rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-10
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2484/14
KIO 2484/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2014 r. przez wykonawcę L. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany
"RENOMAX" w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii
Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w Warszawie
przy udziale wykonawcy A. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAB-
BUD A. Z. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2014 r. przez wykonawcę L. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany
"RENOMAX" w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii
Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w Warszawie
przy udziale wykonawcy A. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAB-
BUD A. Z. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność Zamawiającego polegającą na
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa zamówień
publicznych,
i
nakazuje
Zamawiającemu
powtórzenie
badania
i
oceny
ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii Instytut im. Marii
Skłodowskiej-Curie w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany "RENOMAX" w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie
w Warszawie na rzecz wykonawcy L. S., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany "RENOMAX" w
Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 2484/14
U z a s a d n i e n i e
I. Centrum Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie (zwane dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz.
907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).na wykonanie zamówienia
publicznego pn. przebudowa i remont pomieszczeń Budynku Socjalnego z aulą, dla potrzeb
utworzenia Centrum Szkoleniowego Lekarzy w Centrum Onkologii Instytut w Warszawie,
ul. W. K. Roentgena 5. Wartość zamówienia oszacowano na kwotę poniżej 5 186 000 euro.
W dniu 26 listopada 2014 r. L. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Remontowo-Budowlany "RENOMAX" w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych — poprzez bezpodstawne odrzucenie jego
oferty, mimo że treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
SIWZ); zdaniem Odwołującego, wbrew stanowisku Zamawiającego, w załączonym do oferty
Odwołującego harmonogramie nie można się dopatrzeć niezgodności z SIWZ, Odwołujący także
twierdził, że harmonogram nie jest treścią oferty,
2) art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych — poprzez bezpodstawne odrzucenie jego
oferty, mimo że złożone przez niego wyjaśnienia nie potwierdziły, iż oferta zawiera rażąco niską
cenę, zatem brak było podstaw do odrzucenia tej oferty z powodu rażąco niskiej ceny; zdaniem
Odwołującego, wyjaśnienia były wystarczające, potwierdzały, że nie złożono oferty z rażąco niska
ceną, i Odwołujący jasno określił, że wycenę sporządzono na podstawie Programu Funkcjonalno-
Użytkowego i średnich stawek i wskaźników cenotwórczych dla województwa mazowieckiego
i Warszawy wg zagregowanych asortymentów robót i cen dla obiektów budowlanych użyteczności
publicznej, opracowanych w biuletynie SEKOCENBUD III kwartał 2014 r.;
3) art. 90 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - poprzez
zastosowanie przepisów art. 90 ust 1 i 2 Prawa zamówień publicznych w brzmieniu
obowiązującym od dnia 19.10.2014 r. w sytuacji, gdy do przedmiotowego postępowania stosuje
się przepisy dotychczasowe;
4) art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 7 ust 2 rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 t. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013.
poz. 231) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy A. Z., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ZAB-BUD A. Z. do uzupełnienia dokumentów podmiotu trzeciego, w
sytuacji gdy kopie dokumentów podmiotu trzeciego zostały, z naruszenie wskazanych przepisów
rozporządzenia, potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, a nie przez ten
podmiot trzeci;
5) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców;
6) art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych — poprzez wybór oferty Wykonawcy ZAB-BUD A. Z.,
jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ pomimo, że
oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie w całości niniejszego odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy ZAB-BUD A. Z.,
ul. Nowosielecka 14 lok. 3 (00-466) Warszawa, jako oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności dokonania badania i oceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu;
4) nakazanie Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy ZAB-BUD A. Z., ul. Nowosielecka 14 lok. 3
(00-466) Warszawa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu spośród ofert ważnych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie. Wskazywał, że po wniesieniu odwołania powtórzył czynność badania i oceny
ofert, a Odwołujący został wykluczony z postępowania. Zdaniem Zamawiającego, Izba ma
obowiązek badać stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia sprawy, dlatego wnosił
o uwzględnienie przez Izbę dodatkowej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, nieujętej
w kwestionowanej odwołaniem decyzji o odrzuceniu oferty (przy czym w odpowiedzi na
odwołanie nie wskazywał nowej podstawy faktycznej odrzucenia oferty, ale podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił A. Z., prowadzącego
działalności gospodarczą pod nazwą ZAB-BUD A. Z., którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty odnośnie podstaw odrzucenia jego
oferty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert –
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba nie rozpatrywała zarzutów dotyczących innej oferty, niż oferta Odwołującego
(oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą), ponieważ wartość postępowania
oszacowano na kwotę poniżej 5 186 000 euro, zatem zakres środków ochrony prawnej
ograniczony jest przepisem art. 180 ust 2 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie
może stawiać zarzutów przeciwko ofercie konkurencyjnej, a jedynie ma prawo bronić
własnego statusu w postępowaniu (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych).
Dlatego Izba rozpatrywała zarzuty wyłącznie odnoszące się do podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, Izba nie mogła badać prawidłowości czynności,
które zostały dokonane po wniesieniu odwołania (jak wynika z odpowiedzi na odwołanie,
Zamawiający dopatrzył się podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania). Gdyby
wykluczenie Odwołującego stało się prawomocne (tj. gdyby minął termin do ewentualnego
zaskarżenia decyzji o wykluczeniu), to można byłoby ewentualnie rozważać wpływ tejże
okoliczności na wynik niniejszego rozstrzygnięcia. Jednak strony były zgodne, że termin na
zaskarżenie nowej czynności Zamawiającego, dokonanej po wniesieniu odwołania, jeszcze
nie minął. Izba rozpatruje odwołanie wyłącznie w granicach podniesionych w nim zarzutów
(art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych). Zarzuty opierają się na podstawie prawnej -
przytoczeniu przepisu prawa, którego naruszenie upatruje składający odwołanie w czynności
bądź zaniechaniu Zamawiającego, i na podstawie faktycznej – wskazaniu okoliczności, które
pozwalaj na ustalenie, że doszło do takiego naruszenia. Ani zarzutów, ani podstaw
faktycznych zarzutów nie można rozszerzyć po złożeniu odwołania. Nie można rozszerzać
też zakresu badania o nowe czynności, niewskazane w odwołaniu, które miały miejsce po
wniesieniu odwołania. Stąd Izba rozpatrywała zarzuty odwołania tylko w jego granicach,
dodatkowo zawężonych przez przywołany wyżej przepis art. 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych.
Izba bada podniesione zarzuty wyłącznie w odniesieniu do postanowień SIWZ. Nie
bada zgodności oferty czy spełnienia warunków udziału w postępowaniu, badając intencje
czy oczekiwania Zamawiającego, które nie zostały wyrażone w SIWZ. Znaczenie ma tylko
treść SIWZ, przy czym, jeżeli postanowienia SIWZ są niejasne, wątpliwości trzeba
rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. Wymogów, które nie zostały jednoznacznie
postawione, nie można domniemywać na etapie badania zgodności treści oferty z treścią
SIWZ.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Nie było sporne, że Zamawiający wymagał załączenia do oferty wypełnionego
harmonogramu realizacji inwestycji" - Załącznik nr 3 do SIWZ.
W § 2 ust 2 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ), Zamawiający przewidział, że
wykonawca ,,zobowiązuje się do uzgadniania z zamawiającym kolejnych etapów prac
projektowych”.
Odwołujący podał w załączonym do oferty harmonogramie łączny czas realizacji w dniach, tj.
194, pozostała część została niewypełniona, oprócz narzuconych przez Zamawiającego
czasu realizacji w dniach dotyczących uzyskania akceptacji projektu budowlanego przez
Zamawiającego tj. 10 oraz uzyskania prawomocnej decyzji pozwolenie na budowę, tj. 45.
W ocenie Zamawiającego stanowi to podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego, jako
nieodpowiadającej treści SIWZ, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych..
2. Zdaniem Zamawiającego, w wycenie prac w ofercie Odwołującego nie uwzględniono
wszystkich dyspozycji, które zawiera program funkcjonalno-użytkowy, jak również wartość
kilku pozycji wyceny jest wyraźnie zaniżona. Dlatego Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że doszło do nieprawidłowego
odrzucenia oferty Odwołującego.
Jeżeli Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, to przyczyna tej niezgodności musi tkwić w treści tej oferty, nie w jej formie.
Treść oferty (zakres świadczenia, sposób jego realizacji) wynika z treści SIWZ – to w tym
dokumencie Zamawiający określa swoje wymagania co do przedmiotu świadczenia, przy
czym wymogów tych nie można domniemywać.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że zakwalifikowanie
harmonogramu jako załącznika do umowy (Załącznik nr 9 do SIWZ - Istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego § 6 ust. 2), ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie
zmieniany przez wykonawcę po zawarciu umowy. Ponadto według Zamawiającego,
powiązanie
płatności
częściowych
z
wykonaniem
etapów
robót,
określonych
i wyszczególnionych w harmonogramie (Załącznik nr 9 do SIWZ - Istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego § 8 ust. 2. Zamawiający nie dopuszczał do sporządzenia
(uzupełnienia) harmonogramu po terminie złożenia oferty. Załączony do oferty wypełniony
harmonogram wskazujący czasookres realizacji poszczególnych etapów robót, mógł ulec
zmianie jedynie z przyczyn podanych w Załączniku nr 9 do SIWZ - Istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego § 6 ust 3, takich jak np. w przypadku wydłużenia się,
przewidywanego terminu wydania przez, organ administracji prawomocnej decyzji
pozwolenie na budowę”.
W ocenie Izby Zamawiający nie ma racji – sam fakt, że harmonogram będzie
załącznikiem do przyszłej umowy, nie może powodować, że brak wpisania w harmonogramie
niektórych przedziałów czasowych determinuje niezgodność oferty z treścią SIWZ; w SIWZ
brak zakazu określenia terminów poszczególnych etapów prac później niż w ofercie – i nie
ma nakazu określenia tychże terminów w ofercie. Niezgodność oferty mogąca być podstawą
jej odrzucenia musi dotyczyć elementów istotnych, z góry przesądzonych w treści SIWZ.
Jeżeli jednak w SIWZ (załączonym do niej wzorze umowy) sam Zamawiający przewiduje, że
terminy realizacji poszczególnych etapów będą z nim uzgadniane – to oznacza, ze terminy te
nie są sztywne a przynajmniej nie mogą być za takie uważane na etapie składania ofert.
Odwołujący w harmonogramie załączonym do oferty określił w dniach termin realizacji
zamawiania – termin ten był istotny dla oceny ofert (stanowił jedno z kryteriów oceny ofert).
Zatem harmonogram Odwołującego pozwalał na badanie i ocenę jego oferty w świetle
postanowień SIWZ, w tym kryteriów oceny ofert.
Powiązanie płatności z poszczególnymi etapami prac również nie przesądza, że
Odwołujący terminy te miał wpisać do harmonogramu – jak wynika zarówno z formularza
ofertowego (pkt 1 strona 1 załącznika nr 2 do SIWZ), jaki wzoru umowy (§ 8 ust. 2 załącznika
nr 9 do SIWZ) znaczenie dla Zamawiającego miały tylko kwoty z tytułu wynagrodzenia za
wykonanie każdego z dwóch etapów). Zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy, Zamawiający
dopuszcza również zapłaty częściowe za roboty etapu II – po wykonaniu 30%, 60%, przy
czym 40% zostanie wypłacone po ostatecznym odbiorze. Oznacza to, że Zamawiający wiąże
płatności nie z terminami wykonania każdego z etapów, ale z wykonaniem ich rzeczowego
zakresu. Wobec powyższego, brak określenia w harmonogramie terminów realizacji etapów
prac nie mógł przekładać się na ocenę oferty Odwołującego, i nie można się dopatrzeć
niezgodności tejże oferty z treścią SIWZ, dlatego nie było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Odnosząc się do drugiej podstawy odrzucenia oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych, nie można się zgodzić, że ewentualność, że w wycenie prac nie
uwzględniono wszystkich dyspozycji, które zawiera program funkcjonalno-użytkowy,
a wartość kilku pozycji wyceny jest wyraźnie zaniżona, decyduje o odrzuceniu oferty
z powodu rażąco niskiej ceny. Okoliczność, że oferta (być może) zawiera błąd w obliczeniu
ceny, bądź jest niezgodna z treścią SIWZ stanowi odrębną przesłankę odrzucenia oferty (art.
89 ust. 2 i 6 Prawa zamówień publicznych), wymagającą podania skorelowanej z nią
podstawy faktycznej. Stanowisko Stron na rozprawie było ewidentnie sporne co do
elementów, które należało wycenić w ofercie – co potwierdza, że kwestie te odnoszą się do
badania treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ewentualnością nieuwzględniania w ofercie
Odwołującego wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego, dlatego
Odwołujący nie podnosił zarzutów w tym zakresie, a, jak wskazano wyżej, Izba bada
odwołanie w granicach podanych w nim zarzutów.
Ewentualność, że wartość kilku pozycji może być zaniżona również nie przesądza o
tym, że cena jest rażąco niska, bowiem kwestię rażąco niskiej ceny bada się w odniesieniu
do całościowej wyceny przedmiotu świadczenia.
Cena oferty Odwołującego to 6 665 119 zł, a wartość zamówienia oszacowano na
kwotę 6 709 085, 24 zł, co również nie potwierdza, że cena oferty Odwołującego jest rażąco
niska.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych w zw.
z art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2014 r. poz. 1232) - poprzez zastosowanie przepisów art. 90 ust 1 i 2 Prawa zamówień publicznych
w brzmieniu obowiązującym od dnia 19.10.2014 r. w sytuacji, gdy do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy dotychczasowe; Izba uznała, że omyłkowe przytoczenie przez Zamawiającego
innej wersji brzmienia przepisu, niż obowiązująca, nie miało w tym przypadku wpływu na ocenę oferty,
a zatem i nie miało wpływu na wynik postępowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że podane przez
Zamawiający podstawy faktyczne odrzucenia oferty nie potwierdziły się w odniesieniu do
podanych podstaw prawnych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność Zamawiającego polegającą na
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa zamówień
publicznych,
i
nakazuje
Zamawiającemu
powtórzenie
badania
i
oceny
ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii Instytut im. Marii
Skłodowskiej-Curie w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany "RENOMAX" w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie
w Warszawie na rzecz wykonawcy L. S., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany "RENOMAX" w
Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 2484/14
U z a s a d n i e n i e
I. Centrum Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie (zwane dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz.
907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).na wykonanie zamówienia
publicznego pn. przebudowa i remont pomieszczeń Budynku Socjalnego z aulą, dla potrzeb
utworzenia Centrum Szkoleniowego Lekarzy w Centrum Onkologii Instytut w Warszawie,
ul. W. K. Roentgena 5. Wartość zamówienia oszacowano na kwotę poniżej 5 186 000 euro.
W dniu 26 listopada 2014 r. L. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Remontowo-Budowlany "RENOMAX" w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych — poprzez bezpodstawne odrzucenie jego
oferty, mimo że treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
SIWZ); zdaniem Odwołującego, wbrew stanowisku Zamawiającego, w załączonym do oferty
Odwołującego harmonogramie nie można się dopatrzeć niezgodności z SIWZ, Odwołujący także
twierdził, że harmonogram nie jest treścią oferty,
2) art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych — poprzez bezpodstawne odrzucenie jego
oferty, mimo że złożone przez niego wyjaśnienia nie potwierdziły, iż oferta zawiera rażąco niską
cenę, zatem brak było podstaw do odrzucenia tej oferty z powodu rażąco niskiej ceny; zdaniem
Odwołującego, wyjaśnienia były wystarczające, potwierdzały, że nie złożono oferty z rażąco niska
ceną, i Odwołujący jasno określił, że wycenę sporządzono na podstawie Programu Funkcjonalno-
Użytkowego i średnich stawek i wskaźników cenotwórczych dla województwa mazowieckiego
i Warszawy wg zagregowanych asortymentów robót i cen dla obiektów budowlanych użyteczności
publicznej, opracowanych w biuletynie SEKOCENBUD III kwartał 2014 r.;
3) art. 90 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - poprzez
zastosowanie przepisów art. 90 ust 1 i 2 Prawa zamówień publicznych w brzmieniu
obowiązującym od dnia 19.10.2014 r. w sytuacji, gdy do przedmiotowego postępowania stosuje
się przepisy dotychczasowe;
4) art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 7 ust 2 rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 t. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013.
poz. 231) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy A. Z., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ZAB-BUD A. Z. do uzupełnienia dokumentów podmiotu trzeciego, w
sytuacji gdy kopie dokumentów podmiotu trzeciego zostały, z naruszenie wskazanych przepisów
rozporządzenia, potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, a nie przez ten
podmiot trzeci;
5) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców;
6) art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych — poprzez wybór oferty Wykonawcy ZAB-BUD A. Z.,
jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ pomimo, że
oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie w całości niniejszego odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy ZAB-BUD A. Z.,
ul. Nowosielecka 14 lok. 3 (00-466) Warszawa, jako oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności dokonania badania i oceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu;
4) nakazanie Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy ZAB-BUD A. Z., ul. Nowosielecka 14 lok. 3
(00-466) Warszawa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu spośród ofert ważnych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie. Wskazywał, że po wniesieniu odwołania powtórzył czynność badania i oceny
ofert, a Odwołujący został wykluczony z postępowania. Zdaniem Zamawiającego, Izba ma
obowiązek badać stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia sprawy, dlatego wnosił
o uwzględnienie przez Izbę dodatkowej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, nieujętej
w kwestionowanej odwołaniem decyzji o odrzuceniu oferty (przy czym w odpowiedzi na
odwołanie nie wskazywał nowej podstawy faktycznej odrzucenia oferty, ale podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił A. Z., prowadzącego
działalności gospodarczą pod nazwą ZAB-BUD A. Z., którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty odnośnie podstaw odrzucenia jego
oferty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert –
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba nie rozpatrywała zarzutów dotyczących innej oferty, niż oferta Odwołującego
(oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą), ponieważ wartość postępowania
oszacowano na kwotę poniżej 5 186 000 euro, zatem zakres środków ochrony prawnej
ograniczony jest przepisem art. 180 ust 2 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie
może stawiać zarzutów przeciwko ofercie konkurencyjnej, a jedynie ma prawo bronić
własnego statusu w postępowaniu (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych).
Dlatego Izba rozpatrywała zarzuty wyłącznie odnoszące się do podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, Izba nie mogła badać prawidłowości czynności,
które zostały dokonane po wniesieniu odwołania (jak wynika z odpowiedzi na odwołanie,
Zamawiający dopatrzył się podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania). Gdyby
wykluczenie Odwołującego stało się prawomocne (tj. gdyby minął termin do ewentualnego
zaskarżenia decyzji o wykluczeniu), to można byłoby ewentualnie rozważać wpływ tejże
okoliczności na wynik niniejszego rozstrzygnięcia. Jednak strony były zgodne, że termin na
zaskarżenie nowej czynności Zamawiającego, dokonanej po wniesieniu odwołania, jeszcze
nie minął. Izba rozpatruje odwołanie wyłącznie w granicach podniesionych w nim zarzutów
(art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych). Zarzuty opierają się na podstawie prawnej -
przytoczeniu przepisu prawa, którego naruszenie upatruje składający odwołanie w czynności
bądź zaniechaniu Zamawiającego, i na podstawie faktycznej – wskazaniu okoliczności, które
pozwalaj na ustalenie, że doszło do takiego naruszenia. Ani zarzutów, ani podstaw
faktycznych zarzutów nie można rozszerzyć po złożeniu odwołania. Nie można rozszerzać
też zakresu badania o nowe czynności, niewskazane w odwołaniu, które miały miejsce po
wniesieniu odwołania. Stąd Izba rozpatrywała zarzuty odwołania tylko w jego granicach,
dodatkowo zawężonych przez przywołany wyżej przepis art. 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych.
Izba bada podniesione zarzuty wyłącznie w odniesieniu do postanowień SIWZ. Nie
bada zgodności oferty czy spełnienia warunków udziału w postępowaniu, badając intencje
czy oczekiwania Zamawiającego, które nie zostały wyrażone w SIWZ. Znaczenie ma tylko
treść SIWZ, przy czym, jeżeli postanowienia SIWZ są niejasne, wątpliwości trzeba
rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. Wymogów, które nie zostały jednoznacznie
postawione, nie można domniemywać na etapie badania zgodności treści oferty z treścią
SIWZ.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Nie było sporne, że Zamawiający wymagał załączenia do oferty wypełnionego
harmonogramu realizacji inwestycji" - Załącznik nr 3 do SIWZ.
W § 2 ust 2 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ), Zamawiający przewidział, że
wykonawca ,,zobowiązuje się do uzgadniania z zamawiającym kolejnych etapów prac
projektowych”.
Odwołujący podał w załączonym do oferty harmonogramie łączny czas realizacji w dniach, tj.
194, pozostała część została niewypełniona, oprócz narzuconych przez Zamawiającego
czasu realizacji w dniach dotyczących uzyskania akceptacji projektu budowlanego przez
Zamawiającego tj. 10 oraz uzyskania prawomocnej decyzji pozwolenie na budowę, tj. 45.
W ocenie Zamawiającego stanowi to podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego, jako
nieodpowiadającej treści SIWZ, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych..
2. Zdaniem Zamawiającego, w wycenie prac w ofercie Odwołującego nie uwzględniono
wszystkich dyspozycji, które zawiera program funkcjonalno-użytkowy, jak również wartość
kilku pozycji wyceny jest wyraźnie zaniżona. Dlatego Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że doszło do nieprawidłowego
odrzucenia oferty Odwołującego.
Jeżeli Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, to przyczyna tej niezgodności musi tkwić w treści tej oferty, nie w jej formie.
Treść oferty (zakres świadczenia, sposób jego realizacji) wynika z treści SIWZ – to w tym
dokumencie Zamawiający określa swoje wymagania co do przedmiotu świadczenia, przy
czym wymogów tych nie można domniemywać.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że zakwalifikowanie
harmonogramu jako załącznika do umowy (Załącznik nr 9 do SIWZ - Istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego § 6 ust. 2), ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie
zmieniany przez wykonawcę po zawarciu umowy. Ponadto według Zamawiającego,
powiązanie
płatności
częściowych
z
wykonaniem
etapów
robót,
określonych
i wyszczególnionych w harmonogramie (Załącznik nr 9 do SIWZ - Istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego § 8 ust. 2. Zamawiający nie dopuszczał do sporządzenia
(uzupełnienia) harmonogramu po terminie złożenia oferty. Załączony do oferty wypełniony
harmonogram wskazujący czasookres realizacji poszczególnych etapów robót, mógł ulec
zmianie jedynie z przyczyn podanych w Załączniku nr 9 do SIWZ - Istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego § 6 ust 3, takich jak np. w przypadku wydłużenia się,
przewidywanego terminu wydania przez, organ administracji prawomocnej decyzji
pozwolenie na budowę”.
W ocenie Izby Zamawiający nie ma racji – sam fakt, że harmonogram będzie
załącznikiem do przyszłej umowy, nie może powodować, że brak wpisania w harmonogramie
niektórych przedziałów czasowych determinuje niezgodność oferty z treścią SIWZ; w SIWZ
brak zakazu określenia terminów poszczególnych etapów prac później niż w ofercie – i nie
ma nakazu określenia tychże terminów w ofercie. Niezgodność oferty mogąca być podstawą
jej odrzucenia musi dotyczyć elementów istotnych, z góry przesądzonych w treści SIWZ.
Jeżeli jednak w SIWZ (załączonym do niej wzorze umowy) sam Zamawiający przewiduje, że
terminy realizacji poszczególnych etapów będą z nim uzgadniane – to oznacza, ze terminy te
nie są sztywne a przynajmniej nie mogą być za takie uważane na etapie składania ofert.
Odwołujący w harmonogramie załączonym do oferty określił w dniach termin realizacji
zamawiania – termin ten był istotny dla oceny ofert (stanowił jedno z kryteriów oceny ofert).
Zatem harmonogram Odwołującego pozwalał na badanie i ocenę jego oferty w świetle
postanowień SIWZ, w tym kryteriów oceny ofert.
Powiązanie płatności z poszczególnymi etapami prac również nie przesądza, że
Odwołujący terminy te miał wpisać do harmonogramu – jak wynika zarówno z formularza
ofertowego (pkt 1 strona 1 załącznika nr 2 do SIWZ), jaki wzoru umowy (§ 8 ust. 2 załącznika
nr 9 do SIWZ) znaczenie dla Zamawiającego miały tylko kwoty z tytułu wynagrodzenia za
wykonanie każdego z dwóch etapów). Zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy, Zamawiający
dopuszcza również zapłaty częściowe za roboty etapu II – po wykonaniu 30%, 60%, przy
czym 40% zostanie wypłacone po ostatecznym odbiorze. Oznacza to, że Zamawiający wiąże
płatności nie z terminami wykonania każdego z etapów, ale z wykonaniem ich rzeczowego
zakresu. Wobec powyższego, brak określenia w harmonogramie terminów realizacji etapów
prac nie mógł przekładać się na ocenę oferty Odwołującego, i nie można się dopatrzeć
niezgodności tejże oferty z treścią SIWZ, dlatego nie było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Odnosząc się do drugiej podstawy odrzucenia oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych, nie można się zgodzić, że ewentualność, że w wycenie prac nie
uwzględniono wszystkich dyspozycji, które zawiera program funkcjonalno-użytkowy,
a wartość kilku pozycji wyceny jest wyraźnie zaniżona, decyduje o odrzuceniu oferty
z powodu rażąco niskiej ceny. Okoliczność, że oferta (być może) zawiera błąd w obliczeniu
ceny, bądź jest niezgodna z treścią SIWZ stanowi odrębną przesłankę odrzucenia oferty (art.
89 ust. 2 i 6 Prawa zamówień publicznych), wymagającą podania skorelowanej z nią
podstawy faktycznej. Stanowisko Stron na rozprawie było ewidentnie sporne co do
elementów, które należało wycenić w ofercie – co potwierdza, że kwestie te odnoszą się do
badania treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ewentualnością nieuwzględniania w ofercie
Odwołującego wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego, dlatego
Odwołujący nie podnosił zarzutów w tym zakresie, a, jak wskazano wyżej, Izba bada
odwołanie w granicach podanych w nim zarzutów.
Ewentualność, że wartość kilku pozycji może być zaniżona również nie przesądza o
tym, że cena jest rażąco niska, bowiem kwestię rażąco niskiej ceny bada się w odniesieniu
do całościowej wyceny przedmiotu świadczenia.
Cena oferty Odwołującego to 6 665 119 zł, a wartość zamówienia oszacowano na
kwotę 6 709 085, 24 zł, co również nie potwierdza, że cena oferty Odwołującego jest rażąco
niska.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych w zw.
z art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2014 r. poz. 1232) - poprzez zastosowanie przepisów art. 90 ust 1 i 2 Prawa zamówień publicznych
w brzmieniu obowiązującym od dnia 19.10.2014 r. w sytuacji, gdy do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy dotychczasowe; Izba uznała, że omyłkowe przytoczenie przez Zamawiającego
innej wersji brzmienia przepisu, niż obowiązująca, nie miało w tym przypadku wpływu na ocenę oferty,
a zatem i nie miało wpływu na wynik postępowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że podane przez
Zamawiający podstawy faktyczne odrzucenia oferty nie potwierdziły się w odniesieniu do
podanych podstaw prawnych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
