorcjum nie miałoby podstaw prawnych.
W tych względów skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu drugiego
naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp – przez
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji polegające na
niejednakowym traktowaniu wykonawców i stosowaniu odmiennych kryteriów oceny ofert –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Również zarzut trzeci nie został wykazany przez
odwołującą. Zamawiający mógł w
specyfikacji, ogłoszeniu czy wyjaśnieniach specyfikacji stawiać różnorakie wymagania, ale
bez wskazania konsekwencji naruszenia tych wymagań bądź bez możliwości powołania się
na ustawowe sankcje
zamawiający nie może np. odrzucić oferty, jeżeli wykonawca nie
dostosuje swojej oferty do takich wymagań. Takie nieodrzucenie oferty nie może być
potraktowane jako naruszenie zasady zamówień publicznych zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp, ale
wprost nieodrzucenie oferty zawierającej nieistotne odstępstwa od wymagań (jak w
rozpoznawanym postępowaniu) jest realizacją przytoczonej zasady i powinno się odnosić do
wszystkich ofert, tak jak tego w rozpoznawanym postępowaniu dokonał
zamawiający.
Samo badanie ofert przez
zamawiającego różnych ofert z różnym nasileniem nie może
być uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Dopiero różne
potraktowanie tych ofert znajdujących się w takiej samej sytuacji bądź zastosowanie różnych
unormowań bądź różne zaniechania zastosowania przepisów może być uznane za złamanie
zasady równego traktowania wykonawców, ale niczego takiego nie wykazała
odwołująca.
Wobec powyższego odwołująca nie wykazała naruszenia przez zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców i dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu
trzeciego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującą przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z
§ 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
