rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-08
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-08
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2448/14
KIO 2448/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2014 r. przez wykonawcę
Polcom Sp. z o.o.
z siedzibą w Skawinie, ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina w postępowaniu prowadzonym
przez
Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków (adres do
korespondencji: Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego, ul. Racławicka 56,
30-017 Kraków)
przy udziale:
1. wykonawcy
Outpost24
Poland
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
Warszawie,
ul. Domaniewska 37, 02-572 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2448/14
po stronie zamawiającego
2. wykonawcy
Crann Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Budryka 4,
30-072 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2448/14
po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2014 r. przez wykonawcę
Polcom Sp. z o.o.
z siedzibą w Skawinie, ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina w postępowaniu prowadzonym
przez
Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków (adres do
korespondencji: Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego, ul. Racławicka 56,
30-017 Kraków)
przy udziale:
1. wykonawcy
Outpost24
Poland
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
Warszawie,
ul. Domaniewska 37, 02-572 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2448/14
po stronie zamawiającego
2. wykonawcy
Crann Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Budryka 4,
30-072 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2448/14
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Polcom Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie,
ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polcom Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie, ul. Krakowska 43,
32-050 Skawina tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2448/14
U z a s a d n i e n i e
Województwo Małopolskie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę i wdrożenie systemu do Backupu
danych wraz z dostawą sprzętu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2014 r., nr 2014/S 153-274471.
W dniu 13 listopada 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Polcom Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie, zwany dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu pierwszego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do SIWZ w
zakresie wymogu zaoferowania jednego oprogramowania do backupu stworzonego przez
jednego producenta” podniósł, iż wymagał zaoferowania jednego oprogramowania do
backupu stworzonego przez jednego producenta. Tymczasem odwołujący zaoferował trzy
programy, z których dwa są oprogramowaniami służącymi do backupu, jedno zaś służy do
instalowania zdalnie oprogramowania do backupu na poszczególnych serwerach i samo w
sobie nie służy do backupu.
Odnośnie zarzutu drugiego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu zaoferowania w ramach oprogramowania do backupu jednej konsoli”
zamawiający podniósł m.in., iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na to, że
„żadna z konsoli będących elementem oprogramowań wskazanych w ofercie nie spełnia
wymagań SIWZ, co do zarządzania całością backupu, z jednej konsoli administracyjnej
jednym możliwym rozwiązaniem jest to, iż wykonawca oferuje dodatkowe oprogramowanie
(konsolę BMC), którego nazwa i producent nie zostały wskazane w formularzu oferty”.
Odnośnie zarzutu trzeciego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu aby licencjonowanie dla oprogramowania opierało się na ilości danych
podlegających zabezpieczeniu” zamawiający wskazał m.in., iż odwołujący zaoferował trzy
różne oprogramowania, trzech różnych producentów, których tylko oprogramowanie Tivoli
Storage Manager spełnia wymaganie zamawiającego dotyczące modelu licencjonowania
oprogramowania, natomiast pozostałe dwa oprogramowania, tj. EMCO RIP oraz DocAve nie
są licencjonowane w sposób wymagany przez zamawiającego
Odnośnie zarzutu czwartego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu zdalnego instalowania klienta backupowego przez oprogramowanie do
backupu” zamawiający podniósł m.in., iż wymagał aby zdalne instalowanie klienta
backupowego było realizowane przez oprogramowanie do backupu. W ofercie odwołującego
jako oprogramowanie do zdalnej instalacji zostało wskazane oprogramowanie EMCO RIP
producenta EMCO Software, które nie jest oprogramowaniem do backupu ale tylko
oprogramowaniem do zdalnej instalacji oprogramowania. Zastosowanie dodatkowego
oprogramowania do EMCO Software nie będącego oprogramowaniem do backupu nie
spełnia wymagań zamawiającego.
Odnośnie zarzutu piątego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu wskazania producenta i nazwy oprogramowania oraz producenta i modelu
urządzenia dla systemu do backupu danych” zamawiający podniósł, iż odwołujący nie
wskazał producenta i nazwy oprogramowania, mimo iż wyjaśnieniach podał m.in., iż
„wskazane funkcjonalności realizowane są w ramach zaoferowanego prze niego
oprogramowania będącego jedną z części składowych produktu Polcom VNBA 49T, którego
wykonawca jest producentem”.
W dniu 21 listopada 2014 r. (pismem z dnia 20 listopada 2014 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
21 listopada 2014 r.) od niezgodnej z przepisami ustawy, tj. odrzucenia oferty odwołującego,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
„niezgodność oferty w stosunku do treści SIWZ w zakresie wymogu zaoferowania
jednego oprogramowania do backupu stworzonego przez jednego producenta”
podczas gdy w treści SIWZ Zamawiający nie sformułował takiego wymagania i w
następstwie naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez dokonanie oceny oferty odwołującego względem kryterium,
które nie wynika z treści SIWZ
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
„niezgodność oferty w stosunku do treści SIWZ w zakresie wymogu zaoferowania w
ramach oprogramowania do backupu jednej konsoli” podczas gdy w treści SIWZ
zamawiający wskazał, iż „oprogramowanie musi pozwalać na zarządzanie całością
backupu z jednej konsoli administracyjnej”, a oferta odwołującego to wymaganie
spełnia bowiem oferowane oprogramowanie pozwala na zarządzanie całością
backupu z jednej konsoli administracyjnej, a oferta odwołującego przewiduje taką
konsolę do zarządzania całością backupu stanowiącą element zaoferowanego
urządzenia POLCOM VNBA 49T
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
„niezgodność oferty w stosunku do treści SIWZ w zakresie wymogu aby
licencjonowanie dla oprogramowania opierało się na ilości danych podlegających
zabezpieczeniu” podczas gdy zaoferowane przez wykonawcę oprogramowanie
spełnia wymagania zamawiającego określone w SIWZ, tj. „licencjonowanie dla
oprogramowania musi opierać się na ilości danych podlegających zabezpieczeniu
(bez ograniczeń co do architektury systemu, replikacji kopii czy ilości serwerów czy
aplikacji itp.) - licencjonowanie per front-end”
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
„niezgodność oferty w stosunku do treści SIWZ w zakresie wymogu zdalnego
instalowania klienta backupowego przez oprogramowanie do backupu” podczas gdy
zaoferowane przez odwołującego oprogramowanie spełnia wymóg zdalnej instalacji
klienta backupowego
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
„niezgodność oferty w stosunku do treści SIWZ w zakresie wymogu wskazania
producenta i nazwy oprogramowania oraz producenta i modelu urządzenia dla
systemu do backupu danych” podczas gdy odwołujący wskazał w formularzu
ofertowym wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w toku czynności badania ofert tj. naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ocenę oferty odwołującego
pod względem kryteriów, które nie wynikają z treści SIWZ, jak również poprzez
interpretowanie wątpliwości w rozumieniu treści SIWZ na niekorzyść odwołującego,
co w konsekwencji doprowadziło do uznania oferty odwołującego za niezgodną z
SIWZ oraz do sprzecznego z ustawą Pzp odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności oceny i
wyboru najkorzystniejszej oferty
3. nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu pierwszego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do SIWZ w
zakresie wymogu zaoferowania jednego oprogramowania do backupu stworzonego przez
jednego producenta” odwołujący podniósł m.in., że zamawiający takiego wymogu nie określił
jednoznacznie w treści SIWZ, jak również wymóg ten nie wynika z udzielonych przez
zamawiającego w dniu 10 września 2014 r. odpowiedzi na pytania wykonawców. A ponadtożadne z wymagań dotyczących oprogramowania do backupu zacytowanych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty przez zamawiającego nie pozwala na stwierdzenie, iż zamawiający w
SIWZ jednoznacznie określił, iż wymaga przedstawienia w ofercie ,jednego oprogramowania
pochodzącego od jednego producenta”. Argumentacja przedstawiona przez zamawiającego
w uzasadnieniu nie znajduje podstaw w literalnej treści specyfikacji i jest interpretacją
niedopuszczalną z uwagi na zasadę prowadzenia postępowania przetargowego w sprawie
zamówień publicznych, która nakazuje wszelkie wątpliwości dotyczące treści SIWZ
rozstrzygać na korzyść wykonawców. Zdaniem odwołującego zamawiający w SIWZ nie
określił wymogu zaoferowania jednego oprogramowania pochodzącego od jednego
producenta i w związku z powyższym takie kryterium nie może mieć znaczenia dla oceny
zgodności oferty odwołującego z SIWZ, ponieważ nie było ono znane wykonawcy na etapie
składania ofert w postępowaniu. Nie istnieją przy tym żadne obiektywne okoliczności, które
mogłyby uzasadnić wprowadzenie takiego wymogu przez zamawiającego, bowiem
spełnienie warunków określonych w SIWZ możliwe jest poprzez zastosowanie różnych
konfiguracji urządzeń i oprogramowania przy czym pochodzenie oprogramowania od
jednego producenta w żaden sposób nie wpływa na możliwość spełnienia oczekiwań
zamawiającego wyrażonych w SIWZ. Takie ograniczenie mogłoby prowadzić jedynie do
niczym nieuzasadnionego ograniczenia ilości rozwiązań możliwych do zaoferowania tylko do
konkretnych produktów i tym samym ograniczenie konkurencji w ramach postępowania.
Odwołujący w formularzu oferty wskazał jedno oprogramowanie o nazwie „Tivoli Storage
Manager, DocAve, EMCO RIP” (a nie trzy różne oprogramowania - jak twierdzi
zamawiający), które jako funkcjonalna całość spełnia wszystkie wymagania określone przez
zamawiającego w SIWZ. Pojęcie „oprogramowanie” nie zostało przez zamawiającego wżaden sposób zdefiniowane w dokumentacji przetargowej i nie zostało również wskazane
odniesienie do innych źródeł, z których wykonawcy mogliby zaczerpnąć wiedzę na temat
wyjaśnienia tego pojęcia.
Odnośnie zarzutu drugiego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu zaoferowania w ramach oprogramowania do backupu jednej konsoli”
odwołujący podniósł m.in., że jego oferta jest zgodna z wymogami określonymi w SIWZ a
dotyczącymi jednej konsoli. Zamawiający w treści Szczegółowej Specyfikacji Technicznej,
ani też w innych dokumentach stanowiących element SIWZ nie dookreślił znaczenia pojęcia
„konsola”, a dodatkowo posługuje się określeniami takimi jak „konsola zarządzająca
oprogramowania” (w pkt. 46 specyfikacji) czy „konsola administracyjna” (w pkt. 41
specyfikacji), nie wyjaśniając przy tym czy pojęcia te są tożsame czy też wykonawcy powinni
je odczytywać odmiennie, a jeżeli odmiennie to w jaki sposób. Wobec faktu, iż pojęcie
konsoli nie zostało przez zamawiającego dookreślone w SIWZ i nie istnieje definicja legalna
tego pojęcia, odwołujący przygotowując ofertę posłużył się definicją słownikową pojęcia
„konsola” (wg słownika języka polskiego PWN), która odwołuje się do pojęcia: «konsola:
terminal - stanowisko komputerowe składające się z niezbędnych urządzeń». W tym
znaczeniu konsola nie jest zatem oprogramowaniem, a urządzeniem - stanowiskiem
komputerowym. W tym znaczeniu, spełnienie wymogu określonego w pkt. 41 Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej polega na zapewnieniu przez oprogramowanie możliwości
zarządzania całością backupu z jednej konsoli administracyjnej, którą w przypadku ofertyo,
zgodnie z przekazanymi Zamawiającemu wyjaśnieniami, jest BMC (Backup Management
Console) - element zaoferowanego urządzenia POLCOM VNBA
Odnośnie zarzutu trzeciego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu aby licencjonowanie dla oprogramowania opierało się na ilości danych
podlegających zabezpieczeniu” odwołujący podniósł m.in., że jego oferta jest zgodna z
wymogami określonymi w SIWZ, gdyż na etapie postępowania przetargowego zamawiający
nie wymagał przedstawienia jakiejkolwiek dokumentacji dotyczącej oferowanego
oprogramowania i poprzestał jedynie na złożeniu przez wykonawców oświadczenia o
spełnieniu wymogów określonych w SIWZ. Odwołujący spełnienie wymagań w zakresie
licencjonowania potwierdził również w złożonych na wezwanie zamawiającego
wyjaśnieniach dlatego wyjaśnienia te nie mogą stanowić podstawy do uznania przez
zamawiającego, iż oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Odwołujący
zaprzecza prawdziwości przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
oferty informacji i oświadcza, że zaoferowane oprogramowanie spełnia wymagania
zamawiającego w zakresie licencjonowania oprogramowania, a w związku z tej treści jego
stanowiskiem, odwołujący zwrócił się do producentów oferowanego oprogramowania o
przedstawienie pisemnych oświadczeń w zakresie spełnienia przez nie warunku
licencjonowania wskazanego w SIWZ.
Odnośnie zarzutu czwartego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu zdalnego instalowania klienta backupowego przez oprogramowanie do
backupu” odwołujący podniósł m.in., że jego oferta jest zgodna z wymogami określonymi w
SIWZ. W jego ofercie zostało uwzględnione jedno oprogramowanie o nazwie „Tivoli Storage
Manager, DocAve, EMCO RIP”, które jako funkcjonalna całość spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego określone w SIWZ i to oprogramowanie w całości stanowi oprogramowanie
do backupu czego potwierdzeniem jest pkt 2 oferty odwołującego. Nie jest zatem
uzasadniony zarzut zamawiającego, iż oprogramowanie do backupu zaoferowane przez
odwołującego o nazwie „Tivoli Storage Manager, DocAve, EMCO RIP” nie pozwala na
zdalną instalację klienta backupowego, bowiem taką funkcjonalność, jak potwierdza sam
zamawiający realizuje jeden z komponentów tego oprogramowania. Odwołujący w złożonej
ofercie nie oferuje żadnego dodatkowego oprogramowania, poza oprogramowaniem do
backupu wskazanym w pkt. 2 oferty tj. „Tivoli Storage Manager, DocAve, EMCO RIP”.
Odnośnie zarzutu piątego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu wskazania producenta i nazwy oprogramowania oraz producenta i modelu
urządzenia dla systemu do backupu danych” odwołujący podniósł m.in., że jego oferta jest
zgodna z wymogami określonymi w SIWZ. Jego oferta nie obejmuje oprogramowania do
backupu, którego producentem miałby być sam odwołujący, a interpretacja wyjaśnień z dnia
20 października 2014 r. dokonana przez zamawiającego jest niczym nieuzasadniona.
Zarówno z treści zacytowanych przez zamawiającego w uzasadnieniu wyjaśnień, jak i z
całego kontekstu składanych przez odwołującego pism i złożonej oferty wynika jasno, że
odwołujący jest producentem wyłącznie urządzenia do przechowywania danych - POLCOM
VNBA 49T. Wskazana przez zamawiającego podstawa odrzucenia oferty jest zatem
chybiona.
W dniu 21 listopada 2014 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (wykonawca Outpost24 Poland Sp. z o.o. z siedzibą
Warszawie, zwany dalej „wykonawca Outpost24”, oraz wykonawca Crann Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie , zwany dalej „wykonawca Crann”, otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 21 listopada 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Outpost24 zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 24 listopada 2014 r. (pismem z dnia 21 listopada 2014 r.) wykonawca Crann
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut (1) dotyczący nieuprawnionego uznania niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu zaoferowania jednego
oprogramowania do backupu nie potwierdził się.
Zamawiający wymagał od wykonawców wypełnienia „Formularza oferty”, w tym
dwóch tabel, jednej dotyczącej „oprogramowania do backupu” i podania producenta
oprogramowania i nazwy oprogramowania oraz drugiej dotyczącej „urządzeń do
przechowywania danych” i podania producenta urządzenia i modelu urządzenia.
Odwołujący w „Formularzu oferty”, pkt 2 „oprogramowanie do backupu”, w pozycji
„Producent oprogramowania” podał „IBM, AvePoint, EMCO Software”, a w pozycji „Nazwa
oprogramowania” podał „Tivoli Storage Manager, DocAve, EMCO RIP”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Przede wszystkim stwierdzić należy, ich rozumienie poszczególnych zapisów SIWZ a
przede wszystkim zawartych tam słów winno być dokonywane nie w kontekście ich
rozumienia przez słownik języka polskiego, jak czyni to odwołujący, ale przez język
specyficzny dla tego typu branży, a więc język informatyczny. Niemniej jednak nawet gdyby
sięgnąć do słownika języka polskiego to i tak zarówno termin „oprogramowanie”, jak i termin
„licencja” należy tłumaczyć jako jedno oprogramowanie i jedną licencję. Użyta w tekście
forma jednoznacznie bowiem wskazuje na liczbę pojedynczą, świadcząc o tym, że
zamawiający wymagał zaoferowania jednej licencji dla całości oprogramowania, co jest
możliwe do osiągnięcia tylko w przypadku gdy oprogramowanie pochodzi od jednego
producenta. Powyższe wynika nie tylko z treści SIWZ, ale także z odpowiedzi na pytanie nr 9
z 14 września 2014 r., gdzie zamawiający jednoznacznie stwierdził, iż „nie dopuszcza
modułu realizującego te funkcje jako oddzielnego oprogramowania”. To jedynie odwołujący
termin ten („oprogramowanie”) zrozumiał inaczej. Wszyscy pozostali wykonawcy zaoferowali
bowiem jedno programowanie pochodzącego od jednego producenta. Natomiast odwołujący
zaoferował – jak podkreślał - oprogramowanie do backupu składające się z trzech modułów,
z których każdy ma innego producenta. Zaoferował bowiem „Tivoli Storage Manager,
DocAve, EMCO RIP”, a więc oprogramowanie składające się z trzech oprogramowań
pochodzących od trzech producentów. Tymczasem zamawiający oczekiwał od wykonawców
zaoferowania oprogramowania dla sprzętu i oprogramowania, przy czym część
funkcjonalności, które określił w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej, może wynikać tylko
i wyłącznie z zaoferowania jednego oprogramowania. Nie dopuszczał więc zaoferowania
różnych programów pochodzących od różnych producentów. Tym samym stwierdzić należy,
iż odwołujący zaoferował zamawiającemu oprogramowanie nie spełniające wymagań SIWZ.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Nadto dodać należy, iż odwołujący, mając wątpliwości co do rozumienia terminu
„oprogramowanie”, jak i tego co należy zamawiającemu zaoferować, mógł zwrócić się do
zamawiającego celem ich wyjaśnienia.
Zarzut (2) dotyczący nieuprawnionego uznania niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu zaoferowania w ramach
oprogramowania do backupu jednej konsoli nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowa Specyfikacja Techniczna” –
„Wymagania dla Oprogramowania do backupu”, pkt 41 podał „oprogramowanie musi
pozwalać na zarządzenie całością backupu, z jednej konsoli administracyjnej”.
Odwołujący w „Formularzu oferty”, pkt 2 „oprogramowanie do backupu, w pozycji
„Producent oprogramowania” podał „IBM, AvePoint, EMCO Software”, a w pozycji „Nazwa
oprogramowania” „Tivoli Storage Manager, DocAve, EMCO RIP”.
Odpowiadając na pytanie zamawiającego z dnia 28 października 2014r., pismem z
dnia 30 października 204 r. podał, iż „oferowane oprogramowanie posiada jedną konsolę do
zarządzania całością backupu. Wyjaśnieniem na pytanie, „które konsola jest jedna konsolą
dla oprogramowania do backupu”, jest BMC (Backup Management Console). BMC jest to
pojedyncza konsola, która pozwala na realizację wszystkich funkcjonalności zaoferowanego
oprogramowania do backupu”. Powyższe przyznał także w piśmie z dnia 5 listopada 2014 r.
Zamawiający, informując odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazał m.in., iż jego
oferta podlega odrzuceniu z uwagi na to, że „żadna z konsoli będących elementem
oprogramowań wskazanych w ofercie nie spełnia wymagań SIWZ, co do zarządzania
całością backupu, z jednej konsoli administracyjnej jednym możliwym rozwiązaniem jest to,
iż wykonawca oferuje dodatkowe oprogramowanie (konsolę BMC), którego nazwa i
producent nie zostały wskazane w formularzu oferty”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W treści SIWZ zamawiający postawił wymóg aby zaoferowane przez wykonawcę
oprogramowanie pozwalało na zarządzenie całością backupu, z jednej konsoli
administracyjnej. Wymóg ten był opisany w części specyfikacji technicznej dotyczącej
wymagań dla oprogramowania do backupu. Tak więc usytuowanie tego wymogu
wskazywało na to elementem czego ma być konsola. Zamawiający dokonał bowiem - jak
konsekwentnie podnosił – wyraźnego rozróżnienia przedmiotu zamówienia na dwa elementy,
a mianowicie oprogramowanie do backupu i urządzenia do przechowywania danych.
Konsola administracyjna do zarządzania całością backupu miała być więc elementem
oprogramowania a nie urządzeniem. Tymczasem – jak wynika z oświadczeń złożonych
przez odwołującego na rozprawie – zaoferował on konsolę będącą elementem urządzenia
do przechowywania danych. Potwierdza to także złożona przez odwołującego w poczet
materiału dowodowego specyfikacja techniczna zaoferowanego przez niego urządzenia
(BMC). Wynika bowiem z niej, iż posiada ona – jak słusznie podniósł przystępujący –
wszystkie cechy standardowego komputera. Natomiast nie wynika z niej jak ta konsola miała
by realizować założenia SIWZ. Skoro więc zamawiający wymagał aby zaoferowana konsola
była elementem oprogramowania, to zaoferowanie konsoli będącej elementem urządzenia
stanowi o niezgodności w tym zakresie oferty odwołującego z treścią SIWZ. Dlatego też Izba
stwierdziła, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut (3) dotyczący nieuprawnionego uznania niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu aby licencjonowanie dla
oprogramowania opierało się na ilości danych podlegających zabezpieczeniu nie
potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowa Specyfikacja Techniczna” –
„Wymagania dla Oprogramowania do backupu”, pkt 42 podał „licencjonowanie dla
oprogramowania musi opierać się na ilości danych podlegających zabezpieczeniu (bez
ograniczeń co do architektury systemu, replikacji kopii czy ilości serwerów czy aplikacji, itd.)
- licencjonowanie per front - end”.
Zamawiający dwukrotnie zwrócił się do odwołującego, pismem z dnia 28 października
2014 r. i 3 listopada 2014 r., z zapytaniem „czy licencjonowanie zaoferowanego
oprogramowania „Tivoli Storage Manager, DocAve, EMCO RIP” (tj. każdego z tych
oprogramowań z osobna) zgodnie z wymaganiem zamawiającego opiera się na ilości
danych podlegających zabezpieczeniu – licencjonowanie per frond – end?”
Odwołujący, pismem z dnia 30 października 2014 r. i 5 listopada 2014 r., wskazał, iż
„zaoferowane oprogramowanie jako każdy z komponentów z osobna ma możliwość
udzielenia licencji opierających się na powierzchni liczonej per front-end lub licencji
nieograniczonej. W ten sposób możliwe jest skonstruowanie pakietu licencji pozwalającej
objąć pełna ochroną 49TB”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający w treści SIWZ jednoznacznie określił jakiego
modelu licencjonowania wymaga. Wskazał bowiem, iż ma to być licencjonowanie per front-
end. Taki sposób licencjonowania polega na zliczaniu ilości danych, dla których będzie
wykonywana kopia zapasowa. Tymczasem oprogramowanie EMCO RIP nie zlicza danych
podlegających zabezpieczeniu. Nie jest więc licencją pojemnościową a opiera się na ilości
węzłów, tj. innym modelu licencjonowania niż wymagał tego zamawiający. A ponadto
oprogramowanie EMCO RIP jest jedynie oprogramowaniem do instalacji oprogramowania a
nie oprogramowaniem do backupu. Tym samym nie może być licencjonowane per front-end.
Powyższe potwierdzają dokumenty złożone zarówno przez przystępującego, jak i wynika to z
oświadczenia firmy EMCO RIP, złożonego przez samego odwołującego. Dlatego też Izba
stwierdziła, iż zarzut ten także się nie potwierdził.
Zarzut (4) dotyczący nieuprawnionego uznania niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu zdalnego instalowania klienta
backupowego przez oprogramowanie do backupu nie potwierdził się.
Zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców, wskazał, iż wymaga aby zdalne
instalowanie klienta backupowego było realizowane przez oprogramowanie do backupu.
Tym samym potwierdzając, iż wymaga aby zdalna instalacja klienta backupowego była
realizowana przez oprogramowanie do backupu a nie przez dodatkowe oprogramowanie.
Oprogramowaniem do wykonania kopii zapasowych jest Tivoli Strage Manager oraz DocAve,
natomiast nie jest nim oprogramowanie EMCO RIP. Natomiast wymóg zdalnego
instalowania klienta backupowego realizuje tylko i wyłącznie oprogramowanie EMCO RIP.
Funkcjonalności tej (zdalnego instalowania klienta backupowego) nie posiadają pozostałe
dwa programy do wykonywania kopii zapasowych. A ponieważ oprogramowanie EMCO RIP
nie jest oprogramowaniem do backupu a jedynie oprogramowaniem do zdalnej instalacji
oprogramowania wymóg zamawiającego, tj. zdalnego instalowania klienta backupowego
przez oprogramowanie do backupu, nie został spełniony przez oferowane przez wykonawcę
oprogramowanie.
Zarzut (5) dotyczący nieuprawnionego uznania niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu wskazanie producenta i nazwy
oprogramowania oraz producenta i modelu urządzenia dla systemu do backupu
danych nie potwierdził się.
Zamawiający wymagał od wykonawców wypełnienia „Formularza oferty”, w tym dwóch
tabel, jednej dotyczącej „oprogramowania do backupu” i podania producenta
oprogramowania i nazwy oprogramowania oraz drugiej dotyczącej „urządzeń do
przechowywania danych” i podania producenta urządzenia i modelu urządzenia.
Odwołujący w „Formularzu oferty”, pkt 2 „oprogramowanie do backupu”, w pozycji
„Producent oprogramowania” podał „IBM, AvePoint, EMCO Software”, a w pozycji „Nazwa
oprogramowania” podał „Tivoli Storage Manager, DocAve, EMCO RIP”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Odwołujący zaoferował konsolę jako element sprzętu – co zresztą konsekwentnie
podkreślał, a skoro tak to stanowi to już o niezgodności jego oferty z treścią SIWZ, gdyby
jednak – tak jak wymagał tego zamawiający była ona (konsola) elementem oprogramowania
- to jej producent winien być wskazany w części dotyczącej oprogramowania. Co jednak nie
zostało wskazane we właściwej części tabeli dotyczącej oprogramowania. Gdyby bowiem
konsola była częścią oprogramowania, abstrahując w tym miejscu od prawidłowości
zaoferowanego oprogramowania, to jej nazwa i producent winny być podane w tabeli
pierwszej „Formularza oferty”. Tym samym i w tym zakresie oferta odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Polcom Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie,
ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polcom Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie, ul. Krakowska 43,
32-050 Skawina tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2448/14
U z a s a d n i e n i e
Województwo Małopolskie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę i wdrożenie systemu do Backupu
danych wraz z dostawą sprzętu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2014 r., nr 2014/S 153-274471.
W dniu 13 listopada 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Polcom Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie, zwany dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu pierwszego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do SIWZ w
zakresie wymogu zaoferowania jednego oprogramowania do backupu stworzonego przez
jednego producenta” podniósł, iż wymagał zaoferowania jednego oprogramowania do
backupu stworzonego przez jednego producenta. Tymczasem odwołujący zaoferował trzy
programy, z których dwa są oprogramowaniami służącymi do backupu, jedno zaś służy do
instalowania zdalnie oprogramowania do backupu na poszczególnych serwerach i samo w
sobie nie służy do backupu.
Odnośnie zarzutu drugiego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu zaoferowania w ramach oprogramowania do backupu jednej konsoli”
zamawiający podniósł m.in., iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na to, że
„żadna z konsoli będących elementem oprogramowań wskazanych w ofercie nie spełnia
wymagań SIWZ, co do zarządzania całością backupu, z jednej konsoli administracyjnej
jednym możliwym rozwiązaniem jest to, iż wykonawca oferuje dodatkowe oprogramowanie
(konsolę BMC), którego nazwa i producent nie zostały wskazane w formularzu oferty”.
Odnośnie zarzutu trzeciego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu aby licencjonowanie dla oprogramowania opierało się na ilości danych
podlegających zabezpieczeniu” zamawiający wskazał m.in., iż odwołujący zaoferował trzy
różne oprogramowania, trzech różnych producentów, których tylko oprogramowanie Tivoli
Storage Manager spełnia wymaganie zamawiającego dotyczące modelu licencjonowania
oprogramowania, natomiast pozostałe dwa oprogramowania, tj. EMCO RIP oraz DocAve nie
są licencjonowane w sposób wymagany przez zamawiającego
Odnośnie zarzutu czwartego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu zdalnego instalowania klienta backupowego przez oprogramowanie do
backupu” zamawiający podniósł m.in., iż wymagał aby zdalne instalowanie klienta
backupowego było realizowane przez oprogramowanie do backupu. W ofercie odwołującego
jako oprogramowanie do zdalnej instalacji zostało wskazane oprogramowanie EMCO RIP
producenta EMCO Software, które nie jest oprogramowaniem do backupu ale tylko
oprogramowaniem do zdalnej instalacji oprogramowania. Zastosowanie dodatkowego
oprogramowania do EMCO Software nie będącego oprogramowaniem do backupu nie
spełnia wymagań zamawiającego.
Odnośnie zarzutu piątego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu wskazania producenta i nazwy oprogramowania oraz producenta i modelu
urządzenia dla systemu do backupu danych” zamawiający podniósł, iż odwołujący nie
wskazał producenta i nazwy oprogramowania, mimo iż wyjaśnieniach podał m.in., iż
„wskazane funkcjonalności realizowane są w ramach zaoferowanego prze niego
oprogramowania będącego jedną z części składowych produktu Polcom VNBA 49T, którego
wykonawca jest producentem”.
W dniu 21 listopada 2014 r. (pismem z dnia 20 listopada 2014 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
21 listopada 2014 r.) od niezgodnej z przepisami ustawy, tj. odrzucenia oferty odwołującego,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
„niezgodność oferty w stosunku do treści SIWZ w zakresie wymogu zaoferowania
jednego oprogramowania do backupu stworzonego przez jednego producenta”
podczas gdy w treści SIWZ Zamawiający nie sformułował takiego wymagania i w
następstwie naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez dokonanie oceny oferty odwołującego względem kryterium,
które nie wynika z treści SIWZ
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
„niezgodność oferty w stosunku do treści SIWZ w zakresie wymogu zaoferowania w
ramach oprogramowania do backupu jednej konsoli” podczas gdy w treści SIWZ
zamawiający wskazał, iż „oprogramowanie musi pozwalać na zarządzanie całością
backupu z jednej konsoli administracyjnej”, a oferta odwołującego to wymaganie
spełnia bowiem oferowane oprogramowanie pozwala na zarządzanie całością
backupu z jednej konsoli administracyjnej, a oferta odwołującego przewiduje taką
konsolę do zarządzania całością backupu stanowiącą element zaoferowanego
urządzenia POLCOM VNBA 49T
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
„niezgodność oferty w stosunku do treści SIWZ w zakresie wymogu aby
licencjonowanie dla oprogramowania opierało się na ilości danych podlegających
zabezpieczeniu” podczas gdy zaoferowane przez wykonawcę oprogramowanie
spełnia wymagania zamawiającego określone w SIWZ, tj. „licencjonowanie dla
oprogramowania musi opierać się na ilości danych podlegających zabezpieczeniu
(bez ograniczeń co do architektury systemu, replikacji kopii czy ilości serwerów czy
aplikacji itp.) - licencjonowanie per front-end”
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
„niezgodność oferty w stosunku do treści SIWZ w zakresie wymogu zdalnego
instalowania klienta backupowego przez oprogramowanie do backupu” podczas gdy
zaoferowane przez odwołującego oprogramowanie spełnia wymóg zdalnej instalacji
klienta backupowego
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
„niezgodność oferty w stosunku do treści SIWZ w zakresie wymogu wskazania
producenta i nazwy oprogramowania oraz producenta i modelu urządzenia dla
systemu do backupu danych” podczas gdy odwołujący wskazał w formularzu
ofertowym wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w toku czynności badania ofert tj. naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ocenę oferty odwołującego
pod względem kryteriów, które nie wynikają z treści SIWZ, jak również poprzez
interpretowanie wątpliwości w rozumieniu treści SIWZ na niekorzyść odwołującego,
co w konsekwencji doprowadziło do uznania oferty odwołującego za niezgodną z
SIWZ oraz do sprzecznego z ustawą Pzp odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności oceny i
wyboru najkorzystniejszej oferty
3. nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu pierwszego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do SIWZ w
zakresie wymogu zaoferowania jednego oprogramowania do backupu stworzonego przez
jednego producenta” odwołujący podniósł m.in., że zamawiający takiego wymogu nie określił
jednoznacznie w treści SIWZ, jak również wymóg ten nie wynika z udzielonych przez
zamawiającego w dniu 10 września 2014 r. odpowiedzi na pytania wykonawców. A ponadtożadne z wymagań dotyczących oprogramowania do backupu zacytowanych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty przez zamawiającego nie pozwala na stwierdzenie, iż zamawiający w
SIWZ jednoznacznie określił, iż wymaga przedstawienia w ofercie ,jednego oprogramowania
pochodzącego od jednego producenta”. Argumentacja przedstawiona przez zamawiającego
w uzasadnieniu nie znajduje podstaw w literalnej treści specyfikacji i jest interpretacją
niedopuszczalną z uwagi na zasadę prowadzenia postępowania przetargowego w sprawie
zamówień publicznych, która nakazuje wszelkie wątpliwości dotyczące treści SIWZ
rozstrzygać na korzyść wykonawców. Zdaniem odwołującego zamawiający w SIWZ nie
określił wymogu zaoferowania jednego oprogramowania pochodzącego od jednego
producenta i w związku z powyższym takie kryterium nie może mieć znaczenia dla oceny
zgodności oferty odwołującego z SIWZ, ponieważ nie było ono znane wykonawcy na etapie
składania ofert w postępowaniu. Nie istnieją przy tym żadne obiektywne okoliczności, które
mogłyby uzasadnić wprowadzenie takiego wymogu przez zamawiającego, bowiem
spełnienie warunków określonych w SIWZ możliwe jest poprzez zastosowanie różnych
konfiguracji urządzeń i oprogramowania przy czym pochodzenie oprogramowania od
jednego producenta w żaden sposób nie wpływa na możliwość spełnienia oczekiwań
zamawiającego wyrażonych w SIWZ. Takie ograniczenie mogłoby prowadzić jedynie do
niczym nieuzasadnionego ograniczenia ilości rozwiązań możliwych do zaoferowania tylko do
konkretnych produktów i tym samym ograniczenie konkurencji w ramach postępowania.
Odwołujący w formularzu oferty wskazał jedno oprogramowanie o nazwie „Tivoli Storage
Manager, DocAve, EMCO RIP” (a nie trzy różne oprogramowania - jak twierdzi
zamawiający), które jako funkcjonalna całość spełnia wszystkie wymagania określone przez
zamawiającego w SIWZ. Pojęcie „oprogramowanie” nie zostało przez zamawiającego wżaden sposób zdefiniowane w dokumentacji przetargowej i nie zostało również wskazane
odniesienie do innych źródeł, z których wykonawcy mogliby zaczerpnąć wiedzę na temat
wyjaśnienia tego pojęcia.
Odnośnie zarzutu drugiego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu zaoferowania w ramach oprogramowania do backupu jednej konsoli”
odwołujący podniósł m.in., że jego oferta jest zgodna z wymogami określonymi w SIWZ a
dotyczącymi jednej konsoli. Zamawiający w treści Szczegółowej Specyfikacji Technicznej,
ani też w innych dokumentach stanowiących element SIWZ nie dookreślił znaczenia pojęcia
„konsola”, a dodatkowo posługuje się określeniami takimi jak „konsola zarządzająca
oprogramowania” (w pkt. 46 specyfikacji) czy „konsola administracyjna” (w pkt. 41
specyfikacji), nie wyjaśniając przy tym czy pojęcia te są tożsame czy też wykonawcy powinni
je odczytywać odmiennie, a jeżeli odmiennie to w jaki sposób. Wobec faktu, iż pojęcie
konsoli nie zostało przez zamawiającego dookreślone w SIWZ i nie istnieje definicja legalna
tego pojęcia, odwołujący przygotowując ofertę posłużył się definicją słownikową pojęcia
„konsola” (wg słownika języka polskiego PWN), która odwołuje się do pojęcia: «konsola:
terminal - stanowisko komputerowe składające się z niezbędnych urządzeń». W tym
znaczeniu konsola nie jest zatem oprogramowaniem, a urządzeniem - stanowiskiem
komputerowym. W tym znaczeniu, spełnienie wymogu określonego w pkt. 41 Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej polega na zapewnieniu przez oprogramowanie możliwości
zarządzania całością backupu z jednej konsoli administracyjnej, którą w przypadku ofertyo,
zgodnie z przekazanymi Zamawiającemu wyjaśnieniami, jest BMC (Backup Management
Console) - element zaoferowanego urządzenia POLCOM VNBA
Odnośnie zarzutu trzeciego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu aby licencjonowanie dla oprogramowania opierało się na ilości danych
podlegających zabezpieczeniu” odwołujący podniósł m.in., że jego oferta jest zgodna z
wymogami określonymi w SIWZ, gdyż na etapie postępowania przetargowego zamawiający
nie wymagał przedstawienia jakiejkolwiek dokumentacji dotyczącej oferowanego
oprogramowania i poprzestał jedynie na złożeniu przez wykonawców oświadczenia o
spełnieniu wymogów określonych w SIWZ. Odwołujący spełnienie wymagań w zakresie
licencjonowania potwierdził również w złożonych na wezwanie zamawiającego
wyjaśnieniach dlatego wyjaśnienia te nie mogą stanowić podstawy do uznania przez
zamawiającego, iż oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Odwołujący
zaprzecza prawdziwości przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
oferty informacji i oświadcza, że zaoferowane oprogramowanie spełnia wymagania
zamawiającego w zakresie licencjonowania oprogramowania, a w związku z tej treści jego
stanowiskiem, odwołujący zwrócił się do producentów oferowanego oprogramowania o
przedstawienie pisemnych oświadczeń w zakresie spełnienia przez nie warunku
licencjonowania wskazanego w SIWZ.
Odnośnie zarzutu czwartego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu zdalnego instalowania klienta backupowego przez oprogramowanie do
backupu” odwołujący podniósł m.in., że jego oferta jest zgodna z wymogami określonymi w
SIWZ. W jego ofercie zostało uwzględnione jedno oprogramowanie o nazwie „Tivoli Storage
Manager, DocAve, EMCO RIP”, które jako funkcjonalna całość spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego określone w SIWZ i to oprogramowanie w całości stanowi oprogramowanie
do backupu czego potwierdzeniem jest pkt 2 oferty odwołującego. Nie jest zatem
uzasadniony zarzut zamawiającego, iż oprogramowanie do backupu zaoferowane przez
odwołującego o nazwie „Tivoli Storage Manager, DocAve, EMCO RIP” nie pozwala na
zdalną instalację klienta backupowego, bowiem taką funkcjonalność, jak potwierdza sam
zamawiający realizuje jeden z komponentów tego oprogramowania. Odwołujący w złożonej
ofercie nie oferuje żadnego dodatkowego oprogramowania, poza oprogramowaniem do
backupu wskazanym w pkt. 2 oferty tj. „Tivoli Storage Manager, DocAve, EMCO RIP”.
Odnośnie zarzutu piątego, tj. „niezgodności oferty w stosunku do treści SIWZ w
zakresie wymogu wskazania producenta i nazwy oprogramowania oraz producenta i modelu
urządzenia dla systemu do backupu danych” odwołujący podniósł m.in., że jego oferta jest
zgodna z wymogami określonymi w SIWZ. Jego oferta nie obejmuje oprogramowania do
backupu, którego producentem miałby być sam odwołujący, a interpretacja wyjaśnień z dnia
20 października 2014 r. dokonana przez zamawiającego jest niczym nieuzasadniona.
Zarówno z treści zacytowanych przez zamawiającego w uzasadnieniu wyjaśnień, jak i z
całego kontekstu składanych przez odwołującego pism i złożonej oferty wynika jasno, że
odwołujący jest producentem wyłącznie urządzenia do przechowywania danych - POLCOM
VNBA 49T. Wskazana przez zamawiającego podstawa odrzucenia oferty jest zatem
chybiona.
W dniu 21 listopada 2014 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (wykonawca Outpost24 Poland Sp. z o.o. z siedzibą
Warszawie, zwany dalej „wykonawca Outpost24”, oraz wykonawca Crann Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie , zwany dalej „wykonawca Crann”, otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 21 listopada 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Outpost24 zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 24 listopada 2014 r. (pismem z dnia 21 listopada 2014 r.) wykonawca Crann
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut (1) dotyczący nieuprawnionego uznania niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu zaoferowania jednego
oprogramowania do backupu nie potwierdził się.
Zamawiający wymagał od wykonawców wypełnienia „Formularza oferty”, w tym
dwóch tabel, jednej dotyczącej „oprogramowania do backupu” i podania producenta
oprogramowania i nazwy oprogramowania oraz drugiej dotyczącej „urządzeń do
przechowywania danych” i podania producenta urządzenia i modelu urządzenia.
Odwołujący w „Formularzu oferty”, pkt 2 „oprogramowanie do backupu”, w pozycji
„Producent oprogramowania” podał „IBM, AvePoint, EMCO Software”, a w pozycji „Nazwa
oprogramowania” podał „Tivoli Storage Manager, DocAve, EMCO RIP”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Przede wszystkim stwierdzić należy, ich rozumienie poszczególnych zapisów SIWZ a
przede wszystkim zawartych tam słów winno być dokonywane nie w kontekście ich
rozumienia przez słownik języka polskiego, jak czyni to odwołujący, ale przez język
specyficzny dla tego typu branży, a więc język informatyczny. Niemniej jednak nawet gdyby
sięgnąć do słownika języka polskiego to i tak zarówno termin „oprogramowanie”, jak i termin
„licencja” należy tłumaczyć jako jedno oprogramowanie i jedną licencję. Użyta w tekście
forma jednoznacznie bowiem wskazuje na liczbę pojedynczą, świadcząc o tym, że
zamawiający wymagał zaoferowania jednej licencji dla całości oprogramowania, co jest
możliwe do osiągnięcia tylko w przypadku gdy oprogramowanie pochodzi od jednego
producenta. Powyższe wynika nie tylko z treści SIWZ, ale także z odpowiedzi na pytanie nr 9
z 14 września 2014 r., gdzie zamawiający jednoznacznie stwierdził, iż „nie dopuszcza
modułu realizującego te funkcje jako oddzielnego oprogramowania”. To jedynie odwołujący
termin ten („oprogramowanie”) zrozumiał inaczej. Wszyscy pozostali wykonawcy zaoferowali
bowiem jedno programowanie pochodzącego od jednego producenta. Natomiast odwołujący
zaoferował – jak podkreślał - oprogramowanie do backupu składające się z trzech modułów,
z których każdy ma innego producenta. Zaoferował bowiem „Tivoli Storage Manager,
DocAve, EMCO RIP”, a więc oprogramowanie składające się z trzech oprogramowań
pochodzących od trzech producentów. Tymczasem zamawiający oczekiwał od wykonawców
zaoferowania oprogramowania dla sprzętu i oprogramowania, przy czym część
funkcjonalności, które określił w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej, może wynikać tylko
i wyłącznie z zaoferowania jednego oprogramowania. Nie dopuszczał więc zaoferowania
różnych programów pochodzących od różnych producentów. Tym samym stwierdzić należy,
iż odwołujący zaoferował zamawiającemu oprogramowanie nie spełniające wymagań SIWZ.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Nadto dodać należy, iż odwołujący, mając wątpliwości co do rozumienia terminu
„oprogramowanie”, jak i tego co należy zamawiającemu zaoferować, mógł zwrócić się do
zamawiającego celem ich wyjaśnienia.
Zarzut (2) dotyczący nieuprawnionego uznania niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu zaoferowania w ramach
oprogramowania do backupu jednej konsoli nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowa Specyfikacja Techniczna” –
„Wymagania dla Oprogramowania do backupu”, pkt 41 podał „oprogramowanie musi
pozwalać na zarządzenie całością backupu, z jednej konsoli administracyjnej”.
Odwołujący w „Formularzu oferty”, pkt 2 „oprogramowanie do backupu, w pozycji
„Producent oprogramowania” podał „IBM, AvePoint, EMCO Software”, a w pozycji „Nazwa
oprogramowania” „Tivoli Storage Manager, DocAve, EMCO RIP”.
Odpowiadając na pytanie zamawiającego z dnia 28 października 2014r., pismem z
dnia 30 października 204 r. podał, iż „oferowane oprogramowanie posiada jedną konsolę do
zarządzania całością backupu. Wyjaśnieniem na pytanie, „które konsola jest jedna konsolą
dla oprogramowania do backupu”, jest BMC (Backup Management Console). BMC jest to
pojedyncza konsola, która pozwala na realizację wszystkich funkcjonalności zaoferowanego
oprogramowania do backupu”. Powyższe przyznał także w piśmie z dnia 5 listopada 2014 r.
Zamawiający, informując odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazał m.in., iż jego
oferta podlega odrzuceniu z uwagi na to, że „żadna z konsoli będących elementem
oprogramowań wskazanych w ofercie nie spełnia wymagań SIWZ, co do zarządzania
całością backupu, z jednej konsoli administracyjnej jednym możliwym rozwiązaniem jest to,
iż wykonawca oferuje dodatkowe oprogramowanie (konsolę BMC), którego nazwa i
producent nie zostały wskazane w formularzu oferty”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W treści SIWZ zamawiający postawił wymóg aby zaoferowane przez wykonawcę
oprogramowanie pozwalało na zarządzenie całością backupu, z jednej konsoli
administracyjnej. Wymóg ten był opisany w części specyfikacji technicznej dotyczącej
wymagań dla oprogramowania do backupu. Tak więc usytuowanie tego wymogu
wskazywało na to elementem czego ma być konsola. Zamawiający dokonał bowiem - jak
konsekwentnie podnosił – wyraźnego rozróżnienia przedmiotu zamówienia na dwa elementy,
a mianowicie oprogramowanie do backupu i urządzenia do przechowywania danych.
Konsola administracyjna do zarządzania całością backupu miała być więc elementem
oprogramowania a nie urządzeniem. Tymczasem – jak wynika z oświadczeń złożonych
przez odwołującego na rozprawie – zaoferował on konsolę będącą elementem urządzenia
do przechowywania danych. Potwierdza to także złożona przez odwołującego w poczet
materiału dowodowego specyfikacja techniczna zaoferowanego przez niego urządzenia
(BMC). Wynika bowiem z niej, iż posiada ona – jak słusznie podniósł przystępujący –
wszystkie cechy standardowego komputera. Natomiast nie wynika z niej jak ta konsola miała
by realizować założenia SIWZ. Skoro więc zamawiający wymagał aby zaoferowana konsola
była elementem oprogramowania, to zaoferowanie konsoli będącej elementem urządzenia
stanowi o niezgodności w tym zakresie oferty odwołującego z treścią SIWZ. Dlatego też Izba
stwierdziła, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut (3) dotyczący nieuprawnionego uznania niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu aby licencjonowanie dla
oprogramowania opierało się na ilości danych podlegających zabezpieczeniu nie
potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowa Specyfikacja Techniczna” –
„Wymagania dla Oprogramowania do backupu”, pkt 42 podał „licencjonowanie dla
oprogramowania musi opierać się na ilości danych podlegających zabezpieczeniu (bez
ograniczeń co do architektury systemu, replikacji kopii czy ilości serwerów czy aplikacji, itd.)
- licencjonowanie per front - end”.
Zamawiający dwukrotnie zwrócił się do odwołującego, pismem z dnia 28 października
2014 r. i 3 listopada 2014 r., z zapytaniem „czy licencjonowanie zaoferowanego
oprogramowania „Tivoli Storage Manager, DocAve, EMCO RIP” (tj. każdego z tych
oprogramowań z osobna) zgodnie z wymaganiem zamawiającego opiera się na ilości
danych podlegających zabezpieczeniu – licencjonowanie per frond – end?”
Odwołujący, pismem z dnia 30 października 2014 r. i 5 listopada 2014 r., wskazał, iż
„zaoferowane oprogramowanie jako każdy z komponentów z osobna ma możliwość
udzielenia licencji opierających się na powierzchni liczonej per front-end lub licencji
nieograniczonej. W ten sposób możliwe jest skonstruowanie pakietu licencji pozwalającej
objąć pełna ochroną 49TB”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający w treści SIWZ jednoznacznie określił jakiego
modelu licencjonowania wymaga. Wskazał bowiem, iż ma to być licencjonowanie per front-
end. Taki sposób licencjonowania polega na zliczaniu ilości danych, dla których będzie
wykonywana kopia zapasowa. Tymczasem oprogramowanie EMCO RIP nie zlicza danych
podlegających zabezpieczeniu. Nie jest więc licencją pojemnościową a opiera się na ilości
węzłów, tj. innym modelu licencjonowania niż wymagał tego zamawiający. A ponadto
oprogramowanie EMCO RIP jest jedynie oprogramowaniem do instalacji oprogramowania a
nie oprogramowaniem do backupu. Tym samym nie może być licencjonowane per front-end.
Powyższe potwierdzają dokumenty złożone zarówno przez przystępującego, jak i wynika to z
oświadczenia firmy EMCO RIP, złożonego przez samego odwołującego. Dlatego też Izba
stwierdziła, iż zarzut ten także się nie potwierdził.
Zarzut (4) dotyczący nieuprawnionego uznania niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu zdalnego instalowania klienta
backupowego przez oprogramowanie do backupu nie potwierdził się.
Zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców, wskazał, iż wymaga aby zdalne
instalowanie klienta backupowego było realizowane przez oprogramowanie do backupu.
Tym samym potwierdzając, iż wymaga aby zdalna instalacja klienta backupowego była
realizowana przez oprogramowanie do backupu a nie przez dodatkowe oprogramowanie.
Oprogramowaniem do wykonania kopii zapasowych jest Tivoli Strage Manager oraz DocAve,
natomiast nie jest nim oprogramowanie EMCO RIP. Natomiast wymóg zdalnego
instalowania klienta backupowego realizuje tylko i wyłącznie oprogramowanie EMCO RIP.
Funkcjonalności tej (zdalnego instalowania klienta backupowego) nie posiadają pozostałe
dwa programy do wykonywania kopii zapasowych. A ponieważ oprogramowanie EMCO RIP
nie jest oprogramowaniem do backupu a jedynie oprogramowaniem do zdalnej instalacji
oprogramowania wymóg zamawiającego, tj. zdalnego instalowania klienta backupowego
przez oprogramowanie do backupu, nie został spełniony przez oferowane przez wykonawcę
oprogramowanie.
Zarzut (5) dotyczący nieuprawnionego uznania niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu wskazanie producenta i nazwy
oprogramowania oraz producenta i modelu urządzenia dla systemu do backupu
danych nie potwierdził się.
Zamawiający wymagał od wykonawców wypełnienia „Formularza oferty”, w tym dwóch
tabel, jednej dotyczącej „oprogramowania do backupu” i podania producenta
oprogramowania i nazwy oprogramowania oraz drugiej dotyczącej „urządzeń do
przechowywania danych” i podania producenta urządzenia i modelu urządzenia.
Odwołujący w „Formularzu oferty”, pkt 2 „oprogramowanie do backupu”, w pozycji
„Producent oprogramowania” podał „IBM, AvePoint, EMCO Software”, a w pozycji „Nazwa
oprogramowania” podał „Tivoli Storage Manager, DocAve, EMCO RIP”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Odwołujący zaoferował konsolę jako element sprzętu – co zresztą konsekwentnie
podkreślał, a skoro tak to stanowi to już o niezgodności jego oferty z treścią SIWZ, gdyby
jednak – tak jak wymagał tego zamawiający była ona (konsola) elementem oprogramowania
- to jej producent winien być wskazany w części dotyczącej oprogramowania. Co jednak nie
zostało wskazane we właściwej części tabeli dotyczącej oprogramowania. Gdyby bowiem
konsola była częścią oprogramowania, abstrahując w tym miejscu od prawidłowości
zaoferowanego oprogramowania, to jej nazwa i producent winny być podane w tabeli
pierwszej „Formularza oferty”. Tym samym i w tym zakresie oferta odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
