rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-16
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-16
rok: 2014
sygnatury akt.:
0
0
KIO 2034/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2014 r. przez
Odwołującego – Esaprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (41-506), przy ul. Długiej 1-3,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – SP ZOZ Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej – Zespół Zakładów Lecznictwa Otwartego i Zamkniętego
im. Duńskiego
Czerwonego
Krzyża
w
Makowie
Mazowieckim,
ul.
Witosa
2,
06-200 Maków Mazowiecki,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2014 r. przez
Odwołującego – Esaprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (41-506), przy ul. Długiej 1-3,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – SP ZOZ Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej – Zespół Zakładów Lecznictwa Otwartego i Zamkniętego
im. Duńskiego
Czerwonego
Krzyża
w
Makowie
Mazowieckim,
ul.
Witosa
2,
06-200 Maków Mazowiecki,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania
Odwołującego – Esaprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (41-506), przy ul. Długiej
1-3 do uzupełnienia próbki oferowanego oprogramowania dokonanej pismem z dnia
23 września 2014 r.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – SP ZOZ Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej – Zespół Zakładów Lecznictwa Otwartego i Zamkniętego
im. Duńskiego Czerwonego Krzyża w Makowie Mazowieckim, ul. Witosa 2,
06-200 Maków Mazowiecki, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Esaprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (41-506), przy ul. Długiej 1-3 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – SP ZOZ Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej – Zespołu Zakładów Lecznictwa Otwartego i Zamkniętego
im. Duńskiego Czerwonego Krzyża w Makowie Mazowieckim, ul. Witosa 2,
06-200 Maków Mazowiecki na rzecz Odwołującego – Esaprojekt sp. z o.o.
z siedzibą w Chorzowie (41-506), przy ul. Długiej 1-3 kwotę 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
od
odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2034/14
Uzasadnienie
Zamawiający – SP ZOZ Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej –
Zespół Zakładów Lecznictwa Otwartego i Zamkniętego im. Duńskiego Czerwonego Krzyża
w Makowie Mazowieckim, ul. Witosa 2, 06-200 Maków Mazowiecki, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Kompleksowa Informatyzacja SPZOZ – ZZLOiZ w Makowie Mazowieckim” (znak sprawy:
15/2014), zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 czerwca 2014 r., pod nr 2014/S 106-186104.
W dniu 23 września 2014 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Esaprojekt sp. z o.o.
z siedzibą w Chorzowie (41-506), przy ul. Długiej 1-3 (dalej: „Odwołujący) do uzupełnienia
złożonej wraz z ofertą próbki, co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do
Prezesa Izby w dniu 2 października 2014 r., w którym zarzucono Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz § 6 ust.
1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia zaskarżonej czynności.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że w ramach procedury
oceny ofert Zamawiający przewidział w SIWZ „próbkę”, jako rodzaj dokumentu, jaki należy
złożyć wraz z ofertą.
Składające się na treść oferty dokumenty wymieniono w Rozdziale 5.1 SIWZ,
tj. w wykazie oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
wykazania spełniania postawionych warunków/wymagań. W ramach tego rozdziału, w tabeli 5,
pod poz.14 Zamawiający zamieścił następujące zapisy:
„[…]Próbka oferowanego ZSI, umożliwiająca jego prezentację na potrzeby postępowania
o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego, w zakresie weryfikacji
oferowanych funkcjonalności w odniesieniu do wymagań ogólnych zawartych w pkt 2.1
załącznika nr 1 do SIWZ oraz wymagań technicznych, za spełnienie których zostaną przyznane
punkty w ramach kryterium oceny ofert „Wymagania techniczne", opisanych w poz. 1-6 tabeli
w pkt 7 ppkt III SIWZ.
Próbka powinna zawierać oprogramowanie aplikacyjne (w zakresie HIS – oprócz LIS, RIS,
PACS oraz ERP), zainstalowane na sprzęcie Wykonawcy (np. przenośnym komputerze) jako
w pełni działającego i skonfigurowanego, przez co umożliwiającego weryfikację oferowanych
funkcjonalności.
Wykonawca, z pomocą próbki lub nośnika, będzie zobowiązany zainstalować
oprogramowanie aplikacyjne dla użytkownika, na komputerze dostarczonym przez
Zamawiającego o konfiguracji i parametrach jednakowych dla wszystkich wykonawców
biorących udział w prezentacji. Parametry komputera dostarczonego przez Zamawiającego
będą odpowiadały parametrom stacji roboczych opisanych w pkt 4 załącznika nr 4 do SIWZ.
Po zakończeniu własnej prezentacji każdy wykonawca usunie zainstalowaną aplikację z tego
komputera.
Zamawiający wymaga, aby próbka została złożona wraz z ofertą.
Próbka jest rozumiana jako dokument zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów rodzajów dokumentów,
jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z art. 97 ust. 2, zwróci próbki Wykonawcom, których oferty
nie zostały wybrane, na ich wniosek. Próbkę Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą,
Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust 1, przechowuje jako załącznik do protokołu przez okres 4
lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego
nienaruszalność.[…]”.
Odwołujący wyjaśnił, że celem żądania próbki była weryfikacja faktycznie oferowanych
funkcjonalności ZSI według wcześniej określonego scenariusza, na co wskazuje pkt 6 na str. 33
SIWZ, zgodnie z którym: „[…]Zamawiający zastrzega sobie możliwość zaproszenia
Wykonawcy
by
dokonał
prezentacji/demonstracji
oferowanego
oprogramowania
aplikacyjnego, w pełni skonfigurowanego I zainstalowanego na swoim sprzęcie TT, w celu
weryfikacji faktycznie oferowanej funkcjonalności ZSI według wcześniej określonego
scenariusza. Czas na uruchomienie zdeponowanej próbki wraz z rozpoczęciem prezentacji to
max. 20 min. O możliwości prezentacji systemu Wykonawca zostanie powiadomiony przez
Zamawiającego
z
zachowaniem
odpowiednich
terminów
wymaganych
w
PZP.
Scenariusz prezentacji systemu Wykonawca otrzyma od Zamawiającego razem z
powiadomieniem o możliwości jej przeprowadzenia.[…]”. Wspomniany scenariusz został
zamieszczony na stronie internetowej zamawiającego w wyniku realizacji wyroku Izby,
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1211/14, KIO 1221/14 i KIO 1222/14. Określa on
30 zadań, w zakresie których weryfikowana będzie próbka i tylko w takim zakresie –
zdaniem Odwołującego – Zamawiający może prowadzić weryfikację załączonej próbki, o czymświadczy przytoczony przez Odwołującego fragment uzasadnienia wzmiankowanego orzeczenia.
Odwołujący, w dniu 12 września 2014 r., złożył ofertę, do której –
zgodnie z wymogami SIWZ – załączył płytę CD zawierającą całość oferowanego
oprogramowania aplikacyjnego w zakresie HIS (oprócz LIS, RIS, PACS oraz ERP).
Zamawiający – pismem z dnia 23 września 2014r. – wezwał Odwołującego do
uzupełnienia próbki. Przedmiotowe wezwanie Odwołujący określił mianem wysoce
niejasnego, na dowód czego przytoczył kluczowe, w jego ocenie, fragmenty żądania
Zamawiającego. Z wezwanie tego Odwołujący wyprowadził następujące wnioski:
1. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wywiązał się z zobowiązania do złożenia
w ofercie próbki,
2. Odwołujący ma dokonać uzupełnienia w ten sposób, by uzupełnić „urządzenie”
z zainstalowanym na nim oprogramowaniem.
3. w razie nieuzupełnienia próbki w określony powyżej sposób ustalono rygor
odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że opisana powyżej czynność pozbawiona jest podstaw
faktycznych i prawnych z następujących przyczyn.
Nieuprawnione było wzywanie do uzupełnienia próbki rozumianej, zgodnie z SIWZ,
jako oprogramowanie aplikacyjne mające podlegać weryfikacji pod kątem tego, czy zawiera ono
wszystkie wymagane funkcjonalności. Odwołujący takie oprogramowanie złożył w ofercie na płycie
CD, która nie była w SIWZ zakazana. Zwrócił uwagę, że informacja o komputerze przenośnym
była przykładowa. Podkreślił, że zaoferowane oprogramowanie jest w pełni skonfigurowane
i umożliwia jego weryfikację zgodnie z SIWZ. Zaznaczył, że jego sprawdzenie miało odbyć się na
sprzęcie Zamawiającego, nie zaś wykonawców, wobec czego złożona płyta CD zawierająca to
oprogramowanie, umożliwia przeprowadzenie przewidzianej postanowieniami SIWZ
weryfikacji.
Odwołujący oświadczył, że właściwie nie bardzo rozumie dlaczego łatwiejsze
(czy wyłącznie zgodne z SIWZ) miałoby być instalowanie oprogramowania aplikacyjnego
z „przenośnego komputera” wykonawcy na komputer docelowy przeznaczony do weryfikacji
oprogramowania, czyli na komputer Zamawiającego. Kwestia nośnika załączonego do oferty,
czy samej instalacji próbki to czynność techniczna, którą złożona w ofercie Odwołującego płyta
CD zapewnia i umożliwia Zamawiającemu przeprowadzenia weryfikacji funkcjonalności.
Odwołujący zaznaczył, że rozumie ideę Zamawiającego, aby wszyscy wykonawcy prezentowali
swój system według jednolitego scenariusza i na sprzęcie, który dla wszystkich uczestników
Postępowania jest taki sam (sprzęt Zamawiającego). Taki zamysł realizuje w pełni postulaty
zachowania obiektywności w stosunku do wszystkich wykonawców. Złożenie próbki na płycie CD
spełnia wymagania SIWZ i pozwala jednocześnie zrealizować intencje Zamawiającego.
Oświadczył ponadto, że nie zachodzi sprzeczność w złożeniu w ofercie oprogramowania
aplikacyjnego na płycie CD z „treścią" SIWZ – wymagania w tym zakresie nie mają bowiem, w jego
ocenie, charakteru treści SIWZ, lecz charakter techniczno-organizacyjny (na podobieństwo
wymagań dotyczących bindowania stron, numeracji itd.). Podobnie sam nośnik, czy jego rodzaj
na jakim składa się w ofercie oferowane oprogramowanie (np. płyta CD, czy pendrive) nie jest
też „treścią" oferty. Odwołujący wyjaśnił, że złożył próbkę zainstalowaną na płycie CD po
analizie wszystkich zapisów SIWZ, które same w sobie były niejasne i sprzeczne. W SIWZ pisano o
próbce jako o:
1. oprogramowaniu („Próbka oferowanego ZSI”),
2. próbce rozumianej jako sprzęt/nośnik z zainstalowanym oprogramowaniem
(„Próbka powinna zawierać oprogramowanie aplikacyjne (w zakresie HIS –
oprócz LIS, RIS, PACS oraz ERP), zainstalowane na sprzęcie Wykonawcy
(np. przenośnym komputerze”),
a ponadto wskazywano na instalację „próbki lub nośnika” pojęcia te wprost rozróżniając.
Wobec tego Odwołujący składając oferowane oprogramowanie na płycie CD kierował się
dwoma kryteriami: (1) złożenia w ofercie oprogramowania które zawiera deklarowane
funkcjonalności i umożliwia weryfikację oczekiwanych przez Zamawiającego funkcjonalności
oraz (2) złożenia oprogramowania na takim nośniku/sprzęcie, który pozwoli na jego łatwą
instalację. Z uwagi na to Odwołujący stwierdził, że nie rozumie powodu wezwania, ponieważ sam
nośnik nie ma znaczenia z punktu widzenia zgodności próbki i oferty z Pzp i SIWZ. W zakresie
istoty próbki Zamawiający wzywa Odwołującego do złożenia oferowanego oprogramowania
pomimo tego, iż znajduje się ono w ofercie i jest w dyspozycji Zamawiającego, co narusza
art. 26 ust. 3 Pzp. Jeżeli natomiast Zamawiający wzywa do uzupełnienia próbki
(oprogramowania) dlatego, że kwestionuje prawidłowość samego sprzętu/nośnika, to jest to
działanie chybione, ponieważ sprzęt (nośnik) jest elementem pozamerytorycznym i nie można
go zakwalifikować ani jako dokument z Rozporządzenia określonego w art. 25 Ustawy, ani jako
treść oferty.
W dalszej części odwołania Odwołujący podał, że zaskarżone wezwanie prowadzi do
istotnych dla niego ryzyk i jest niekorzystne, czego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać,
bowiem – po pierwsze – Odwołujący byłby zmuszony do złożenia oferowanego
oprogramowania (np. na USB/nośniku typu pendrive) już po składaniu ofert, co mogłoby
powodować ze strony konkurencji uzasadnione zarzuty, iż miał on np. więcej czasu na
opracowanie próbki, po drugie zaś – w razie przyjęcia, iż próbka stanowi dokument na
potwierdzenie spełniania wymagań przedmiotowych (a tak ją rozumie w świetle SIWZ
Odwołujący) – Odwołujący, w razie jej uzupełnienia, traciłby prawo do uzupełnienia w ramach
już samej weryfikacji próbki i prezentacji, czym byłby postawiony w gorszej sytuacji niż jego
konkurenci, zachowujący prawo do jednokrotnego uzupełnienia „próbki" – czyli poprawy
oprogramowania.
Odwołujący podkreślił, że w treści wezwania Zamawiający przewidział rygor w postaci
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co jest niezgodne z Pzp,
jako że nośnik czy sprzęt, na którym złożono w ofercie oferowane oprogramowanie nie
stanowi treści oferty, czy SWIZ, a nadto sam Zamawiający zastosował wobec nośnika
(„urządzenia") tryb wezwania do uzupełnienia, w konsekwencji czego nie może stosować sankcji
w postaci odrzucenia oferty, właściwej tylko dla przypadku, w którym „próbka” stanowi treść
oferty. Tak jednak w niniejszym postępowaniu nie jest, co Zamawiający wyraził wprost w SIWZ,
odsyłając przy charakterystyce próbki do przepisów Rozporządzenia.
Odwołujący zaznaczył, że w sytuacji, gdy prezentacja w oparciu o ustalony scenariusz
(która to prezentacja na sprzęcie Zamawiającego jest jedyną możliwością weryfikacji przez
niego próbki) odbywa się dopiero po zainstalowaniu oprogramowania na sprzęcie
Zamawiającego, nie jest zrozumiałe i logiczne po co w ogóle Zamawiającemu urządzenie takie
jak np. komputer przenośny, skoro i tak prezentacja będzie odbywać się na jego sprzęcie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie,
względnie o jego oddalenie w oparciu o niżej przytoczoną argumentację.
Na uzasadnienie pierwszego z wniosków odwołania podał, że zgodnie z treścią
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego się. Wyjaśnił, że Odwołujący wniósł odwołanie od czynności
wezwania go do uzupełnienia w zakresie próbki, a z jego uzasadnienia wynika, że nie
kwestionuje w istocie trybu wezwania, tj. zastosowania w tej konkretnej sprawie art. 26 ust. 3
Pzp, lecz wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu dostarczenia próbki zawierającej
oprogramowanie zainstalowane na sprzęcie wykonawcy (np. komputerze przenośnym),
jako w pełni działające i skonfigurowane, przez co umożliwiające weryfikację oferowanych
funkcjonalności.
Wobec powyższego Zamawiający zwrócił uwagę, że we wcześniejszym odwołaniu
rozstrzygniętym wyrokiem Izby z dnia 4 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1211/14, KIO 1221/14
i KIO 1222/14 Odwołujący postawił identyczny zarzut, o czym świadczy argumentacja
zawarta na str. 34 i 35 jego uzasadnienia, dotycząca ówczesnego zarzutu 11.
Zamawiający podkreślił, że żądanie usunięcia wymogu dotyczącego takiej postaci próbki nie
zostało przez Izbę uwzględnione, co zostało uzasadnione wywodem na str. 29 uzasadnienia
ww. orzeczenia. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że Odwołujący wskazuje obecnie
te same okoliczności jako zarzut, podczas gdy został on już rozpatrzony i rozstrzygnięty
wspomnianym wyrokiem. Podkreślił, że twierdzenia Odwołującego są oparte o brzmienie
SIWZ obowiązującej w kwestionowanym zakresie od dnia 30 czerwca 2014 r., a zatem
w brzmieniu obowiązującym w dacie rozpoznawania i orzekania w sprawie rozstrzygniętej
wyrokiem Izby z dnia 4 lipca 2014 r.
Na poparcie wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie
z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 pkt Rozporządzenia może żądać od wykonawców
w szczególności próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone,
których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego. Podkreślił, że możliwość żądania przez Zamawiającego od Odwołującego
próbki składającej się z płyty CD z oprogramowaniem systemowym zainstalowanym na jego
sprzęcie wynika wprost z uzasadnienia wyroku Izby z dnia 4 lipca 2014 r.
Zamawiający wskazał, że art. 26 ust. 3 Pzp obejmuje swoją dyspozycją nie tylko
złożenie brakujących dokumentów, ale także uzupełnienia dokumentów już złożonych,
która to sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, gdzie Odwołujący nie złożył całego
dokumentu, będącego próbką. Dodał, że okoliczność ta wydaje się nie być kwestionowana,
skoro inne założenie prowadziłoby do odrzucenia oferty Odwołującego bez dodatkowego
wzywania go do uzupełnienia dokumentu próbki w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W odwołaniu
kwestionowana jest jedynie celowość i zasadność żądania przez Zamawiającego złożenia
próbki zawierającej oprogramowanie aplikacyjne w zakresie HIS zainstalowane na sprzęcie
wykonawcy. Przy czym zgodnie z SIWZ ma to nastąpić m.in. w celu weryfikacji oferowanych
funkcjonalności w odniesieniu do wymagań ogólnych. Nie składając próbki w żądany sposób
Odwołujący uniemożliwia Zamawiającemu sprawdzenie jej i ustalenie spełnienia przez
oferowane oprogramowanie wymagań przedmiotowych udziału w Postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, że sposób sprecyzowania żądania w zakresie próbki
w piśmie z dnia 23 września 2014 r. należy uznać za wystarczający, skoro Odwołujący
doskonale
zrozumiał
jakieżądanie
zostało
do
niego
skierowane.
Zamawiający zasygnalizował przy tym, że Odwołujący jest jedynym podmiotem
kwestionującym oczywisty wymóg zawarty w SIWZ, którego celowość została potwierdzona
wspomnianym wyrokiem Izby.
Zamawiający stwierdził ponadto, że przeciwstawianie przez Odwołującego treści
zdania drugiego i trzeciego pkt 14 tabeli 5 SIWZ nie znajduje uzasadnienia merytorycznego.
Każde z nich odnosi się bowiem do innych okoliczności i do innych przesłanek sprawdzenia
funkcjonalności.
Pierwsze
dotyczy
oceny
i
potwierdzenia
spełnienia
wymagań
przedmiotowych przez wykonawcę, drugie natomiast odnosi się do weryfikacji
funkcjonalności przez użytkownika na komputerze dostarczonym przez Zamawiającego. Oba
te elementy dają dopiero pełen obraz spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Na rozprawie strony podtrzymały argumentację zawartą w złożonych uprzednio
pismach procesowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Izba uznała za bezpodstawny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp. Z treści odwołania rozpoznanego pod sygn. akt
KIO 1222/14 (zarzut 11) wynika, że Odwołujący kwestionował uprzednio postanowienia
SIWZ dotyczące próbki (sprzed ich modyfikacji dokonanej w dniu 30 czerwca 2014 r.),
jako że – w jego ocenie – bezzasadnie wymuszały na wykonawcach powierzenie
Zamawiającemu należącego do nich mienia znacznej wartości, a nadto podawał
w wątpliwość intencje Zamawiającego dotyczące sposobu weryfikacji próbki wykonawcy,
polegającego na dokonaniu prezentacji na dostarczonym wraz z oprogramowaniem
sprzęcie. Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczy natomiast kwestii, czy wobec
zmodyfikowanych przez Zamawiającego postanowień SIWZ jedynym sposobem na
spełnienie wymagań w zakresie próbki jest jej dostarczenie w formie oprogramowania
zainstalowanego na sprzęcie wykonawcy oraz niejasności wezwania do uzupełnienia próbki.
Z porównania tych okoliczności należy wyprowadzić wniosek, że są one częściowo
(w zakresie próbki) i tylko do pewnego stopnia zbliżone, nie zaś tożsame, czego wymaga
powołana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia odwołania.
W zakresie relewantnym dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania Izba ustaliła,że poz. 14 tabeli nr 5 („Oświadczenia i dokumenty, które należy załączyć do oferty”) w pkt 5
SIWZ („Warunki udziału w postępowaniu”) brzmiała pierwotnie w następujący sposób:
„[…]Próbka oferowanego ZSI, umożliwiająca weryfikację oferowanych funkcjonalności,
w szczególności w zakresie podlegającym ocenie punktowej w ramach kryterium oceny ofert,
w postaci oprogramowania aplikacyjnego (w zakresie HIS – oprócz LIS, RIS, PACS oraz
ERP), zainstalowanego na sprzęcie Wykonawcy (np. przenośnym komputerze) jako w pełni
działającego i skonfigurowanego umożliwiającego weryfikację oferowanej funkcjonalności.
Zamawiający wymaga, aby próbka została złożona wraz z ofertą. Próbka jest rozumiana jako
dokument zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie dokumentów rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający wyjaśnia,że zgodnie z art. 97 ust. 2, zwróci próbki Wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane,
na ich wniosek. Próbkę Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, Zamawiający,
zgodnie z art. 97 ust. 1, przechowuje jako załącznik do protokołu przez okres 4 lat od dnia
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego
nienaruszalność.[…]”.
W wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO
1222/14, mającego za przedmiot m.in. cytowane powyżej postanowienie SIWZ,
Zamawiający – w dniu 30 czerwca 2014 r. – zastąpił je następującym:
„[…]Próbka oferowanego ZSI, umożliwiająca jego prezentację na potrzeby postępowania
o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego, w zakresie weryfikacji
oferowanych funkcjonalności w odniesieniu do wymagań ogólnych zawartych w pkt 2.1
załącznika nr 1 do SIWZ oraz wymagań technicznych, za spełnienie których zostaną
przyznane punkty w ramach kryterium oceny ofert „Wymagania techniczne”,
opisanych w poz. 1-6 tabeli w pkt 7 ppkt III SIWZ. Próbka powinna zawierać
oprogramowanie aplikacyjne (w zakresie HIS – oprócz LIS, RIS, PACS oraz ERP),
zainstalowane na sprzęcie Wykonawcy (np. przenośnym komputerze) jako w pełni
działającego i skonfigurowanego, przez co umożliwiającego weryfikację oferowanych
funkcjonalności.
Wykonawca, z pomocą próbki lub nośnika, będzie zobowiązany zainstalować
oprogramowanie aplikacyjne dla użytkownika, na komputerze dostarczonym przez
Zamawiającego o konfiguracji i parametrach jednakowych dla wszystkich wykonawców
biorących udział w prezentacji. Parametry komputera dostarczonego przez Zamawiającego
będą odpowiadały parametrom stacji roboczych opisanych w pkt 4 załącznika nr 4 do SIWZ.
Po zakończeniu własnej prezentacji każdy wykonawca usunie zainstalowaną aplikację z tego
komputera.
Zamawiający wymaga, aby próbka została złożona wraz z ofertą. Próbka jest rozumiana jako
dokument zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie dokumentów rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający wyjaśnia,że zgodnie z art. 97 ust. 2, zwróci próbki Wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane,
na ich wniosek. Próbkę Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, Zamawiający,
zgodnie z art. 97 ust. 1, przechowuje jako załącznik do protokołu przez okres 4 lat od dnia
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego
nienaruszalność.[…]”.
Następnie, w wykonaniu wyroku Izby z dnia 4 lipca 2014 r., wydanego w połączonych
sprawach o sygn. akt KIO 1211/14, KIO 1221/14 i KIO 1222/14, Zamawiający uzupełnił
poz. 14 tabeli nr 5 w pkt 5 SIWZ poprzez zamieszczenie zasad dotyczących scenariusza
prezentacji. Szczegółowy zakres funkcjonalności systemu, które miały zostać zweryfikowane
w toku prezentacji ustalony został ostatecznie w wyniku wniesienia przez Odwołującego,
w dniach 4 i 13 sierpnia 2014 r., kolejnych środków ochrony prawnej, których zarzuty były
przez Zamawiającego każdorazowo uwzględniane w całości. Zamawiający ostatecznie,
pismem z dnia 19 sierpnia 2014 r., sformułował 28 zadań do wymaganej postanowieniami
SIWZ prezentacji próbki oferowanego oprogramowania.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, że – zgodnie z pkt 5, ppkt 6 SIWZ
[…]Zamawiający zastrzega sobie możliwość zaproszenia Wykonawcy by dokonał
prezentacji/demonstracji
oferowanego
oprogramowania
aplikacyjnego,
w
pełni
skonfigurowanego i zainstalowanego na swoim sprzęcie IT, w celu weryfikacji faktycznie
oferowanej funkcjonalności ZSI według wcześniej określonego scenariusza. Czas na
uruchomienie zdeponowanej próbki wraz z rozpoczęciem prezentacji to max. 20 min.
O możliwości
prezentacji
systemu
Wykonawca
zostanie
powiadomiony
przez
Zamawiającego z
zachowaniem odpowiednich terminów
wymaganych
w PZP.
Scenariusz prezentacji
systemu
Wykonawca
otrzyma
od
Zamawiającego
razem
z powiadomieniem o możliwości jej przeprowadzenia.
1. Jeżeli w trakcie prezentacji dojdzie do stwierdzenia jakiejkolwiek niezgodności
prezentowanego systemu z deklaracją Wykonawcy zawartą w ofercie co do jego
parametrów funkcjonalnych lub gdy Wykonawca nie wykonana w całości
prezentacji , oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
3 Ustawy w związku z art. 14 Ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
2. Jeżeli Wykonawca nie stawi się w celu dokonania prezentacji w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie i czasie, zostanie wykluczony z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.[…].
Z kolei, zgodnie z pkt 7 SIWZ („Opis kryteriów i sposobu obliczania ceny”),
w Postępowaniu przewidziane zostały dwa kryteria oceny ofert: cena – z wagą 80%
i wymagania techniczne – z wagą 20%. W pkt III („Zasady oceny kryterium wymagania
techniczne”) pkt 7 SIWZ („Opis kryteriów i sposobu obliczania ceny”) Zamawiający wskazał,że „[…]Do obliczenia ilości punktów w tym kryterium będą brane pod uwagę parametry
podane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym w tabeli (wg załącznika nr 6 do SIWZ)
oraz zweryfikowane na podstawie dostarczonej próbki.[…]”.
Mając za podstawę przytoczony powyżej stan faktyczny odwołanie należało
uwzględnić z przyczyn, o których mowa poniżej.
Odnosząc się na wstępie do powoływanego przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia
4 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1211/14, KIO 1221/14 i KIO 1222/14), na którego to
uzasadnieniu Zamawiający oparł przeświadczenie o wyłącznie zgodnym z postanowieniami
SIWZ kształcie próbki, rozumianej jako oprogramowanie zainstalowane na sprzęcie
wykonawców Izba wskazuje, że zapatrywanie takie stanowi w istocie nadinterpretację
powołanego orzeczenia. Z fragmentu zawartego na str. 29 uzasadnienia omawianego
wyroku nie wynika bowiem w żaden sposób, aby oczekiwana przez Zamawiającego próbka
miała przybrać taką właśnie postać. Na wniosek taki nie pozwalają użyte tam stwierdzenia,że „[…]W ocenie Izby, zamawiający ma prawo żądać, aby wykonawca zaprezentował
funkcjonalności
systemu
na
swoim
sprzęcie
(podkreślenie
Izby).[…]”
oraz
„[…]Zamawiający ma prawo zbadać działanie próbki systemu w warunkach, za które
odpowiadają wykonawcy (podkreślenie Izby).[…]”. Należy je, zdaniem składu orzekającego,
odnosić stricte do oferowanego oprogramowania, nie zaś do środowiska sprzętowego,
w jakim będzie ono funkcjonowało, tym bardziej że – zgodnie ze wspomnianą poz. 14 tabeli
nr 5 w pkt 5 SIWZ – pojęcie próbki odniesiono wprost do „oferowanego ZSI”,
czyli zintegrowanego systemu informatycznego.
Zamawiający
zdefiniował
pojęcie
ZSI,
stanowiące
synonim
„oprogramowania aplikacyjnego”,
w
pkt
2
SIWZ
(„Postanowienia
ogólne”),
jako „[…]Zbiór współdziałających i współpracujących ze sobą Aplikacji konfiguracji
określonych w SIWZ, wykonujących swoje procedury we wzajemnej interakcji, będący
utworem o właściwościach w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. „o prawie autorskim
i prawach pokrewnych” [t.j. Dz. U. 2006 nr 90 poz. 631 ze zm.], do którego prawa autorskie
i majątkowe przysługują autorowi lub/i Wykonawcy.[…]”. Pojęcie to zawiera się w definicji
systemu informatycznego, który – zgodnie z definicją legalną zawartą w pkt 2 SIWZ –
stanowi „[…]Zintegrowane oprogramowanie aplikacyjne o właściwościach i konfiguracji
określonych w SIWZ do zarządzania Szpitalem w zakresie działalności statutowej
Zamawiającego, do którego Wykonawcy przysługują autorskie prawa majątkowe lub prawo
do odpłatnego oferowania Zamawiającemu nadane przez producenta.[…]”. Z postanowień
tych wynika zatem, że próbką oferowanego ZSI mogło być wyłącznie oprogramowanie,
nie zaś oprogramowanie i nośnik, jak to wynikało z twierdzeń Zamawiającego.
Dodatkowych argumentów na poparcie powyższej tezy dostarcza również dalsza
część treści akapitu 1 poz. 14 tabeli nr 5 w pkt 5 SIWZ. Wskazano w nim bowiem, że próbka
ma umożliwiać prezentację mającą na celu weryfikację oferowanych funkcjonalności
w odniesieniu do wymagań ogólnych zawartych w pkt 2.1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz
wymagań technicznych. Należy zauważyć, że w załączniku nr 1 do SIWZ –
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania 1 (wdrożenie zintegrowanego
systemu informatycznego szpitala w części medycznej oraz w części zarządczej)” opisane
zostały oczekiwania dotyczące oprogramowania, nie zaś sprzętu komputerowego, co do
którego wymagania techniczne uszczegółowione zostały w treści załącznika nr 4 do SIWZ
pn.: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania 4 (infrastruktura przetwarzania
danych”). Co więcej, wspomniany pkt 2.1 załącznika nr 1 do SIWZ nosi nazwę
„Wymagania do medycznego oprogramowania aplikacyjnego HIS” i dotyczy wyłącznie
zgodności oferowanego oprogramowanie z aktualnymi aktami prawnymi regulującymi
organizację i działalność sektora usług medycznych i opieki zdrowotnej w kraju. Z kolei
wspomniane w akapicie 1 poz. 14 tabeli nr 5 w pkt 5 SIWZ wymagania techniczne zawarte
zostały w tabeli zamieszczonej w postanowieniach pkt 7 SIWZ i odnoszą się również –
zdaniem Izby – wyłącznie do oprogramowania, nie zaś do sprzętu, na którym miałoby ono
zostać dostarczone.
Finalnie, przedstawione zapatrywanie uzasadniają również opisane przez
Zamawiającego zadania do prezentacji próbki oferowanego ZSI, które odnoszą się do
określonych funkcjonalności oprogramowania, a nie dotyczą parametrów urządzeń,
na których ma ono działać.
Reasumując,
Zamawiający
błędnie,
w
ocenie
składu
orzekającego,
wyczytał z orzeczenia Izby z dnia 4 lipca 2014 r., jakoby przesądzało ono o jedynym
dopuszczalnym postanowieniami SIWZ kształcie próbki. Skoro bowiem proces jej weryfikacji
w oparciu o sprecyzowane w SIWZ kryteria odnosić należy – zgodnie z omówionymi powyżej
postanowieniami SIWZ – li tylko do oprogramowania wchodzącego w zakres przedmiotu
zamówienia,
to
sprzęt,
na
którym
należało
je
Zamawiającemu
dostarczyć
(przykładowo w postaci komputera przenośnego) należało ad casum sprowadzić do roli
nośnika (choć nie w znaczeniu nadanym temu pojęciu postanowieniami SIWZ), a zatem
aspektu oferty mającego formalne, a nie merytoryczne znaczenie. Izba podkreśla,że nadanie próbce kształtu pożądanego przez Zamawiającego, tj. postaci oprogramowania
zainstalowanego na sprzęcie komputerowym wykonawcy, byłoby możliwe, o ile –
po pierwsze – wskazywałyby na to konsekwentnie wszystkie postanowienia SIWZ
odnoszące
się
do
problematyki
próbki
w
Postępowaniu,
a
po
drugie
–
sprawdzeniu podlegałaby również zgodność parametrów urządzenia, na którym dostarczone
zostało oprogramowanie z zawartymi w SIWZ specyfikacjami technicznymi sprzętu
komputerowego oraz poprawność działania oferowanego oprogramowania na takim
sprzęcie. Postanowienia SIWZ, w ostatecznym kształcie nadanym im przez Zamawiającego,
nie odnoszą się do tych kwestii, wobec czego należało przyjąć, że próbką stanowiącą
przedmiot prezentacji jest wyłącznie oprogramowanie. To z kolei determinuje wniosek,że spór, jaki toczyły między sobą strony postępowania odwoławczego, koncentrował się
wokół wymagania formalnego dotyczącego próbki, któremu uchybienie nie mogło stanowić
skutecznej podstawy do odrzucenia oferty.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający z własnej inicjatywy,
jeszcze przed wydaniem orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 1211/14, KIO 1221/14 i KIO
1222/14 dokonał istotnej modyfikacji postanowienia poz. 14 tabeli nr 5 w pkt 5 SIWZ, która –
w ocenie składu orzekającego – jest nie tylko częściowo wewnętrznie sprzeczna, ale również
niezgodna z pozostałymi, nie zmienionymi, postanowieniami SIWZ.
Należy zwrócić uwagę na okoliczność, że z akapitu 2 wzmiankowanego fragmentu
SIWZ wynika, jakoby próbka zawierać miała oprogramowanie zainstalowane na sprzęcie
wykonawcy (z czego Zamawiający błędnie, w ocenie Izby, wywodził zdefiniowanie próbki,
jako pewnej całości obejmującej oprogramowanie i sprzęt), ale już w kolejnym akapicie
dopuszczona została explicite możliwość dostarczenia „próbki lub nośnika”. Nośnikiem,
zgodnie z pkt 2 SIWZ („Postanowienia ogólne”), jest fizyczny środek (materiał lub
urządzenie) przechowujący lub przeznaczony do przechowywania w nim danych
(ciągów symboli): CD, DVD, FDD, HDD, SDD, pendrive. Skoro zatem próbka miała
koniecznie obejmować także urządzenie (np. w postaci komputera przenośnego), to nie jest
wiadome
i
Zamawiający
nie
potrafił
okoliczności
tej
logicznie
uzasadnić,
dlaczego dopuszczono możliwość dostarczenia oprogramowania (czyli de facto jedynie
fragmentu próbki w rozumieniu Zamawiającego) na nośniku, który – zgodnie z jego definicją
– może, ale nie musi być urządzeniem. Jeżeli natomiast Zamawiający chciał ograniczyć
możliwość dostarczania oprogramowania na nośnikach tylko do takich, które są
urządzeniami, to powinien albo zastrzeżenie takie wprowadzić do treści komentowanego
postanowienia SIWZ, albo redefiniować pojęcie „nośnika”, wyłączając z jego zakresu środki
fizyczne w postaci materiałów.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że w dalszej części akapitu 3
omawianego postanowienia SIWZ Zamawiający wskazał, że próbka lub nośnik mają
posłużyć do zainstalowania oprogramowania aplikacyjnego na komputerze dostarczonym
przez Zamawiającego, o jednakowej konfiguracji dla wszystkich wykonawców biorących
udział w prezentacji, po zakończeniu której każdy z nich zobowiązany będzie do usunięcia
zainstalowanej aplikacji z tego komputera. Abstrahując od popełnienia przez Zamawiającego
w tym postanowieniu SIWZ błędu logicznego wynikającego z przyjętej przez siebie definicji
próbki (nie jest bowiem możliwe zainstalowanie próbki będącej urządzeniem
z zainstalowanym oprogramowaniem na komputerze, chyba że urządzeniem takim jest
nośnik, jednak w takim wypadku – po pierwsze – powoływanie przykładu komputera
przenośnego nie miałoby sensu, po drugie zaś – należało to doprecyzować, bądź zmienić
znaczenie nadane pojęciu „nośnik”, co omówiono powyżej), to Izba zwróciła uwagę,że Zamawiający wprost przewidział wymóg wykonania prezentacji na swoim komputerze,
którego parametry dodatkowo dookreślił przez odesłanie do załącznika nr 4 do SIWZ.
Dodatkowo Izba stwierdziła, że wprowadzone przez Zamawiającego modyfikacje
SIWZ w zakresie poz. 14 tabeli 5 w pkt 5 SIWZ stoją w sprzeczności z ppkt 6 pkt 5 SIWZ,
który przewiduje prezentację oferowanego oprogramowania aplikacyjnego, w pełni
skonfigurowanego i zainstalowanego na sprzęcie IT wykonawcy.
Na
obronę
tak
skonstruowanych
postanowień
SIWZ
Zamawiający
–
poza podpieraniem swojego stanowiska orzeczeniem KIO z dnia 4 lipca 2014 r. –
stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że przeciwstawianie treści akapitu 2 i 3 poz. 14 tabeli
nr 5 w pkt 5 SIWZ nie znajduje uzasadnienia, bowiem każdy z nich odnosi się do
„[…]innych okoliczności
i
funkcjonalności
i
do
innych
przesłanek
sprawdzenia
funkcjonalności[…]” oraz konieczne jest ich łączne rozpatrywanie w celu ustalenia spełniania
warunków udziału w Postępowaniu o charakterze przedmiotowym (odpowiedź na odwołanie,
str. 7). Na rozprawie wyjaśnił z kolei, że takie ukształtowanie postanowień SIWZ umożliwia
mu weryfikację oprogramowania w dwóch środowiskach, przez co rozumie sprawdzenie jego
działania na sprzęcie Zamawiającego lub wykonawcy, jeżeli do któregokolwiek z nich będą
jakieś wątpliwości.
Powyższe intencje Zamawiającego nie wynikają jednak w żaden sposób
z postanowień SIWZ. Ich lektura prowadzi do wniosku, że przewidział on wyłącznie jedną
prezentację (SIWZ konsekwentnie operuje w stosunku do niej liczbą pojedynczą), co do
której należało przyjąć, że – po pierwsze – miała mieć za przedmiot oprogramowanie, a po
drugie – przeprowadzona miała zostać na sprzęcie dostarczonym przez Zamawiającego.
Tylko w odniesieniu do takiej prezentacji Zamawiający określił, w poz. 14 tabeli nr 5 pkt 5
SIWZ, scenariusz jej przebiegu oraz wskazał na możliwe do wykonania w jej toku zadania.
Miały one na celu, jak wspomniano, zweryfikowanie oczekiwanych przez Zamawiającego
funkcjonalności oprogramowania, nie zaś zgodności sprzętu, na którym zostało ono
dostarczone z wymogami opisanymi w załączniku nr 4 do SIWZ. Nawet gdyby twierdzić,
za odpowiedzią na odwołanie, że weryfikacja próbki miałaby przebiegać w dwóch aspektach,
czy też w dwóch środowiskach, jak na to wskazywał Zamawiający na rozprawie, nie zmienia
to okoliczności, że postanowienia SIWZ nie prowadzą w sposób jednoznaczny do takich
wniosków.
Reasumując, z uwagi na omówione powyżej wątpliwości dotyczące kształtu i celu
przedłożenia próbki Izba uznała, że nie mogły one stanowić podstawy podjęcia przez
Zamawiającego zakwestionowanej odwołaniem czynności. Nie można bowiem tracić z pola
widzenia zasady, w myśl której za prawidłową, jednoznaczną i wyczerpującą treści SIWZ
odpowiedzialność ponosi zamawiający, pełniący rolę gospodarza postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wiąże się z tym rozstrzyganie mogących powstać na tle
interpretacji postanowień SIWZ wątpliwości z korzyścią dla wykonawców, co wprawdzie nie
ma, zdaniem Izby, charakteru bezwzględnie obowiązującej zasady, chociażby z uwagi na
posiadany przez nich status profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, ale co w tej
sprawie musiało zadziałać z korzyścią dla Odwołującego. Umożliwił on bowiem złożoną
próbką przeprowadzenie przez Zamawiającego weryfikacji zaoferowanego oprogramowania
w drodze prezentacji w oparciu o przewidziany w SIWZ scenariusz i zadania.
Odnosząc się natomiast do przewidzianej dla próbki roli w Postępowaniu Izba zwraca
uwagę na konieczność każdorazowego ustalenia jakimi intencjami kierował się zamawiający
wprowadzając wymóg załączenia jej do oferty. Próbka stanowić może bowiem dokument
przedmiotowy w ujęciu przepisu § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia i będzie wówczas podlegać
uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. W takiej sytuacji jej rolą jest umożliwienie
zamawiającemu skonfrontowania postawionych przedmiotowi zamówienia wymagań
z opisanymi w SIWZ właściwościami. Należy jednak zauważyć, że próbka może służyć
również ocenie jakości określonych właściwości, stanowiąc kryterium oceny ofert. W takiej
sytuacji trzeba ją uznać za element oferty niepodlegający uzupełnieniu, a ewentualnie
wyjaśnieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że – wbrew
pouczeniu zawartym w akapicie 4 poz. 14 tabeli nr 5 w pkt 5 SIWZ referującym do próbki,
jako dokumentu przedmiotowego – Izba uznała, że próbka oferowanego oprogramowania
stanowi niepodlegający uzupełnieniu element oferty, którego weryfikacja będzie miała wpływ
na klasyfikację ofert (vide pkt 7 SIWZ – „Opis kryteriów i sposobów obliczania ceny”
i przewidziane tam kryterium w postaci wymagań technicznych z wagą 20%), na co zresztą
wskazuje zawarte w pkt III komentowanego fragmentu SIWZ postanowienie,
zgodnie z którym „[…]Do obliczenia ilości punktów w tym kryterium będą brane pod uwagę
parametry podane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym w tabeli (wg załącznika nr 6
do SIWZ) oraz zweryfikowane na podstawie dostarczonej próbki.[…]” oraz treść
wspomnianego załącznika nr 6 do SIWZ zawierająca tabelę z punktacją za przewidziane
w SIWZ elementy składowe tego kryterium oceny ofert (którą to nota bene Zamawiający
powinien doprowadzić do zgodności z tabelą zawartą w treści pkt 7 SIWZ).
Nawet jeśli przyjąć, że Zamawiający nadał próbce każde z powyższych znaczeń,
a zatem podlegającego uzupełnieniu dokumentu przedmiotowego, do którego odnosić
miałaby się prezentacja mająca na celu potwierdzenie spełniania wymagań określonych
w SIWZ
oraz
elementu
treści
oferty
podlegającego
ocenie
w
kryterium
„Wymagania techniczne”, wywierającym wpływ na klasyfikację ofert, to nie jest wiadome,
dlaczego skutkiem negatywnej weryfikacji próbki w toku prezentacji, bądź niewykonania
prezentacji w całości miałoby być odrzucenie oferty w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
a nie wezwanie do jej uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Gdyby jednak Zamawiający
przewidział taką możliwość pojawiłoby się zagrożenie, że wezwany wykonawca poprawi
próbkę także w zakresie aspektów technicznych podlegających ocenie jakościowej,
co byłoby niedozwolonym uzupełnieniem oferty po upływie terminu składania ofert. Ergo,
próbce przewidzianej postanowieniami SIWZ odmówić należy statusu dokumentu
przedmiotowego, wobec czego, chociażby z tej przyczyny zaskarżoną czynność
Zamawiającego należało uznać za sprzeczną ze wskazanymi w petitum odwołania
przepisami Pzp. Wydaje się bowiem, że z uwagi na przytoczone powyżej wątpliwości ten
sam dokument (próbka) nie może jednocześnie stanowić dokumentu przedmiotowego
i niepodlegającą uzupełnieniu treść oferty wykonawcy. Zatem tylko w sytuacji, w której
Odwołujący nie złożyłby w ogóle próbki (w znaczeniu omówionym w uzasadnieniu
niniejszego orzeczenia) jego oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która nie
może był sanowana przez zastosowanie procedury przewidzianej przepisem art. 26 ust. 3
Pzp.
W konsekwencji stwierdzenia, że Odwołujący złożył próbkę w dopuszczalnej
postanowieniami SIWZ formie, Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji orzeczenia) rozstrzygnięto
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w postępowaniu
odwoławczym
i
sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania
Odwołującego – Esaprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (41-506), przy ul. Długiej
1-3 do uzupełnienia próbki oferowanego oprogramowania dokonanej pismem z dnia
23 września 2014 r.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – SP ZOZ Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej – Zespół Zakładów Lecznictwa Otwartego i Zamkniętego
im. Duńskiego Czerwonego Krzyża w Makowie Mazowieckim, ul. Witosa 2,
06-200 Maków Mazowiecki, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Esaprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (41-506), przy ul. Długiej 1-3 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – SP ZOZ Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej – Zespołu Zakładów Lecznictwa Otwartego i Zamkniętego
im. Duńskiego Czerwonego Krzyża w Makowie Mazowieckim, ul. Witosa 2,
06-200 Maków Mazowiecki na rzecz Odwołującego – Esaprojekt sp. z o.o.
z siedzibą w Chorzowie (41-506), przy ul. Długiej 1-3 kwotę 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
od
odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2034/14
Uzasadnienie
Zamawiający – SP ZOZ Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej –
Zespół Zakładów Lecznictwa Otwartego i Zamkniętego im. Duńskiego Czerwonego Krzyża
w Makowie Mazowieckim, ul. Witosa 2, 06-200 Maków Mazowiecki, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Kompleksowa Informatyzacja SPZOZ – ZZLOiZ w Makowie Mazowieckim” (znak sprawy:
15/2014), zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 czerwca 2014 r., pod nr 2014/S 106-186104.
W dniu 23 września 2014 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Esaprojekt sp. z o.o.
z siedzibą w Chorzowie (41-506), przy ul. Długiej 1-3 (dalej: „Odwołujący) do uzupełnienia
złożonej wraz z ofertą próbki, co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do
Prezesa Izby w dniu 2 października 2014 r., w którym zarzucono Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz § 6 ust.
1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia zaskarżonej czynności.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że w ramach procedury
oceny ofert Zamawiający przewidział w SIWZ „próbkę”, jako rodzaj dokumentu, jaki należy
złożyć wraz z ofertą.
Składające się na treść oferty dokumenty wymieniono w Rozdziale 5.1 SIWZ,
tj. w wykazie oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
wykazania spełniania postawionych warunków/wymagań. W ramach tego rozdziału, w tabeli 5,
pod poz.14 Zamawiający zamieścił następujące zapisy:
„[…]Próbka oferowanego ZSI, umożliwiająca jego prezentację na potrzeby postępowania
o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego, w zakresie weryfikacji
oferowanych funkcjonalności w odniesieniu do wymagań ogólnych zawartych w pkt 2.1
załącznika nr 1 do SIWZ oraz wymagań technicznych, za spełnienie których zostaną przyznane
punkty w ramach kryterium oceny ofert „Wymagania techniczne", opisanych w poz. 1-6 tabeli
w pkt 7 ppkt III SIWZ.
Próbka powinna zawierać oprogramowanie aplikacyjne (w zakresie HIS – oprócz LIS, RIS,
PACS oraz ERP), zainstalowane na sprzęcie Wykonawcy (np. przenośnym komputerze) jako
w pełni działającego i skonfigurowanego, przez co umożliwiającego weryfikację oferowanych
funkcjonalności.
Wykonawca, z pomocą próbki lub nośnika, będzie zobowiązany zainstalować
oprogramowanie aplikacyjne dla użytkownika, na komputerze dostarczonym przez
Zamawiającego o konfiguracji i parametrach jednakowych dla wszystkich wykonawców
biorących udział w prezentacji. Parametry komputera dostarczonego przez Zamawiającego
będą odpowiadały parametrom stacji roboczych opisanych w pkt 4 załącznika nr 4 do SIWZ.
Po zakończeniu własnej prezentacji każdy wykonawca usunie zainstalowaną aplikację z tego
komputera.
Zamawiający wymaga, aby próbka została złożona wraz z ofertą.
Próbka jest rozumiana jako dokument zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów rodzajów dokumentów,
jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z art. 97 ust. 2, zwróci próbki Wykonawcom, których oferty
nie zostały wybrane, na ich wniosek. Próbkę Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą,
Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust 1, przechowuje jako załącznik do protokołu przez okres 4
lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego
nienaruszalność.[…]”.
Odwołujący wyjaśnił, że celem żądania próbki była weryfikacja faktycznie oferowanych
funkcjonalności ZSI według wcześniej określonego scenariusza, na co wskazuje pkt 6 na str. 33
SIWZ, zgodnie z którym: „[…]Zamawiający zastrzega sobie możliwość zaproszenia
Wykonawcy
by
dokonał
prezentacji/demonstracji
oferowanego
oprogramowania
aplikacyjnego, w pełni skonfigurowanego I zainstalowanego na swoim sprzęcie TT, w celu
weryfikacji faktycznie oferowanej funkcjonalności ZSI według wcześniej określonego
scenariusza. Czas na uruchomienie zdeponowanej próbki wraz z rozpoczęciem prezentacji to
max. 20 min. O możliwości prezentacji systemu Wykonawca zostanie powiadomiony przez
Zamawiającego
z
zachowaniem
odpowiednich
terminów
wymaganych
w
PZP.
Scenariusz prezentacji systemu Wykonawca otrzyma od Zamawiającego razem z
powiadomieniem o możliwości jej przeprowadzenia.[…]”. Wspomniany scenariusz został
zamieszczony na stronie internetowej zamawiającego w wyniku realizacji wyroku Izby,
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1211/14, KIO 1221/14 i KIO 1222/14. Określa on
30 zadań, w zakresie których weryfikowana będzie próbka i tylko w takim zakresie –
zdaniem Odwołującego – Zamawiający może prowadzić weryfikację załączonej próbki, o czymświadczy przytoczony przez Odwołującego fragment uzasadnienia wzmiankowanego orzeczenia.
Odwołujący, w dniu 12 września 2014 r., złożył ofertę, do której –
zgodnie z wymogami SIWZ – załączył płytę CD zawierającą całość oferowanego
oprogramowania aplikacyjnego w zakresie HIS (oprócz LIS, RIS, PACS oraz ERP).
Zamawiający – pismem z dnia 23 września 2014r. – wezwał Odwołującego do
uzupełnienia próbki. Przedmiotowe wezwanie Odwołujący określił mianem wysoce
niejasnego, na dowód czego przytoczył kluczowe, w jego ocenie, fragmenty żądania
Zamawiającego. Z wezwanie tego Odwołujący wyprowadził następujące wnioski:
1. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wywiązał się z zobowiązania do złożenia
w ofercie próbki,
2. Odwołujący ma dokonać uzupełnienia w ten sposób, by uzupełnić „urządzenie”
z zainstalowanym na nim oprogramowaniem.
3. w razie nieuzupełnienia próbki w określony powyżej sposób ustalono rygor
odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że opisana powyżej czynność pozbawiona jest podstaw
faktycznych i prawnych z następujących przyczyn.
Nieuprawnione było wzywanie do uzupełnienia próbki rozumianej, zgodnie z SIWZ,
jako oprogramowanie aplikacyjne mające podlegać weryfikacji pod kątem tego, czy zawiera ono
wszystkie wymagane funkcjonalności. Odwołujący takie oprogramowanie złożył w ofercie na płycie
CD, która nie była w SIWZ zakazana. Zwrócił uwagę, że informacja o komputerze przenośnym
była przykładowa. Podkreślił, że zaoferowane oprogramowanie jest w pełni skonfigurowane
i umożliwia jego weryfikację zgodnie z SIWZ. Zaznaczył, że jego sprawdzenie miało odbyć się na
sprzęcie Zamawiającego, nie zaś wykonawców, wobec czego złożona płyta CD zawierająca to
oprogramowanie, umożliwia przeprowadzenie przewidzianej postanowieniami SIWZ
weryfikacji.
Odwołujący oświadczył, że właściwie nie bardzo rozumie dlaczego łatwiejsze
(czy wyłącznie zgodne z SIWZ) miałoby być instalowanie oprogramowania aplikacyjnego
z „przenośnego komputera” wykonawcy na komputer docelowy przeznaczony do weryfikacji
oprogramowania, czyli na komputer Zamawiającego. Kwestia nośnika załączonego do oferty,
czy samej instalacji próbki to czynność techniczna, którą złożona w ofercie Odwołującego płyta
CD zapewnia i umożliwia Zamawiającemu przeprowadzenia weryfikacji funkcjonalności.
Odwołujący zaznaczył, że rozumie ideę Zamawiającego, aby wszyscy wykonawcy prezentowali
swój system według jednolitego scenariusza i na sprzęcie, który dla wszystkich uczestników
Postępowania jest taki sam (sprzęt Zamawiającego). Taki zamysł realizuje w pełni postulaty
zachowania obiektywności w stosunku do wszystkich wykonawców. Złożenie próbki na płycie CD
spełnia wymagania SIWZ i pozwala jednocześnie zrealizować intencje Zamawiającego.
Oświadczył ponadto, że nie zachodzi sprzeczność w złożeniu w ofercie oprogramowania
aplikacyjnego na płycie CD z „treścią" SIWZ – wymagania w tym zakresie nie mają bowiem, w jego
ocenie, charakteru treści SIWZ, lecz charakter techniczno-organizacyjny (na podobieństwo
wymagań dotyczących bindowania stron, numeracji itd.). Podobnie sam nośnik, czy jego rodzaj
na jakim składa się w ofercie oferowane oprogramowanie (np. płyta CD, czy pendrive) nie jest
też „treścią" oferty. Odwołujący wyjaśnił, że złożył próbkę zainstalowaną na płycie CD po
analizie wszystkich zapisów SIWZ, które same w sobie były niejasne i sprzeczne. W SIWZ pisano o
próbce jako o:
1. oprogramowaniu („Próbka oferowanego ZSI”),
2. próbce rozumianej jako sprzęt/nośnik z zainstalowanym oprogramowaniem
(„Próbka powinna zawierać oprogramowanie aplikacyjne (w zakresie HIS –
oprócz LIS, RIS, PACS oraz ERP), zainstalowane na sprzęcie Wykonawcy
(np. przenośnym komputerze”),
a ponadto wskazywano na instalację „próbki lub nośnika” pojęcia te wprost rozróżniając.
Wobec tego Odwołujący składając oferowane oprogramowanie na płycie CD kierował się
dwoma kryteriami: (1) złożenia w ofercie oprogramowania które zawiera deklarowane
funkcjonalności i umożliwia weryfikację oczekiwanych przez Zamawiającego funkcjonalności
oraz (2) złożenia oprogramowania na takim nośniku/sprzęcie, który pozwoli na jego łatwą
instalację. Z uwagi na to Odwołujący stwierdził, że nie rozumie powodu wezwania, ponieważ sam
nośnik nie ma znaczenia z punktu widzenia zgodności próbki i oferty z Pzp i SIWZ. W zakresie
istoty próbki Zamawiający wzywa Odwołującego do złożenia oferowanego oprogramowania
pomimo tego, iż znajduje się ono w ofercie i jest w dyspozycji Zamawiającego, co narusza
art. 26 ust. 3 Pzp. Jeżeli natomiast Zamawiający wzywa do uzupełnienia próbki
(oprogramowania) dlatego, że kwestionuje prawidłowość samego sprzętu/nośnika, to jest to
działanie chybione, ponieważ sprzęt (nośnik) jest elementem pozamerytorycznym i nie można
go zakwalifikować ani jako dokument z Rozporządzenia określonego w art. 25 Ustawy, ani jako
treść oferty.
W dalszej części odwołania Odwołujący podał, że zaskarżone wezwanie prowadzi do
istotnych dla niego ryzyk i jest niekorzystne, czego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać,
bowiem – po pierwsze – Odwołujący byłby zmuszony do złożenia oferowanego
oprogramowania (np. na USB/nośniku typu pendrive) już po składaniu ofert, co mogłoby
powodować ze strony konkurencji uzasadnione zarzuty, iż miał on np. więcej czasu na
opracowanie próbki, po drugie zaś – w razie przyjęcia, iż próbka stanowi dokument na
potwierdzenie spełniania wymagań przedmiotowych (a tak ją rozumie w świetle SIWZ
Odwołujący) – Odwołujący, w razie jej uzupełnienia, traciłby prawo do uzupełnienia w ramach
już samej weryfikacji próbki i prezentacji, czym byłby postawiony w gorszej sytuacji niż jego
konkurenci, zachowujący prawo do jednokrotnego uzupełnienia „próbki" – czyli poprawy
oprogramowania.
Odwołujący podkreślił, że w treści wezwania Zamawiający przewidział rygor w postaci
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co jest niezgodne z Pzp,
jako że nośnik czy sprzęt, na którym złożono w ofercie oferowane oprogramowanie nie
stanowi treści oferty, czy SWIZ, a nadto sam Zamawiający zastosował wobec nośnika
(„urządzenia") tryb wezwania do uzupełnienia, w konsekwencji czego nie może stosować sankcji
w postaci odrzucenia oferty, właściwej tylko dla przypadku, w którym „próbka” stanowi treść
oferty. Tak jednak w niniejszym postępowaniu nie jest, co Zamawiający wyraził wprost w SIWZ,
odsyłając przy charakterystyce próbki do przepisów Rozporządzenia.
Odwołujący zaznaczył, że w sytuacji, gdy prezentacja w oparciu o ustalony scenariusz
(która to prezentacja na sprzęcie Zamawiającego jest jedyną możliwością weryfikacji przez
niego próbki) odbywa się dopiero po zainstalowaniu oprogramowania na sprzęcie
Zamawiającego, nie jest zrozumiałe i logiczne po co w ogóle Zamawiającemu urządzenie takie
jak np. komputer przenośny, skoro i tak prezentacja będzie odbywać się na jego sprzęcie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie,
względnie o jego oddalenie w oparciu o niżej przytoczoną argumentację.
Na uzasadnienie pierwszego z wniosków odwołania podał, że zgodnie z treścią
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego się. Wyjaśnił, że Odwołujący wniósł odwołanie od czynności
wezwania go do uzupełnienia w zakresie próbki, a z jego uzasadnienia wynika, że nie
kwestionuje w istocie trybu wezwania, tj. zastosowania w tej konkretnej sprawie art. 26 ust. 3
Pzp, lecz wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu dostarczenia próbki zawierającej
oprogramowanie zainstalowane na sprzęcie wykonawcy (np. komputerze przenośnym),
jako w pełni działające i skonfigurowane, przez co umożliwiające weryfikację oferowanych
funkcjonalności.
Wobec powyższego Zamawiający zwrócił uwagę, że we wcześniejszym odwołaniu
rozstrzygniętym wyrokiem Izby z dnia 4 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1211/14, KIO 1221/14
i KIO 1222/14 Odwołujący postawił identyczny zarzut, o czym świadczy argumentacja
zawarta na str. 34 i 35 jego uzasadnienia, dotycząca ówczesnego zarzutu 11.
Zamawiający podkreślił, że żądanie usunięcia wymogu dotyczącego takiej postaci próbki nie
zostało przez Izbę uwzględnione, co zostało uzasadnione wywodem na str. 29 uzasadnienia
ww. orzeczenia. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że Odwołujący wskazuje obecnie
te same okoliczności jako zarzut, podczas gdy został on już rozpatrzony i rozstrzygnięty
wspomnianym wyrokiem. Podkreślił, że twierdzenia Odwołującego są oparte o brzmienie
SIWZ obowiązującej w kwestionowanym zakresie od dnia 30 czerwca 2014 r., a zatem
w brzmieniu obowiązującym w dacie rozpoznawania i orzekania w sprawie rozstrzygniętej
wyrokiem Izby z dnia 4 lipca 2014 r.
Na poparcie wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie
z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 pkt Rozporządzenia może żądać od wykonawców
w szczególności próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone,
których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego. Podkreślił, że możliwość żądania przez Zamawiającego od Odwołującego
próbki składającej się z płyty CD z oprogramowaniem systemowym zainstalowanym na jego
sprzęcie wynika wprost z uzasadnienia wyroku Izby z dnia 4 lipca 2014 r.
Zamawiający wskazał, że art. 26 ust. 3 Pzp obejmuje swoją dyspozycją nie tylko
złożenie brakujących dokumentów, ale także uzupełnienia dokumentów już złożonych,
która to sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, gdzie Odwołujący nie złożył całego
dokumentu, będącego próbką. Dodał, że okoliczność ta wydaje się nie być kwestionowana,
skoro inne założenie prowadziłoby do odrzucenia oferty Odwołującego bez dodatkowego
wzywania go do uzupełnienia dokumentu próbki w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W odwołaniu
kwestionowana jest jedynie celowość i zasadność żądania przez Zamawiającego złożenia
próbki zawierającej oprogramowanie aplikacyjne w zakresie HIS zainstalowane na sprzęcie
wykonawcy. Przy czym zgodnie z SIWZ ma to nastąpić m.in. w celu weryfikacji oferowanych
funkcjonalności w odniesieniu do wymagań ogólnych. Nie składając próbki w żądany sposób
Odwołujący uniemożliwia Zamawiającemu sprawdzenie jej i ustalenie spełnienia przez
oferowane oprogramowanie wymagań przedmiotowych udziału w Postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, że sposób sprecyzowania żądania w zakresie próbki
w piśmie z dnia 23 września 2014 r. należy uznać za wystarczający, skoro Odwołujący
doskonale
zrozumiał
jakieżądanie
zostało
do
niego
skierowane.
Zamawiający zasygnalizował przy tym, że Odwołujący jest jedynym podmiotem
kwestionującym oczywisty wymóg zawarty w SIWZ, którego celowość została potwierdzona
wspomnianym wyrokiem Izby.
Zamawiający stwierdził ponadto, że przeciwstawianie przez Odwołującego treści
zdania drugiego i trzeciego pkt 14 tabeli 5 SIWZ nie znajduje uzasadnienia merytorycznego.
Każde z nich odnosi się bowiem do innych okoliczności i do innych przesłanek sprawdzenia
funkcjonalności.
Pierwsze
dotyczy
oceny
i
potwierdzenia
spełnienia
wymagań
przedmiotowych przez wykonawcę, drugie natomiast odnosi się do weryfikacji
funkcjonalności przez użytkownika na komputerze dostarczonym przez Zamawiającego. Oba
te elementy dają dopiero pełen obraz spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Na rozprawie strony podtrzymały argumentację zawartą w złożonych uprzednio
pismach procesowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Izba uznała za bezpodstawny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp. Z treści odwołania rozpoznanego pod sygn. akt
KIO 1222/14 (zarzut 11) wynika, że Odwołujący kwestionował uprzednio postanowienia
SIWZ dotyczące próbki (sprzed ich modyfikacji dokonanej w dniu 30 czerwca 2014 r.),
jako że – w jego ocenie – bezzasadnie wymuszały na wykonawcach powierzenie
Zamawiającemu należącego do nich mienia znacznej wartości, a nadto podawał
w wątpliwość intencje Zamawiającego dotyczące sposobu weryfikacji próbki wykonawcy,
polegającego na dokonaniu prezentacji na dostarczonym wraz z oprogramowaniem
sprzęcie. Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczy natomiast kwestii, czy wobec
zmodyfikowanych przez Zamawiającego postanowień SIWZ jedynym sposobem na
spełnienie wymagań w zakresie próbki jest jej dostarczenie w formie oprogramowania
zainstalowanego na sprzęcie wykonawcy oraz niejasności wezwania do uzupełnienia próbki.
Z porównania tych okoliczności należy wyprowadzić wniosek, że są one częściowo
(w zakresie próbki) i tylko do pewnego stopnia zbliżone, nie zaś tożsame, czego wymaga
powołana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia odwołania.
W zakresie relewantnym dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania Izba ustaliła,że poz. 14 tabeli nr 5 („Oświadczenia i dokumenty, które należy załączyć do oferty”) w pkt 5
SIWZ („Warunki udziału w postępowaniu”) brzmiała pierwotnie w następujący sposób:
„[…]Próbka oferowanego ZSI, umożliwiająca weryfikację oferowanych funkcjonalności,
w szczególności w zakresie podlegającym ocenie punktowej w ramach kryterium oceny ofert,
w postaci oprogramowania aplikacyjnego (w zakresie HIS – oprócz LIS, RIS, PACS oraz
ERP), zainstalowanego na sprzęcie Wykonawcy (np. przenośnym komputerze) jako w pełni
działającego i skonfigurowanego umożliwiającego weryfikację oferowanej funkcjonalności.
Zamawiający wymaga, aby próbka została złożona wraz z ofertą. Próbka jest rozumiana jako
dokument zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie dokumentów rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający wyjaśnia,że zgodnie z art. 97 ust. 2, zwróci próbki Wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane,
na ich wniosek. Próbkę Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, Zamawiający,
zgodnie z art. 97 ust. 1, przechowuje jako załącznik do protokołu przez okres 4 lat od dnia
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego
nienaruszalność.[…]”.
W wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO
1222/14, mającego za przedmiot m.in. cytowane powyżej postanowienie SIWZ,
Zamawiający – w dniu 30 czerwca 2014 r. – zastąpił je następującym:
„[…]Próbka oferowanego ZSI, umożliwiająca jego prezentację na potrzeby postępowania
o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego, w zakresie weryfikacji
oferowanych funkcjonalności w odniesieniu do wymagań ogólnych zawartych w pkt 2.1
załącznika nr 1 do SIWZ oraz wymagań technicznych, za spełnienie których zostaną
przyznane punkty w ramach kryterium oceny ofert „Wymagania techniczne”,
opisanych w poz. 1-6 tabeli w pkt 7 ppkt III SIWZ. Próbka powinna zawierać
oprogramowanie aplikacyjne (w zakresie HIS – oprócz LIS, RIS, PACS oraz ERP),
zainstalowane na sprzęcie Wykonawcy (np. przenośnym komputerze) jako w pełni
działającego i skonfigurowanego, przez co umożliwiającego weryfikację oferowanych
funkcjonalności.
Wykonawca, z pomocą próbki lub nośnika, będzie zobowiązany zainstalować
oprogramowanie aplikacyjne dla użytkownika, na komputerze dostarczonym przez
Zamawiającego o konfiguracji i parametrach jednakowych dla wszystkich wykonawców
biorących udział w prezentacji. Parametry komputera dostarczonego przez Zamawiającego
będą odpowiadały parametrom stacji roboczych opisanych w pkt 4 załącznika nr 4 do SIWZ.
Po zakończeniu własnej prezentacji każdy wykonawca usunie zainstalowaną aplikację z tego
komputera.
Zamawiający wymaga, aby próbka została złożona wraz z ofertą. Próbka jest rozumiana jako
dokument zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie dokumentów rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający wyjaśnia,że zgodnie z art. 97 ust. 2, zwróci próbki Wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane,
na ich wniosek. Próbkę Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, Zamawiający,
zgodnie z art. 97 ust. 1, przechowuje jako załącznik do protokołu przez okres 4 lat od dnia
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego
nienaruszalność.[…]”.
Następnie, w wykonaniu wyroku Izby z dnia 4 lipca 2014 r., wydanego w połączonych
sprawach o sygn. akt KIO 1211/14, KIO 1221/14 i KIO 1222/14, Zamawiający uzupełnił
poz. 14 tabeli nr 5 w pkt 5 SIWZ poprzez zamieszczenie zasad dotyczących scenariusza
prezentacji. Szczegółowy zakres funkcjonalności systemu, które miały zostać zweryfikowane
w toku prezentacji ustalony został ostatecznie w wyniku wniesienia przez Odwołującego,
w dniach 4 i 13 sierpnia 2014 r., kolejnych środków ochrony prawnej, których zarzuty były
przez Zamawiającego każdorazowo uwzględniane w całości. Zamawiający ostatecznie,
pismem z dnia 19 sierpnia 2014 r., sformułował 28 zadań do wymaganej postanowieniami
SIWZ prezentacji próbki oferowanego oprogramowania.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, że – zgodnie z pkt 5, ppkt 6 SIWZ
[…]Zamawiający zastrzega sobie możliwość zaproszenia Wykonawcy by dokonał
prezentacji/demonstracji
oferowanego
oprogramowania
aplikacyjnego,
w
pełni
skonfigurowanego i zainstalowanego na swoim sprzęcie IT, w celu weryfikacji faktycznie
oferowanej funkcjonalności ZSI według wcześniej określonego scenariusza. Czas na
uruchomienie zdeponowanej próbki wraz z rozpoczęciem prezentacji to max. 20 min.
O możliwości
prezentacji
systemu
Wykonawca
zostanie
powiadomiony
przez
Zamawiającego z
zachowaniem odpowiednich terminów
wymaganych
w PZP.
Scenariusz prezentacji
systemu
Wykonawca
otrzyma
od
Zamawiającego
razem
z powiadomieniem o możliwości jej przeprowadzenia.
1. Jeżeli w trakcie prezentacji dojdzie do stwierdzenia jakiejkolwiek niezgodności
prezentowanego systemu z deklaracją Wykonawcy zawartą w ofercie co do jego
parametrów funkcjonalnych lub gdy Wykonawca nie wykonana w całości
prezentacji , oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
3 Ustawy w związku z art. 14 Ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
2. Jeżeli Wykonawca nie stawi się w celu dokonania prezentacji w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie i czasie, zostanie wykluczony z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.[…].
Z kolei, zgodnie z pkt 7 SIWZ („Opis kryteriów i sposobu obliczania ceny”),
w Postępowaniu przewidziane zostały dwa kryteria oceny ofert: cena – z wagą 80%
i wymagania techniczne – z wagą 20%. W pkt III („Zasady oceny kryterium wymagania
techniczne”) pkt 7 SIWZ („Opis kryteriów i sposobu obliczania ceny”) Zamawiający wskazał,że „[…]Do obliczenia ilości punktów w tym kryterium będą brane pod uwagę parametry
podane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym w tabeli (wg załącznika nr 6 do SIWZ)
oraz zweryfikowane na podstawie dostarczonej próbki.[…]”.
Mając za podstawę przytoczony powyżej stan faktyczny odwołanie należało
uwzględnić z przyczyn, o których mowa poniżej.
Odnosząc się na wstępie do powoływanego przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia
4 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1211/14, KIO 1221/14 i KIO 1222/14), na którego to
uzasadnieniu Zamawiający oparł przeświadczenie o wyłącznie zgodnym z postanowieniami
SIWZ kształcie próbki, rozumianej jako oprogramowanie zainstalowane na sprzęcie
wykonawców Izba wskazuje, że zapatrywanie takie stanowi w istocie nadinterpretację
powołanego orzeczenia. Z fragmentu zawartego na str. 29 uzasadnienia omawianego
wyroku nie wynika bowiem w żaden sposób, aby oczekiwana przez Zamawiającego próbka
miała przybrać taką właśnie postać. Na wniosek taki nie pozwalają użyte tam stwierdzenia,że „[…]W ocenie Izby, zamawiający ma prawo żądać, aby wykonawca zaprezentował
funkcjonalności
systemu
na
swoim
sprzęcie
(podkreślenie
Izby).[…]”
oraz
„[…]Zamawiający ma prawo zbadać działanie próbki systemu w warunkach, za które
odpowiadają wykonawcy (podkreślenie Izby).[…]”. Należy je, zdaniem składu orzekającego,
odnosić stricte do oferowanego oprogramowania, nie zaś do środowiska sprzętowego,
w jakim będzie ono funkcjonowało, tym bardziej że – zgodnie ze wspomnianą poz. 14 tabeli
nr 5 w pkt 5 SIWZ – pojęcie próbki odniesiono wprost do „oferowanego ZSI”,
czyli zintegrowanego systemu informatycznego.
Zamawiający
zdefiniował
pojęcie
ZSI,
stanowiące
synonim
„oprogramowania aplikacyjnego”,
w
pkt
2
SIWZ
(„Postanowienia
ogólne”),
jako „[…]Zbiór współdziałających i współpracujących ze sobą Aplikacji konfiguracji
określonych w SIWZ, wykonujących swoje procedury we wzajemnej interakcji, będący
utworem o właściwościach w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. „o prawie autorskim
i prawach pokrewnych” [t.j. Dz. U. 2006 nr 90 poz. 631 ze zm.], do którego prawa autorskie
i majątkowe przysługują autorowi lub/i Wykonawcy.[…]”. Pojęcie to zawiera się w definicji
systemu informatycznego, który – zgodnie z definicją legalną zawartą w pkt 2 SIWZ –
stanowi „[…]Zintegrowane oprogramowanie aplikacyjne o właściwościach i konfiguracji
określonych w SIWZ do zarządzania Szpitalem w zakresie działalności statutowej
Zamawiającego, do którego Wykonawcy przysługują autorskie prawa majątkowe lub prawo
do odpłatnego oferowania Zamawiającemu nadane przez producenta.[…]”. Z postanowień
tych wynika zatem, że próbką oferowanego ZSI mogło być wyłącznie oprogramowanie,
nie zaś oprogramowanie i nośnik, jak to wynikało z twierdzeń Zamawiającego.
Dodatkowych argumentów na poparcie powyższej tezy dostarcza również dalsza
część treści akapitu 1 poz. 14 tabeli nr 5 w pkt 5 SIWZ. Wskazano w nim bowiem, że próbka
ma umożliwiać prezentację mającą na celu weryfikację oferowanych funkcjonalności
w odniesieniu do wymagań ogólnych zawartych w pkt 2.1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz
wymagań technicznych. Należy zauważyć, że w załączniku nr 1 do SIWZ –
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania 1 (wdrożenie zintegrowanego
systemu informatycznego szpitala w części medycznej oraz w części zarządczej)” opisane
zostały oczekiwania dotyczące oprogramowania, nie zaś sprzętu komputerowego, co do
którego wymagania techniczne uszczegółowione zostały w treści załącznika nr 4 do SIWZ
pn.: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania 4 (infrastruktura przetwarzania
danych”). Co więcej, wspomniany pkt 2.1 załącznika nr 1 do SIWZ nosi nazwę
„Wymagania do medycznego oprogramowania aplikacyjnego HIS” i dotyczy wyłącznie
zgodności oferowanego oprogramowanie z aktualnymi aktami prawnymi regulującymi
organizację i działalność sektora usług medycznych i opieki zdrowotnej w kraju. Z kolei
wspomniane w akapicie 1 poz. 14 tabeli nr 5 w pkt 5 SIWZ wymagania techniczne zawarte
zostały w tabeli zamieszczonej w postanowieniach pkt 7 SIWZ i odnoszą się również –
zdaniem Izby – wyłącznie do oprogramowania, nie zaś do sprzętu, na którym miałoby ono
zostać dostarczone.
Finalnie, przedstawione zapatrywanie uzasadniają również opisane przez
Zamawiającego zadania do prezentacji próbki oferowanego ZSI, które odnoszą się do
określonych funkcjonalności oprogramowania, a nie dotyczą parametrów urządzeń,
na których ma ono działać.
Reasumując,
Zamawiający
błędnie,
w
ocenie
składu
orzekającego,
wyczytał z orzeczenia Izby z dnia 4 lipca 2014 r., jakoby przesądzało ono o jedynym
dopuszczalnym postanowieniami SIWZ kształcie próbki. Skoro bowiem proces jej weryfikacji
w oparciu o sprecyzowane w SIWZ kryteria odnosić należy – zgodnie z omówionymi powyżej
postanowieniami SIWZ – li tylko do oprogramowania wchodzącego w zakres przedmiotu
zamówienia,
to
sprzęt,
na
którym
należało
je
Zamawiającemu
dostarczyć
(przykładowo w postaci komputera przenośnego) należało ad casum sprowadzić do roli
nośnika (choć nie w znaczeniu nadanym temu pojęciu postanowieniami SIWZ), a zatem
aspektu oferty mającego formalne, a nie merytoryczne znaczenie. Izba podkreśla,że nadanie próbce kształtu pożądanego przez Zamawiającego, tj. postaci oprogramowania
zainstalowanego na sprzęcie komputerowym wykonawcy, byłoby możliwe, o ile –
po pierwsze – wskazywałyby na to konsekwentnie wszystkie postanowienia SIWZ
odnoszące
się
do
problematyki
próbki
w
Postępowaniu,
a
po
drugie
–
sprawdzeniu podlegałaby również zgodność parametrów urządzenia, na którym dostarczone
zostało oprogramowanie z zawartymi w SIWZ specyfikacjami technicznymi sprzętu
komputerowego oraz poprawność działania oferowanego oprogramowania na takim
sprzęcie. Postanowienia SIWZ, w ostatecznym kształcie nadanym im przez Zamawiającego,
nie odnoszą się do tych kwestii, wobec czego należało przyjąć, że próbką stanowiącą
przedmiot prezentacji jest wyłącznie oprogramowanie. To z kolei determinuje wniosek,że spór, jaki toczyły między sobą strony postępowania odwoławczego, koncentrował się
wokół wymagania formalnego dotyczącego próbki, któremu uchybienie nie mogło stanowić
skutecznej podstawy do odrzucenia oferty.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający z własnej inicjatywy,
jeszcze przed wydaniem orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 1211/14, KIO 1221/14 i KIO
1222/14 dokonał istotnej modyfikacji postanowienia poz. 14 tabeli nr 5 w pkt 5 SIWZ, która –
w ocenie składu orzekającego – jest nie tylko częściowo wewnętrznie sprzeczna, ale również
niezgodna z pozostałymi, nie zmienionymi, postanowieniami SIWZ.
Należy zwrócić uwagę na okoliczność, że z akapitu 2 wzmiankowanego fragmentu
SIWZ wynika, jakoby próbka zawierać miała oprogramowanie zainstalowane na sprzęcie
wykonawcy (z czego Zamawiający błędnie, w ocenie Izby, wywodził zdefiniowanie próbki,
jako pewnej całości obejmującej oprogramowanie i sprzęt), ale już w kolejnym akapicie
dopuszczona została explicite możliwość dostarczenia „próbki lub nośnika”. Nośnikiem,
zgodnie z pkt 2 SIWZ („Postanowienia ogólne”), jest fizyczny środek (materiał lub
urządzenie) przechowujący lub przeznaczony do przechowywania w nim danych
(ciągów symboli): CD, DVD, FDD, HDD, SDD, pendrive. Skoro zatem próbka miała
koniecznie obejmować także urządzenie (np. w postaci komputera przenośnego), to nie jest
wiadome
i
Zamawiający
nie
potrafił
okoliczności
tej
logicznie
uzasadnić,
dlaczego dopuszczono możliwość dostarczenia oprogramowania (czyli de facto jedynie
fragmentu próbki w rozumieniu Zamawiającego) na nośniku, który – zgodnie z jego definicją
– może, ale nie musi być urządzeniem. Jeżeli natomiast Zamawiający chciał ograniczyć
możliwość dostarczania oprogramowania na nośnikach tylko do takich, które są
urządzeniami, to powinien albo zastrzeżenie takie wprowadzić do treści komentowanego
postanowienia SIWZ, albo redefiniować pojęcie „nośnika”, wyłączając z jego zakresu środki
fizyczne w postaci materiałów.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że w dalszej części akapitu 3
omawianego postanowienia SIWZ Zamawiający wskazał, że próbka lub nośnik mają
posłużyć do zainstalowania oprogramowania aplikacyjnego na komputerze dostarczonym
przez Zamawiającego, o jednakowej konfiguracji dla wszystkich wykonawców biorących
udział w prezentacji, po zakończeniu której każdy z nich zobowiązany będzie do usunięcia
zainstalowanej aplikacji z tego komputera. Abstrahując od popełnienia przez Zamawiającego
w tym postanowieniu SIWZ błędu logicznego wynikającego z przyjętej przez siebie definicji
próbki (nie jest bowiem możliwe zainstalowanie próbki będącej urządzeniem
z zainstalowanym oprogramowaniem na komputerze, chyba że urządzeniem takim jest
nośnik, jednak w takim wypadku – po pierwsze – powoływanie przykładu komputera
przenośnego nie miałoby sensu, po drugie zaś – należało to doprecyzować, bądź zmienić
znaczenie nadane pojęciu „nośnik”, co omówiono powyżej), to Izba zwróciła uwagę,że Zamawiający wprost przewidział wymóg wykonania prezentacji na swoim komputerze,
którego parametry dodatkowo dookreślił przez odesłanie do załącznika nr 4 do SIWZ.
Dodatkowo Izba stwierdziła, że wprowadzone przez Zamawiającego modyfikacje
SIWZ w zakresie poz. 14 tabeli 5 w pkt 5 SIWZ stoją w sprzeczności z ppkt 6 pkt 5 SIWZ,
który przewiduje prezentację oferowanego oprogramowania aplikacyjnego, w pełni
skonfigurowanego i zainstalowanego na sprzęcie IT wykonawcy.
Na
obronę
tak
skonstruowanych
postanowień
SIWZ
Zamawiający
–
poza podpieraniem swojego stanowiska orzeczeniem KIO z dnia 4 lipca 2014 r. –
stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że przeciwstawianie treści akapitu 2 i 3 poz. 14 tabeli
nr 5 w pkt 5 SIWZ nie znajduje uzasadnienia, bowiem każdy z nich odnosi się do
„[…]innych okoliczności
i
funkcjonalności
i
do
innych
przesłanek
sprawdzenia
funkcjonalności[…]” oraz konieczne jest ich łączne rozpatrywanie w celu ustalenia spełniania
warunków udziału w Postępowaniu o charakterze przedmiotowym (odpowiedź na odwołanie,
str. 7). Na rozprawie wyjaśnił z kolei, że takie ukształtowanie postanowień SIWZ umożliwia
mu weryfikację oprogramowania w dwóch środowiskach, przez co rozumie sprawdzenie jego
działania na sprzęcie Zamawiającego lub wykonawcy, jeżeli do któregokolwiek z nich będą
jakieś wątpliwości.
Powyższe intencje Zamawiającego nie wynikają jednak w żaden sposób
z postanowień SIWZ. Ich lektura prowadzi do wniosku, że przewidział on wyłącznie jedną
prezentację (SIWZ konsekwentnie operuje w stosunku do niej liczbą pojedynczą), co do
której należało przyjąć, że – po pierwsze – miała mieć za przedmiot oprogramowanie, a po
drugie – przeprowadzona miała zostać na sprzęcie dostarczonym przez Zamawiającego.
Tylko w odniesieniu do takiej prezentacji Zamawiający określił, w poz. 14 tabeli nr 5 pkt 5
SIWZ, scenariusz jej przebiegu oraz wskazał na możliwe do wykonania w jej toku zadania.
Miały one na celu, jak wspomniano, zweryfikowanie oczekiwanych przez Zamawiającego
funkcjonalności oprogramowania, nie zaś zgodności sprzętu, na którym zostało ono
dostarczone z wymogami opisanymi w załączniku nr 4 do SIWZ. Nawet gdyby twierdzić,
za odpowiedzią na odwołanie, że weryfikacja próbki miałaby przebiegać w dwóch aspektach,
czy też w dwóch środowiskach, jak na to wskazywał Zamawiający na rozprawie, nie zmienia
to okoliczności, że postanowienia SIWZ nie prowadzą w sposób jednoznaczny do takich
wniosków.
Reasumując, z uwagi na omówione powyżej wątpliwości dotyczące kształtu i celu
przedłożenia próbki Izba uznała, że nie mogły one stanowić podstawy podjęcia przez
Zamawiającego zakwestionowanej odwołaniem czynności. Nie można bowiem tracić z pola
widzenia zasady, w myśl której za prawidłową, jednoznaczną i wyczerpującą treści SIWZ
odpowiedzialność ponosi zamawiający, pełniący rolę gospodarza postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wiąże się z tym rozstrzyganie mogących powstać na tle
interpretacji postanowień SIWZ wątpliwości z korzyścią dla wykonawców, co wprawdzie nie
ma, zdaniem Izby, charakteru bezwzględnie obowiązującej zasady, chociażby z uwagi na
posiadany przez nich status profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, ale co w tej
sprawie musiało zadziałać z korzyścią dla Odwołującego. Umożliwił on bowiem złożoną
próbką przeprowadzenie przez Zamawiającego weryfikacji zaoferowanego oprogramowania
w drodze prezentacji w oparciu o przewidziany w SIWZ scenariusz i zadania.
Odnosząc się natomiast do przewidzianej dla próbki roli w Postępowaniu Izba zwraca
uwagę na konieczność każdorazowego ustalenia jakimi intencjami kierował się zamawiający
wprowadzając wymóg załączenia jej do oferty. Próbka stanowić może bowiem dokument
przedmiotowy w ujęciu przepisu § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia i będzie wówczas podlegać
uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. W takiej sytuacji jej rolą jest umożliwienie
zamawiającemu skonfrontowania postawionych przedmiotowi zamówienia wymagań
z opisanymi w SIWZ właściwościami. Należy jednak zauważyć, że próbka może służyć
również ocenie jakości określonych właściwości, stanowiąc kryterium oceny ofert. W takiej
sytuacji trzeba ją uznać za element oferty niepodlegający uzupełnieniu, a ewentualnie
wyjaśnieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że – wbrew
pouczeniu zawartym w akapicie 4 poz. 14 tabeli nr 5 w pkt 5 SIWZ referującym do próbki,
jako dokumentu przedmiotowego – Izba uznała, że próbka oferowanego oprogramowania
stanowi niepodlegający uzupełnieniu element oferty, którego weryfikacja będzie miała wpływ
na klasyfikację ofert (vide pkt 7 SIWZ – „Opis kryteriów i sposobów obliczania ceny”
i przewidziane tam kryterium w postaci wymagań technicznych z wagą 20%), na co zresztą
wskazuje zawarte w pkt III komentowanego fragmentu SIWZ postanowienie,
zgodnie z którym „[…]Do obliczenia ilości punktów w tym kryterium będą brane pod uwagę
parametry podane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym w tabeli (wg załącznika nr 6
do SIWZ) oraz zweryfikowane na podstawie dostarczonej próbki.[…]” oraz treść
wspomnianego załącznika nr 6 do SIWZ zawierająca tabelę z punktacją za przewidziane
w SIWZ elementy składowe tego kryterium oceny ofert (którą to nota bene Zamawiający
powinien doprowadzić do zgodności z tabelą zawartą w treści pkt 7 SIWZ).
Nawet jeśli przyjąć, że Zamawiający nadał próbce każde z powyższych znaczeń,
a zatem podlegającego uzupełnieniu dokumentu przedmiotowego, do którego odnosić
miałaby się prezentacja mająca na celu potwierdzenie spełniania wymagań określonych
w SIWZ
oraz
elementu
treści
oferty
podlegającego
ocenie
w
kryterium
„Wymagania techniczne”, wywierającym wpływ na klasyfikację ofert, to nie jest wiadome,
dlaczego skutkiem negatywnej weryfikacji próbki w toku prezentacji, bądź niewykonania
prezentacji w całości miałoby być odrzucenie oferty w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
a nie wezwanie do jej uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Gdyby jednak Zamawiający
przewidział taką możliwość pojawiłoby się zagrożenie, że wezwany wykonawca poprawi
próbkę także w zakresie aspektów technicznych podlegających ocenie jakościowej,
co byłoby niedozwolonym uzupełnieniem oferty po upływie terminu składania ofert. Ergo,
próbce przewidzianej postanowieniami SIWZ odmówić należy statusu dokumentu
przedmiotowego, wobec czego, chociażby z tej przyczyny zaskarżoną czynność
Zamawiającego należało uznać za sprzeczną ze wskazanymi w petitum odwołania
przepisami Pzp. Wydaje się bowiem, że z uwagi na przytoczone powyżej wątpliwości ten
sam dokument (próbka) nie może jednocześnie stanowić dokumentu przedmiotowego
i niepodlegającą uzupełnieniu treść oferty wykonawcy. Zatem tylko w sytuacji, w której
Odwołujący nie złożyłby w ogóle próbki (w znaczeniu omówionym w uzasadnieniu
niniejszego orzeczenia) jego oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która nie
może był sanowana przez zastosowanie procedury przewidzianej przepisem art. 26 ust. 3
Pzp.
W konsekwencji stwierdzenia, że Odwołujący złożył próbkę w dopuszczalnej
postanowieniami SIWZ formie, Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji orzeczenia) rozstrzygnięto
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w postępowaniu
odwoławczym
i
sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
