rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-17
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-17
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2036/14
KIO 2036/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2014 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2014 r. przez
Odwołującego – Egis Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ECMG
Gmbh (lider), 2) SGS Polska sp. z o.o.; ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2014 r. przez
Odwołującego – Egis Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ECMG
Gmbh (lider), 2) SGS Polska sp. z o.o.; ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 2036/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
– prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zarządzanie Kontraktem oraz Pełnienie nadzoru inwestorskiego w
rozumieniu Prawa budowlanego nad kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S8
od węzła „Marki” (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd.” w podziale na zadania:
−
Zadanie 1. Zarządzanie Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła
,,Marki” (bez węzła) do węzła ,,Radzymin Płd.”: Zadanie I - Projekt i budowa drogi
ekspresowej S8 na odc. I węzeł ,,Marki” (bez węzła) - węzeł ,,Kobyłka”, Zadanie II -
Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł ,,Kobyłka” (bez węzła) –węzeł
,,Radzymin Płd.”
−
Zadanie 2. Pełnienie nadzoru inwestorskiego w rozumieniu Prawa budowlanego
nad Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła ,,Marki”
(bez węzła) do węzła ,,Radzymin Płd.”: Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej
S8 na odc. I węzeł ,,Marki” (bez węzła) - węzeł ,,Kobyłka”, Zadanie II - Projekt i budowa
drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł ,,Kobyłka” (bez węzła) –węzeł ,,Radzymin Płd."
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 grudnia 2013 r., nr ogłoszenia: 2013/S 240-417661.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 2 października 2014 r., Odwołujący – Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego dokonanych w ww. postępowaniu – Zadanie 1, polegających na
niezasadnym uznaniu, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i zawiera błąd w
obliczeniu ceny, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty niezgodnie przepisami Pzp, w sposób
naruszający uczciwą konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców;
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez jego błędne
zastosowanie i przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i
zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdy tymczasem oferta jest zgodna z SIWZ i nie
zawiera błędu w obliczeniu ceny, w szczególności wartość podana przez
Odwołującego w Formularzu ofertowym dla poz. 1 „Koszty administracyjne od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" nie przekracza
9% ceny oferty;
względnie, w razie przyjęcia, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ:
3)
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz w z zw. z art.
7 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego,
polegających na niezgodności oferty z SIWZ nie powodującej istotnych zmian w treści
oferty;
4)
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez jego niezastosowanie w
odniesieniu do oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie, w jakim przepis ten
daje Zamawiającemu możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, nie będących negocjacjami w rozumieniu tego przepisu.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
−
unieważnienia czynności badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego, w
tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia
wyboru oferty Konsorcjum firm: ECMG GmbH - Lider Konsorcjum oraz SGS Polska
Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum;
−
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, a w jej wyniku wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej powyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie
Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, i która to stanowi dla Zamawiającego ofertę
najkorzystniejszą – w znaczeniu określonym przez Pzp oraz Zamawiającego – spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu.
W
uzasadnieniu
odwołania
podniesiono
m.in.,że
pismem
doręczonym
Odwołującemu drogą mailową w dniu 22.09.2014r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i art. 89 ust. 1
pkt. 6 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, wartość podana przez Odwołującego w Formularzu
ofertowym dla poz. 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia" przekracza 9% ceny oferty, niezgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, cena oferty wynosi 9.461.580 zł, więc 9% z tej
kwoty to 851.542,20 zł, a nie 853.000 zł jak podano w ofercie Odwołującego w tej pozycji.
Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na
uwzględnienie. Podkreślono na wstępie, że każdy wykonawca zamierza złożyć ofertę
sporządzoną zgodnie z SIWZ i w tym też duchu oferta Odwołującego winna podlegać ocenie
Zamawiającego z uwzględnieniem zapisów SIWZ, w tym niespójności w SIWZ, które zawsze
winny być usuwane na korzyść Odwołującego zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Izby.
Podkreślono, że Zamawiający wskazał wyraźnie (pogrubioną, czerwoną czcionką) w
Formularzu cenowym stanowiącym część SIWZ, bezpośrednio pod opisem pozycji „Koszty
administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" -
„nie więcej niż 9% ceny oferty".
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp cena - to
cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915), a więc wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę,
uwzględniająca podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i
usług lub podatkiem akcyzowym.
Tym samym cena oferty Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, to
kwota brutto z Formularza cenowego wynosząca 11.637.743,40 zł,
a co za tym idzie,
wartość netto z poz. 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia" wynosząca 851.542,20 zł nie przekracza zgodnie z SIWZ
9% ceny oferty.
Ponadto, Zamawiający w odniesieniu do tego poziomu procentowego posłużył się w
SWIZ sformułowaniem „9%", a także udostępnił plik Formularza Cenowego w formie pliku
Excel, co determinuje wyliczenie poszczególnych wartości do Formularza ofertowego przy
użyciu tego programu. Wyliczając bowiem w EXEL-u wartość pozycji 1 Formularza
ofertowego wg pkt 9.4. SIWZ, tj. od ceny oferty netto (9.461.580 zł), przy użyciu formuły
„9%", wychodzi wartość podana przez Odwołującego w Formularzu ofertowym, tj. 853.000 zł.
Wartość ta zgodna jest jednak z uwagą poczynioną w Formularzu ofertowym, tj. nie
przekracza 9% ceny oferty (= ceny oferty brutto). Narzędzie to jest podstawowe,
powszechnie stosowane. Nawet więc gdyby przyjąć, że wartość z pozycji 1 Formularza
ofertowego nie może przekroczyć 9% ceny ofertowej netto, to w tym przypadku mamy do
czynienia z omyłką zdefiniowaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący argumentował także, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
przedmiotowa omyłka podlega poprawie w trybie przepisów Pzp. Zamawiający sam bowiem
zauważa, że wartość z poz. 1 jest zawyżona o 1.457,80 zł.
Wg Zamawiającego 9% ceny
ofertowej (netto, czego Zamawiający już nie dodaje) wynosi 851.542,20 zł, a nie jak w
Formularzu ofertowym Odwołującego - 853.000 zł. Owa różnica musi mieć zatem
przełożenie na obniżenie najprostszej do przeliczenia wartości z tej pozycji (poz. 1d), aby
dalej ta różnica została doliczona w najprostszy sposób do innej pozycji, przy zachowaniu
wynikającego SIWZ zakazu procentowego przekroczenia różnych wartości w odniesieniu do
ceny ofertowej. W przypadku oferty Odwołującego będzie to poz. 5.1. - ryczałt, który po
powyższych poprawkach wynosić będzie 46.457,92 zł, zamiast 45.000 zł z pierwotnego
Formularza ofertowego Odwołującego. W wyniku przedstawionej poprawy cena ofertowa
Odwołującego w ogóle nie ulegnie zmianie.
Za niezrozumiałe uznał Odwołujący postępowanie Zamawiającego, który nie podjął
jakiegokolwiek próby „uratowania" oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy, po pierwsze,
wartości z Formularza ofertowego Odwołującego nie przekraczają wartości w tym formularzu
podanych przez samego Zamawiającego, a odnoszonych do ceny oferty, a nie ceny oferty
netto, a po drugie, gdy Zamawiający zarzuca przekroczenie wartości z poz. 1 Formularza
ofertowego w odniesieniu do ceny ofertowej netto zaledwie o kwotę 1.457,80 zł (0,0 2%), co,
jak pokazano powyżej, pozostaje bez wpływu na cenę ofertową Odwołującego.
W świetle powyższego za dopuszczalne w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przyjmuje się
nawet takie poprawienie oferty Wykonawcy, które polegają na uzupełnieniu kosztorysu
ofertowego, w sytuacji, gdy nie został on załączony do oferty. Takie stanowisko zajęła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 września 2011r., sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazano w
konsekwencji, że nawet tak daleko idąca omyłka Wykonawcy, jak ta polegająca na braku
dołączenia przez niego do oferty kosztorysu, jest możliwa do poprawienia w oparciu o
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W takim bowiem przypadku Zamawiający dysponujący
nakładami rzeczowymi wynikającymi z przedmiaru może wyprowadzić ceny jednostkowe na
podstawie wartości zamówienia.
Wobec powyższego, skoro w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp możliwe jest uzupełnienie
oferty o ceny jednostkowe na podstawie ceny całkowitej, to tym bardziej, możliwe jest
poprawienie omyłki polegającej na przekroczeniu wartości pozycji 1 z Formularza ofertowego
o 0,02% w odniesieniu do ceny ofertowej netto.
Podniesiono następnie, że w piśmie odrzucającym ofertę Odwołującego wywiedziono
zakaz poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp z zakazu „udziału
Odwołującego w czynności poprawy oferty". Z pisma Zamawiającego nie wynika jednak, o
jakim udziale wykonawcy mowa. W istocie Pzp w art. 87 ust. 1 zdanie drugie wprowadza
zakaz prowadzenia negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści
złożonej oferty. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Żaden
jednak przepis prawa nie sprzeciwia się wyjaśnianiu treści oferty. „Negocjacje" oznaczają
pertraktacje, których celem jest osiągnięcie porozumienia, gdy przynajmniej jedna strona nie
zgadza się z daną opinią lub z danym rozwiązaniem sytuacji. Negocjacje to sposób
porozumienia się w celu rozwiązania konfliktu oraz dojścia do porozumienia obydwu stron.
Tym samym ewentualne wyjaśnienia Odwołującego w przedmiotowym zakresie
zmierzałyby jedynie do doprecyzowania treści oferty w zakresie zgłoszonych przez
Zamawiającego wątpliwości, usprawiedliwienia, iż stwierdzone w ofercie Odwołującego
uchybienia mają charakter omyłek, dających się poprawić w trybie Pzp. Wyjaśnienia te nie
prowadzą do zaoferowania przez Skarżącego innego przedmiotu umowy, innej ceny
ofertowej,
a zatem nie są objęte zakazem prowadzenia negocjacji z art. 87 ust. 1 Pzp.
W tym zakresie wskazano, że Ustawodawca dopuszcza skorygowanie lub
uzupełnienie danej oferty, w szczególności, gdy oferta wymaga zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty (zob. wyrok TS z 29 marca 2012r. C-599/10,
SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central
Europę a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostradę per 1'ltalia SpA, EFKON AG, Stalexport
Autostrady SA v. Urad pre verejne obstaravanie (orzeczenie wstępne), LEX nr 1332284).
Jak wskazano powyżej, w zaskarżonym rozstrzygnięciu przetargu Zamawiający nie
wykazał, aby ewentualne wyjaśnienia czy nawet modyfikacja oferty Odwołującego w
zakresie stwierdzonych uchybień prowadziły do wykreowania nowej oferty. Przecież sam
ustawodawca przewidział na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, że poprawa omyłek będzie
mogła implikować ingerencję w treść oferty, ale jednocześnie ustawodawca przewidział
sytuacje, gdy wykonawcy nie będą się godzić na poprawienie omyłki - art. 89 ust. 1 pkt. 7
Pzp (inaczej zresztą niż przy oczywistych omyłkach rachunkowych i pisarskich, gdzie taki
sprzeciw wykonawcy nie jest przewidziany). Tym samym ustawodawca w celu ratowania
oferty najkorzystniejszej zezwolił Zamawiającemu poprawienie oferty według nawet
samodzielnej oceny czy wyliczeń Zamawiającego, pod rygorem braku zgody wykonawcy na
taką poprawę.
Skonkludowano następnie, że gdyby więc nawet przyjąć, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ, oferta ta podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
(poprawienie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ) w zw. z
art. 87 ust. 1 Pzp (wyjaśnienie treści oferty). Słusznie zwraca się w wyroku KIO z dnia 10
czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13), że wymóg poruszania się w granicach
merytorycznej treści oferty -wyznaczonych przez zawarte w niej oświadczenia i dokumenty -
oznacza konieczność uwzględnienia informacji wynikających z nich zarówno wprost, jak i w
sposób dorozumiany, zwłaszcza, że to w tym ostatnim przypadku najczęściej zachodzi
potrzeba rozwiania mogących powstać u zamawiających wątpliwości.
W przywołanym wyżej wyroku Izby z dnia 4 czerwca 2013r. (sygn. akt KIO 1207/13)
podkreśla się, że oferta, jak najbardziej może być wyjaśniona i ewentualnie poprawiona w
tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt PZP.
W ocenie Odwołującego, owe stwierdzone przez Zamawiającego omyłki nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Istotność omyłki to nie łatwość poprawienia
nieprawidłowości w ofercie. W wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie (sygn. akt XII Ga
102/09, LEX nr 557963) wskazuje się, iż kwalifikator „istotnych zmian", o których mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy
oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. W tym ujęciu uchybienia w
ofercie Odwołującego mają bez wątpienia charakter nieistotny. Brak też w Pzp normy
prawnej, zgodnie z którą możliwość poprawienia omyłek oferty wykonawcy zależna jest od
istnienia jedynie jednego sposobu dokonania poprawy. Stanowisko takie nie da się obronić
na tle przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp, który statuuje konieczność odrzucenia oferty, jeżeli
wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Powstaje pytanie, idąc tokiem myślenia Zamawiającego, czy dałoby się więc na tle Pzp
poprawić omyłkę w równaniu 2+2=5, skoro możliwe są dwa sposoby poprawy: 2+3=5 lub
2+2=4. Tego rodzaju omyłka jest wręcz typowa przy sporządzaniu ofert, tym samym
stanowisko
prezentowane
przez
Zamawiającego
prowadziłoby
do
absurdalnych
konsekwencji, tj. niemożliwości skorzystania z przepisu art. 87 PZP.
Odwołujący wskazał następnie, że w wyroku z dnia 10 czerwca 2013r. sygn. akt KIO
1266/13 stwierdzono nadto: „Oczywiście niezasadne, a nawet pozbawione sensu, jest
stanowisko zakładające, że skorzystanie z takich instytucji służących wyjaśnieniu lub
uzupełnieniu oferty (w szerokim znaczeniu), które zostały przecież uregulowane w ustawie
Pzp - stanowi naruszenie zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą na temat złożonej
oferty. Zamawiający nie skonkretyzował nawet, z czego miałoby wynikać zagrożenie
prowadzenia negocjacji z Odwołującym. Zdaniem składu orzekającego Izby, w ogóle nie
można uznać, co do zasady, że nawet zbyt szeroki zakres wezwania do wyjaśnień lub
złożenie wyjaśnień wykraczających poza wykładnię treści złożonego oświadczenia woli,
powoduje konieczność odrzucenia oferty, której te czynności dotyczyły. Natomiast z art. 87
ust. 1 zdanie 2 Pzp wynika jedynie, że ewentualne próby zmiany treści oferty w udzielonych
wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne (nieważne). Taki pogląd wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza między innymi w następujących wyrokach: z 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 992/09) i 5 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 616/11). W tym ostatnim orzeczeniu
oraz w wyroku z 18 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 731/11) wyrażono również słuszny
pogląd, że dla oceny prawidłowości skorzystania przez zamawiającego z instytucji
przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp istotne jest, czy w ofercie znajdował się konkretny punkt
zaczepienia dla dokonanego wezwania, pozwalający na stwierdzenie, że mamy do czynienia
z wyjaśnianiem treści informacji już w niej zawartych. W przekonaniu składu orzekającego
Izby, wymóg poruszania się w granicach merytorycznej treści oferty - wyznaczonych przez
zawarte w niej oświadczenia i dokumenty -oznacza konieczność uwzględnienia informacji
wynikających z nich zarówno wprost, jak i w sposób dorozumiany, zwłaszcza, że to w tym
ostatnim przypadku najczęściej zachodzi potrzeba rozwiania mogących powstać u
zamawiających wątpliwości. (...)”.
Odwołujący stwierdził następnie, że nie sposób twierdzić, że Odwołujący dopuścił się
błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp. W ocenie doktryny i
orzecznictwa, błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest błędem co do prawidłowego
ustalenia stanu faktycznego, a nie wadliwie od strony technicznej wykonaną czynnością
obliczenia wartości z Formularza ofertowego (w tym przypadku wyliczenia 9% od ceny
ofertowej netto przy użyciu programu Exel, co w konsekwencji dało wartość przepisaną do
Formularza ofertowego Odwołującego, odpowiadającą 9,02% ceny ofertowej netto).
Podniesiono także, że błąd wskazywany, jako przesłanka odrzucenia oferty musi odnosić się
do ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1, tj. do ceny za całość świadczenia. Nieuprawnione
więc będzie odrzucanie ofert, w których popełniony został błąd w elemencie Formularza
cenowego, jeśli nie przyniósł on żadnych konsekwencji w ustaleniu ostatecznej ceny oferty.
Podsumowując wskazano, że wartość z poz. 1 Formularza ofertowego zgodna jest z
SIWZ, gdyż nie przekracza 9% ceny ofertowej zgodnie z zapisem SIWZ (Formularza
ofertowego). Gdyby nawet przyjąć, że wartość ta jest zawyżona o 0,02%, jest to wynikiem
niezamierzonego działania Odwołującego. Poprawienie przedmiotowej omyłki sprowadza się
do działań rachunkowych, dla których punktem wyjścia jest cena ofertowa podana przez
Odwołującego. Tym samym spełnione są wszystkie przesłanki do poprawienia przez
Zamawiającego przedmiotowej omyłki.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECMG Gmbh (lider), 2) SGS
Polska sp. z o.o.; ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń. Strony nie wniosły opozycji w tym
zakresie. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww.
wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
W złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, względnie w przypadku nie uwzględnienia
tego wniosku – o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu podniesiono, ze czynność Zamawiającego, której niezgodność z
przepisami zarzuca Odwołujący, tj. odrzucenie jego oferty została dokonana w związku z
uwzględnieniem w tym zakresie zarzutu zawartego w odwołaniu wniesionym w dniu
14.08.2014 r., przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. oraz zgodnie z treścią wyroku KIO o sygn.
akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2 września 2014 r., wydanego w sprawie tego
odwołania, w którym KIO nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty złożonej przez wykonawcę Egis Poland Sp. z o.o.
Zamawiający wnosząc z ostrożności procesowej o oddalenie odwołania podniósł z
kolei, że:
Ustalenie ceny oferty z pominięciem wymagań Zamawiającego mających wpływ tak
na wysokość ceny, jak i rentowność wykonania zamówienia dla wykonawcy, nie może być
traktowane, jako przejaw dopuszczalnego dążenia do uzyskania zamówienia przez
wykonawcę. Brak respektowania zasad ustalonych w postępowaniu w celu uzyskania
zamówienia nie może być uznany za działanie z poszanowaniem zasady uczciwej
konkurencji.
Podniesiono, że nie jest sporne, iż kwota podana przez Odwołującego dla pozycji 1
Formularza cenowego wynosi wynikowo 9,02% i przekracza wymóg określony przez
Zamawiającego, że wartość ta nie może przekroczyć poziomu 9% ceny oferty netto.
Zakwestionowano jednocześnie możliwość poprawienia oferty w tym zakresie, wskazując, że
powyższa okoliczność nie może być uznana za omyłkę nie istotą. Zamawiający wskazał, że
w części IDW „Sposób obliczenia ceny oferty” określił, iż: „Wartość netto pozycji „Koszty
administracyjnej od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” nie
może przekroczyć 9% ceny Oferty netto. (…) W przypadku gdy którakolwiek z wartości, o
których mowa powyżej, zostanie przekroczona Zamawiający odrzuci taką ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. Czyniąc takie zastrzeżenie Zamawiający w sposób
jednoznaczny wskazał, iż maksymalny % udział pozycji „Koszty administracyjne od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” w cenie oferty netto na
wymaganym poziomie jest istotnym elementem oferty, co podkreślił Zamawiający nadając
mu najpoważniejszy rygor odrzucenia oferty. Tym samym, na etapie badania ofert
Zamawiający nie może nadać tej czynności charakteru nieistotnego. Zwrócono także uwagę,że zgodnie z treścią poz. 1 Formularza cenowego na wartość tego działu sumują się
wartości z kilku pozycji. Nie jest więc prawdą, iż czynność poprawienia oferty Odwołującego
wymagałaby tylko obniżenia najprostszej do przeliczenia wartości z tej pozycji (1d).
Podniesiono w tym zakresie, że Odwołujący pomija, iż powyższy dział stanowi sumę
wartości 5 pozycji, a dokonanie poprawienia oferty skutkować musiałoby w tej części
modyfikacją poszczególnych wartości, które składają się na tę wartość sumaryczną
widniejącą w poz. 1.
Podkreślono także, że w analogicznej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,że „oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający działając prawidłowo powinien
był bowiem uznać, że wymagania określone w pkt 10.4 IDW stanowi element opisu sposobu
obliczenia ceny i nie wypełnia postanowień SIWZ w tym zakresie musi być kwalifikowane
jako niezastosowanie się do przyjętego przez zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty
(…). Błąd w obliczeniu ceny, który zaistniał w ofercie odwołującego nie da się usunąć w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp” – wyrok KIO z dnia 12 września 2014 r., sygn. akt KIO
1716/14.
Zamawiający podkreślił, że zapis SIWZ w odniesieniu do powyższej pozycji
stwierdzał, że nie mogła ona przekraczać poziomu 9% ceny oferty netto, a nie że wynosić
ma dokładnie 9% ceny oferty netto, co dodatkowo uniemożliwiało Zamawiającemu
samodzielne określenie, jakiż to poziom wartości tej pozycji Formularza Cenowego byłby dla
Odwołującego odpowiedni.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
Zamawiający wskazał, że przepis art. 87 ust. 1 Pzp ma zastosowanie przede wszystkim w
przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty i pozwala Zamawiającemu
na należytą ocenę złożonej oferty. Jego zastosowanie ma na celu wyjaśnienie zaistniałych
okoliczności, a nie pozwolenie wykonawcom na ukształtowanie swojego oświadczenia woli,
jakim jest ofert w sposób zgoła odmienny od pierwotnie założonego. W tym zakresie
Zamawiający odwołał się także do stanowiska przedstawionego w wyroku KIO z dnia 12
września 2014 r., sygn. akt KIO 1716/14.
Końcowo, Zamawiający wskazał, że jego działania, zarówno na etapie
przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia
realizowane były zgodnie z art. 7 Pzp.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym podniósł m.in.:, że wobec
rozstrzygnięcia zawartego w wyroku z dnia 2 września 2014 r., sygn. akt KIO 1671/14,
1675/14, Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa zaskarżenia rozstrzygnięcia
do właściwego sądu okręgowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu Odwołujący złożył ofertę na
Zadanie 1. Zarządzanie Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła
„Marki” (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd.”: Zadanie I – Projekt i budowa drogi
ekspresowej S8 na odc. I węzeł „Marki” (bez węzła) – węzeł „Kobyłka”, Zadanie II – Projekt i
budowa drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł „Kobyłka” (bez węzła) – węzeł „Radzymin
Płd.”.
W sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14, Odwołujący zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i uczestniczył w
postępowaniu w charakterze uczestnika. W odwołaniu zarejestrowanym pod sygn. akt KIO
1675/14 podniesiony został zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez niezasadne
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o., jako nie odpowiadającej
treści SIWZ. W sprawie tej Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
w związku z tym, iż:
−
w pkt 9.4 IDW Zamawiający określił wymóg: „Wartość netto pozycji „Koszty
administracyjne od rozpoczęcia Usługi wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia” nie może przekroczyć 9% ceny Oferty netto. Wartość netto pozycji
„Działania promocyjne” nie może przekroczyć 1% ceny Oferty netto. Wartość netto
pozycji „Koszt wsparcia Zamawiającego” nie może przekroczyć 0,3% ceny Oferty
netto. Wartość netto jednej jednostki czasu w pozycji „Koszty administracyjne od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” nie może przekroczyć 50% ceny tej jednostki czasu w pozycji
„Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”. Wartość netto pozycji „Wynagrodzenie za nabycie
majątkowych praw autorskich” nie może przekroczyć 0,5% ceny Oferty netto. W
przypadku, gdy którakolwiek z wartości, o których mowa powyżej zostanie
przekroczona Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”;
−
powyższe wymagania zostały potwierdzone w treści Formularza cenowego
(Formularz 2.2. – dla Zadania 1);
−
wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. wycenił pozycję 1 „Koszty administracyjne od
rozpoczęcia usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” powyżej
wskazanej w SIWZ (w pkt 9.4 IDW) kwoty 9% całkowitej ceny oferty netto, a zatem
nie zostały spełnione wymagania SIWZ, a oferta wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o.,
powinna zostać odrzucona;
uwzględnia zarzut w powyższym zakresie.
Zamawiający podniósł przy tym, że SIWZ od momentu jej udostępniania jest wiążąca
dla Zamawiającego. Zamawiający wskazał jednocześnie na brak możliwości poprawienia
omyłki w powyższym zakresie.
W wyroku z dnia 2 września 2014 r., sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14, Izba – w
odniesieniu do odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO 1675/14 – rozstrzygnęła, iż
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania pierwszego, a następnie w ramach tego zadania,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp oferty złożonej przez wykonawcę Egis Poland Sp. z o. o. w Warszawie z uwagi na
fakt, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu wyroku Izba, wskazując
na powyższe stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, stwierdziła że
oświadczenie złożone przez Zamawiającego, na podstawie art. 190 ust. 5 Pzp, uznaje w tym
przypadku za przyznanie faktów, które nie budzi wątpliwości, co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy. Izba podzieliła również ocenę prawną wyrażoną przez Strony.
Mając to na uwadze, Izba uwzględniła rozpoznawany zarzut, a tym samym odwołanie.
Wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. nie wniósł skargi wobec ww. rozstrzygnięcia.
Pismem z dnia 22 września 2014 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 1 oraz
zawiadomił o powtórzeniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 1,
wskazując, że jako najkorzystniejsza została uznana i wybrana oferta złożona przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ECMG Gmbh (lider), 2)
SGS Polska sp. z o.o.; ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń. W piśmie tym Zamawiający
zawiadomił także o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu wskazano, że oferta
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ponieważ zawiera
błędy w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu faktycznym zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
Zamawiający przywołał fakt zastrzeżenia w SIWZ, że koszty administracyjne od rozpoczęcia
Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia (poz. 1) nie mogły przekroczyć 9%
ceny oferty. Zamawiający wskazał na cenę oferty netto odwołującego oraz okoliczność, że
koszty z poz. 1 Formularza cenowego przekraczają 9% i stanowią 9,02%. Tym samym treść
tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający wskazał także, że nie może zastosować
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp do poprawienia oferty – przedstawiając uzasadnienie
zajętego w tym zakresie stanowiska. W uzasadnieniu podano także – cytując – „Dodatkowo
należy wskazać, iż błąd, który zaistniał w ofercie Wykonawcy stanowi błąd w obliczeniu ceny,
który nie nadaje się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp.
Wymagania określone w pkt 9 IDW (Tom I SIWZ) stanowią element opisu sposobu
obliczenia ceny oferty i nie wypełnienie postanowień SIWZ w tym zakresie należy
zakwalifikować jako niezastosowanie się do przyjętego przez Zamawiającego sposobu
obliczenia ceny oferty. W związku z powyższym oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny”.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
wniosku o odrzucenie odwołania. Stanowisko to podyktowane było tym, iż w rozstrzygnięciu
zawartym w ww. piśmie Zamawiającego z dnia 22 września 2014 r., w podstawie prawnej i
faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego podany został także przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp. W konsekwencji nie było możliwym uznanie, że w tym zakresie jest to czynność, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Procedura odwoławcza regulowana
przepisami ustawy Pzp nie zna przy tym instytucji częściowego odrzucenia odwołania. Z
tego też względu wniosek dotyczący odrzucenia odwołania w całości nie mógł zostać
uwzględniony.
Jednocześnie Izba uznała, że zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie kwalifikował się do skierowania na rozprawę – brak
było bowiem podstaw do jego merytorycznego rozpoznania. W tym zakresie, na zasadzie
analogii, zastosowanie znajdowała bowiem zasada wyrażona w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. W
ocenie Izby, z uwagi na rozstrzygnięcie wydane w sprawie o sygn. akt KIO 1671/14, KIO
1675/14, Odwołujący nie był uprawniony do merytorycznego kwestionowania zasadności
decyzji, co do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ. W wyroku wydanym w
tej sprawie Izba nakazała bowiem Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Egis
Poland Sp. z o.o., z uwagi na fakt, iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W wykonaniu przedmiotowego wyroku Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego. W tym więc zakresie obecne odwołanie dotyczyło czynności,
która nie mogła być już kwestionowana z uwagi na – znajdujący odpowiednie zastosowanie
– zakaz z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Izba nie uwzględniła przy tym argumentacji Odwołującego, iż czynność
Zamawiającego odpowiada, co prawda, wyrokowi z dnia 2 września 2014 r, ale jest
konsekwencją oświadczenia złożonego na płaszczyźnie dowodowej, a nie na płaszczyźnie
merytorycznej. Przedmiotowe argumenty nakierowane były na wykazanie, że nakazanie
odrzucenia oferty Odwołującego było wyłącznie wynikiem przyznania faktów przez
Zamawiającego, nie stanowiło to zaś przedmiotu merytorycznej oceny Izby. Należy
podkreślić, że Izba nie jest związana dokonanym przez stronę postępowania odwoławczego
przyznaniem faktów. Zgodnie z art. 190 ust. 5 Pzp, nie wymagają dowodu fakty przyznane w
toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi
wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Brzmienie tego przepisu (in
fine) wskazuje, że warunkiem uznania przyznania faktu jest ich zgodność ze stanem
rzeczywistym. Nie ulega wątpliwości, iż uznanie spełnienia tego warunku wymaga po
pierwsze ustalenia przez Izbę stanu faktycznego, co wymaga merytorycznej analizy i oceny,
a następnie skonfrontowania tego ustalenia z samą czynnością przyznania faktu. W
odniesieniu do niniejszej sprawy powyższe oznacza, że Izba w pierwszej kolejności dokonała
ustaleń oraz przeprowadziła ocenę, co do tego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z
treścią SIWZ. Uznając, że niezgodność ta stanowi właśnie rzeczywisty stan rzeczy Izba
uwzględniła przyznanie faktów na zasadzie art. 190 ust. 5 Pzp. W kontekście tego przepisu,
ale także z uwagi, że uwzględnienie odwołania wymaga przede wszystkim uznania, że w
sprawie doszło do naruszeń przepisów Pzp (w odniesieniu do ww. sprawy – zaniechania
zastosowania wobec Egis Poland Sp. z o.o. sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), nie można
wywodzić, że możliwym byłoby nakazanie odrzucenia oferty danego wykonawcy, w sytuacji
gdyby Izba nie uznała, że zachodzą ku temu zarówno podstawy faktyczne, jak i prawne.
Ponadto, treść uzasadnienia ww. wyroku jednoznacznie wskazuje, że nakazanie odrzucenia
oferty Egis Poland Sp. z o.o., stanowiło przedmiot merytorycznej oceny Izby. Izba podkreśliła
w uzasadnieniu tego orzeczenia, że po pierwsze przyznane fakty nie budzą wątpliwości, co
do zgodności ze stanem rzeczywistym, jak również, że podziela ocenę prawną wyrażoną
przez strony tego postępowania. Zajęcie stanowiska, co do zasadności określonej oceny
prawnej, wymaga jej analizy, a więc przeprowadzenia merytorycznego badania zasadności
wywodów i argumentacji prawnej. Należy jednocześnie wskazać, że uwzględnienie zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Egis Poland Sp. z o.o. zostało przez
Zamawiającego szczegółowo uzasadnione i oparte na rzeczowych argumentach, w tym
wynikających z analizy treści SIWZ. Przyznanie to nie ograniczyło się jedynie do ogólnej
oceny. Ocena Izby, co do zgodności przyznanych faktów ze stanem rzeczywistym, oparta
więc została na całościowej analizie wszystkich okoliczności powyższej sprawy.
W istocie, podnosząc zarzut wobec czynności, która została wykonana zgodnie z
wyrokiem z dnia 2 września 2014 r., Odwołujący podjął próbę skorygowania
przeprowadzonej już przez Izbę oceny, iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, a tym
samym próbę podważenia stanowiska Izby nakazującego odrzucenie jego oferty. Odwołanie
zmierzało do zrewidowania wcześniejszego wyroku, co było jednak, w ocenie składu
orzekającego w tej sprawie, niedopuszczalne i skutkowałoby orzekaniem po raz drugi w tej
samej sprawie.
Izba nie uznała przy tym stanowiska Odwołującego, co do braku możliwości
zaskarżenia wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14. Prawa
zaskarżenia przedmiotowego rozstrzygnięcia nie wyłączała, zdaniem Izby, okoliczność, iż
wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. w powyższym postępowaniu zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego, wobec którego czynności (uwzględnienia jednego zarzutu, a nie
całości odwołania) nie mógł wówczas wnieść sprzeciwu. W ocenie Izby twierdzenie, iż
wyznaczona przepisami Pzp pozycja procesowa wykonawcy – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania po stronie Zamawiającego – która wymusza, by jego czynności nie
pozostawały w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił
(art. 185 ust. 5 Pzp), nie może decydować o prawie do zaskarżenia rozstrzygnięcia Izby do
sądu powszechnego. Izba nie znalazła tym samym podstaw do uznania, że skoro
wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. nie mógł wnieść sprzeciwu w sprawie o sygn. akt KIO
1671/14, KIO 1675/14, to tym samym nie mógł wnieść skargi do sądu – gdyż pozostawałoby
to w opozycji do ww. zasady.
Przede wszystkim, należy wskazać, iż powyższa zasada dotyczy postępowania przed
Izbą. Dział VI Rozdział 3 Pzp – Skarga do sądu – nie zawiera analogicznej regulacji. Nie
można także zaakceptować, by zaskarżenie wyroku stanowiło w tym przypadku rozszerzenieżądania, czy było wystąpieniem z nowym żądaniem. Należy wskazać, że zakresem
odwołania rozpoznanego w ww. sprawie było żądanie odrzucenia oferty wykonawcy Egis
Poland Sp. z o.o. Skarga skierowana wobec rozstrzygnięcia odnoszącego się do tegożądania nie prowadziłaby, ani do rozszerzenia żądania, ani do skonstruowania żądania
nowego – wcześniej nie zgłoszonego. Przepis art. 198d Pzp wyraża w istocie zasadę, że
postępowanie toczące się na skutek wniesienia skargi ma dotyczyć tego, co było
przedmiotem rozpoznania przez Izbę (przedmiotem odwołania). Nie ulega wątpliwości, że
skoro kwestia dotycząca niezgodności treści oferty była przedmiotem ww. postępowania, to
przepis art. 198d Pzp nie miałby zastosowania wobec zaskarżenia wydanego w tym zakresie
rozstrzygnięcia.
Należy następnie wskazać, że art. 198a ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, iż na
orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga
do sądu. Uczestnik postępowania posiada więc samodzielną – niezależną od
Zamawiającego i jego stanowiska – legitymację do wniesienia skargi. Przepis nie zawęża
prawa wniesienia skargi jedynie dla uczestnika, który mógł wnieść sprzeciw wobec
stanowiska Zamawiającego. Jak wskazuje brzmienie art. 198a ust. 1 Pzp, skarga przysługuje
uczestnikowi postępowania, a nie wnoszącemu sprzeciw. Mając na względzie, iż prawo do
sądu stanowi fundament demokratycznego państwa prawa, przepisy regulujące to prawo nie
powinny podlegać wykładni zawężającej.
W odniesieniu do powyższego należy podnieść dodatkowo, że z faktu, iż przepisy
Pzp zawierają własną regulację dotyczącą skargi do sądu, nie wynika, by przedmiotowa
regulacja nie podlegała – tak jak inne regulacje – zasadom wynikającym z aktów
nadrzędnych, w tym przypadku przede wszystkim wynikającym z Konstytucji RP. Także
regulacja Pzp, m.in. w zakresie skargi do sądu, musi być postrzegana w kontekście norm
konstytucyjnych. Zgodnie z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, każdy ma prawo do sprawiedliwego
i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny,
bezstronny i niezawisły sąd. Przepis ten wyraża konstytucyjne prawo do sądu. Przy
uwzględnieniu tej zasady muszą być interpretowane także przepisy ustawy Pzp stanowiące
o prawie zaskarżenia do sądu wyroku Izby. Podmiot, którego orzeczenie to bezpośrednio
dotyczy, przesądza o jego sytuacji faktycznej i prawnej, posiada niewątpliwie prawo do
poddania wydanego rozstrzygnięcia kontroli niezawisłego sądu.
Także na gruncie przepisów procedury cywilnej, dotyczących apelacji, wskazuje się,że warunkiem dopuszczalności apelacji jest istnienie tzw. gravamen, które to pojęcie
rozumiane jest jako „pokrzywdzenie” strony zaskarżonym wyrokiem. Zgodnie z art. 198a ust.
2 Pzp w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy
Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego działu nie stanowią
inaczej. Wykonawca, co do którego Izba nakazuje odrzucenie jego oferty niewątpliwie jest
podmiotem, którego cechuje przymiot „pokrzywdzenia”. W konsekwencji, także przez
pryzmat zasad obowiązujących w postępowaniu apelacyjnym trudno uznać, by skarga
takiego podmiotu nie została przyjęta do rozpoznania – tylko z tego powodu, że w toku
postępowania nie mógł wnieść sprzeciwu wobec czynności Zamawiającego. Odwołujący
podnosząc brak możliwości skorzystania z prawa do sądu nie wskazał przy tym żadnych
konkretnych przykładów orzeczeń, które uzasadniałaby stawianą tezę, a jak wskazano
powyżej – teza ta nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przepisach prawa.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący mógł skutecznie kwestionować ocenę Izby,
co do niezgodności jego oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, na etapie wyroku w sprawie KIO
1671/14, KIO 1675/14. Był to właściwy i jedyny czas na podjęcie obrony swojej oferty przed
odrzuceniem z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ. Czynność wykonana przez
Zamawiającego stanowiła w tym zakresie konsekwencję nakazu zawartego w wyroku Izby, a
tym samym fakt jej podjęcia nie mógł być kwestionowany w trybie odwołania. Odwołanie w
tej części zmierzało bowiem w istocie do zrewidowania poprzedniego wyroku Izby i
skorygowania niekorzystnej dla Odwołującego decyzji. Celowi temu służy jednak instancja
kontrolna, w przypadku Pzp – skarga do sądu okręgowego. Merytoryczne rozpoznanie tej
części zarzutów odwołania stanowiłoby przy tym orzekanie ponownie, co do kwestii już przez
Izbę rozstrzygniętych.
Powyższa ocena Izby, co do braku możliwości zakwestionowania zasadności
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, determinowała ocenę
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz naruszenia pozostałych
zarzutów odwołania.
Odwołujący podtrzymał odwołanie, pomimo przedstawienia przez Izbę w toku
postępowania, że zarzut dotyczący odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
nie może być skierowany na rozprawę, oraz że Izba nie będzie ponownie orzekała, co do tej
kwestii. W konsekwencji odwołanie podlegało rozpoznaniu z wyłączeniem jednak materii
odnoszącej się do niezgodności treści oferty z SIWZ.
W sytuacji, gdy Izba uznała, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp jest skuteczne i nie może być kwestionowane, odwołanie podlegało oddaleniu. Przede
wszystkim należy wskazać, iż wykonawca, wobec którego przynajmniej jedna z podstaw
odrzucenia jest zasadna, nie może skutecznie kwestionować prawidłowości samej – co do
zasady – czynności odrzucenia. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Dla korzystania z legitymacji czynnej wymagane jest łączne spełnienie ww.
przesłanek. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby „Wykazanie szkody, o której stanowi
przepis art. 179 ust. 1 p.z.p., jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie
postępowania o udzielenie zamówienia w interesie i na korzyść odwołującego, skutkiem
czego możliwe byłoby zawarcie umowy z odwołującym” (por. wyrok KIO z dnia 15 maja 2013
r., sygn. akt KIO 1025/13; KIO 1047/13). W niniejszej sprawie tego rodzaju możliwość nie
zachodziła. W powołanym wyroku wskazano także, że stwierdzenie, iż odwołujący nie ma
lub nie miał interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mógł ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p., zwalnia Izbę z merytorycznego
rozpoznawania zarzutów odwołania. Okoliczność powyższa wynika bezpośrednio z
ekonomiki postępowania, gdyż niezasadnym i niecelowym byłoby rozpoznawanie przez Izbę
zarzutów odwołania na rozprawie przy uznaniu braku legitymacji czynnej do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze, że nie było możliwym zakwestionowanie zasadności odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba w zasadzie była zwolniona z
merytorycznego rozpoznania pozostałych zarzutów.
Ponadto, należy wskazać, że nawet przy merytorycznym ich rozpoznaniu odwołanie
nie podlegałoby uwzględnieniu. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nawet więc uznanie, że Zamawiający
błędnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, czy zaniechał innych czynności podnoszonych w
treści odwołania – które to zarzuty nie znajdowały jednak zdaniem Izby uzasadnienia – nie
miałoby w tej sprawie znaczenia, gdyż wobec uznania skuteczności i zasadności odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, kwestie te pozostawałyby poza dyspozycją art.
192 ust. 2 Pzp.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 2036/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
– prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zarządzanie Kontraktem oraz Pełnienie nadzoru inwestorskiego w
rozumieniu Prawa budowlanego nad kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S8
od węzła „Marki” (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd.” w podziale na zadania:
−
Zadanie 1. Zarządzanie Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła
,,Marki” (bez węzła) do węzła ,,Radzymin Płd.”: Zadanie I - Projekt i budowa drogi
ekspresowej S8 na odc. I węzeł ,,Marki” (bez węzła) - węzeł ,,Kobyłka”, Zadanie II -
Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł ,,Kobyłka” (bez węzła) –węzeł
,,Radzymin Płd.”
−
Zadanie 2. Pełnienie nadzoru inwestorskiego w rozumieniu Prawa budowlanego
nad Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła ,,Marki”
(bez węzła) do węzła ,,Radzymin Płd.”: Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej
S8 na odc. I węzeł ,,Marki” (bez węzła) - węzeł ,,Kobyłka”, Zadanie II - Projekt i budowa
drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł ,,Kobyłka” (bez węzła) –węzeł ,,Radzymin Płd."
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 grudnia 2013 r., nr ogłoszenia: 2013/S 240-417661.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 2 października 2014 r., Odwołujący – Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego dokonanych w ww. postępowaniu – Zadanie 1, polegających na
niezasadnym uznaniu, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i zawiera błąd w
obliczeniu ceny, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty niezgodnie przepisami Pzp, w sposób
naruszający uczciwą konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców;
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez jego błędne
zastosowanie i przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i
zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdy tymczasem oferta jest zgodna z SIWZ i nie
zawiera błędu w obliczeniu ceny, w szczególności wartość podana przez
Odwołującego w Formularzu ofertowym dla poz. 1 „Koszty administracyjne od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" nie przekracza
9% ceny oferty;
względnie, w razie przyjęcia, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ:
3)
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz w z zw. z art.
7 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego,
polegających na niezgodności oferty z SIWZ nie powodującej istotnych zmian w treści
oferty;
4)
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez jego niezastosowanie w
odniesieniu do oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie, w jakim przepis ten
daje Zamawiającemu możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, nie będących negocjacjami w rozumieniu tego przepisu.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
−
unieważnienia czynności badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego, w
tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia
wyboru oferty Konsorcjum firm: ECMG GmbH - Lider Konsorcjum oraz SGS Polska
Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum;
−
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, a w jej wyniku wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej powyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie
Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, i która to stanowi dla Zamawiającego ofertę
najkorzystniejszą – w znaczeniu określonym przez Pzp oraz Zamawiającego – spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu.
W
uzasadnieniu
odwołania
podniesiono
m.in.,że
pismem
doręczonym
Odwołującemu drogą mailową w dniu 22.09.2014r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i art. 89 ust. 1
pkt. 6 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, wartość podana przez Odwołującego w Formularzu
ofertowym dla poz. 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia" przekracza 9% ceny oferty, niezgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, cena oferty wynosi 9.461.580 zł, więc 9% z tej
kwoty to 851.542,20 zł, a nie 853.000 zł jak podano w ofercie Odwołującego w tej pozycji.
Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na
uwzględnienie. Podkreślono na wstępie, że każdy wykonawca zamierza złożyć ofertę
sporządzoną zgodnie z SIWZ i w tym też duchu oferta Odwołującego winna podlegać ocenie
Zamawiającego z uwzględnieniem zapisów SIWZ, w tym niespójności w SIWZ, które zawsze
winny być usuwane na korzyść Odwołującego zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Izby.
Podkreślono, że Zamawiający wskazał wyraźnie (pogrubioną, czerwoną czcionką) w
Formularzu cenowym stanowiącym część SIWZ, bezpośrednio pod opisem pozycji „Koszty
administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" -
„nie więcej niż 9% ceny oferty".
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp cena - to
cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915), a więc wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę,
uwzględniająca podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i
usług lub podatkiem akcyzowym.
Tym samym cena oferty Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, to
kwota brutto z Formularza cenowego wynosząca 11.637.743,40 zł,
a co za tym idzie,
wartość netto z poz. 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia" wynosząca 851.542,20 zł nie przekracza zgodnie z SIWZ
9% ceny oferty.
Ponadto, Zamawiający w odniesieniu do tego poziomu procentowego posłużył się w
SWIZ sformułowaniem „9%", a także udostępnił plik Formularza Cenowego w formie pliku
Excel, co determinuje wyliczenie poszczególnych wartości do Formularza ofertowego przy
użyciu tego programu. Wyliczając bowiem w EXEL-u wartość pozycji 1 Formularza
ofertowego wg pkt 9.4. SIWZ, tj. od ceny oferty netto (9.461.580 zł), przy użyciu formuły
„9%", wychodzi wartość podana przez Odwołującego w Formularzu ofertowym, tj. 853.000 zł.
Wartość ta zgodna jest jednak z uwagą poczynioną w Formularzu ofertowym, tj. nie
przekracza 9% ceny oferty (= ceny oferty brutto). Narzędzie to jest podstawowe,
powszechnie stosowane. Nawet więc gdyby przyjąć, że wartość z pozycji 1 Formularza
ofertowego nie może przekroczyć 9% ceny ofertowej netto, to w tym przypadku mamy do
czynienia z omyłką zdefiniowaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący argumentował także, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
przedmiotowa omyłka podlega poprawie w trybie przepisów Pzp. Zamawiający sam bowiem
zauważa, że wartość z poz. 1 jest zawyżona o 1.457,80 zł.
Wg Zamawiającego 9% ceny
ofertowej (netto, czego Zamawiający już nie dodaje) wynosi 851.542,20 zł, a nie jak w
Formularzu ofertowym Odwołującego - 853.000 zł. Owa różnica musi mieć zatem
przełożenie na obniżenie najprostszej do przeliczenia wartości z tej pozycji (poz. 1d), aby
dalej ta różnica została doliczona w najprostszy sposób do innej pozycji, przy zachowaniu
wynikającego SIWZ zakazu procentowego przekroczenia różnych wartości w odniesieniu do
ceny ofertowej. W przypadku oferty Odwołującego będzie to poz. 5.1. - ryczałt, który po
powyższych poprawkach wynosić będzie 46.457,92 zł, zamiast 45.000 zł z pierwotnego
Formularza ofertowego Odwołującego. W wyniku przedstawionej poprawy cena ofertowa
Odwołującego w ogóle nie ulegnie zmianie.
Za niezrozumiałe uznał Odwołujący postępowanie Zamawiającego, który nie podjął
jakiegokolwiek próby „uratowania" oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy, po pierwsze,
wartości z Formularza ofertowego Odwołującego nie przekraczają wartości w tym formularzu
podanych przez samego Zamawiającego, a odnoszonych do ceny oferty, a nie ceny oferty
netto, a po drugie, gdy Zamawiający zarzuca przekroczenie wartości z poz. 1 Formularza
ofertowego w odniesieniu do ceny ofertowej netto zaledwie o kwotę 1.457,80 zł (0,0 2%), co,
jak pokazano powyżej, pozostaje bez wpływu na cenę ofertową Odwołującego.
W świetle powyższego za dopuszczalne w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przyjmuje się
nawet takie poprawienie oferty Wykonawcy, które polegają na uzupełnieniu kosztorysu
ofertowego, w sytuacji, gdy nie został on załączony do oferty. Takie stanowisko zajęła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 września 2011r., sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazano w
konsekwencji, że nawet tak daleko idąca omyłka Wykonawcy, jak ta polegająca na braku
dołączenia przez niego do oferty kosztorysu, jest możliwa do poprawienia w oparciu o
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W takim bowiem przypadku Zamawiający dysponujący
nakładami rzeczowymi wynikającymi z przedmiaru może wyprowadzić ceny jednostkowe na
podstawie wartości zamówienia.
Wobec powyższego, skoro w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp możliwe jest uzupełnienie
oferty o ceny jednostkowe na podstawie ceny całkowitej, to tym bardziej, możliwe jest
poprawienie omyłki polegającej na przekroczeniu wartości pozycji 1 z Formularza ofertowego
o 0,02% w odniesieniu do ceny ofertowej netto.
Podniesiono następnie, że w piśmie odrzucającym ofertę Odwołującego wywiedziono
zakaz poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp z zakazu „udziału
Odwołującego w czynności poprawy oferty". Z pisma Zamawiającego nie wynika jednak, o
jakim udziale wykonawcy mowa. W istocie Pzp w art. 87 ust. 1 zdanie drugie wprowadza
zakaz prowadzenia negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści
złożonej oferty. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Żaden
jednak przepis prawa nie sprzeciwia się wyjaśnianiu treści oferty. „Negocjacje" oznaczają
pertraktacje, których celem jest osiągnięcie porozumienia, gdy przynajmniej jedna strona nie
zgadza się z daną opinią lub z danym rozwiązaniem sytuacji. Negocjacje to sposób
porozumienia się w celu rozwiązania konfliktu oraz dojścia do porozumienia obydwu stron.
Tym samym ewentualne wyjaśnienia Odwołującego w przedmiotowym zakresie
zmierzałyby jedynie do doprecyzowania treści oferty w zakresie zgłoszonych przez
Zamawiającego wątpliwości, usprawiedliwienia, iż stwierdzone w ofercie Odwołującego
uchybienia mają charakter omyłek, dających się poprawić w trybie Pzp. Wyjaśnienia te nie
prowadzą do zaoferowania przez Skarżącego innego przedmiotu umowy, innej ceny
ofertowej,
a zatem nie są objęte zakazem prowadzenia negocjacji z art. 87 ust. 1 Pzp.
W tym zakresie wskazano, że Ustawodawca dopuszcza skorygowanie lub
uzupełnienie danej oferty, w szczególności, gdy oferta wymaga zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty (zob. wyrok TS z 29 marca 2012r. C-599/10,
SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central
Europę a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostradę per 1'ltalia SpA, EFKON AG, Stalexport
Autostrady SA v. Urad pre verejne obstaravanie (orzeczenie wstępne), LEX nr 1332284).
Jak wskazano powyżej, w zaskarżonym rozstrzygnięciu przetargu Zamawiający nie
wykazał, aby ewentualne wyjaśnienia czy nawet modyfikacja oferty Odwołującego w
zakresie stwierdzonych uchybień prowadziły do wykreowania nowej oferty. Przecież sam
ustawodawca przewidział na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, że poprawa omyłek będzie
mogła implikować ingerencję w treść oferty, ale jednocześnie ustawodawca przewidział
sytuacje, gdy wykonawcy nie będą się godzić na poprawienie omyłki - art. 89 ust. 1 pkt. 7
Pzp (inaczej zresztą niż przy oczywistych omyłkach rachunkowych i pisarskich, gdzie taki
sprzeciw wykonawcy nie jest przewidziany). Tym samym ustawodawca w celu ratowania
oferty najkorzystniejszej zezwolił Zamawiającemu poprawienie oferty według nawet
samodzielnej oceny czy wyliczeń Zamawiającego, pod rygorem braku zgody wykonawcy na
taką poprawę.
Skonkludowano następnie, że gdyby więc nawet przyjąć, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ, oferta ta podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
(poprawienie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ) w zw. z
art. 87 ust. 1 Pzp (wyjaśnienie treści oferty). Słusznie zwraca się w wyroku KIO z dnia 10
czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13), że wymóg poruszania się w granicach
merytorycznej treści oferty -wyznaczonych przez zawarte w niej oświadczenia i dokumenty -
oznacza konieczność uwzględnienia informacji wynikających z nich zarówno wprost, jak i w
sposób dorozumiany, zwłaszcza, że to w tym ostatnim przypadku najczęściej zachodzi
potrzeba rozwiania mogących powstać u zamawiających wątpliwości.
W przywołanym wyżej wyroku Izby z dnia 4 czerwca 2013r. (sygn. akt KIO 1207/13)
podkreśla się, że oferta, jak najbardziej może być wyjaśniona i ewentualnie poprawiona w
tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt PZP.
W ocenie Odwołującego, owe stwierdzone przez Zamawiającego omyłki nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Istotność omyłki to nie łatwość poprawienia
nieprawidłowości w ofercie. W wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie (sygn. akt XII Ga
102/09, LEX nr 557963) wskazuje się, iż kwalifikator „istotnych zmian", o których mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy
oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. W tym ujęciu uchybienia w
ofercie Odwołującego mają bez wątpienia charakter nieistotny. Brak też w Pzp normy
prawnej, zgodnie z którą możliwość poprawienia omyłek oferty wykonawcy zależna jest od
istnienia jedynie jednego sposobu dokonania poprawy. Stanowisko takie nie da się obronić
na tle przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp, który statuuje konieczność odrzucenia oferty, jeżeli
wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Powstaje pytanie, idąc tokiem myślenia Zamawiającego, czy dałoby się więc na tle Pzp
poprawić omyłkę w równaniu 2+2=5, skoro możliwe są dwa sposoby poprawy: 2+3=5 lub
2+2=4. Tego rodzaju omyłka jest wręcz typowa przy sporządzaniu ofert, tym samym
stanowisko
prezentowane
przez
Zamawiającego
prowadziłoby
do
absurdalnych
konsekwencji, tj. niemożliwości skorzystania z przepisu art. 87 PZP.
Odwołujący wskazał następnie, że w wyroku z dnia 10 czerwca 2013r. sygn. akt KIO
1266/13 stwierdzono nadto: „Oczywiście niezasadne, a nawet pozbawione sensu, jest
stanowisko zakładające, że skorzystanie z takich instytucji służących wyjaśnieniu lub
uzupełnieniu oferty (w szerokim znaczeniu), które zostały przecież uregulowane w ustawie
Pzp - stanowi naruszenie zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą na temat złożonej
oferty. Zamawiający nie skonkretyzował nawet, z czego miałoby wynikać zagrożenie
prowadzenia negocjacji z Odwołującym. Zdaniem składu orzekającego Izby, w ogóle nie
można uznać, co do zasady, że nawet zbyt szeroki zakres wezwania do wyjaśnień lub
złożenie wyjaśnień wykraczających poza wykładnię treści złożonego oświadczenia woli,
powoduje konieczność odrzucenia oferty, której te czynności dotyczyły. Natomiast z art. 87
ust. 1 zdanie 2 Pzp wynika jedynie, że ewentualne próby zmiany treści oferty w udzielonych
wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne (nieważne). Taki pogląd wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza między innymi w następujących wyrokach: z 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 992/09) i 5 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 616/11). W tym ostatnim orzeczeniu
oraz w wyroku z 18 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 731/11) wyrażono również słuszny
pogląd, że dla oceny prawidłowości skorzystania przez zamawiającego z instytucji
przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp istotne jest, czy w ofercie znajdował się konkretny punkt
zaczepienia dla dokonanego wezwania, pozwalający na stwierdzenie, że mamy do czynienia
z wyjaśnianiem treści informacji już w niej zawartych. W przekonaniu składu orzekającego
Izby, wymóg poruszania się w granicach merytorycznej treści oferty - wyznaczonych przez
zawarte w niej oświadczenia i dokumenty -oznacza konieczność uwzględnienia informacji
wynikających z nich zarówno wprost, jak i w sposób dorozumiany, zwłaszcza, że to w tym
ostatnim przypadku najczęściej zachodzi potrzeba rozwiania mogących powstać u
zamawiających wątpliwości. (...)”.
Odwołujący stwierdził następnie, że nie sposób twierdzić, że Odwołujący dopuścił się
błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp. W ocenie doktryny i
orzecznictwa, błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest błędem co do prawidłowego
ustalenia stanu faktycznego, a nie wadliwie od strony technicznej wykonaną czynnością
obliczenia wartości z Formularza ofertowego (w tym przypadku wyliczenia 9% od ceny
ofertowej netto przy użyciu programu Exel, co w konsekwencji dało wartość przepisaną do
Formularza ofertowego Odwołującego, odpowiadającą 9,02% ceny ofertowej netto).
Podniesiono także, że błąd wskazywany, jako przesłanka odrzucenia oferty musi odnosić się
do ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1, tj. do ceny za całość świadczenia. Nieuprawnione
więc będzie odrzucanie ofert, w których popełniony został błąd w elemencie Formularza
cenowego, jeśli nie przyniósł on żadnych konsekwencji w ustaleniu ostatecznej ceny oferty.
Podsumowując wskazano, że wartość z poz. 1 Formularza ofertowego zgodna jest z
SIWZ, gdyż nie przekracza 9% ceny ofertowej zgodnie z zapisem SIWZ (Formularza
ofertowego). Gdyby nawet przyjąć, że wartość ta jest zawyżona o 0,02%, jest to wynikiem
niezamierzonego działania Odwołującego. Poprawienie przedmiotowej omyłki sprowadza się
do działań rachunkowych, dla których punktem wyjścia jest cena ofertowa podana przez
Odwołującego. Tym samym spełnione są wszystkie przesłanki do poprawienia przez
Zamawiającego przedmiotowej omyłki.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECMG Gmbh (lider), 2) SGS
Polska sp. z o.o.; ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń. Strony nie wniosły opozycji w tym
zakresie. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww.
wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
W złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, względnie w przypadku nie uwzględnienia
tego wniosku – o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu podniesiono, ze czynność Zamawiającego, której niezgodność z
przepisami zarzuca Odwołujący, tj. odrzucenie jego oferty została dokonana w związku z
uwzględnieniem w tym zakresie zarzutu zawartego w odwołaniu wniesionym w dniu
14.08.2014 r., przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. oraz zgodnie z treścią wyroku KIO o sygn.
akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2 września 2014 r., wydanego w sprawie tego
odwołania, w którym KIO nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty złożonej przez wykonawcę Egis Poland Sp. z o.o.
Zamawiający wnosząc z ostrożności procesowej o oddalenie odwołania podniósł z
kolei, że:
Ustalenie ceny oferty z pominięciem wymagań Zamawiającego mających wpływ tak
na wysokość ceny, jak i rentowność wykonania zamówienia dla wykonawcy, nie może być
traktowane, jako przejaw dopuszczalnego dążenia do uzyskania zamówienia przez
wykonawcę. Brak respektowania zasad ustalonych w postępowaniu w celu uzyskania
zamówienia nie może być uznany za działanie z poszanowaniem zasady uczciwej
konkurencji.
Podniesiono, że nie jest sporne, iż kwota podana przez Odwołującego dla pozycji 1
Formularza cenowego wynosi wynikowo 9,02% i przekracza wymóg określony przez
Zamawiającego, że wartość ta nie może przekroczyć poziomu 9% ceny oferty netto.
Zakwestionowano jednocześnie możliwość poprawienia oferty w tym zakresie, wskazując, że
powyższa okoliczność nie może być uznana za omyłkę nie istotą. Zamawiający wskazał, że
w części IDW „Sposób obliczenia ceny oferty” określił, iż: „Wartość netto pozycji „Koszty
administracyjnej od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” nie
może przekroczyć 9% ceny Oferty netto. (…) W przypadku gdy którakolwiek z wartości, o
których mowa powyżej, zostanie przekroczona Zamawiający odrzuci taką ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. Czyniąc takie zastrzeżenie Zamawiający w sposób
jednoznaczny wskazał, iż maksymalny % udział pozycji „Koszty administracyjne od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” w cenie oferty netto na
wymaganym poziomie jest istotnym elementem oferty, co podkreślił Zamawiający nadając
mu najpoważniejszy rygor odrzucenia oferty. Tym samym, na etapie badania ofert
Zamawiający nie może nadać tej czynności charakteru nieistotnego. Zwrócono także uwagę,że zgodnie z treścią poz. 1 Formularza cenowego na wartość tego działu sumują się
wartości z kilku pozycji. Nie jest więc prawdą, iż czynność poprawienia oferty Odwołującego
wymagałaby tylko obniżenia najprostszej do przeliczenia wartości z tej pozycji (1d).
Podniesiono w tym zakresie, że Odwołujący pomija, iż powyższy dział stanowi sumę
wartości 5 pozycji, a dokonanie poprawienia oferty skutkować musiałoby w tej części
modyfikacją poszczególnych wartości, które składają się na tę wartość sumaryczną
widniejącą w poz. 1.
Podkreślono także, że w analogicznej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,że „oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający działając prawidłowo powinien
był bowiem uznać, że wymagania określone w pkt 10.4 IDW stanowi element opisu sposobu
obliczenia ceny i nie wypełnia postanowień SIWZ w tym zakresie musi być kwalifikowane
jako niezastosowanie się do przyjętego przez zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty
(…). Błąd w obliczeniu ceny, który zaistniał w ofercie odwołującego nie da się usunąć w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp” – wyrok KIO z dnia 12 września 2014 r., sygn. akt KIO
1716/14.
Zamawiający podkreślił, że zapis SIWZ w odniesieniu do powyższej pozycji
stwierdzał, że nie mogła ona przekraczać poziomu 9% ceny oferty netto, a nie że wynosić
ma dokładnie 9% ceny oferty netto, co dodatkowo uniemożliwiało Zamawiającemu
samodzielne określenie, jakiż to poziom wartości tej pozycji Formularza Cenowego byłby dla
Odwołującego odpowiedni.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
Zamawiający wskazał, że przepis art. 87 ust. 1 Pzp ma zastosowanie przede wszystkim w
przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty i pozwala Zamawiającemu
na należytą ocenę złożonej oferty. Jego zastosowanie ma na celu wyjaśnienie zaistniałych
okoliczności, a nie pozwolenie wykonawcom na ukształtowanie swojego oświadczenia woli,
jakim jest ofert w sposób zgoła odmienny od pierwotnie założonego. W tym zakresie
Zamawiający odwołał się także do stanowiska przedstawionego w wyroku KIO z dnia 12
września 2014 r., sygn. akt KIO 1716/14.
Końcowo, Zamawiający wskazał, że jego działania, zarówno na etapie
przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia
realizowane były zgodnie z art. 7 Pzp.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym podniósł m.in.:, że wobec
rozstrzygnięcia zawartego w wyroku z dnia 2 września 2014 r., sygn. akt KIO 1671/14,
1675/14, Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa zaskarżenia rozstrzygnięcia
do właściwego sądu okręgowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu Odwołujący złożył ofertę na
Zadanie 1. Zarządzanie Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła
„Marki” (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd.”: Zadanie I – Projekt i budowa drogi
ekspresowej S8 na odc. I węzeł „Marki” (bez węzła) – węzeł „Kobyłka”, Zadanie II – Projekt i
budowa drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł „Kobyłka” (bez węzła) – węzeł „Radzymin
Płd.”.
W sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14, Odwołujący zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i uczestniczył w
postępowaniu w charakterze uczestnika. W odwołaniu zarejestrowanym pod sygn. akt KIO
1675/14 podniesiony został zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez niezasadne
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o., jako nie odpowiadającej
treści SIWZ. W sprawie tej Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
w związku z tym, iż:
−
w pkt 9.4 IDW Zamawiający określił wymóg: „Wartość netto pozycji „Koszty
administracyjne od rozpoczęcia Usługi wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia” nie może przekroczyć 9% ceny Oferty netto. Wartość netto pozycji
„Działania promocyjne” nie może przekroczyć 1% ceny Oferty netto. Wartość netto
pozycji „Koszt wsparcia Zamawiającego” nie może przekroczyć 0,3% ceny Oferty
netto. Wartość netto jednej jednostki czasu w pozycji „Koszty administracyjne od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” nie może przekroczyć 50% ceny tej jednostki czasu w pozycji
„Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”. Wartość netto pozycji „Wynagrodzenie za nabycie
majątkowych praw autorskich” nie może przekroczyć 0,5% ceny Oferty netto. W
przypadku, gdy którakolwiek z wartości, o których mowa powyżej zostanie
przekroczona Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”;
−
powyższe wymagania zostały potwierdzone w treści Formularza cenowego
(Formularz 2.2. – dla Zadania 1);
−
wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. wycenił pozycję 1 „Koszty administracyjne od
rozpoczęcia usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” powyżej
wskazanej w SIWZ (w pkt 9.4 IDW) kwoty 9% całkowitej ceny oferty netto, a zatem
nie zostały spełnione wymagania SIWZ, a oferta wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o.,
powinna zostać odrzucona;
uwzględnia zarzut w powyższym zakresie.
Zamawiający podniósł przy tym, że SIWZ od momentu jej udostępniania jest wiążąca
dla Zamawiającego. Zamawiający wskazał jednocześnie na brak możliwości poprawienia
omyłki w powyższym zakresie.
W wyroku z dnia 2 września 2014 r., sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14, Izba – w
odniesieniu do odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO 1675/14 – rozstrzygnęła, iż
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania pierwszego, a następnie w ramach tego zadania,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp oferty złożonej przez wykonawcę Egis Poland Sp. z o. o. w Warszawie z uwagi na
fakt, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu wyroku Izba, wskazując
na powyższe stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, stwierdziła że
oświadczenie złożone przez Zamawiającego, na podstawie art. 190 ust. 5 Pzp, uznaje w tym
przypadku za przyznanie faktów, które nie budzi wątpliwości, co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy. Izba podzieliła również ocenę prawną wyrażoną przez Strony.
Mając to na uwadze, Izba uwzględniła rozpoznawany zarzut, a tym samym odwołanie.
Wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. nie wniósł skargi wobec ww. rozstrzygnięcia.
Pismem z dnia 22 września 2014 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 1 oraz
zawiadomił o powtórzeniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 1,
wskazując, że jako najkorzystniejsza została uznana i wybrana oferta złożona przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ECMG Gmbh (lider), 2)
SGS Polska sp. z o.o.; ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń. W piśmie tym Zamawiający
zawiadomił także o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu wskazano, że oferta
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ponieważ zawiera
błędy w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu faktycznym zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
Zamawiający przywołał fakt zastrzeżenia w SIWZ, że koszty administracyjne od rozpoczęcia
Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia (poz. 1) nie mogły przekroczyć 9%
ceny oferty. Zamawiający wskazał na cenę oferty netto odwołującego oraz okoliczność, że
koszty z poz. 1 Formularza cenowego przekraczają 9% i stanowią 9,02%. Tym samym treść
tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający wskazał także, że nie może zastosować
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp do poprawienia oferty – przedstawiając uzasadnienie
zajętego w tym zakresie stanowiska. W uzasadnieniu podano także – cytując – „Dodatkowo
należy wskazać, iż błąd, który zaistniał w ofercie Wykonawcy stanowi błąd w obliczeniu ceny,
który nie nadaje się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp.
Wymagania określone w pkt 9 IDW (Tom I SIWZ) stanowią element opisu sposobu
obliczenia ceny oferty i nie wypełnienie postanowień SIWZ w tym zakresie należy
zakwalifikować jako niezastosowanie się do przyjętego przez Zamawiającego sposobu
obliczenia ceny oferty. W związku z powyższym oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny”.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
wniosku o odrzucenie odwołania. Stanowisko to podyktowane było tym, iż w rozstrzygnięciu
zawartym w ww. piśmie Zamawiającego z dnia 22 września 2014 r., w podstawie prawnej i
faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego podany został także przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp. W konsekwencji nie było możliwym uznanie, że w tym zakresie jest to czynność, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Procedura odwoławcza regulowana
przepisami ustawy Pzp nie zna przy tym instytucji częściowego odrzucenia odwołania. Z
tego też względu wniosek dotyczący odrzucenia odwołania w całości nie mógł zostać
uwzględniony.
Jednocześnie Izba uznała, że zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie kwalifikował się do skierowania na rozprawę – brak
było bowiem podstaw do jego merytorycznego rozpoznania. W tym zakresie, na zasadzie
analogii, zastosowanie znajdowała bowiem zasada wyrażona w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. W
ocenie Izby, z uwagi na rozstrzygnięcie wydane w sprawie o sygn. akt KIO 1671/14, KIO
1675/14, Odwołujący nie był uprawniony do merytorycznego kwestionowania zasadności
decyzji, co do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ. W wyroku wydanym w
tej sprawie Izba nakazała bowiem Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Egis
Poland Sp. z o.o., z uwagi na fakt, iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W wykonaniu przedmiotowego wyroku Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego. W tym więc zakresie obecne odwołanie dotyczyło czynności,
która nie mogła być już kwestionowana z uwagi na – znajdujący odpowiednie zastosowanie
– zakaz z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Izba nie uwzględniła przy tym argumentacji Odwołującego, iż czynność
Zamawiającego odpowiada, co prawda, wyrokowi z dnia 2 września 2014 r, ale jest
konsekwencją oświadczenia złożonego na płaszczyźnie dowodowej, a nie na płaszczyźnie
merytorycznej. Przedmiotowe argumenty nakierowane były na wykazanie, że nakazanie
odrzucenia oferty Odwołującego było wyłącznie wynikiem przyznania faktów przez
Zamawiającego, nie stanowiło to zaś przedmiotu merytorycznej oceny Izby. Należy
podkreślić, że Izba nie jest związana dokonanym przez stronę postępowania odwoławczego
przyznaniem faktów. Zgodnie z art. 190 ust. 5 Pzp, nie wymagają dowodu fakty przyznane w
toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi
wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Brzmienie tego przepisu (in
fine) wskazuje, że warunkiem uznania przyznania faktu jest ich zgodność ze stanem
rzeczywistym. Nie ulega wątpliwości, iż uznanie spełnienia tego warunku wymaga po
pierwsze ustalenia przez Izbę stanu faktycznego, co wymaga merytorycznej analizy i oceny,
a następnie skonfrontowania tego ustalenia z samą czynnością przyznania faktu. W
odniesieniu do niniejszej sprawy powyższe oznacza, że Izba w pierwszej kolejności dokonała
ustaleń oraz przeprowadziła ocenę, co do tego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z
treścią SIWZ. Uznając, że niezgodność ta stanowi właśnie rzeczywisty stan rzeczy Izba
uwzględniła przyznanie faktów na zasadzie art. 190 ust. 5 Pzp. W kontekście tego przepisu,
ale także z uwagi, że uwzględnienie odwołania wymaga przede wszystkim uznania, że w
sprawie doszło do naruszeń przepisów Pzp (w odniesieniu do ww. sprawy – zaniechania
zastosowania wobec Egis Poland Sp. z o.o. sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), nie można
wywodzić, że możliwym byłoby nakazanie odrzucenia oferty danego wykonawcy, w sytuacji
gdyby Izba nie uznała, że zachodzą ku temu zarówno podstawy faktyczne, jak i prawne.
Ponadto, treść uzasadnienia ww. wyroku jednoznacznie wskazuje, że nakazanie odrzucenia
oferty Egis Poland Sp. z o.o., stanowiło przedmiot merytorycznej oceny Izby. Izba podkreśliła
w uzasadnieniu tego orzeczenia, że po pierwsze przyznane fakty nie budzą wątpliwości, co
do zgodności ze stanem rzeczywistym, jak również, że podziela ocenę prawną wyrażoną
przez strony tego postępowania. Zajęcie stanowiska, co do zasadności określonej oceny
prawnej, wymaga jej analizy, a więc przeprowadzenia merytorycznego badania zasadności
wywodów i argumentacji prawnej. Należy jednocześnie wskazać, że uwzględnienie zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Egis Poland Sp. z o.o. zostało przez
Zamawiającego szczegółowo uzasadnione i oparte na rzeczowych argumentach, w tym
wynikających z analizy treści SIWZ. Przyznanie to nie ograniczyło się jedynie do ogólnej
oceny. Ocena Izby, co do zgodności przyznanych faktów ze stanem rzeczywistym, oparta
więc została na całościowej analizie wszystkich okoliczności powyższej sprawy.
W istocie, podnosząc zarzut wobec czynności, która została wykonana zgodnie z
wyrokiem z dnia 2 września 2014 r., Odwołujący podjął próbę skorygowania
przeprowadzonej już przez Izbę oceny, iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, a tym
samym próbę podważenia stanowiska Izby nakazującego odrzucenie jego oferty. Odwołanie
zmierzało do zrewidowania wcześniejszego wyroku, co było jednak, w ocenie składu
orzekającego w tej sprawie, niedopuszczalne i skutkowałoby orzekaniem po raz drugi w tej
samej sprawie.
Izba nie uznała przy tym stanowiska Odwołującego, co do braku możliwości
zaskarżenia wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14. Prawa
zaskarżenia przedmiotowego rozstrzygnięcia nie wyłączała, zdaniem Izby, okoliczność, iż
wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. w powyższym postępowaniu zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego, wobec którego czynności (uwzględnienia jednego zarzutu, a nie
całości odwołania) nie mógł wówczas wnieść sprzeciwu. W ocenie Izby twierdzenie, iż
wyznaczona przepisami Pzp pozycja procesowa wykonawcy – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania po stronie Zamawiającego – która wymusza, by jego czynności nie
pozostawały w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił
(art. 185 ust. 5 Pzp), nie może decydować o prawie do zaskarżenia rozstrzygnięcia Izby do
sądu powszechnego. Izba nie znalazła tym samym podstaw do uznania, że skoro
wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. nie mógł wnieść sprzeciwu w sprawie o sygn. akt KIO
1671/14, KIO 1675/14, to tym samym nie mógł wnieść skargi do sądu – gdyż pozostawałoby
to w opozycji do ww. zasady.
Przede wszystkim, należy wskazać, iż powyższa zasada dotyczy postępowania przed
Izbą. Dział VI Rozdział 3 Pzp – Skarga do sądu – nie zawiera analogicznej regulacji. Nie
można także zaakceptować, by zaskarżenie wyroku stanowiło w tym przypadku rozszerzenieżądania, czy było wystąpieniem z nowym żądaniem. Należy wskazać, że zakresem
odwołania rozpoznanego w ww. sprawie było żądanie odrzucenia oferty wykonawcy Egis
Poland Sp. z o.o. Skarga skierowana wobec rozstrzygnięcia odnoszącego się do tegożądania nie prowadziłaby, ani do rozszerzenia żądania, ani do skonstruowania żądania
nowego – wcześniej nie zgłoszonego. Przepis art. 198d Pzp wyraża w istocie zasadę, że
postępowanie toczące się na skutek wniesienia skargi ma dotyczyć tego, co było
przedmiotem rozpoznania przez Izbę (przedmiotem odwołania). Nie ulega wątpliwości, że
skoro kwestia dotycząca niezgodności treści oferty była przedmiotem ww. postępowania, to
przepis art. 198d Pzp nie miałby zastosowania wobec zaskarżenia wydanego w tym zakresie
rozstrzygnięcia.
Należy następnie wskazać, że art. 198a ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, iż na
orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga
do sądu. Uczestnik postępowania posiada więc samodzielną – niezależną od
Zamawiającego i jego stanowiska – legitymację do wniesienia skargi. Przepis nie zawęża
prawa wniesienia skargi jedynie dla uczestnika, który mógł wnieść sprzeciw wobec
stanowiska Zamawiającego. Jak wskazuje brzmienie art. 198a ust. 1 Pzp, skarga przysługuje
uczestnikowi postępowania, a nie wnoszącemu sprzeciw. Mając na względzie, iż prawo do
sądu stanowi fundament demokratycznego państwa prawa, przepisy regulujące to prawo nie
powinny podlegać wykładni zawężającej.
W odniesieniu do powyższego należy podnieść dodatkowo, że z faktu, iż przepisy
Pzp zawierają własną regulację dotyczącą skargi do sądu, nie wynika, by przedmiotowa
regulacja nie podlegała – tak jak inne regulacje – zasadom wynikającym z aktów
nadrzędnych, w tym przypadku przede wszystkim wynikającym z Konstytucji RP. Także
regulacja Pzp, m.in. w zakresie skargi do sądu, musi być postrzegana w kontekście norm
konstytucyjnych. Zgodnie z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, każdy ma prawo do sprawiedliwego
i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny,
bezstronny i niezawisły sąd. Przepis ten wyraża konstytucyjne prawo do sądu. Przy
uwzględnieniu tej zasady muszą być interpretowane także przepisy ustawy Pzp stanowiące
o prawie zaskarżenia do sądu wyroku Izby. Podmiot, którego orzeczenie to bezpośrednio
dotyczy, przesądza o jego sytuacji faktycznej i prawnej, posiada niewątpliwie prawo do
poddania wydanego rozstrzygnięcia kontroli niezawisłego sądu.
Także na gruncie przepisów procedury cywilnej, dotyczących apelacji, wskazuje się,że warunkiem dopuszczalności apelacji jest istnienie tzw. gravamen, które to pojęcie
rozumiane jest jako „pokrzywdzenie” strony zaskarżonym wyrokiem. Zgodnie z art. 198a ust.
2 Pzp w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy
Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego działu nie stanowią
inaczej. Wykonawca, co do którego Izba nakazuje odrzucenie jego oferty niewątpliwie jest
podmiotem, którego cechuje przymiot „pokrzywdzenia”. W konsekwencji, także przez
pryzmat zasad obowiązujących w postępowaniu apelacyjnym trudno uznać, by skarga
takiego podmiotu nie została przyjęta do rozpoznania – tylko z tego powodu, że w toku
postępowania nie mógł wnieść sprzeciwu wobec czynności Zamawiającego. Odwołujący
podnosząc brak możliwości skorzystania z prawa do sądu nie wskazał przy tym żadnych
konkretnych przykładów orzeczeń, które uzasadniałaby stawianą tezę, a jak wskazano
powyżej – teza ta nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przepisach prawa.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący mógł skutecznie kwestionować ocenę Izby,
co do niezgodności jego oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, na etapie wyroku w sprawie KIO
1671/14, KIO 1675/14. Był to właściwy i jedyny czas na podjęcie obrony swojej oferty przed
odrzuceniem z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ. Czynność wykonana przez
Zamawiającego stanowiła w tym zakresie konsekwencję nakazu zawartego w wyroku Izby, a
tym samym fakt jej podjęcia nie mógł być kwestionowany w trybie odwołania. Odwołanie w
tej części zmierzało bowiem w istocie do zrewidowania poprzedniego wyroku Izby i
skorygowania niekorzystnej dla Odwołującego decyzji. Celowi temu służy jednak instancja
kontrolna, w przypadku Pzp – skarga do sądu okręgowego. Merytoryczne rozpoznanie tej
części zarzutów odwołania stanowiłoby przy tym orzekanie ponownie, co do kwestii już przez
Izbę rozstrzygniętych.
Powyższa ocena Izby, co do braku możliwości zakwestionowania zasadności
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, determinowała ocenę
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz naruszenia pozostałych
zarzutów odwołania.
Odwołujący podtrzymał odwołanie, pomimo przedstawienia przez Izbę w toku
postępowania, że zarzut dotyczący odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
nie może być skierowany na rozprawę, oraz że Izba nie będzie ponownie orzekała, co do tej
kwestii. W konsekwencji odwołanie podlegało rozpoznaniu z wyłączeniem jednak materii
odnoszącej się do niezgodności treści oferty z SIWZ.
W sytuacji, gdy Izba uznała, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp jest skuteczne i nie może być kwestionowane, odwołanie podlegało oddaleniu. Przede
wszystkim należy wskazać, iż wykonawca, wobec którego przynajmniej jedna z podstaw
odrzucenia jest zasadna, nie może skutecznie kwestionować prawidłowości samej – co do
zasady – czynności odrzucenia. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Dla korzystania z legitymacji czynnej wymagane jest łączne spełnienie ww.
przesłanek. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby „Wykazanie szkody, o której stanowi
przepis art. 179 ust. 1 p.z.p., jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie
postępowania o udzielenie zamówienia w interesie i na korzyść odwołującego, skutkiem
czego możliwe byłoby zawarcie umowy z odwołującym” (por. wyrok KIO z dnia 15 maja 2013
r., sygn. akt KIO 1025/13; KIO 1047/13). W niniejszej sprawie tego rodzaju możliwość nie
zachodziła. W powołanym wyroku wskazano także, że stwierdzenie, iż odwołujący nie ma
lub nie miał interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mógł ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p., zwalnia Izbę z merytorycznego
rozpoznawania zarzutów odwołania. Okoliczność powyższa wynika bezpośrednio z
ekonomiki postępowania, gdyż niezasadnym i niecelowym byłoby rozpoznawanie przez Izbę
zarzutów odwołania na rozprawie przy uznaniu braku legitymacji czynnej do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze, że nie było możliwym zakwestionowanie zasadności odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba w zasadzie była zwolniona z
merytorycznego rozpoznania pozostałych zarzutów.
Ponadto, należy wskazać, że nawet przy merytorycznym ich rozpoznaniu odwołanie
nie podlegałoby uwzględnieniu. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nawet więc uznanie, że Zamawiający
błędnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, czy zaniechał innych czynności podnoszonych w
treści odwołania – które to zarzuty nie znajdowały jednak zdaniem Izby uzasadnienia – nie
miałoby w tej sprawie znaczenia, gdyż wobec uznania skuteczności i zasadności odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, kwestie te pozostawałyby poza dyspozycją art.
192 ust. 2 Pzp.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
