KIO 2517/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Marta Polkowska, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2014 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A., ul. Przytorowa 9, 16-400 Suwałki w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych w Kobiernikach k/Płocka
Sp. z o.o., Kobierniki 42, 09-413 Sikórz

przy udziale wykonawcy
EQUIPO M. O., ul. Karolewska 38/40, 90-561 Łódź

zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo EKOLOBUD
S.A. z siedzibą w Suwałkach i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą w
Suwałkach tytułem wpisu od odwołania;

2.1 Zasądza od wykonawcy
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą w
Suwałkach na rzecz Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych w
Kobiernikach k/Płocka Sp. z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 2517/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Płocku.
Przewodniczący:

…………………………………..

Sygn. akt KIO 2517/14 Uzasadnienie

KIO 2517/14
Zamawiający - Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Kobiernikach k. Płocka adres: Kobierniki 42 09-413 Sikórz
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego w postępowanie na: „Modernizację
Kompostowni tj. instalacji biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w
Zakładzie Utylizacji Odpadów Komunalnych w Kobiernikach”.

Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S. A. z siedzibą w Suwałkach (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie na:
(1)
czynność
Zamawiającego
polegającą
na
wyborze
jako
oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. O. prowadzącą działalność gospodarczą
pod nazwą: „EQUIPO M. O.”, adres: 90-561 Łódź, ul. Karolewska 38/40, (dalej
„EQUIPO”);
(2)
czynność Zamawiającego, polegającą na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP w związku z niewykazaniem
przez Odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez brakświadectw, certyfikatów itp., w języku polskim, potwierdzających właściwości
membran przez ich producenta bądź przez uprawnione laboratorium lub niezależny
instytut.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP - poprzez jego zastosowanie skutkujące wykluczeniem
Odwołującego z postępowania, podczas gdy nie zachodziły przesłanki uzasadniające
jego zastosowanie i podjęcie przez Zamawiającego kwestionowanej czynności, gdyż
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu wymaganych
przez Zamawiającego;
art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 6 KC - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie,
gdyż przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego
podjętej przez Zamawiającego decyzji, a Zamawiający nie udowodnił faktu, z którego
wywodzi skutki prawne swej decyzji,
art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z § 6 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r. - dalej „Rozporządzenie”) poprzez uznanie
przez Zamawiającego, iż przedstawiona opinia ekspercka określająca możliwości
KIO 2517/14
redukcji poziomu emisji cząstek odorowych w procesach permacji (separacji) gazów
ile wonnych dla zastosowań membran półprzepuszczalnych, przy biostabilizacji
(zamiennie biosuszenia) odpadów komunalnych, dla Zakładu Odpadów w Ścinawce
Dolnej, gmina Radków, powiat Kłodzki, województwo Dolnośląskie, sporządzona
przez prof. zw. dr hab. inż. J. Z. oraz dr inż. Ł. S., członków zarządu Stowarzyszenie
EKO BIEGŁY nie stanowi dokumentu, o którym mowa w pkt 3 ust. 3 rozdziału VII
[Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie muszą być dołączone do oferty] specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
art. 7 ust. 1 PZP - poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu-
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
(I)
unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej
przez EQUIPO;
(II)
nakazania ponownej oceny i badania ofert;
(III)
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego; jak również
Odwołujący wskazuje, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
jako że złożył najtańszą ofertę, która powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W następstwie wykluczenia z postępowania Odwołującego, skutkujące uznaniem
złożonej przez Odwołujące oferty za odrzuconą, a tym samym zaniechanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, sprawia, że Odwołujący poniesie
szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje
Pismem z dnia 7 października 2014 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26
ust. 3 PZP wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów określonych w SIWZ
w rozdziale VII ust. 3 pkt 3, tj. świadectw, certyfikatów itp., w języku polskim,
potwierdzających właściwości membran przez ich producenta bądź uprawnione
laboratorium lub niezależny instytut, na potwierdzenie, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Argumentując konieczność wezwania
Odwołującego do uzupełnienia ww, dokumentów Zamawiający podkreślił, iż
oczekiwał, by membrana miała właściwości określone w lit. a - k wezwania. W ocenie
Zamawiającego w treści oferty brak było dokumentów potwierdzających właściwości
membrany. Zamawiający określił termin dostarczenia dokumentów objętych
wezwaniem, do siedziby Zamawiającego, jako 14 października 2014 r.
KIO 2517/14
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 października 2014 r.
Pismem z dnia 10 października 2014 r., Odwołujący uzupełnił ofertę stosownie do
wezwania Zamawiającego, przekazując w załączeniu do tego pisma dokument
potwierdzający właściwości membran, za pomocą których Odwołujący miał spełnićświadczenie wynikające z realizacji Zamówienia, a tym samym oferowane przez
Odwołującego
dostawy
odpowiadają
wymaganiom
określonym
przez
Zamawiającego. Ponadto w ww. piśmie Odwołujący jednoznacznie wskazał, iż
oferowana membrana spełnia wymagania Zamawiającego określone w lit. a-k pisma
Zamawiającego z dnia 14 października 2014 r. Załącznikiem do pisma Odwołującego
z dnia 10 października 2014 r. była opinia ekspercka określająca możliwości redukcji
poziomu emisji cząstek odorowych w procesach permacji (separacji) gazów źle
wonnych dla zastosowań membran półprzepuszczalnych, przy biostabilizacii
(zamiennie biosuszenia) odpadów komunalnych, dla Zakładu Odpadów w Ścinawce
Dolnej, gmina Radków, powiat Kłodzki, województwo Dolnośląskie, sporządzona
przez prof. zw. dr hab. inż. J. Z. oraz dr inż. Ł. S., członków zarządu Stowarzyszenie
EKO BIEGŁY. Opinia ta została sporządzona na zlecenie Spółki Pro Eko Natura sp.
z o.o. W jej treści, niezależne Stowarzyszenie EKO BIEGŁY, dokonało szczegółowej
analizy oferowanych przez Odwołującego membran i potwierdziło ich właściwości.
Dowód: pismo Odwołującego z dnia 10 października 2014 r. wraz z załącznikiem.
Pismem z dnia 18 listopada 2014 r., doręczonym Odwołującemu dnia 18 listopada
2014 r. faksem, Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wynikach postępowania. Z
treści ww. pisma wynika, iż Zamawiający w wyniku badania i oceny ofert jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę EQUIPO. Jednocześnie Zamawiający wykluczył z
postępowania Odwołującego, wskazując jako podstawę prawną dokonanej czynności
art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP. W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez brak świadectw,
certyfikatów itp., w języku polskim, potwierdzających właściwości membran przez ich
producenta bądź przez uprawnione laboratorium lub niezależny instytut. W związku z
powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 4 PZP odrzucił ofertę
Odwołującego.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 listopada 2014 r.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, a dokonane przez
Zamawiającego czynności naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy PZP.
KIO 2517/14
W zakresie zarzutu dotyczącego art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, wskazać należy, iż
Zamawiający w piśmie z dnia 18 listopada 2014 r. wskazał przywołany przepis jako
podstawę prawną wykluczenia Odwołującego z postępowania, natomiast jako
podstawę faktyczną uzasadniającą zastosowanie tego przepisu Zamawiający
powołał okoliczność, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu poprzez brak świadectw, certyfikatów itp., w języku polskim,
potwierdzających właściwości membran przez ich producenta bądź przez
uprawnione laboratorium lub niezależny instytut. Podkreślić należy, iż przyjęte przez
Zamawiającego stanowisko uznać należy za błędne. Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 PZP zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z przyjętym stanowiskiem
Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w Informatorze UZP 2010 r., nr 1, s. 14-
15:"(...) Przez "warunki udziału w postępowaniu” należy (...) rozumieć warunki
określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 p.z.p. odnoszące się
do właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od
każdego wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pod rygorem wykluczenia. (...). Sama istota okoliczności wskazywanych
w art. 24 ust. 1 wskazuje na to, iż mamy do czynienia z warunkami od których zależy
dalszy udział wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne. Na powyższe
wskazują wprost pozostałe przepisy ustawy, choćby art. 26 ust. 2a ustawy:
"Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1". Artykuł 24 ust. 2 pkt 4 PZP nie odnosi
się zatem do wykazania spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez Zamawiającego, które wskazuje on w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Podkreślić
należy, iż czynność dokonana przez Zamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP stanowi
jego ewidentne naruszenie. Odwołujący w sposób jednoznaczny w złożonej ofercie
wykazał, iż spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu postawione przez
Zamawiającego. Zatem należy uznać, iż Zamawiający w sposób niewłaściwy dokonał
subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego (analizy złożonej przez
KIO 2517/14
Odwołującego oferty wraz z załącznikami) do normy prawnej wynikającej z art. 24
ust. 2 pkt 4 PZP, która w przedmiotowej sprawie nie znajdzie zastosowania.
Jak stanowi art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP zamawiający obowiązany jest zawiadomić
równocześnie, wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Nie sposób uznać, iż
przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odpowiada wymaganiom
określonym przez ustawodawcę. Wskazać należy, iż prawidłowe przedstawienie
przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego wykluczenia z postępowania winno
zawierać wskazanie faktów, które Zamawiający uznał za udowodnione, dowodów, na
których się oparł, oraz przyczyn, dla których nie dał wiary dowodom przeciwnym.
Uzasadnienie prawne powinno natomiast zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej z
przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie jest także jednym z elementów
decyzji zamawiającego, w której zamawiający formułuje jej motywy wykluczenia z
postępowania. Podejmując decyzję o wykluczeniu, zamawiający powinien mieć na
względzie art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Nieprzedstawienie przez
Zamawiającego uzasadnienia swej decyzji Odwołującemu, zarówno w zakresie
podstawy faktycznej decyzji o jego wykluczeniu z postępowania, jak i dokonanej
subsumpcji tej podstawy faktycznej do obowiązujących przepisów prawa, stanowi
szczególne naruszenie zasady równości uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również zasady skargowości wyrażonej w art. 180 ust.
1 PZP. Podkreślić należy, iż możliwości wnoszenia odwołań do Krajowej Izby
Odwoławczej na czynności i zaniechania zamawiających w przypadkach
przewidzianych w PZP, ma na celu obronę praw wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, w przypadku dokonania przez zamawiającego naruszeniem
przepisów PZP, oczywiście w przypadkach przewidzianych przez ustawodawcę.
Jednak dla pełnej realizacji zasady skargowości konieczny jest substrat zaskarżenia,
a więc stosownie do przepisów PZP, dokonana przez Zamawiającego czynność,
zawierająca wszelkie jej konieczne elementy formalne. W analizowanym przypadku,
elementy obligatoryjne takiej czynności wyraża art. 24 ust. 3 PZP. Tym samym
wskazanie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18 listopada 2014 r. lakonicznego
uzasadnienia faktycznego i prawnego, ogranicza w sposób istotny możliwość
podjęcia obrony swych prawa przez Odwołującego. Powyższe stanowisko
potwierdza również orzecznictwo KIO, jak choćby w wyroku z dnia 4 czerwca 2014 r.,
KIO 2517/14
sygn. akt 983/14 „(...) obowiązkiem Zamawiającego było - zgodnie z przepisem art.
92 ust. 1 pkt 3 PZP - podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania. Powinność tą należy, zdaniem Izby,
odczytywać w ten sposób, że konieczne jest podanie wszystkich okoliczności
faktycznych znanych zamawiającemu na moment podejmowania konkretnej decyzji.”
Jak stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 i 3 Rozporządzenia w celu potwierdzenia,że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności
zaświadczenia
niezależnego
podmiotu
uprawnionego
do
kontroli
jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli
zamawiający odwołują się do systemów zapewniania jakości opartych na
odpowiednich normach europejskich. W kontekście przytoczonej regulacji należy
odnieść się do informacji wskazanej przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią ust. 3
rozdziału VII [Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie muszą być dołączone do
oferty] SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom
określonym
przez
Zamawiającego,
Zamawiającyżąda:
1)
oświadczenia Wykonawcy o gwarancji dostawy i montażu wszystkich membran o
właściwościach wymaganych przez Zamawiającego - załącznik nr 8, 2) próbki
oferowanej membrany o wymiarach 20x20 cm, 3) świadectwa, certyfikatu itp., w
języku polskim, potwierdzającego właściwości membran przez ich producenta bądź
przez uprawnione laboratorium lub niezależny instytut.
Odwołujący w pierwszej kolejności pragnie wskazać, iż warunek SIWZ jest wysoce
niejednoznaczny i ta nieostrość pojęć nie może być tłumaczona na niekorzyść
Odwołującego. Wśród kategorii oświadczeń i dokumentów Zamawiający nie wskazał
jednoznacznie o jakie dokumenty chodzi, a co więcej, jaki kwalifikowany podmiot
miałby być ich autorem. Użycie przez Zamawiającego zwrotu „itp.” w zakresie
KIO 2517/14
wskazania dokumentu potwierdzającego właściwości przedmiotowych membran,
należy interpretować w sposób jednoznaczny jako możliwość przedstawienia
naukowego opracowania wskazującego właściwości oferowanych membran.
Bezsprzecznie w tym zakresie opinia przedstawiona przez Odwołującego spełnia
powyższe nieostre wymagania Zamawiającego. Przedstawiona opinia została
sporządzona przez prof. zw. dr hab. inż. J. Z. oraz dr inż. Ł. S., członków zarządu
Stowarzyszenie EKO BIEGŁY. Podkreślenia wymaga, iż Stowarzyszenie funkcjonuje
na rynku od 2001 r., a celem działania owego stowarzyszenia jest m. in.
sporządzanie opracowań, dokumentacji i prowadzenie prac badawczych z zakresu
ochrony środowiska, podejmowanie działań na rzecz podnoszenia jakości i poziomu
prac w zakresie ochrony środowiska. Ponadto przedmiotowy materiał - membrany, w
oparciu m. in, o przedstawioną przez Odwołującego opinię, zostały skutecznie
wykorzystane w realizacji inwestycji realizowanej przez Zakład Odpadów w Ścinawce
Dolnej. Podkreślenia wymaga, iż proponowany przez Odwołującego materiał w
ramach ww. inwestycji znalazł faktyczne zastosowanie w procesie technologicznym
biosuszenia i biostabiłizacji odpadów komunalnych. Dla potwierdzenia kwalifikacji
ekspertów sporządzających w ramach Stowarzyszenia EKO BIEGŁY przedmiotową
opinię ekspercką w załączeniu przedstawiamy zestawienie wskazujące na dorobek
naukowy i doświadczenie Pana prof. zw. dr hab. inż. J. Z. oraz dr inż. Ł. S. .
Dowód; pismo Odwołującego z dnia 10 października 2014 r. wraz z załącznikiem.
Dowód: informacja z KRS dot. Stowarzyszenia EKO BIEGŁY,
Dowód: zestawienie informacji dotyczących autorów opinii eksperckiej
Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, iż niejednoznaczne określenie przez
Zamawiającego warunku w zakresie konieczności załączenia do oferty dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego, nie może skutkować kwestionowaniem złożonego przez
Odwołującego dokumentu - opinii eksperckiej określającej możliwości redukcji
poziomu emisji cząstek odorowych w procesach permacji (separacji) gazów źle
wonnych dla zastosowań membran półprzepuszczalnych, przy biostabilizacji
(zamiennie biosuszenia) odpadów komunalnych, dla Zakładu Odpadów w Ścinawce
Dolnej, gmina Radków, powiat Kłodzki, województwo Dolnośląskie, sporządzonej
przez prof. zw. dr hab. inż. J. Z. oraz dr inż. Ł. S., członków zarządu Stowarzyszenie
EKO BIEGŁY. Dokument ten w sposób wyczerpujący opisuje właściwości
przedmiotowych membran.
KIO 2517/14
Wszelkie niejednoznaczności nie mogą być interpretowane na niekorzyść
wykonawców. Niejednoznaczność zapisu pkt 3 ust. 3 rozdziału VII SIWZ jest
ewidentna, tym samym nie może to powodować pogorszenia sytuacji Odwołującego.
Powyższe stanowisko potwierdza również stanowisko KIO, wyrażone choćby w
wyroku KIO z dnia 17 listopada 2014r., sygn. akt 2297/14.
Wreszcie Odwołujący na marginesie wskazuje, jednocześnie podtrzymując
stanowisko co do spełniania przez złożoną opinię warunków przedstawionych w pkt 3
ust. 3 rozdziału VII SIWZ, iż kwestionowane przez Zamawiającego dokumenty nie są
niezbędne do przeprowadzenia przetargu.
Opisane czynności Zamawiającego, naruszały podstawową zasadę udzielania
zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 PZP. Zgodnie z tą regułą
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Trudno jednak uznać, że ta zasada została przez Zamawiającego
nienaruszona, w sytuacji gdy Zamawiający wykluczył z postępowania i odrzucił ofertę
Wykonawcy, który wykluczeniu z postępowania nie podlegał. Takie zachowanie
Zamawiającego miało niewątpliwie wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania. Z tych też względów odwołanie niniejsze jest zasadne i konieczne.
Załączono dowody przedstawione w treści odwołania.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy pzp wykluczył wykonawcę z
postępowania uznając, że ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Uznał, że
odwołujący nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym niezbędnym do
prawidłowej realizacji zamówienia, w szczególności nie wykazał iż posiada
wymagane materiały i środki techniczne, tj. membrany niezbędne do przykrycia
pryzm kompostowych zgodnie z technologią wymaganą przez zamawiającego.
Z ostrożności wskazał, iż ewentualne uznanie, że błędnie zastosowano przepis art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy, nie miało to wpływu na wynik postępowania. W treści
zawiadomienia o wyniku postępowania zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy
została odrzucona, co wskazuje na rzeczywistą intencję decyzji, w której uznano
ofertę jako niespełniającą wymogów ze skutkiem w postaci uznania niezgodności
oferty z treścią siwz. Tym samym wobec właściwego ustalenia podstawy faktycznej
decyzji prowadzącej do odrzucenia oferty, nawet błędnie podana podstawa prawna
KIO 2517/14
nie powodowałaby obowiązku dokonania jakiegokolwiek innego rozstrzygnięcia w
tym postępowaniu przetargowym. Wskazał na orzecznictwo dot. art. 192 ust. 2
ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy polegającego na braku
uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji zamawiający stwierdził, że
decyzja została podjęta po uprzednim wezwaniu wykonawcy na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty poprzez złożenie dokumentów potwierdzających
spełnianie określonych w rozdziale VII pkt 3 ppkt 3 siwz wymogów. Zamawiający
określił, iż wymaga konkretnych dokumentów tj. świadectw, certyfikatów itp. w języku
polskim, potwierdzających właściwości membran przez ich producenta bądź przez
uprawnione laboratorium lub niezależny instytut. W wezwaniu wskazano
szczegółowo i precyzyjnie wszystkie właściwości i parametry techniczne, które
powinna posiadać wymagana membrana.
W odpowiedzi otrzymał dokument, który w ocenie zamawiającego nie potwierdzał
spełniania przez oferowane dostawy określonych wymagań technicznych. W decyzji
o wykluczeniu wskazał na brak przedłożenia wymaganych dokumentów opisanych w
siwz. Treść odwołania wskazuje przy tym, że wykonawca właściwie zrozumiał
uzasadnienie skarżonej decyzji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z § 6 ust. 1 pkt 2 i
3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów /…/ zamawiający stwierdził, że
dokonał szczegółowej analizy treści złożonej dokumentacji, w tym otrzymanej w
wyniku wezwania, z uwzględnieniem wymogów siwz. Zauważył przy tym, że
odwołujący nie kwestionował postanowień siwz.
Ocena uzupełnionego przez wykonawcę dokumentu tj. „Opinii eksperckiej
określającej możliwości redukcji poziomu emisji cząstek odorowych w procesach
permeacji
(separacji)
gazówźle
wonnych
dla
zastosowań
membran
półprzepuszczalnych, przy biostabilizacji (zamiennie biosuszenia) odpadów
komunalnych, dla Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w Ścinawce Dolnej, gmina
Radków, powiat kłodzki, woj. dolnośląskie” doprowadziła zamawiającego do uznania,
iż nie jest to dokument wymagany w siwz. Zamawiający stwierdził, że żądany w siwz
dokument nie mógł być dokumentem dowolnym. W świetle wymogów siwz powinien
on:
a/ mieć formę świadectwa, certyfikatu lub podobną (o czym świadczy partykuła „i tym
podobne itp.), np. aprobaty technicznej,
KIO 2517/14
b/ powinien być sporządzony w języku polskim,
c/ powinien potwierdzać właściwość membran,
d/ potwierdzenie powinno zostać dokonane przez producenta membrany,
laboratorium lub niezależny instytut.
Zamawiający podkreślił, że zakreślił szeroki zakres formy dokumentów, jednakże
oceniony nie zawiera odwołania do skonkretyzowanych badań lub metodologii, na
podstawie których uzyskano wskazane w opinii wyniki.
Od strony formalnej wskazał na brak podpisu autorów, gdyż na pierwszej stronie
znajduje się pieczątka oraz podpis prezesa stowarzyszenia, jednak nie pozwala to
stwierdzić, czy podpis złożony jest w charakterze autora opinii czy tako wskazanie
określonej instytucji (Stowarzyszenie Eko-Biegły).
Zamawiający stwierdził, że przedłożona dokumentacja powinna potwierdzać
właściwości membran lecz wbrew stanowisku odwołującego nie opisuje
wyczerpująco właściwości przedmiotowych membran.. Z liczącej 39 stron opinii,
jedynie 3 strony odnoszą się, i to w sposób pośredni, do właściwości oferowanych
membran. Na stronie 28 wskazano parametry techniczne membrany „Pro Eko Tex”
bez jakiegokolwiek uzasadnienia czy oparcia w dokumentach źródłowych, bez
powoływania się na jakiekolwiek testy, bądź przedstawiania ich wyników. . w
podsumowaniu na stronach 38-39 ponownie wymieniono poszczególne parametry
techniczne. Nie zostało w żaden inny sposób wykazane, na jakiej podstawie została
dokonana
ocena
parametrów
technicznych
membrany,
brak
podstaw
potwierdzających zgodność z wymaganymi normami.
Jednocześnie wskazał, ze z samej opinii (strona 28 – „Analiza Membran Typu ePTFE
Stosowanych przez Wnioskodawcę” wynika, iż wyszczególnione w opinii parametry
techniczne zostały oparte na określonej dokumentacji źródłowej. Treść opinii stanowi,
iż „Według dokumentacji źródłowej, stanowiącej załącznik do niniejszej „Opinii…”
dostarczonej przez Wnioskodawcę mamy do czynienia z materiałem membranowym
spełniającym bardzo szeroko, wyżej opisanym systemem wykorzystującym
Najlepszą dostępną Technikę (BAT Best Available Technique)”. Tymczasem opinia
ekspercka przekazana zamawiającemu nie zawierał żadnych załączników lub
dokumentacji źródłowej potwierdzającej posiadanie żądanych parametrów.
Z opinii nie wynika, że sporządzający opinię dokonał badań technicznych membrany,
a tym samym przedstawia wyniki własnych badań w postaci szczegółowo
opisywanych parametrów technicznych. Zamawiający zauważa, że to na wykonawcy
KIO 2517/14
ciąży obowiązek wykazania spełniania wymagań przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane, a zamawiający nie może domniemywać takich okoliczności.
Zgodnie z siwz dokument powinien nie tylko opisywać parametry techniczne
membrany, ale również je potwierdzać. W niniejszej sprawie wykonawca jedynie
opisał posiadane prze membranę parametry, ale w żaden sposób nie potwierdził tego
wymaganymi dokumentami.
Nawet przy przyjęciu, że opinię sporządził niezależny instytut w kontekście
postanowień siwz brak jest potwierdzenia właściwości membrany, gdyż podmiot ten
nie wykonał samodzielnie badań potwierdzających właściwości membran ani nie
przedłożył dokumentacji źródłowej potwierdzającej wymagane warunki techniczne.
Zamawiający stwierdził, że formę dokumentu i fakty, jakich potwierdzenia żądał
wskazywał zarówno w rozdziale VIII ust. 3 pkt 3 siwz, jak również w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym, który jako część opisu przedmiotu zamówienia jest
elementem siwz. W pkt 5.3 ust. 5 PFU wskazano wprost: „Zamawiający oczekuje by
membrana
spełniała
nw.
Właściwości,
które
muszą
być
potwierdzone
udokumentowanymi badaniami, a wyniki stanowić będą załącznik do oferty.”
Ponadto, także w razie uznania za poprawnie przedstawione parametry membrany,
w treści opinii wskazano, że oferowana przez odwołującego membrana nie spełnia
wymogów w zakresie gęstości-masy na jednostkę powierzchni. Wskazano na
współczynnik 450 ± 10%g* (m
2
)
-1
zgodnie z normą EN 12127:1997, natomiast
zamawiający precyzyjne określił ten parametr jako nie mniejszy niż 450-490 g/m
2
.
Wskazany wyżej procent błędu prowadzi do wniosku, że parametr miałby niższą
wartość od minimalnego wymaganego (450).

W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.

Odwołujący
stwierdził, że wbrew zamawiającego także zarzuty formalne odwołania
są istotne. Nie ma podstaw do ich negowania. Z powołaniem się na potrzebę
szybkości postępowania o udzielenie zamówienia przypomniał treść zawiadomienia o
wyniku postępowania, w którym bezzasadne było powołanie art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy pzp. Zauważył, że sformułowanie w rozdziale 3 podpunkt 3 siwz nie jest
precyzyjne w szczególności poprzez użycie zwrotu „itp.” co potwierdza również
zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie podaje kolejny przykład dokumentu,
który mógłby potwierdzać spełnienie przedmiotowego wymogu. Stwierdził, że
KIO 2517/14
złożona w wyniku wezwania opinia ekspercka potwierdza spełnienie wymogu w
zakresie będącym przedmiotem sporu. Zauważa ponownie, że sporne wymogi nie
były określone precyzyjnie. Złożona opinia została podpisana przez jednego ze
współautorów i potwierdza spełnienie wymogów określonych w Siwz jak i PFU.
Dodatkowa wyjaśnił, że parametr gęstości wskazany w opinii z uwagą +/- 10% nie
oznacza, że jest niezgodne z wymogiem ścisłym 450 g tak jak w Siwz. Stwierdził, że
wyniki badań wymaganych we wcześniej podanych postanowieniach Siwz i PFU to
wielkości liczbowe, które zostały przedstawione w złożonej opinii eksperckiej.

Zamawiający podtrzymał stanowisko ujęte w odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że
powołanie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy pzp w informacji o wyniku postępowania było
błędne. Jednakże z uwagi na skuteczne odrzucenie oferty pozostaje to bez wpływu
na wynik postępowania. Wskazał na wyrok KIO 2879/13. Zauważył, że w ofercie w
załączniku 8 wykonawca potwierdził spełnienie wymaganych parametrów przez
membrany. Właściwości membran należało potwierdzać dokumentem sporządzonym
przez określony podmiot (uwaga u dołu zał. nr 8). Złożona opinia ekspercka nie
stanowi wymaganego dokumentu. Na str. 28 tej opinii sporządzający powołał się na
dokumenty źródłowe określone jako załącznik do opinii, jednakże nie przedstawione
zamawiającemu. Z treści dokumentu nie wynika by jego autorzy dokonywali
bezpośredniej oceny lub badań opisywanych membran. Zauważył, że w PFU w
punkcie
5.3.5
str.
16
wskazano
na
wymóg
przedstawienia
wyników
przeprowadzonych badań i załączenia ich do oferty. Przypomniał także zarzuty
formalne do opinii w szczególności brak podpisu (podpisów).
Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołana i poparł stanowisko zamawiającego.
Wskazał na art.192 ust 2 ustawy pzp przy założeniu, że nastąpiło podanie błędnej
podstawy prawnej, co jednak pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Stwierdził, że odwołujący nie uzupełnił oferty w odpowiedzi na precyzyjne wezwanie
zmawiającego. Zakwestionował wartość złożonej opinii eksperckiej w kontekście
ustalonej treści specyfikacji, w tym PFU.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk
stron
i przystępującego, zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład
KIO 2517/14
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: odwołanie
podlega oddaleniu
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że rozpatrywane odwołanie nie podlega
odrzuceniu, na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy pzp, stąd też zostało skierowane na
rozprawę.
Jak ustalono na podstawie treści zawiadomienia o wynikach postępowania (pismo
zamawiającego z dnia 18 listopada 2014 r.) odwołujący się wykonawca został
wykluczony z postępowania. Jako przyczynę takiej decyzji wskazano, iż wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez brak świadectw,
certyfikatów itp., w języku polskim, potwierdzających właściwości membran przez ich
producenta bądź przez uprawnione laboratorium lub niezależny instytut. Następnie w
powołanym piśmie stwierdzono, że oferta wykonawcy została odrzucona na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy pzp.
Skład orzekający Izby uznaje, że zamawiający opisaną wyżej czynnością naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez wskazanie tego przepisu w sytuacji braku ku
temu przesłanek.
Jak wynika z uzasadnienia faktycznego rzeczywistą przyczyną wyeliminowania
wykonawcy z postępowania było uznanie, że złożona oferta wraz z uzupełnionymi
dokumentami nie jest zgodna z wymogami siwz. Złożone na wezwanie
zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. Są to tzw. dokumenty przedmiotowe, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy potwierdzające, iż przedmiot oferty jest
zgodny z SIWZ. Nie stanowiły dokumentów podmiotowych odnoszących się do cech
wykonawcy, w takim tylko wypadku uzasadnione byłoby rozpatrywanie ewentualnych
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ustawy pzp.
Należy potwierdzić, iż zamawiający podał niewłaściwą podstawę prawną dla
czynności odrzucenia oferty odwołującego (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) – co na
rozprawie przyznawał. Podstawą czynności tego typu winna być w rozpatrywanym
przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – ustalona niezgodność oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprowadzała się w tym
przypadku do braku potwierdzenia zamawiającemu, iż w dniu składania ofert
oferowane dostawy pozostawały zgodne z wymaganiami SIWZ.
KIO 2517/14
Jednakże błędne powołanie przepisu – podstawy prawnej eliminacji oferty z
postępowania – stanowiło w tym przypadku uchybienie formalne, które nie wpływa na
wynik postępowania i jako takie, w związku z normą art. 192 ust. 2 Pzp, nie może
stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. Skład orzekający uznaje bowiem,że dokumenty wymagane w myśl rozdziału VII pkt 3.3 siwz oraz wskazane w
powołanych postanowienia PFU nie zawierały wymaganych informacji, w
szczególności wyników przeprowadzonych badań. Na str. 28 złożonej opinii
eksperckiej sporządzający powołał się na dokumenty źródłowe określone jako
załącznik do opinii, jednakże nie zostały one przedstawione zamawiającemu. Z treści
samego dokumentu nie wynika zatem, by jego autorzy dokonywali bezpośredniej
oceny lub badań opisywanych membran. Również w toku postępowania
odwoławczego wykonawca nie przedstawił w tym zakresie dowodu na okoliczność
potwierdzenia właściwości spornych membran na zasadach wskazanych w siwz.
Zasadniczą przyczyną, dla której Izba podzieliła stanowisko zamawiającego jest
stwierdzenie, że przedstawione w opinii złożonej przez odwołującego parametry
membrany wskazują na nie spełnienie wymogu w zakresie gęstości-masy na
jednostkę powierzchni. Wskazano bowiem na współczynnik 450 ± 10%g* (m
2
)
-1

zgodnie z normą EN 12127:1997, natomiast zamawiający precyzyjne określił ten
parametr jako nie mniejszy niż 450-490 g/m
2
. Wskazany wyżej procent błędu
prowadzi do wniosku, że parametr miałby niższą wartość od minimalnego
wymaganego (450).
Z zastrzeżeniem dokonanego wyżej ustalenia uchybienia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Izba uznaje, że w pozostałym zakresie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
nie potwierdził się. W szczególności okoliczności postępowania w zakresie
uzupełnienia dokumentu, jak i treść odwołania wskazują, że wykonawca w pełni i
prawidłowo zrozumiał motywy decyzji zamawiającego.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
w zw. z § 6 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów /…/
Zarówno wymogi dotyczące przedmiotowych dokumentów, jak i procedura ich oceny
została dokonana prawidłowo, co wskazano wyżej.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp orzeczono, jak w
sentencji.

KIO 2517/14
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia: