rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-25
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-25
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2371/14
KIO 2371/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2014 r. przez
wykonawcę
Bank Handlowy w Warszawie S.A., ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Chorzów, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2014 r. przez
wykonawcę
Bank Handlowy w Warszawie S.A., ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Chorzów, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Bank Handlowy w Warszawie S.A., ul.
Senatorska 16, 00-923 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Bank Handlowy w
Warszawie S.A., ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy
Bank Handlowy w Warszawie S.A., ul. Senatorska 16, 00-
923 Warszawa na rzecz Miasta Chorzów ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2371 /14
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto
Chorzów na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Kompleksowa obsługa bankowa budżetu Miasta Chorzów i jego jednostek
organizacyjnych w latach 2014 - 2019". Wnoszący odwołanie wykonawca - Bank Handlowy
w Warszawie S.A.[Odwołujący] zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy, poprzedzone odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp z tego powodu, że oferta zawierała cenę w wysokości 0 zł;
2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp z uwagi
na bezzasadne uznanie, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz, że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne uznanie niezgodności oferty z
wymaganiami specyfikacji, a także
4) art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne uznanie, że postępowanie było
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy (art. 93.1.7., w zw. z art. 146.6.upzp), wobec braku faktycznych
podstaw do jego unieważnienia.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i (1) unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, a następnie
unieważnienie (2) unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust.1 pkt 1, jak również
na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp i (3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny ofert i dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, oferty
Odwołującego, a także (4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Wykonawca stwierdził, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w
wyniku naruszenia wymienionych wyżej przepisów Odwołujący pozbawiony został
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co spowoduje powstanie szkody po jego
stronie polegającej na pozbawieniu go planowanych w związku z tym zamówieniem zysków.
W uzasadnieniu wykonawca w szczególności wskazał, że na wartość przedmiotu
zamówienia w przypadku usług bankowych i innych usług finansowych, składają się opłaty,
prowizje, odsetki i inne podobne świadczenia. W efekcie ceną za usługę jest sumaświadczeń płaconych przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy. W tym kontekście za
błędne należy uznać, traktowanie przez Zamawiającego za cenę, wyłącznie ceny za
bankową obsługę, bez uwzględnienia odsetek należnych Bankowi z tytułu kredytu w
rachunku bieżącym. Łączna cena za przedmiot zamówienia, to cena za obsługę (0 zł) plus
odsetki należne od kredytu. Zgodnie z szacowanym przez Zamawiającego wykorzystaniem
kredytu, zakładane odsetki od kredytu wynosiłby ok. 8.000 zł rocznie, a w okresie 5 latświadczenia usługi łącznie ok. 50.000,00 zł, a nie jak twierdzi Zamawiający 0 zł.
Zdaniem wykonawcy, w świetle orzecznictwa, oferowanie ceny w wysokości 0 zł nie stanowi
naruszenia art. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy o informowaniu o
cenach towarów i usług. Odwołujący podkreślił, że cena 0 zł w odniesieniu do usług
bankowych, jest aktualnie powszechnie stosowana. Banki nie mają obowiązku pobierania
opłat z tytułu świadczenia tego typu usług, a na podstawie art. 110 ustawy Prawo bankowe,
mogą pobierać prowizje i opłaty z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za
wykonywanie innych czynności, jeśli są one przewidziane w umowie z danym klientem (nie
są do tego zobligowane). Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust.3 ustawy Pzp wykonawca podał, że Zamawiający w
piśmie z dnia 03.10.2014 r. skierowanym do Odwołującego o złożenie wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp związanych z kalkulacją ceny w kontekście
zaoferowanych składników cenotwórczych mających wpływ na całkowitą cenę zamówienia
podniósł, że „Wątpliwości Zamawiającego, w sytuacji zaoferowania ceny za bieżącą obsługę
bankową w wysokości 0,00 zł, wzbudza możliwość osiągnięcia przez Państwa rentowności
przy realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia przy wartościach pozostałych
zaoferowanych składników cenotwórczych, mających wpływ na całkowitą cenę zamówienia".
Odwołujący w odpowiedzi stwierdził, że zaoferowana cena 0 zł nie jest ceną rażąco niską -
tym bardziej, że cena drugiego oferenta również wynosiła 0 zł oraz podał, że „Przy
zamówieniach na obsługę bankową jednostek samorządu terytorialnego od wielu lat cena
0,00 zł za pełną bankową obsługę budżetu największych miast w Polsce jest standardem.
Przykładem takiego „kwotowania” są m.in. przetargi na obsługę bankową budżetów Miasta
Warszawa, Szczecin, Poznań, Województwa Śląskiego. Powyższe znajduje także
potwierdzenie w orzecznictwie dotyczącym usług bankowych (…). Zwrócił także uwagę, żeżądanie wyjaśnień w świetle regulacji art. 90 ust.1 i 2 ustawy Pzp w zakresie np.: kosztów
osobowych (uwzględniających zaangażowanie odpowiedniej ilości osób), kosztów
związanych z obsługą nieruchomości stanowiących oddział (w szczególności jakie kwoty
wykonawca przewidział na obsługę oddziału w Chorzowie), kosztów administracyjnych oraz
ryzyka, nie znajduje podstaw prawnych i Zamawiający uprawniony był do żądania wyjaśnień
tylko w zakresie kalkulacji ceny vs pozostałe zaoferowane składniki cenotwórcze jak
oprocentowanie środków na rachunkach i oprocentowanie kredytu”. Dalej podniósł, że
Odwołujący w dopuszczonym prawem zakresie złożył pełne wyjaśnienia oraz podkreślił, że
„W oparciu o wolumen obrotów podany przez Zamawiającego w toku trwania postępowania,
opisany przedmiot zamówienia i odpowiedzi na pytania potencjalnych wykonawców Bank
oszacował łączne koszty świadczenia przedmiotu zamówienia oraz możliwe do uzyskania
przychody. (...) złożona przez Bank oferta zapewnia wypracowanie przez Bank zysku na
satysfakcjonującym dla Banku poziomie.” Dodatkowo wyjaśnił, że w oparciu o (1) podane
przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytania Wykonawców średnie salda na
rachunkach bieżących i pomocniczych Miasta i jednostek organizacyjnych, które wynoszą
we wskazanym w odpowiedziach okresie, średnio 28 min PLN; oraz (2) informacje dostępne
w sprawozdaniach finansowych Zamawiającego, z których wynika wzrost w 2014r.
depozytów do poziomu 70,6 min PLN (depozyty na żądanie i depozyty terminowe) – Bank
wypracuje w odniesieniu do tych kwot zysk w wysokości ok. 2%. Jednocześnie, Bank
obliczył, zgodnie z podanymi przez Zamawiającego informacjami na temat średniego
wykorzystania kredytu w okresie od 1.06.2013 do 30.05.2014r„ które wynosiło 504.810,66 zł,że łączny koszt obsługi zadłużenia wyniesie niespełna 8.000,00 zł rocznie. Bank podkreślił,że posiadane doświadczenie, know-how wynikające z wieloletniej działalności, zapewnią
stosunkowo niskie koszty realizacji pakietu wymaganych usług, co zapewni Bankowi nie
tylko zwrot kosztów ale również zysk na satysfakcjonującym poziomie. Wykonawca
podkreślił, że twierdzenie Zamawiającego jakoby Odwołujący poniósł winę w tym, że przy
kalkulacji ceny przyjął do swoich wyliczeń błędną kwotę depozytów (na podstawie
dostępnych wszystkim uczestnikom sprawozdania finansowego Zamawiającego) w wartości
70,6 min zł, jest pozbawione racji i podstaw prawnych, a przesłanych wyjaśnieniach
dotyczących ceny oferty, Bank jednoznacznie wskazał, że już podane przez Zamawiającego
historyczne salda na rachunkach zapewniają godziwą dochodowość transakcji i pokrycie
wszystkich kosztów związanych z przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym brak
było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Banku z powodu nie udzielenia
wyjaśnień, oraz z powodu rażąco niskiej ceny, albowiem wykonawca złożył wyczerpujące
wyjaśnienia w zakresie określonym ustawą, a cena 0 zł jest ceną rynkową (co potwierdza
cena drugiego oferenta, która również wynosiła 0 zł).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca podał, że w
rozdziale IV [Opis przedmiotu zamówienia] Zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą
ubiegać się Banki posiadające oddział lub filie na terenie Miasta Chorzów. W warunkach
udziału w postępowaniu, szczegółowo opisanych w rozdziale IX. [Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia], nie został taki warunek
zawarty, a jednocześnie Zamawiający nie ograniczył możliwości korzystania z
podwykonawstwa. Odwołujący, działając zgodnie z ustawą Pzp, złożył ofertę, w której w pkt
5., w miejscu, w którym należało wskazać adres oddziału/filii do obsługi kasowej na terenie
miasta Chorzów, podał adres placówki Urzędu Pocztowego, podając jednocześnie w
kolejnym punkcie, że usługa prowadzenia filii obsługi kasowej będzie świadczona przez
podwykonawcę. Jeśli, jak twierdzi Zamawiający, o zamówienie mogły ubiegać się wyłącznie
banki posiadające oddział/filię na terenie miasta Chorzów, warunek ten musiałby się znaleźć
w rozdziale IX., a nie w rozdziale IV. W związku z tym, zdaniem wykonawcy
bezprzedmiotowy jest zarzut jakoby Odwołujący złożył ofertę niezgodną ze specyfikacją.
Zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp „Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy." Odwołujący skorzystał z tego uprawnienia. Poczta Polska jest
podwykonawcą Banku. Bezpodstawne są również twierdzenia Zamawiającego, że przy
składaniu oferty, koniecznym jest wypełnianie przez uczestników wszystkich określonych
Przedmiotem zamówienia warunków. Zgodnie z ustawą Pzp wykonawca zobowiązany jest
do zapewnienia świadczenia określonych przedmiotem zamówienia usług, w pełnym
zakresie z chwilą określaną jako termin rozpoczęcia wykonywania zamówienia, w tym
przypadku - zgodnie z rozdziałem VIII siwz - od dnia podpisania umowy. Z tej przyczyny,
bezprzedmiotowy jest też zarzut, że Odwołujący zmienił ofertę, pisząc w wyjaśnieniach do
Zamawiającego, że określone usługi będą dostępne dla Zamawiającego z chwilą
rozpoczęcia świadczenia usług, a nadto, że będzie dysponował dodatkową placówką.
Otwarcie dowolnej placówki w dowolnym miejscu, jest uprawnieniem Odwołującego, trudno
zatem upatrywać się złej woli wykonawcy w decyzji o otwarciu placówki w Chorzowie.
Zamawiający będzie mógł z niej korzystać. W konkluzji podał, że Odwołujący - zgodnie z
rozdziałem IX siwz - był uprawniony uczestniczyć w zamówieniu, gdyż konieczność
posiadania placówki/filii na terenie miasta Chorzowa, nie należała do warunków udziału w
postępowaniu, a w zakresie posiadania przedmiotowej placówki dopuszczone było
podwykonawstwo, w efekcie zarzut złożenia oferty niezgodnej ze specyfikacją nie znajduje
oparcia w faktach i przepisach prawa zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego nie zaistniały również przesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 91 ust.1 pkt 1 i pkt 7 ustawy Pzp.
W odniesieniu do pierwszej z podstaw, wykonawca stwierdził, że mając na uwadze
wskazany w odwołaniu stan faktyczny i prawny nie istniały przesłanki do odrzucenia oferty
Odwołującego, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp i w konsekwencji, brak jest
podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 91 ust.1 pkt 1 tej ustawy.
Odnośnie drugiej z podstaw unieważnienia wykonawca stwierdził, że w stanie faktycznym,
gdy obie, a jednocześnie wszystkie oferty, były z jednakowa ceną, nie zachodziła
konieczność korzystania z wzoru podanego w specyfikacji, albowiem Zmawiający powinien
obydwu ofertom, w tym kryterium, przyznać po 85 punktów, a nie podstawiać do wzoru
określonego w rozdz. VIII siwz. Ponadto nawet gdyby przyjąć, że wzór jest błędny, to i tak
pozostaje on bez wpływu na wybór oferty i zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, bo nie powinien być stosowany. Tym samym unieważnienie postępowania w
oparciu o wadę postępowania, która nie uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, nie znajduje
oparcia w art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że przywołane przez
Zamawiającego orzeczenie KIO z 03.01.2012 r. (KIO 2725/11), dotyczyło odmiennego stanu
faktycznego i przywołana argumentacja jest bezprzedmiotowa w rozpatrywanej sprawie.
Dodatkowo, wzór ustalony przez Zamawiającego, wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, nie
uniemożliwia wykonania działań arytmetycznym nim przewidzianych. Reasumując
wykonawca stwierdził, że (…) jeśliby zaoferowana została cena 0 zł, a pozostałe ceny były
wyższe od 0 zł, to 0 mogłoby być wyłącznie dzielną, nigdy dzielnikiem jak twierdzi
Zamawiający, w efekcie działanie arytmetyczne byłoby możliwe (wyłącznie dzielenie przez 0
jest niedopuszczalne), albowiem wzór przewidywał operację dzielenia najniższej ceny przez
cenę badaną, a nie odwrotnie..
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24 listopada 2014 r.
podtrzymał decyzję w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie:
1) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że jego zdaniem pismo złożone przez
wykonawcę nie stanowi wyjaśnień, o które prosił Zamawiający, co w konsekwencji
powoduje, że wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, oraz
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na to, że złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a także
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ oraz
zmiany treści oferty w wyniku wyjaśnień.
W pozostałym zakresie uwzględnił zawarte w odwołaniu zarzuty dotyczące odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z powodu wskazania, iż oferta
zawiera cenę netto i cenę brutto w wysokości 0 zł (zero złotych), oraz w związku z tym zarzut
niezasadnego unieważnienia tego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust.6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do pierwszego z zarzutów, dotyczącego odrzucenia oferty na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy z powodu braku kompletnych i
odpowiadających zakresowi wezwania wyjaśnień wykonawcy oraz potwierdzenia w
częściowych wyjaśnieniach, że cena zaoferowana przez Odwołującego stanowi cenę rażąco
niską, w pierwszej kolejności stwierdził, że zarzut ten powinien zostać sformułowany w
terminie 10 dni od dnia, w którym Odwołujący otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, gdyż w istocie stanowi
zakwestionowanie decyzji Zamawiającego o wezwaniu go do wyjaśnień. Zamawiający podał,że podstawową determinantą wezwania do wyjaśnień był fakt zaoferowania przez
Odwołującego ceny 0 złotych w połączeniu z faktem zaoferowania: wysokości
oprocentowania środków zgromadzonych na rachunku skonsolidowanym oraz pozostałych
rachunkach bankowych, które w ofercie Wykonawcy wynosiło 1,21%, marży wykonawcy
(wyrażonej w punktach procentowych) składającej się na oprocentowanie krótkoterminowego
kredytu w rachunku bieżącym, która wynosiła - 1,51%. Połączenie tych elementów oferty -
spowodowało powstanie przeświadczenia Zamawiającego - że odwołujący musi powyższe
zamówienie dofinansować ze środków własnych - zdobytych w trakcie realizacji innych
kontraktów. Zamawiający zwracając na szczegółowość zapytań skierowanych do
wykonawcy stwierdził, że (…) wyjaśnienia z dnia 10 października 2014 roku nie
przedstawiają rzeczowej odpowiedzi na pytania Zamawiającego. W żadnym elemencie
wyjaśnień Odwołujący nie oparł się na stosownych wyliczeniach. Odpowiedzi na pytania
stanowią jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, kosztorysami lub
szczegółowymi danymi. Podkreślenia wymaga, iż to na Wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że cena nie jest rażąco niska, tak aby przekonać Zamawiającego, co w wielu
orzeczeniach KIO zostało już wskazane (…).
W odniesieniu do drugiego zarzutu dotyczącego podstaw odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp stwierdził, że oferta (świadczenie zaoferowane przez wykonawcę) - powinna
spełniać wszystkie wymogi opisane przez Zamawiającego w 5IWZ bez względu na ich
umiejscowienie. Podał także, że (…) Zamawiający zawarł szczegółowe wymogi odnośnie
wykonywania poszczególnych elementów usługi. Odwołujący natomiast wypełnił je jedynie
częściowo - nie zaoferował części ich świadczenia poprzez Oddział/filię”. Podkreślił, że
miejsce wykonywania świadczonej usługi, czyli oddział/filia dotyczą bezpośrednio przedmiotu
zamówienia, dlatego też zostało to zapisane w rozdziale IV Opis przedmiotu zamówienia
zgodnie z którym w tym postępowaniu o zamówienie mogły ubiegać się banki posiadające
oddział tub filię na terenie Miasta Chorzów, a zadaniem banku - zgodnie z pkt 4.3.2.1 było
(…) zapewnienie realizacji operacji bankowych, w tym w szczególności poleceń przelewów
krajowych i zagranicznych oraz wpłat i wypłat gotówkowych z rachunków podmiotów
biorących udział w zamówieniu, w wybranym lub wybranych oddziałach i filiach banku
(Wykonawcy) niezależnie od tego, w którym oddziale/filii zostaną otwarte i będą prowadzone
rachunki....". Zamawiający wymagał w pkt 5 formularza oferty potwierdzenia, że wykonawca
posiada filie, oddział na terenie Miasta Chorzów, w której będzie prowadzona obsługa
kasowa oraz adres tej placówki. Dalej podał, że operacja bankowa - jest to czynność
bankowa, która to znajduje swoją definicję w art. 5 ustawy Prawo Bankowe i zawierają się w
niej m. in.: przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub terminowych;
prowadzenie rachunków bankowych; emitowanie bankowych papierów wartościowych,
przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych; wykonywanie innych czynności
przewidzianych wyłącznie dla banków w odrębnych ustawach; udzielanie pożyczek
pieniężnych; operacje czekowe i wekslowe; wydawanie kart płatniczych oraz wykonywanie
operacji przy ich użyciu; terminowe operacje finansowe nabywanie i zbywanie wierzytelności
pieniężnych; przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych oraz udostępnianie
skrytek sejfowych; wykonywanie czynności obrotu dewizowego; udzielanie poręczeń.
Oznacza to, iż wykonawca musiał zapewnić w filii warunki umożliwiające dokonywania takich
czynności - co najmniej dokonywanie poleceń przelewów krajowych i zagranicznych oraz
wpłat i wypłat gotówkowych z rachunków podmiotów biorących udział w zamówieniu, w
wybranym lub wybranych oddziałach i filiach banku. Zdaniem Zamawiającego wykonawca w
wyjaśnieniach unikał odpowiedzi na pytania lub odpowiadał na wezwania Zamawiającego w
tym zakresie w sposób skrótowy podnosząc m.in. (z pisma z dnia 24 września 2014 rokuj:
„Pragniemy zaznaczyć, że wyjaśnienia te siłą rzeczy musiały przybrać formę skrótową, z
uwagi sposób komunikacji pomiędzy nami, oraz z uwagi na fakt, że zapisy umów łączących
nas z podwykonawcami (outsourcerami bankowymi) i wprowadzone w nich klauzule dot.
poufności, Bank nie jest uprawniony do ujawniania wszystkich szczegółów tych umów.
Wszelkie techniczne aspekty naszej przyszłej współpracy zostaną doprecyzowane po
dokonaniu wyboru naszego Banku jako Wykonawcy w powyższym przetargu”. Dodatkowo w
wyjaśnieniach z dnia 13 października 2014 roku wskazywał, iż w zakresie prowadzenia
rachunku płacowego oraz przelewów płacowych Urząd Pocztowy nie będzie brał udziału. W
ocenie Zamawiającego – (…) jednoznacznie to potwierdza, „okienko" w urzędzie pocztowym
nie jest w stanie spełnić wymogów w zakresie operach bankowych oraz obsługi kasowej”.
Zamawiający podkreślił, że powyższe wymogi związane są nierozerwalnie z przedmiotem
umowy, co ma zagwarantować prawidłowe wykonanie umowy z uwagi na dany przedmiot
umowy i nie ma żadnego powodu, aby uznać, iż wymóg ten stanowi wymóg podmiotowy.
Podkreślił także, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 24 września 2014 roku wskazał:
„Bank otworzy niezwłocznie po wybraniu go jako Wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą
ofertę, placówkę w której świadczone będą wymagane SIWZem usługi na rzecz (...).
Powyższe potwierdza, iż dopiero nowo otwarta placówka byłaby w stanie spełnić wszystkie
wymogi zawarte w SIWZ.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący - Bank Handlowy w Warszawie S.A. zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu
naruszenie:
1) art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy, z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp z tego powodu, że oferta zawierała cenę w
wysokości 0 zł;
2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp z uwagi
na bezzasadne uznanie, że wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz, że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne uznanie niezgodności oferty z
wymaganiami specyfikacji, a także
4) art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na brak przesłanek do unieważnienia;
5) art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne unieważnienie postępowania, w
tym niezasadne uznanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24.11.2014 r. uznał odwołanie za
częściowo zasadne i wskazał, że podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący niezasadnego
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z powodu wskazania, iż
oferta zawiera cenę netto i cenę brutto w wysokości 0 zł (zero złotych), oraz w związku z
uwzględnieniem w całości wniesionego w tym samym postępowaniu odwołania wykonawcy
ING Bank Śląski S.A. z Katowic uznał także za zasadny zarzut niezasadnego unieważnienia
tego postępowania zarówno na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1, jak i pkt 7 tego przepisu w zw.
z art. 146 ust.6 ustawy Pzp.
Wykonawca w toku rozprawy podtrzymał nieuwzględnione zarzuty, dotyczące naruszenia
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp i art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Pierwszy z zarzutów dotyczący bezzasadnego uznania, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz, że złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, Odwołujący oparł na twierdzeniu, że zakres żądanych wyjaśnień w
piśmie z dnia 3 października 2014 r. był niezgodny z zakresem wytyczonym art. 90 ust.1 i
ust.2 ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający uprawniony był do żądania wyłącznie
wyjaśnień, dotyczących elementów oferty i w świetle regulacji powołanego przepisu żądanie
wyjaśnień w zakresie np.: kosztów osobowych (uwzględniających zaangażowanie
odpowiedniej ilości osób), kosztów związanych z obsługą nieruchomości stanowiących
oddział, w szczególności kwot przewidzianych na obsługę oddziału w Chorzowie, kosztów
administracyjnych oraz ryzyk, nie znajdowało podstaw prawnych. Wykonawca stwierdził
także, że w zakresie dopuszczonym ustawą Pzp złożył pełne wyjaśnienia.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że wykonawca nie kwestionował - w terminie
zakreślonym ustawą Pzp przy użyciu środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - żądanego na podstawie art. 90 ust.1
ustawy Pzp zakresu wyjaśnień, co do jego zgodności z ustawą Pzp,. Tym samym
wykonawca ten na późniejszym etapie postępowania nie może skutecznie domagać się
uznania, że nie przedstawiając żądanych informacji zastosował się do wezwania
zamawiającego. Sprowadzałoby się to bowiem do oceny przez Izbę czynności
Zamawiającego kwestionowanej z uchybieniem, w tym przypadku, terminu określonego w
art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem wyjaśnienia wykonawcy powinny odnosić się do
wszystkich wymaganych kwestii wezwaniem z 3.10.2014 r., a nie tylko do tych, które
wykonawca uznaje za odpowiadające regulacjom z art. 90 ustawy Pzp. Brak kompletnych
oraz spójnych i wyczerpujących wyjaśnień stanowi podstawę do zastosowania art. 90 ust.3
ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy.
Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający konstruując wezwanie na podstawie art. 90 ust.3
ustawy Pzp miał na uwadze – tak jak podał na rozprawie - trzy zmienne czynniki, a
mianowicie
podaną
w
ofercie
wykonawcy
wysokość
oprocentowaniaśrodków
zgromadzonych na rachunku skonsolidowanym oraz pozostałych rachunkach bankowych, a
także marżę wykonawcy i koszt z umowy podwykonawstwa. Tym samym, zdaniem Izby,
kwestie związane z obsługą nieruchomości, stanowiących oddział, czy też kosztów
administracyjnych mogły stanowić przedmiot zapytania w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp,
który to przepis stanowi o elementach oferty mających wpływ na wysokość ceny, a wskazany
przez Odwołującego ust.3 art. 90 wymienia tylko przykładowo uwzględniane z wyjaśnień
wykonawcy przez zamawiającego [nie przez wykonawcę] obiektywne czynniki.
Mając zatem na uwadze dyrektywę z art. 190 ust.5 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że nie
udzielenie wyjaśnień w wymaganym przez Zamawiającego zakresie nie budzi wątpliwości.
Tym samym zarzut naruszenia art. 90 ust.3 ustawy Pzp jest niezasadny i Zamawiający był
uprawniony odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
dotyczący niezasadnego uznania niezgodności oferty z wymaganiami specyfikacji.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że Zamawiający, stosownie do przepisu art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oczywiście z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp, który pozwala, jednakże tylko w szczególnych okolicznościach na poprawienie
omyłek niezgodnych ze specyfikacją, ale które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
Izba stwierdza również, że wskazany przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp ma
zastosowanie zarówno w przypadku niezgodności treści oferty z przedmiotowymi warunkami
przedmiotu zamówienia jak i z wymaganym specyfikacją m.in. sposobem realizacjiświadczenia.
Zamawiający w tym postępowaniu – w rozdziale IV specyfikacji - Opis przedmiotu
zamówienia – podał, że o zamówienie mogą ubiegać się banki posiadające oddział tub filię
na terenie Miasta Chorzów, a zadaniem banku - zgodnie z pkt 4.3.2.1 - było m.in.
zapewnienie realizacji operacji bankowych, w tym w szczególności poleceń przelewów
krajowych i zagranicznych oraz wpłat i wypłat gotówkowych z rachunków podmiotów
biorących udział w zamówieniu, w wybranym lub wybranych oddziałach i filiach banku
(wykonawcy) niezależnie od tego, w którym oddziale/filii zostaną otwarte i będą prowadzone
rachunki. Zamawiający wymagał także w pkt 5 formularza oferty potwierdzenia, że
wykonawca posiada filie, oddział na terenie Miasta Chorzów, w której będzie prowadzona
obsługa kasowa oraz wskazania adresu tej placówki. Zatem dla realizacji tej usługi
wymagane było już na dzień składania ofert posiadanie w Chorzowie oddziału [filii] przez
bank składający ofertę. Ta okoliczność została bezspornie potwierdzona przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 16. 07. 2014 r. w odpowiedzi na pytanie Odwołującego
[pytanie 14], który tego wymagania również, co do jego zgodności z ustawą Pzp nie
zakwestionował w terminie zakreślonym ustawą Pzp przy użyciu środka ochrony prawnej
jakim jest odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający nie przestrzegając tego wymagania, naruszałby zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, na co wskazuje m.in. jedno z
ostatnich orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie C-42/13
Cartiera dell’ Adda. W punkcie 42 tego wyroku Trybunał stwierdził, że instytucja zamawiająca
zobowiązana jest na etapie oceny ofert, co do zasady, ściśle przestrzegać wyznaczonych
przez siebie warunków, nawet gdyby mogłoby być obiektywnie uznane, zdaniem Izby, za
nadmierne. Tak jak podkreślono w orzeczeniu [w jego punkcie 43] wskazany obowiązek
ciążący na instytucjach zamawiających mieści się w ramach zasady równego traktowania i
wynikającego z niego obowiązku przejrzystości obowiązujących te instytucje.
Izba jednocześnie stwierdza, że prawo polskie nie zawiera jednoznacznej, legalnej (zawartej
w ustawie) definicji oddziału, czy filii. Jednakże „oddział" [filia (łac. córka)] powiązane są
organizacyjnie i najczęściej również statutowo, tak jak w przypadku banku, z głównym
podmiotem, od którego są zależne i służą, co do zasady, do prowadzenia działalności
gospodarczej samodzielnie, ale na rachunek podmiotu macierzystego. Co więcej taki oddział
podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego. Przedłożony przez Odwołującego do
oferty odpis KRS – wydruk komputerowy aktualnej informacji z Rejestru przedsiębiorców - w
rubryce 3 [Oddziały] - zawiera 23 pozycje, z których żadna nie odnosi się do oddziału/filli w
Chorzowie. Na marginesie Izba zauważa, że w KRS nie uwidoczniono również Poczty
Polskiej jako oddziału/fili wykonującej określone zadania na rzecz Banku Handlowego w
Warszawie. Reasumując, Izba stwierdza, że wykonawca bezpodstawnie w punkcie 5
formularza oferty, dotyczącym oddziału [filii], a nie podwykonawcy, jako oddział Banku
Handlowego w Warszawie S.A. wskazał Urząd Pocztowy Chorzów 1 Poczty Polskiej S.A.
Izba dodatkowo zwraca uwagę, że czynności z pkt 4.3.2.1 specyfikacji zostały jednoznacznie
zastrzeżone dla banku lub jego oddziału.
W konkluzji Izba stwierdza, że odwołanie podlega oddaleniu, albowiem wskazywane
w odwołaniu przez wykonawcę naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 tej ustawy a także art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp nie
podlegają uwzględnieniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Bank Handlowy w Warszawie S.A., ul.
Senatorska 16, 00-923 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Bank Handlowy w
Warszawie S.A., ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy
Bank Handlowy w Warszawie S.A., ul. Senatorska 16, 00-
923 Warszawa na rzecz Miasta Chorzów ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2371 /14
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto
Chorzów na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Kompleksowa obsługa bankowa budżetu Miasta Chorzów i jego jednostek
organizacyjnych w latach 2014 - 2019". Wnoszący odwołanie wykonawca - Bank Handlowy
w Warszawie S.A.[Odwołujący] zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy, poprzedzone odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp z tego powodu, że oferta zawierała cenę w wysokości 0 zł;
2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp z uwagi
na bezzasadne uznanie, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz, że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne uznanie niezgodności oferty z
wymaganiami specyfikacji, a także
4) art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne uznanie, że postępowanie było
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy (art. 93.1.7., w zw. z art. 146.6.upzp), wobec braku faktycznych
podstaw do jego unieważnienia.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i (1) unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, a następnie
unieważnienie (2) unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust.1 pkt 1, jak również
na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp i (3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny ofert i dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, oferty
Odwołującego, a także (4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Wykonawca stwierdził, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w
wyniku naruszenia wymienionych wyżej przepisów Odwołujący pozbawiony został
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co spowoduje powstanie szkody po jego
stronie polegającej na pozbawieniu go planowanych w związku z tym zamówieniem zysków.
W uzasadnieniu wykonawca w szczególności wskazał, że na wartość przedmiotu
zamówienia w przypadku usług bankowych i innych usług finansowych, składają się opłaty,
prowizje, odsetki i inne podobne świadczenia. W efekcie ceną za usługę jest sumaświadczeń płaconych przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy. W tym kontekście za
błędne należy uznać, traktowanie przez Zamawiającego za cenę, wyłącznie ceny za
bankową obsługę, bez uwzględnienia odsetek należnych Bankowi z tytułu kredytu w
rachunku bieżącym. Łączna cena za przedmiot zamówienia, to cena za obsługę (0 zł) plus
odsetki należne od kredytu. Zgodnie z szacowanym przez Zamawiającego wykorzystaniem
kredytu, zakładane odsetki od kredytu wynosiłby ok. 8.000 zł rocznie, a w okresie 5 latświadczenia usługi łącznie ok. 50.000,00 zł, a nie jak twierdzi Zamawiający 0 zł.
Zdaniem wykonawcy, w świetle orzecznictwa, oferowanie ceny w wysokości 0 zł nie stanowi
naruszenia art. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy o informowaniu o
cenach towarów i usług. Odwołujący podkreślił, że cena 0 zł w odniesieniu do usług
bankowych, jest aktualnie powszechnie stosowana. Banki nie mają obowiązku pobierania
opłat z tytułu świadczenia tego typu usług, a na podstawie art. 110 ustawy Prawo bankowe,
mogą pobierać prowizje i opłaty z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za
wykonywanie innych czynności, jeśli są one przewidziane w umowie z danym klientem (nie
są do tego zobligowane). Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust.3 ustawy Pzp wykonawca podał, że Zamawiający w
piśmie z dnia 03.10.2014 r. skierowanym do Odwołującego o złożenie wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp związanych z kalkulacją ceny w kontekście
zaoferowanych składników cenotwórczych mających wpływ na całkowitą cenę zamówienia
podniósł, że „Wątpliwości Zamawiającego, w sytuacji zaoferowania ceny za bieżącą obsługę
bankową w wysokości 0,00 zł, wzbudza możliwość osiągnięcia przez Państwa rentowności
przy realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia przy wartościach pozostałych
zaoferowanych składników cenotwórczych, mających wpływ na całkowitą cenę zamówienia".
Odwołujący w odpowiedzi stwierdził, że zaoferowana cena 0 zł nie jest ceną rażąco niską -
tym bardziej, że cena drugiego oferenta również wynosiła 0 zł oraz podał, że „Przy
zamówieniach na obsługę bankową jednostek samorządu terytorialnego od wielu lat cena
0,00 zł za pełną bankową obsługę budżetu największych miast w Polsce jest standardem.
Przykładem takiego „kwotowania” są m.in. przetargi na obsługę bankową budżetów Miasta
Warszawa, Szczecin, Poznań, Województwa Śląskiego. Powyższe znajduje także
potwierdzenie w orzecznictwie dotyczącym usług bankowych (…). Zwrócił także uwagę, żeżądanie wyjaśnień w świetle regulacji art. 90 ust.1 i 2 ustawy Pzp w zakresie np.: kosztów
osobowych (uwzględniających zaangażowanie odpowiedniej ilości osób), kosztów
związanych z obsługą nieruchomości stanowiących oddział (w szczególności jakie kwoty
wykonawca przewidział na obsługę oddziału w Chorzowie), kosztów administracyjnych oraz
ryzyka, nie znajduje podstaw prawnych i Zamawiający uprawniony był do żądania wyjaśnień
tylko w zakresie kalkulacji ceny vs pozostałe zaoferowane składniki cenotwórcze jak
oprocentowanie środków na rachunkach i oprocentowanie kredytu”. Dalej podniósł, że
Odwołujący w dopuszczonym prawem zakresie złożył pełne wyjaśnienia oraz podkreślił, że
„W oparciu o wolumen obrotów podany przez Zamawiającego w toku trwania postępowania,
opisany przedmiot zamówienia i odpowiedzi na pytania potencjalnych wykonawców Bank
oszacował łączne koszty świadczenia przedmiotu zamówienia oraz możliwe do uzyskania
przychody. (...) złożona przez Bank oferta zapewnia wypracowanie przez Bank zysku na
satysfakcjonującym dla Banku poziomie.” Dodatkowo wyjaśnił, że w oparciu o (1) podane
przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytania Wykonawców średnie salda na
rachunkach bieżących i pomocniczych Miasta i jednostek organizacyjnych, które wynoszą
we wskazanym w odpowiedziach okresie, średnio 28 min PLN; oraz (2) informacje dostępne
w sprawozdaniach finansowych Zamawiającego, z których wynika wzrost w 2014r.
depozytów do poziomu 70,6 min PLN (depozyty na żądanie i depozyty terminowe) – Bank
wypracuje w odniesieniu do tych kwot zysk w wysokości ok. 2%. Jednocześnie, Bank
obliczył, zgodnie z podanymi przez Zamawiającego informacjami na temat średniego
wykorzystania kredytu w okresie od 1.06.2013 do 30.05.2014r„ które wynosiło 504.810,66 zł,że łączny koszt obsługi zadłużenia wyniesie niespełna 8.000,00 zł rocznie. Bank podkreślił,że posiadane doświadczenie, know-how wynikające z wieloletniej działalności, zapewnią
stosunkowo niskie koszty realizacji pakietu wymaganych usług, co zapewni Bankowi nie
tylko zwrot kosztów ale również zysk na satysfakcjonującym poziomie. Wykonawca
podkreślił, że twierdzenie Zamawiającego jakoby Odwołujący poniósł winę w tym, że przy
kalkulacji ceny przyjął do swoich wyliczeń błędną kwotę depozytów (na podstawie
dostępnych wszystkim uczestnikom sprawozdania finansowego Zamawiającego) w wartości
70,6 min zł, jest pozbawione racji i podstaw prawnych, a przesłanych wyjaśnieniach
dotyczących ceny oferty, Bank jednoznacznie wskazał, że już podane przez Zamawiającego
historyczne salda na rachunkach zapewniają godziwą dochodowość transakcji i pokrycie
wszystkich kosztów związanych z przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym brak
było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Banku z powodu nie udzielenia
wyjaśnień, oraz z powodu rażąco niskiej ceny, albowiem wykonawca złożył wyczerpujące
wyjaśnienia w zakresie określonym ustawą, a cena 0 zł jest ceną rynkową (co potwierdza
cena drugiego oferenta, która również wynosiła 0 zł).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca podał, że w
rozdziale IV [Opis przedmiotu zamówienia] Zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą
ubiegać się Banki posiadające oddział lub filie na terenie Miasta Chorzów. W warunkach
udziału w postępowaniu, szczegółowo opisanych w rozdziale IX. [Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia], nie został taki warunek
zawarty, a jednocześnie Zamawiający nie ograniczył możliwości korzystania z
podwykonawstwa. Odwołujący, działając zgodnie z ustawą Pzp, złożył ofertę, w której w pkt
5., w miejscu, w którym należało wskazać adres oddziału/filii do obsługi kasowej na terenie
miasta Chorzów, podał adres placówki Urzędu Pocztowego, podając jednocześnie w
kolejnym punkcie, że usługa prowadzenia filii obsługi kasowej będzie świadczona przez
podwykonawcę. Jeśli, jak twierdzi Zamawiający, o zamówienie mogły ubiegać się wyłącznie
banki posiadające oddział/filię na terenie miasta Chorzów, warunek ten musiałby się znaleźć
w rozdziale IX., a nie w rozdziale IV. W związku z tym, zdaniem wykonawcy
bezprzedmiotowy jest zarzut jakoby Odwołujący złożył ofertę niezgodną ze specyfikacją.
Zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp „Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy." Odwołujący skorzystał z tego uprawnienia. Poczta Polska jest
podwykonawcą Banku. Bezpodstawne są również twierdzenia Zamawiającego, że przy
składaniu oferty, koniecznym jest wypełnianie przez uczestników wszystkich określonych
Przedmiotem zamówienia warunków. Zgodnie z ustawą Pzp wykonawca zobowiązany jest
do zapewnienia świadczenia określonych przedmiotem zamówienia usług, w pełnym
zakresie z chwilą określaną jako termin rozpoczęcia wykonywania zamówienia, w tym
przypadku - zgodnie z rozdziałem VIII siwz - od dnia podpisania umowy. Z tej przyczyny,
bezprzedmiotowy jest też zarzut, że Odwołujący zmienił ofertę, pisząc w wyjaśnieniach do
Zamawiającego, że określone usługi będą dostępne dla Zamawiającego z chwilą
rozpoczęcia świadczenia usług, a nadto, że będzie dysponował dodatkową placówką.
Otwarcie dowolnej placówki w dowolnym miejscu, jest uprawnieniem Odwołującego, trudno
zatem upatrywać się złej woli wykonawcy w decyzji o otwarciu placówki w Chorzowie.
Zamawiający będzie mógł z niej korzystać. W konkluzji podał, że Odwołujący - zgodnie z
rozdziałem IX siwz - był uprawniony uczestniczyć w zamówieniu, gdyż konieczność
posiadania placówki/filii na terenie miasta Chorzowa, nie należała do warunków udziału w
postępowaniu, a w zakresie posiadania przedmiotowej placówki dopuszczone było
podwykonawstwo, w efekcie zarzut złożenia oferty niezgodnej ze specyfikacją nie znajduje
oparcia w faktach i przepisach prawa zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego nie zaistniały również przesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 91 ust.1 pkt 1 i pkt 7 ustawy Pzp.
W odniesieniu do pierwszej z podstaw, wykonawca stwierdził, że mając na uwadze
wskazany w odwołaniu stan faktyczny i prawny nie istniały przesłanki do odrzucenia oferty
Odwołującego, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp i w konsekwencji, brak jest
podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 91 ust.1 pkt 1 tej ustawy.
Odnośnie drugiej z podstaw unieważnienia wykonawca stwierdził, że w stanie faktycznym,
gdy obie, a jednocześnie wszystkie oferty, były z jednakowa ceną, nie zachodziła
konieczność korzystania z wzoru podanego w specyfikacji, albowiem Zmawiający powinien
obydwu ofertom, w tym kryterium, przyznać po 85 punktów, a nie podstawiać do wzoru
określonego w rozdz. VIII siwz. Ponadto nawet gdyby przyjąć, że wzór jest błędny, to i tak
pozostaje on bez wpływu na wybór oferty i zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, bo nie powinien być stosowany. Tym samym unieważnienie postępowania w
oparciu o wadę postępowania, która nie uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, nie znajduje
oparcia w art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że przywołane przez
Zamawiającego orzeczenie KIO z 03.01.2012 r. (KIO 2725/11), dotyczyło odmiennego stanu
faktycznego i przywołana argumentacja jest bezprzedmiotowa w rozpatrywanej sprawie.
Dodatkowo, wzór ustalony przez Zamawiającego, wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, nie
uniemożliwia wykonania działań arytmetycznym nim przewidzianych. Reasumując
wykonawca stwierdził, że (…) jeśliby zaoferowana została cena 0 zł, a pozostałe ceny były
wyższe od 0 zł, to 0 mogłoby być wyłącznie dzielną, nigdy dzielnikiem jak twierdzi
Zamawiający, w efekcie działanie arytmetyczne byłoby możliwe (wyłącznie dzielenie przez 0
jest niedopuszczalne), albowiem wzór przewidywał operację dzielenia najniższej ceny przez
cenę badaną, a nie odwrotnie..
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24 listopada 2014 r.
podtrzymał decyzję w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie:
1) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że jego zdaniem pismo złożone przez
wykonawcę nie stanowi wyjaśnień, o które prosił Zamawiający, co w konsekwencji
powoduje, że wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, oraz
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na to, że złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a także
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ oraz
zmiany treści oferty w wyniku wyjaśnień.
W pozostałym zakresie uwzględnił zawarte w odwołaniu zarzuty dotyczące odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z powodu wskazania, iż oferta
zawiera cenę netto i cenę brutto w wysokości 0 zł (zero złotych), oraz w związku z tym zarzut
niezasadnego unieważnienia tego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust.6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do pierwszego z zarzutów, dotyczącego odrzucenia oferty na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy z powodu braku kompletnych i
odpowiadających zakresowi wezwania wyjaśnień wykonawcy oraz potwierdzenia w
częściowych wyjaśnieniach, że cena zaoferowana przez Odwołującego stanowi cenę rażąco
niską, w pierwszej kolejności stwierdził, że zarzut ten powinien zostać sformułowany w
terminie 10 dni od dnia, w którym Odwołujący otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, gdyż w istocie stanowi
zakwestionowanie decyzji Zamawiającego o wezwaniu go do wyjaśnień. Zamawiający podał,że podstawową determinantą wezwania do wyjaśnień był fakt zaoferowania przez
Odwołującego ceny 0 złotych w połączeniu z faktem zaoferowania: wysokości
oprocentowania środków zgromadzonych na rachunku skonsolidowanym oraz pozostałych
rachunkach bankowych, które w ofercie Wykonawcy wynosiło 1,21%, marży wykonawcy
(wyrażonej w punktach procentowych) składającej się na oprocentowanie krótkoterminowego
kredytu w rachunku bieżącym, która wynosiła - 1,51%. Połączenie tych elementów oferty -
spowodowało powstanie przeświadczenia Zamawiającego - że odwołujący musi powyższe
zamówienie dofinansować ze środków własnych - zdobytych w trakcie realizacji innych
kontraktów. Zamawiający zwracając na szczegółowość zapytań skierowanych do
wykonawcy stwierdził, że (…) wyjaśnienia z dnia 10 października 2014 roku nie
przedstawiają rzeczowej odpowiedzi na pytania Zamawiającego. W żadnym elemencie
wyjaśnień Odwołujący nie oparł się na stosownych wyliczeniach. Odpowiedzi na pytania
stanowią jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, kosztorysami lub
szczegółowymi danymi. Podkreślenia wymaga, iż to na Wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że cena nie jest rażąco niska, tak aby przekonać Zamawiającego, co w wielu
orzeczeniach KIO zostało już wskazane (…).
W odniesieniu do drugiego zarzutu dotyczącego podstaw odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp stwierdził, że oferta (świadczenie zaoferowane przez wykonawcę) - powinna
spełniać wszystkie wymogi opisane przez Zamawiającego w 5IWZ bez względu na ich
umiejscowienie. Podał także, że (…) Zamawiający zawarł szczegółowe wymogi odnośnie
wykonywania poszczególnych elementów usługi. Odwołujący natomiast wypełnił je jedynie
częściowo - nie zaoferował części ich świadczenia poprzez Oddział/filię”. Podkreślił, że
miejsce wykonywania świadczonej usługi, czyli oddział/filia dotyczą bezpośrednio przedmiotu
zamówienia, dlatego też zostało to zapisane w rozdziale IV Opis przedmiotu zamówienia
zgodnie z którym w tym postępowaniu o zamówienie mogły ubiegać się banki posiadające
oddział tub filię na terenie Miasta Chorzów, a zadaniem banku - zgodnie z pkt 4.3.2.1 było
(…) zapewnienie realizacji operacji bankowych, w tym w szczególności poleceń przelewów
krajowych i zagranicznych oraz wpłat i wypłat gotówkowych z rachunków podmiotów
biorących udział w zamówieniu, w wybranym lub wybranych oddziałach i filiach banku
(Wykonawcy) niezależnie od tego, w którym oddziale/filii zostaną otwarte i będą prowadzone
rachunki....". Zamawiający wymagał w pkt 5 formularza oferty potwierdzenia, że wykonawca
posiada filie, oddział na terenie Miasta Chorzów, w której będzie prowadzona obsługa
kasowa oraz adres tej placówki. Dalej podał, że operacja bankowa - jest to czynność
bankowa, która to znajduje swoją definicję w art. 5 ustawy Prawo Bankowe i zawierają się w
niej m. in.: przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub terminowych;
prowadzenie rachunków bankowych; emitowanie bankowych papierów wartościowych,
przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych; wykonywanie innych czynności
przewidzianych wyłącznie dla banków w odrębnych ustawach; udzielanie pożyczek
pieniężnych; operacje czekowe i wekslowe; wydawanie kart płatniczych oraz wykonywanie
operacji przy ich użyciu; terminowe operacje finansowe nabywanie i zbywanie wierzytelności
pieniężnych; przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych oraz udostępnianie
skrytek sejfowych; wykonywanie czynności obrotu dewizowego; udzielanie poręczeń.
Oznacza to, iż wykonawca musiał zapewnić w filii warunki umożliwiające dokonywania takich
czynności - co najmniej dokonywanie poleceń przelewów krajowych i zagranicznych oraz
wpłat i wypłat gotówkowych z rachunków podmiotów biorących udział w zamówieniu, w
wybranym lub wybranych oddziałach i filiach banku. Zdaniem Zamawiającego wykonawca w
wyjaśnieniach unikał odpowiedzi na pytania lub odpowiadał na wezwania Zamawiającego w
tym zakresie w sposób skrótowy podnosząc m.in. (z pisma z dnia 24 września 2014 rokuj:
„Pragniemy zaznaczyć, że wyjaśnienia te siłą rzeczy musiały przybrać formę skrótową, z
uwagi sposób komunikacji pomiędzy nami, oraz z uwagi na fakt, że zapisy umów łączących
nas z podwykonawcami (outsourcerami bankowymi) i wprowadzone w nich klauzule dot.
poufności, Bank nie jest uprawniony do ujawniania wszystkich szczegółów tych umów.
Wszelkie techniczne aspekty naszej przyszłej współpracy zostaną doprecyzowane po
dokonaniu wyboru naszego Banku jako Wykonawcy w powyższym przetargu”. Dodatkowo w
wyjaśnieniach z dnia 13 października 2014 roku wskazywał, iż w zakresie prowadzenia
rachunku płacowego oraz przelewów płacowych Urząd Pocztowy nie będzie brał udziału. W
ocenie Zamawiającego – (…) jednoznacznie to potwierdza, „okienko" w urzędzie pocztowym
nie jest w stanie spełnić wymogów w zakresie operach bankowych oraz obsługi kasowej”.
Zamawiający podkreślił, że powyższe wymogi związane są nierozerwalnie z przedmiotem
umowy, co ma zagwarantować prawidłowe wykonanie umowy z uwagi na dany przedmiot
umowy i nie ma żadnego powodu, aby uznać, iż wymóg ten stanowi wymóg podmiotowy.
Podkreślił także, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 24 września 2014 roku wskazał:
„Bank otworzy niezwłocznie po wybraniu go jako Wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą
ofertę, placówkę w której świadczone będą wymagane SIWZem usługi na rzecz (...).
Powyższe potwierdza, iż dopiero nowo otwarta placówka byłaby w stanie spełnić wszystkie
wymogi zawarte w SIWZ.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący - Bank Handlowy w Warszawie S.A. zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu
naruszenie:
1) art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy, z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp z tego powodu, że oferta zawierała cenę w
wysokości 0 zł;
2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp z uwagi
na bezzasadne uznanie, że wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz, że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne uznanie niezgodności oferty z
wymaganiami specyfikacji, a także
4) art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na brak przesłanek do unieważnienia;
5) art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne unieważnienie postępowania, w
tym niezasadne uznanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24.11.2014 r. uznał odwołanie za
częściowo zasadne i wskazał, że podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący niezasadnego
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z powodu wskazania, iż
oferta zawiera cenę netto i cenę brutto w wysokości 0 zł (zero złotych), oraz w związku z
uwzględnieniem w całości wniesionego w tym samym postępowaniu odwołania wykonawcy
ING Bank Śląski S.A. z Katowic uznał także za zasadny zarzut niezasadnego unieważnienia
tego postępowania zarówno na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1, jak i pkt 7 tego przepisu w zw.
z art. 146 ust.6 ustawy Pzp.
Wykonawca w toku rozprawy podtrzymał nieuwzględnione zarzuty, dotyczące naruszenia
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp i art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Pierwszy z zarzutów dotyczący bezzasadnego uznania, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz, że złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, Odwołujący oparł na twierdzeniu, że zakres żądanych wyjaśnień w
piśmie z dnia 3 października 2014 r. był niezgodny z zakresem wytyczonym art. 90 ust.1 i
ust.2 ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający uprawniony był do żądania wyłącznie
wyjaśnień, dotyczących elementów oferty i w świetle regulacji powołanego przepisu żądanie
wyjaśnień w zakresie np.: kosztów osobowych (uwzględniających zaangażowanie
odpowiedniej ilości osób), kosztów związanych z obsługą nieruchomości stanowiących
oddział, w szczególności kwot przewidzianych na obsługę oddziału w Chorzowie, kosztów
administracyjnych oraz ryzyk, nie znajdowało podstaw prawnych. Wykonawca stwierdził
także, że w zakresie dopuszczonym ustawą Pzp złożył pełne wyjaśnienia.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że wykonawca nie kwestionował - w terminie
zakreślonym ustawą Pzp przy użyciu środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - żądanego na podstawie art. 90 ust.1
ustawy Pzp zakresu wyjaśnień, co do jego zgodności z ustawą Pzp,. Tym samym
wykonawca ten na późniejszym etapie postępowania nie może skutecznie domagać się
uznania, że nie przedstawiając żądanych informacji zastosował się do wezwania
zamawiającego. Sprowadzałoby się to bowiem do oceny przez Izbę czynności
Zamawiającego kwestionowanej z uchybieniem, w tym przypadku, terminu określonego w
art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem wyjaśnienia wykonawcy powinny odnosić się do
wszystkich wymaganych kwestii wezwaniem z 3.10.2014 r., a nie tylko do tych, które
wykonawca uznaje za odpowiadające regulacjom z art. 90 ustawy Pzp. Brak kompletnych
oraz spójnych i wyczerpujących wyjaśnień stanowi podstawę do zastosowania art. 90 ust.3
ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy.
Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający konstruując wezwanie na podstawie art. 90 ust.3
ustawy Pzp miał na uwadze – tak jak podał na rozprawie - trzy zmienne czynniki, a
mianowicie
podaną
w
ofercie
wykonawcy
wysokość
oprocentowaniaśrodków
zgromadzonych na rachunku skonsolidowanym oraz pozostałych rachunkach bankowych, a
także marżę wykonawcy i koszt z umowy podwykonawstwa. Tym samym, zdaniem Izby,
kwestie związane z obsługą nieruchomości, stanowiących oddział, czy też kosztów
administracyjnych mogły stanowić przedmiot zapytania w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp,
który to przepis stanowi o elementach oferty mających wpływ na wysokość ceny, a wskazany
przez Odwołującego ust.3 art. 90 wymienia tylko przykładowo uwzględniane z wyjaśnień
wykonawcy przez zamawiającego [nie przez wykonawcę] obiektywne czynniki.
Mając zatem na uwadze dyrektywę z art. 190 ust.5 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że nie
udzielenie wyjaśnień w wymaganym przez Zamawiającego zakresie nie budzi wątpliwości.
Tym samym zarzut naruszenia art. 90 ust.3 ustawy Pzp jest niezasadny i Zamawiający był
uprawniony odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
dotyczący niezasadnego uznania niezgodności oferty z wymaganiami specyfikacji.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że Zamawiający, stosownie do przepisu art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oczywiście z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp, który pozwala, jednakże tylko w szczególnych okolicznościach na poprawienie
omyłek niezgodnych ze specyfikacją, ale które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
Izba stwierdza również, że wskazany przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp ma
zastosowanie zarówno w przypadku niezgodności treści oferty z przedmiotowymi warunkami
przedmiotu zamówienia jak i z wymaganym specyfikacją m.in. sposobem realizacjiświadczenia.
Zamawiający w tym postępowaniu – w rozdziale IV specyfikacji - Opis przedmiotu
zamówienia – podał, że o zamówienie mogą ubiegać się banki posiadające oddział tub filię
na terenie Miasta Chorzów, a zadaniem banku - zgodnie z pkt 4.3.2.1 - było m.in.
zapewnienie realizacji operacji bankowych, w tym w szczególności poleceń przelewów
krajowych i zagranicznych oraz wpłat i wypłat gotówkowych z rachunków podmiotów
biorących udział w zamówieniu, w wybranym lub wybranych oddziałach i filiach banku
(wykonawcy) niezależnie od tego, w którym oddziale/filii zostaną otwarte i będą prowadzone
rachunki. Zamawiający wymagał także w pkt 5 formularza oferty potwierdzenia, że
wykonawca posiada filie, oddział na terenie Miasta Chorzów, w której będzie prowadzona
obsługa kasowa oraz wskazania adresu tej placówki. Zatem dla realizacji tej usługi
wymagane było już na dzień składania ofert posiadanie w Chorzowie oddziału [filii] przez
bank składający ofertę. Ta okoliczność została bezspornie potwierdzona przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 16. 07. 2014 r. w odpowiedzi na pytanie Odwołującego
[pytanie 14], który tego wymagania również, co do jego zgodności z ustawą Pzp nie
zakwestionował w terminie zakreślonym ustawą Pzp przy użyciu środka ochrony prawnej
jakim jest odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający nie przestrzegając tego wymagania, naruszałby zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, na co wskazuje m.in. jedno z
ostatnich orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie C-42/13
Cartiera dell’ Adda. W punkcie 42 tego wyroku Trybunał stwierdził, że instytucja zamawiająca
zobowiązana jest na etapie oceny ofert, co do zasady, ściśle przestrzegać wyznaczonych
przez siebie warunków, nawet gdyby mogłoby być obiektywnie uznane, zdaniem Izby, za
nadmierne. Tak jak podkreślono w orzeczeniu [w jego punkcie 43] wskazany obowiązek
ciążący na instytucjach zamawiających mieści się w ramach zasady równego traktowania i
wynikającego z niego obowiązku przejrzystości obowiązujących te instytucje.
Izba jednocześnie stwierdza, że prawo polskie nie zawiera jednoznacznej, legalnej (zawartej
w ustawie) definicji oddziału, czy filii. Jednakże „oddział" [filia (łac. córka)] powiązane są
organizacyjnie i najczęściej również statutowo, tak jak w przypadku banku, z głównym
podmiotem, od którego są zależne i służą, co do zasady, do prowadzenia działalności
gospodarczej samodzielnie, ale na rachunek podmiotu macierzystego. Co więcej taki oddział
podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego. Przedłożony przez Odwołującego do
oferty odpis KRS – wydruk komputerowy aktualnej informacji z Rejestru przedsiębiorców - w
rubryce 3 [Oddziały] - zawiera 23 pozycje, z których żadna nie odnosi się do oddziału/filli w
Chorzowie. Na marginesie Izba zauważa, że w KRS nie uwidoczniono również Poczty
Polskiej jako oddziału/fili wykonującej określone zadania na rzecz Banku Handlowego w
Warszawie. Reasumując, Izba stwierdza, że wykonawca bezpodstawnie w punkcie 5
formularza oferty, dotyczącym oddziału [filii], a nie podwykonawcy, jako oddział Banku
Handlowego w Warszawie S.A. wskazał Urząd Pocztowy Chorzów 1 Poczty Polskiej S.A.
Izba dodatkowo zwraca uwagę, że czynności z pkt 4.3.2.1 specyfikacji zostały jednoznacznie
zastrzeżone dla banku lub jego oddziału.
W konkluzji Izba stwierdza, że odwołanie podlega oddaleniu, albowiem wskazywane
w odwołaniu przez wykonawcę naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 tej ustawy a także art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp nie
podlegają uwzględnieniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
