rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-16
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1980/14
KIO 1995/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2014 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 26 września 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia
PROMOST CONSULTING Sp. z o.o., PROMOST
CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-
307 Rzeszów,
B. w dniu 26 września 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia
Inko Consulting Sp. z o.o., Euroconsult S.A., MP-Mosty
Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna,

w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,

przy udziale:
A. wykonawcy
Getinsa Ingenieria S.L., Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madrid
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1980/14 i KIO 1995/14 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PROMOST
CONSULTING Sp. z o.o., PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10
Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1995/14 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1980/14.

2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
PROMOST CONSULTING Sp. z o.o., PROMOST CONSULTING T. S. Sp.
J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PROMOST CONSULTING Sp.
z o.o., PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej
Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PROMOST CONSULTING Sp. z o.o., PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J., ul.
Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

3.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1995/14 i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych, dokonanie ponownego badania i
oceny ofert.

4. Kosztami postępowania obciąża
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Inko Consulting Sp. z o.o.,
Euroconsult S.A., MP-Mosty Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna
tytułem wpisu od odwołania,
4.2. zasądza od
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Inko Consulting Sp. z o.o., Euroconsult S.A., MP-Mosty Sp. z o.o.,
ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.


Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………



sygn. akt KIO 1980/14
sygn. akt KIO 1995/14
Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-359 Rzeszów, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Pełnienie
nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn: „Kontynuacja budowy
autostrady A4 na odcinku Rzeszów (węzeł Wschodni) — Jarosław (węzeł Wierzbna) od km
581+263,44 do km 622+463,44 wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami
i urządzeniami budowlanymi” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 maja 2014 roku, pod numerem: 2014/S 087-152724.
Zamawiający, dnia 17 września 2014 roku, przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.

KIO 1980/14
Dnia 26 września 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: PROMOST CONSULTING Spółka z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Bohaterów 10
Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów, PROMOST CONSULTING T. S. Spółka
Jawna (Partner), ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów (dalej
„odwołujący” lub „konsorcjum Promost”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
mimo, że odwołujący złożył wyjaśnienia w sprawie zaoferowanej ceny oferty, jak również
przedłożył dowody potwierdzające zaproponowanie realnej rzetelnej ceny w ofercie, art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty nie najkorzystniejszej, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
przez naruszenie w toku postępowania zasad uczciwej konkurencji w związku z naruszeniem
wyżej wskazanych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert
i wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że na skutek czynności zamawiającego interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem gdyby zamawiający bezpodstawnie
nie odrzucił oferty odwołującego, oferta ta zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza (oferta
wykonawcy, który zaoferował niższą od odwołującego cenę została odrzucona). W ocenie
odwołującego, poniósł on szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia mimo, że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza ze względu na przyjęte
kryterium oceny ofert, jej treść w pełni odpowiada treści s.i.w.z., a odwołujący wyjaśnił
wszelkie wątpliwości zamawiającego dotyczące warunków udziału w postępowaniu, treści
i ceny oferty.
Odwołujący wskazał, że zamawiający poinformował go, iż odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, z powodu nie złożenia w terminie, tj. do 7 sierpnia 2014
r. wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny oferty. Zdaniem odwołującego, odrzucenie oferty
z tego powodu jest bezpodstawne tak pod względem faktycznym, jak i prawnym. Po
pierwsze odwołujący złożył wymagane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnienia wraz
z dowodami w wyznaczonym terminie, a nawet gdyby nie dotarły w dniu 7 sierpnia 2014 r. do
zamawiającego, to wyjaśnienia te zostały złożone ponownie (również pisemnie) przed
terminem wyboru oferty. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu nażądanie zamawiającego, odwołujący składał zarówno przed 7 sierpnia 2014 r. jak i po tym
terminie różne wyjaśnienia, w tym dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa, ceny oferty, jak
i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
z dnia 31 lipca 2014 r. odwołujący przygotował wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające, że
zaoferowana w ofercie cena jest wiarygodna, realna oraz uzasadniona warunkami realizacji
przyszłego kontraktu. Odwołujący podał, iż wyjaśnienia te przekazano mailem w dniu
6 sierpnia 2014 r. i wysłano listem zwykłym w dniu 7 sierpnia 2014 r. Odwołujący przyznał,że nie żądał potwierdzenia otrzymania przez zamawiającego wyjaśnień dot. ceny oferty.
W dniu 11 sierpnia 2014 r. odwołujący wysłał kolejne wyjaśnienia do zamawiającego
dotyczące kadry i grupy kapitałowej, a w dniu 14 sierpnia 2014 r. złożył oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz złożył aneks do dokumentu wadium. Kilka dni
później odwołujący dowiedział się od zamawiającego, że wyjaśnienia dotyczące ceny oferty
„nie zostały złożone”. Odwołujący, pismem z dnia 20 sierpnia 2014 r. poinformował
zamawiającego, że takie wyjaśnienia wraz z dowodami wysłano w dniu 6 sierpnia 2014 r.
i natychmiast dostarczono osobiście do siedziby zamawiającego kopię tego pisma. Pomimo
otrzymania wyjaśnień dotyczących ceny (20.08.2014 r.) - i to na okres prawie miesiąca przed
dniem wyboru najkorzystniejszej oferty (17.09.2014 r.) - zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że podstawą

odrzucenia oferty nie była ocena, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, lecz
zarzut, że wyjaśnienia nie zostały złożone w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Pomijając ewentualną polemikę czy wyjaśnienia dotyczące ceny zostały złożone w dniu
6 sierpnia 2014 r. i jakie uchybienia popełniono przy ich wysyłaniu, odwołujący wskazał, że
bezsporne jest, iż w dniu 20 sierpnia 2014 r. zamawiający był w posiadaniu tych wyjaśnień
wraz z dowodami i mógł je ocenić w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wprowadza sankcję w postaci
odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Chodzi tu
o fizyczny, faktyczny brak wyjaśnień. W treści tego przepisu nie ma przesłanki odrzucenia
oferty ”z powodu nie złożenia wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”.
Gdyby ustawodawca miał na względzie taką przesłankę, to zostałaby ona wyraźnie
wyartykułowana w treści przepisu (zasada racjonalności ustawodawcy), jak to ma miejsce
np. w art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Tym samym nie
istnieje podstawa w treści art. 90 ust 3 Pzp i odpowiednio art. 89 ust. 1 Pzp do odrzucenia
oferty wykonawcy, który złożył wyjaśnienia dotyczące ceny oferty po terminie wyznaczonym
przez zamawiającego.
Termin ten, w ocenie odwołującego, ma charakter instrukcyjny, niewątpliwie pełni funkcję
dyscyplinującą wykonawców, ale jego uchybienie nie jest zagrożone żadną sankcją
w ustawie Pzp. Rygorystyczne zapisy ustawy Pzp nie powinny być interpretowane
rozszerzająco i zbyt formalistycznie, gdyż traci się z pola widzenia cel prowadzonego
postępowania, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień albo
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę. Analizując powyższe, odwołujący stwierdził, iż zamawiający
będzie zobligowany odrzucić ofertę po spełnieniu jednej z następujących przesłanek:
a)
wykonawca nie złożył w ogóle wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny,
b)
wykonawca złożył wyjaśnienia, ale ich ocena potwierdza, iż oferta zawiera rażąco
niską cenę,
c)
wykonawca złożył wyjaśnienia i dowody, ale ich kompleksowa ocena potwierdza, iż
oferta zawiera rażąco niską cenę.
W ramach pierwszej przesłanki dodatkowo należy rozważyć dwie sytuacje:
a) wykonawca składa niepełne lub ogólnikowe wyjaśnienia,
b) wykonawca składa wyjaśnienia, jednak czyni to w wymaganej przez zamawiającego
formie dopiero po wyznaczonym terminie, lecz przed odrzuceniem jego oferty. Innymi
słowy, zamawiający przed odrzuceniem oferty posiada wiedzę wskazującą, iż oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, ale wyjaśnienia będącej źródłem tej wiedzy zostały

przedłożone w wymaganej formie dopiero po upływie terminu wyznaczonego przez
zamawiającego.
Zamawiający, w ocenie odwołującego, nie jest zobligowany do poszukiwania dowodówświadczących o tym, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zakres materiału dowodowego
wyznaczają wyjaśnienia wykonawcy i ewentualnie złożone przez niego dowody.
Obowiązkiem
zamawiającego
jest
natomiast
dokonać
wnikliwej,
merytorycznej
i kompleksowej oceny wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami w granicach ich celu. Z ust. 3
wynika wyraźnie, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli dokonana ocena potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający,
odrzucając ofertę, powinien zatem dokonać negacji twierdzeń wykonawcy, wykazując, iż
wymienione przez wykonawcę czynniki cenotwórcze obiektywnie nie wpływają na poziom
ceny oferty lub nie mogą obiektywnie redukować go w stopniu przyjętym w kalkulacji. Prima
facie złożenie wyjaśnień po terminie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie
art. 90 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp. Należy jednak zastanowić się, czy przedmiotowa podstawa
nie jest ograniczona jedynie do sytuacji, gdy brak wyjaśnień nie pozwala zamawiającemu
usunąć wątpliwości, co do ewentualnego istnienia rażąco niskiej ceny. Innymi słowy, czy art.
89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp, nie wyklucza odrzucenia oferty, gdy
podejrzenie istnienia rażąco niskiej ceny jest bezzasadne w świetle złożonych po terminie
wyjaśnień lub dokumentów?
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie jest zobligowany do odrzucenia oferty, jeżeli
przed jej odrzuceniem uzyska wiedzę wskazującą, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
pomimo że wyjaśnienia będące źródłem tej wiedzy zostały przedłożone w wymaganej formie
dopiero po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego. Przemawiają za tym
następujące argumenty. Zasadniczą podstawę odrzucenia oferty stanowi art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, który opiera się na założeniu, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a więc
dochodzi tu do potwierdzenia tego stanu rzeczy na podstawie ustaleń faktycznych
poczynionych na bazie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu o zamówienia
publiczne. Jeżeli zatem zamawiający posiada wiedzę, iż oferta jest cenowo wiarygodna, to
nie jest w stanie wypełnić obowiązku uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty stosownie
do art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W takiej sytuacji aktualizuje się
również publicznoprawny obowiązek zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przeciwko dopuszczalności odrzucenia oferty tylko ze względu na złożenie wyjaśnień po
terminie przemawiają również argumenty systemowe. Dokonując analizy przepisów ustawy
sankcjonujących milczenie wykonawcy, stwierdzić należy, iż ustawodawca wyraźnie
wprowadza określone sankcje na wypadek braku reakcji wykonawcy w określonym terminie.
Można przykładowo wskazać na art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z którego poprzez odesłanie
do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli nie uzupełnił

oświadczeń lub dokumentów w terminie określonym przez zamawiającego. W art. 90 ust. 3
zd. 1 ustawy Pzp, ustawodawca nie wiąże natomiast kwestii braku wyjaśnień z terminem
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika stąd, iż
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone przez
wykonawcę.

Zamawiający, pismem z dnia 8 października 2014 roku (data wpływu do KIO – 10.10.2014
r.), złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż w zakreślonym terminie tj. do dnia 07.08.2014 r. nie otrzymał od
odwołującego wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, do których złożenia był zobowiązany na podstawie art. 90 ust. 1 PZP, w żadnej ze
wskazanych przez odwołującego w odwołaniu form. Zamawiający nie miał możliwości
zapoznania się z treścią wyjaśnień odwołującego w zakreślonym terminie. Po otrzymaniu od
odwołującego informacji jakoby wyjaśnienia w przedmiocie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny zostały przekazane zamawiającemu w formie elektronicznej dnia
7.08.2014 r. oraz zostały wysłane pocztą na adres prowadzącego postępowanie,
zamawiający wskazał, że dołożył wszelkich starań w ustaleniu, czy wyjaśnienia zostały do
zamawiającego doręczone. Zamawiający podkreślił, jak wynika to z rejestru korespondencji
przychodzącej, że pismo odwołującego wskazane w odwołaniu nie zostało do
zamawiającego
doręczone.
Zamawiający
zlecił
również
pracownikowi
Wydziału
Administracji, Informatyki i Zaplecza Technicznego szczegółowe zbadanie, czy wskazana
przez odwołującego wiadomość z dnia 7.08.2014 r. dotarła drogą elektroniczną, czy też
znajduje się na serwerze pocztowym zamawiającego, co również dało wynik negatywny.
Zamawiający podniósł, że nawet jeśli przyjąć, że odwołujący nadał pismo zawierające
wyjaśnienia w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w placówce pocztowej dnia 7.08.2014 r., to uznać należy za wyrokiem KIO z dnia 3 kwietnia
2013 r., KIO 664/13, że samo nadanie pisma w dniu upływu terminu do złożenia wyjaśnień
(pismo nie doręczone do Zamawiającego) nie sanuje negatywnych skutków prawnych, które
art. 90 ust. 3 p.z.p. wiąże z brakiem złożenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. P.z.p. z faktem nadania pisma w placówce pocztowej
operatora publicznego nie wiąże żadnych skutków, gdyż nie zawiera w tym przedmiocieżadnych szczegółowych uregulowań. Zgodnie z art. 14 ustawy P.z.p. do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się ustawy Kodeks cywilny - jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r, Kodeks cywilny
oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Tym samym powyższe ustalenia

wskazują, iż odwołujący nie przekazał w terminie pisma zawierającego wyjaśnienia
w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia w przedmiocie elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny zostały doręczone zamawiającemu dopiero pismem nr MF/01/DW/039/14
z dnia 20.08.2014 r. wraz, z którym wykonawca złożył oryginał odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 31.07.2014 r. (pismo nr MF/01/GG/033/14 z dnia 06.08.2014 r.).
Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego, iż wyznaczony przez zamawiającego
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. termin na złożenie wyjaśnień ma charakter terminu
instrukcyjnego,
dyscyplinującego
wykonawców,
nieobarczonegożadną
sankcją.
Zamawiający podzielił dominujący pogląd linii orzeczniczej, iż termin określony w art. 90 ust.
1 ustawy p.z.p. wiąże wykonawców, zaś jego niezachowanie zagrożone jest sankcją
odrzucenia oferty wynikającą z art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. Taką też sankcję niezachowania
terminu na złożenie wyjaśnień przytoczył w treści wezwania zamawiający. Przyjęcie poglądu
reprezentowanego w odwołaniu oznaczałoby konieczność akceptowania praktyki
nieuzasadnionego, dowolnego przedłużania przez niektórych wykonawców terminu na
składanie wyjaśnień niedającej się pogodzić z zasadą równości wykonawców określoną w
art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Sankcjonowałoby to również wprowadzenie stanu niepewności
wynikającego z tego, że aż do momentu przesłania wykonawcy, który nie złożył w terminieżądanych wyjaśnień informacji o odrzuceniu jego oferty zamawiający nie byłby pewien, czy
może odrzucić ofertę wykonawcy, albowiem de facto do momentu przesłania decyzji przez
zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawca mógłby jeszcze złożyć wyjaśnienia. Ponadto
przyjęcie tego poglądu byłoby nie do pogodzenia z wykształconą w orzecznictwie zasadą
odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli enigmatyczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 3
p.z.p. W tej sytuacji umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności po
upływie wyznaczonego terminu, zaś odrzucanie ofert wykonawców, którzy złożyli w terminie
zdawkowe wyjaśnienia z pewnością naruszyłoby zasadę równego traktowania wykonawców.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego – zgłosił przystąpienie
wykonawca Getinsa Ingenieria S.L., Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madrid.
Przystępujący podniósł, iż nie jest uprawniona prezentowana przez odwołującego
interpretacja art. 90 ust. 3 Pzp, z której wynikałoby, iż w przypadku złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty po terminie, oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Odwołujący
nieprawidłowo przyjmuje, że zasadniczą podstawą odrzucenia jego oferty był art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp. Podstawą, na którą powołuje się zamawiający i która znajduje zastosowanie
w niniejszej sprawie jest art. 90 ust. 3 Pzp obligujący zamawiającego do odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, niezależnie od rozstrzygnięcia czy dana oferta
zawiera cenę rażąco niską. Bez wątpienia, art. 90 ust. 3 Pzp należy odczytywać łącznie

z pozostałymi regulacjami instytucji wyjaśnień ceny, w szczególności art. 90 ust. 1 Pzp, który
nakłada obowiązek zakreślenia wykonawcy terminu na złożenie wyjaśnień. Odczytywane
łącznie, oba ustępy art. 90 Pzp nie pozostawiają wątpliwości, iż uchybienie terminowi
wyznaczonemu przez zamawiającego (o ile jest on realny, co nie jest w niniejszej sprawie
kwestią sporną) pociąga za sobą konsekwencje w postaci odrzucenia oferty na podstawie
pierwszej z przestanek z art. 90 ust. 3 Pzp. Stanowisko prezentowane w odwołaniu jest
niedopuszczalne również ze względu na obowiązującą w systemie zamówień publicznych
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Dopuszczenie do uznania
skuteczności złożenia wyjaśnień, nawet w przypadku, gdy zostały złożone z uchybieniem
terminu wyznaczonego przez zamawiającego, z jednej strony stawia pod znakiem zapytania
sens wyznaczania wykonawcom jakiegokolwiek terminu, z drugiej zaś, prowadzi do
nierówności w traktowaniu tych wykonawców, którzy stosując się do poleceń
zamawiającego, przygotują wyjaśnienia dysponując ograniczonym, wyznaczonym odgórnie
czasem. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty,
aktualizującą się nie tylko w przypadku nie złożenia wyjaśnień ceny w ogóle, ale również gdy
zostały co prawda doręczone zamawiającemu, ale po upływie wyznaczonego terminu.
Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie i doktrynie, np.: „Artykuł 90 ust. 3
przewiduje obligatoryjne odrzucenie oferty w dwóch przypadkach. Pierwszym z nich jest
niezłożenie wyjaśnień przez wezwanego wykonawcę. Sytuacja taka tylko z pozoru jest
klarowna. Ma to miejsce wtedy, gdy wykonawca w ogóle nie udzieli odpowiedzi na żądanie
zamawiającego. Komplikuje się wtedy, gdy wyjaśnienia wpłyną, ale po upływie
wyznaczonego terminu. Szczególnie zaś wtedy, gdy zamawiający ma wyjaśnienia, złożone
wprawdzie po upływie terminu, ale jeszcze przed dokonaniem oceny ofert i złożonych
wyjaśnień. Chociaż trudno termin na złożenie wyjaśnień traktować jako zawity, niemniej
zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji przemawia raczej za niemożnością
wydłużenia lub przywrócenia tego terminu. Zatem wyjaśnienia złożone po terminie nie
powinny być brane pod uwagę. Sytuację taką należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień,
i to nawet wtedy, gdy wykonawca wraz z wyjaśnieniami prześle informacje o przyczynach
opóźnienia. Za takim poglądem opowiada się też S. Babiarz (Komentarz, s. 429). Można
wprawdzie twierdzić, iż jest to stanowisko zbyt rygorystyczne, szczególnie gdy zamawiający
otrzyma przekonywające wyjaśnienia oraz usprawiedliwienie uchybienia terminowi. Jednak
formalizm postępowania charakterystyczny dla zamówień publicznych wymaga, aby
wszystkich obowiązywały te same zasady, bez żadnych wyjątków. Tylko tak bowiem można
zapewnić równe traktowanie wykonawców i przejrzystość w postępowaniu." (Komentarz do
ustawy PZP, J. Pieróg, 2013 wyd. 1, Legalis),
Przystępujący podał, że odwołujący wskazuje na istnienie odmiennej linii orzeczniczej
w tym zakresie, jednakże ani w odwołaniu, ani w cytowanym przez odwołującego artykule

nie zostały przytoczone sygnatury wskazanych orzeczeń ani też nie jest możliwe ustalenie
stanu faktycznego, na gruncie którego zostały one wydane.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, jak i przystępującego
i wskazuje na następujące okoliczności.
Zamawiający pismem z dnia 31.07.2014 r., działając w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się
do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, w celu ustalenia czy oferta odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w terminie do dnia 7.08.2014 r.
Do upływu określonego terminu tj. do dnia 7.08.2014 r. odwołujący nie udzielił ww.
wyjaśnień (zamawiający nie otrzymał żądanych wyjaśnień).
W dniu 20.08.2014 r. do zamawiającego wpłynęło pismo odwołującego z dnia 20.08.2014
r. wraz, z którym odwołujący złożył oryginał odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
31.07.2014 r. (pismo nr MF/01/GG/033/14 z dnia 6.08.2014 r.) wskazując, że odpowiedź ta
została przesłana do zamawiającego w dniu 7.08.2014 r., drogą elektroniczną na adres
e-mail: sekretariat_rzeszow@gddkia.gov.pl oraz pocztą na adres Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-359 Rzeszów.

Pismo odwołującego nr MF/01/GG/033/14 z dnia 6.08.2014 r. wpłynęło (zostało
doręczone osobiście) do siedziby Zamawiającego w dniu 20.08.2014 r., jako załącznik do
pisma nr MF/01/DW/039/14 z dnia 20.08.2014 r.
Zamawiający wskazał, że odwołujący nie złożył wyjaśnień w zakresie czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w określonym w wezwaniu
terminie, w związku z czym oferta odwołującego została odrzucona zgodnie z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że odwołujący
niezasadnie postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać
bowiem należy, że przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi (nakłada obowiązek na
zamawiającego), iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazany przepis
rozróżnia zatem dwie okoliczności skutkujące odrzuceniem oferty. Pierwsza określa
przypadek nie złożenia wyjaśnień w ogóle. Druga, gdy dokonana przez zamawiającego
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami, doprowadziła do wniosku, że oferta
zawiera rażąco niską cenę.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją pierwszą, tj. nie złożenie
wyjaśnień przez wykonawcę, choć okoliczność powyższa stanowi oś sporu pomiędzy
stronami. Z uwagi na brzmienie przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz pomocniczo, w zw.
z art. 14 ustawy Pzp - art. 6 kodeksu cywilnego, to na wykonawcy, jako stronie wywodzącej
określony skutek prawny spoczywa obowiązek przedstawienia dowodów, na okoliczności
wywodzone ze stawianego zarzutu.
Odwołujący, powołał dwa dowody, na okoliczność przesłania zamawiającemu w dniu
7 sierpnia 2014 roku, wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Pierwszy z dowodów, to wydruk z
poczty e-mail. Izba stwierdziła, że dowód powyższy nie jest wiarygodny, ze względu na fakt,
iż stanowi on kompilację dwóch wiadomości e-mail, skumulowanych na jednej stronie
wydruku A4, z których pierwsza nosi datę 19 sierpnia 2014 roku, czyli po terminie na
złożenie wyjaśnień. Druga z wiadomości nosi datę 7 sierpnia 2014 roku. Jednakże wskazać
należy, że wiadomość z dnia 7 sierpnia 2014 roku nie potwierdza wysłania informacji do
zamawiającego, a ponadto, poza treścią ogólną, kierowaną standardowo do odbiorcy
wiadomości, nie potwierdza (nie znajduje się w tym wydruku) załączenia pisma z
wyjaśnieniami, o którym mowa w treści wiadomości. Powyższe oznacza, że nawet jeżeli
przyjmując, iż odwołujący przesłał e-maila do zamawiającego w dniu 7 sierpnia 2014 r.,
jednakże zaznaczyć należy, że informacja taka nie wynika z przedłożonego dowodu, to
wydruk ten nie potwierdza załączenia do tej wiadomości wyjaśnień w sprawie ceny oferty –
brak załączników.

Odnosząc się do drugiego z powołanych przez odwołującego dowodów – kopia książki
wysyłki z korespondencji, to stwierdzić należało, że dokument ten stanowi jedynie
wewnętrzną dokumentację odwołującego (dokument prywatny), ponadto przeniesiony
z pozycji 831 do pozycji 816 wpis, został wprowadzony w pole już wcześniej zakreślone.
Dlatego też powyższe budzi wątpliwości, co do prawdziwości poczynionych wpisów.
Ponadto, nawet jeżeli uznać (co niezgodne jest z poczynionymi ustaleniami faktycznymi), że
w dniu 7 sierpnia 2014 roku odwołujący wysłał, drogą pocztową wyjaśnienia, to nie jest
możliwe aby w tej samej dacie zamawiający otrzymał powyższą przesyłkę pocztową. Nadto
zwrócić należy uwagę na fakt, że zamawiający oświadczył, iż nie otrzymał przesyłki
pocztowej, ani też e-maila we wskazywanych datach, a odwołujący na rozprawie potwierdził,że nie posiada „twardego” dowodu, że wyjaśnienia dotyczące ceny zostały zamawiającemu
doręczone, w wymaganym przez zamawiającego terminie.

Ponadto Izba stwierdziła, że sankcję z przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, dotyczącą
odrzucenia oferty z powodu nie złożenia wyjaśnień w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie należy ściśle powiązać z wymogiem obligatoryjnego złożenia żądanych wyjaśnień
w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, wynikającym z przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Jak słusznie bowiem wskazał w wyroku z dnia 21 maja 2008 r., sygn. akt X Ga
127/08, Sąd Okręgowy w Poznaniu, iż „W ocenie Sądu Okręgowego złożenie przez
skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu
prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było
spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd
Okręgowy. Definicja "określonego terminu" na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90
ust. 1 ustawy p.z.p.) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę
muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego
(celem umożliwienia mu podjęcia decyzji, co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej
odrzucenia) (...)”. Podobny pogląd wyrażony został w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt sygn. akt V Ca 459/06, zgodnie z którym
„Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci
zeznań świadków i zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest
niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego
przedłużenia (...) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski
dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby
do naruszenia art. 90 ust. 3 p.z.p., z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień
w zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty.”.
Krajowa Izba Odwoławcza podziela również pogląd wyrażony w wyroku z dnia 16 kwietnia
2014 r., sygn. akt KIO 669/14, „(…). Co istotne, wyjaśnienia te, zgodnie z art. 90 ust. 1

ustawy P.z.p., złożone muszą zostać zamawiającemu w określonym przez niego terminie,
dlatego też niedopuszczalne jest ich późniejsze (po upływie wyznaczonego terminu)
uzupełnianie czy uszczegóławianie, czy to bezpośrednio Zamawiającemu, czy też Izbie, na
etapie postępowania odwoławczego. Ww. wnioski uzasadniają twierdzenie, że w przypadku
gdy niedopuszczalne jest uzupełnienie czy uszczegółowienie wyjaśnień po wskazanym
przez Zamawiającego terminie to tym bardziej niedopuszczalne jest przyjęcie przez
Zamawiającego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.”(podobnie: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2013-08-27, sygn. akt KIO 1930/13, z dnia 2014-04-16, sygn. akt KIO
669/14, z dnia 2013-08-02, sygn. akt KIO 1760/13).

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

KIO 1995/14
Dnia 26 września 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul. Dworcowa 18/6; 43-200
Pszczyna, EUROCONSULT S.A. (partner konsorcjum), Avda Cortao 17, 28700 San
Sebastian de los Reyes Madrid, MP-MOSTY Sp. z o.o. (partner konsorcjum), ul. Dekerta 18;
30-703 Kraków (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum Inko”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, poprzez
jego błędną wykładnię i zastosowanie, i przyjęcie, że wobec odstąpienia przez
zamawiającego GDDKiA Oddział w Zielonej Górze od umowy nr P2/Z4/56/2012 z dnia
18.05.2012r. zawartej pomiędzy zamawiającym GDDKiA Oddział w Zielonej Górze,
a wykonawcą MP-Mosty Sp. z o.o. - członkiem konsorcjum (odwołującego), odwołujący
podlega wykluczeniu z postępowania, mimo że brak jest podstaw do przyjęcia, że MP-Mosty
Sp. z o.o. dopuścił się wskutek swoich celowych działań poważnego niedbalstwa przy
wykonywaniu opisanej umowy, art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu odwołującego z postępowania, powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku ponowny wybór najkorzystniejszej oferty,
tj. wybór oferty odwołującego.
Na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznańświadków M. W. i R. S. - wezwanie na adres odwołującego - na okoliczność terminu
wykonania dokumentacji geotechnicznej w ramach umowy nr P2/Z4/56/2012 z dnia
18.05.2012r.
zawartej
pomiędzy
zamawiającym
GDDKiA
Oddział
w Zielonej Górze, a wykonawcą MP-Mosty Sp. z o.o. - członkiem konsorcjum
(odwołującego), gotowości do przekazania tej dokumentacji zamawiającemu GDDKiA
Oddział w Zielonej Górze.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż wskazane, niezgodne z przepisami ustawy Pzp, działania
zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia,
bowiem w ich wyniku odwołujący może ponieść realną i możliwą do oszacowania szkodę,
obejmującą przede wszystkim utracone zyski z tytułu realizacji niniejszego zamówienia.
Oferta odwołującego została sporządzona w sposób zgodny z przepisami ustawy
i wymogami SIWZ oraz jest ofertą najkorzystniejszą według kryterium zamawiającego -
zawiera najniższą cenę. Na tej zasadzie odwołujący musi podjąć wszelkie przewidziane
prawem kroki zmierzające do zweryfikowania zgodności z prawem działania zamawiającego
w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że okoliczności faktyczne i prawne sprawy wskazują na brak
podstaw do wykluczenia odwołującego w trybie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp w związku
z umową nr P2/Z4/56/2012 z dnia 18 maja 2012r. (dalej jako „Umowa”), zawartą w wyniku
udzielenia członkowi konsorcjum odwołującego - MP- Mosty Sp. z o.o. (dalej jako
„Wykonawca“) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze (dalej jako „GDDKiA w Zielonej Górze”) zamówienia publicznego pn. „Opracowanie
dokumentacji projektowej dla zadania: Budowa mostu na rz. Bóbr w ciągu drogi krajowej 32
w km 28+601, m. Brzózka”. Budzący liczne kontrowersje - przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp
stał się przedmiotem wykładni Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako:
„Trybunał”). W związku z wątpliwości dotyczącymi jego zgodności z prawem unijnym, które
pojawiły się w trakcie rozpatrywania odwołania wniesionego przez wykonawców - spółki
Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o., wobec czynności unieważnienia postępowania
przez zamawiającego - Pocztę Polską S.A., Krajowa Izba Odwoławcza złożyła do Trybunału
wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Pytania KIO dotyczyły wykładni art.
45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE (dalej jako „dyrektywa klasyczna”)
i miały na celu ustalenie, czy prawo unijne nie sprzeciwia się wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia, z powodu okoliczności wskazanych w omawianym

przepisie. I tak, wyrokiem z dnia 13 grudnia 2012r., w sprawie C-465/11, do którego odwołuje
się także zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania, Trybunał orzekł, że art.
45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy klasycznej należy interpretować w ten sposób, że
stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań krajowych stanowiących, że poważne
wykroczenie zawodowe, powodujące automatyczne wykluczenie danego wykonawcy
z trwającego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, zachodzi
w następstwie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Ponadto, w ocenie
Trybunału, zasady i normy prawa Unii z zakresu zamówień publicznych nie uzasadniają
tego, by w imię ochrony interesu publicznego oraz słusznych interesów instytucji
zamawiających, jak również zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami,
uregulowania krajowe zobowiązywały zamawiającego do automatycznego wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy w sytuacji objętej
przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Jednocześnie Trybunał przychylił się do stanowiska
rządu polskiego, zgodnie z którym pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje
wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego
wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych zasad etycznych obowiązujących
w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ
dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym.
W związku z tym niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można, co do
zasady uznać za wykroczenie zawodowe. Trybunał podkreślił jednak, że pojęcie „poważnego
wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania
danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo
z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo
wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe
danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. W
następstwie powyższego, stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia” wymaga co do
zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego
wykonawcy. W dalszej kolejności należy wskazać, że choć przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1a Pzp
w niezmienionym kształcie wciąż obowiązuje, to - jak podkreślał na swojej stronie
internetowej Urząd Zamówień Publicznych (dalej jako: „UZP”) - jego stosowanie wymaga
uwzględnienia wskazówek interpretacyjnych wynikających z omówionego wyżej wyroku
Trybunału. Co istotne, UZP podkreślił przy tym, że wykluczenie danego wykonawcy
z toczącego się postępowania jest możliwe wówczas, gdy w stosunku do tego wykonawcy
spełnione są kumulatywnie następujące warunki (cyt.): zamawiający rozwiązał albo
wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie
zamówienia, rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło
w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem danego postępowania w sprawie zamówienia

publicznego, wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 % wartości
umowy, zamawiający po przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z rozwiązaniem
albo wypowiedzeniem albo odstąpieniem umowy ustali, że rozwiązanie albo wypowiedzenie
umowy albo odstąpienie od niej jest następstwem poważnego wykroczenia zawodowego
popełnionego przez danego wykonawcę, w szczególności niewykonywania przez niego lub
niewłaściwego wykonywania zamówienia wskazującego na zamierzone działanie
wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo. Z powyższym w pełni korespondują wnioski
płynące z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt:
V Ca 2015/2012, a mianowicie: „To że mechanizm z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp ma charakter
wyjątkowy, nie powinno być przedmiotem żadnych kontrowersji, skoro skutkiem
zastosowania tego przepisu jest wykluczenie z powszechnie dostępnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego podmiotów, które nie spełniają oczekiwań
ustawodawcy. Przepis ten stanowi zatem wyjątek od zasady powszechnej dostępności
w procedurze zamówień publicznych, wyrastającej z zasad swobody działalności
gospodarczej i równości wobec prawa. (...) pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”
wiązać trzeba z brakiem oczekiwanego profesjonalizmu po stronie dłużnika, a nie
z niesolidnością kontrahenta. A to nie na brak profesjonalizmu, ale na brak uczciwości
powołuje się zamawiający. I w tym zakresie zainicjował postępowanie dowodowe, próbując
udowodnić okoliczności nieistotne dla rozpoznania sprawy niniejszej. W świetle art. 45 ust. 2
lit. d dyrektywy klasycznej brak rzetelności kontrahenta jest obojętny przy ocenie przyczyn
ustania poprzedniego stosunku prawnego łączącego strony. Jest to zrozumiałe, bo kondycja
ta winna być przedmiotem oceny na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybór taki,
w zamyśle ustawodawcy unijnego, powinien uwzględniać wszystkie okoliczności mające
znaczenie przy realizacji konkretnego zamówienia, w tym także rękojmię, jaką daje
konkretny wykonawca. Przedwstępne wykluczenie niektórych kontrahentów, na podstawie
art. 24 ust. 1 Pzp, jest - jak już awizowano - rozwiązaniem wyjątkowym i podlega ścisłej
wykładni. Co więcej, jak wynika z dyrektywy, wykroczenie musi być zawinione. Art. 24 ust. 1
pkt 1a Pzp należy więc wykładać zawężająco i ma on zastosowanie jedynie do sytuacji,
w których wypowiedziano (rozwiązano, odstąpiono od umowy z powodu okoliczności, za
które wykonawca ponosi odpowiedzialność, w sytuacji, gdy można stwierdzić winę
wykonawcy w naruszeniu, które klasyfikować można jako uchybienie zasadom
profesjonalizmu, a do tego naruszenie to musi być poważne. Ten ostatni element został
przez ustawodawcę uwzględniony w prawie polskim, skoro chodzi jedynie o naruszenie,
które pozwala na unicestwienie istniejącego węzła prawnego”. Innymi słowy, brak
którejkolwiek z przesłanek wyrażonych na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp czyni czynność
wykluczenia wykonawcy w oparciu o tę normę nieuprawnioną (tak m.in. wyrok KIO z dnia 18
października 2012 r., sygn. akt: KIO 2135/12). Na szczególną uwagę zasługuje natomiast

wyrok KIO z dnia 28 lutego 2013r., sygn. akt: KIO 345/13, w którym Izba przesądziła, że:
„(...) w oparciu o analizę dokumentacji w tej sprawie oraz stanowiska i pisma stron (...)
odwołującemu, w zakresie niewykonania przedmiotowej umowy, można zarzucić
niesolidność, jaka winna cechować wykonawcę, a nie brak profesjonalizmu, przez który
należy rozumieć zachowanie lub postawę świadcząca o wykonywaniu jakichś czynności
w sposób niezgodny ze sztuką lub wykonywanym zawodem. W postępowaniu o zamówienie,
w którym nastąpiło rozwiązanie umowy, nie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy wykonawca
nie wie, jak wykonać zamówienie bądź nie potrafi go wykonać”. Na gruncie cytowanego
wyżej wyroku Izba odniosła się również do kwestii elementów, jakie powinno w sobie
zawierać zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z postępowania w oparciu o przepis
art. 24 ust 1 pkt 1a Pzp. W tym kontekście Izba uznała, iż: „(...) zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp zamawiający, zawiadamiając wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania
o udzielenie zamówienia, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia (art. 24 ust. 3
Pzp). Izba stwierdza, że uzasadnienie faktyczne takiej czynności zamawiającego powinno
zawierać wskazanie faktów, które zamawiający uznał za udowodnione, mające
jednoznacznie potwierdzać, że rozwiązanie umowy było zasadne i wynikało wyłącznie z winy
odwołującego, a nadto potwierdzające, że wykonawca realizując umowę, dopuścił się
poważnego wykroczenia zawodowego, a nie tylko braku solidności w działaniu. Natomiast
uzasadnienie prawne winno - oprócz przytoczenia przepisów prawa - zawierać także
wyjaśnienie zastosowanej podstawy prawnej, zarówno co do rozwiązania umowy, jak
i możliwości odniesienia tej sytuacji do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu
o przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, przy równoczesnym uwzględnieniu, iż wskazane tam
przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie. W dalszej kolejności Izba trafnie
spostrzega, że: „Podejmując decyzję o wykluczeniu, zamawiający, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne, powinien mieć na względzie art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W przypadku wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty ciężar udowodnienia
zasadności podjętych czynności w tym zakresie, spoczywa na zamawiającym. Przepis art. 6
KC, statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony
postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale
przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego
obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania odwoławczego”.
Odnosząc powyższe rozważania faktyczne do sytuacji, jaka zaistniała w wyniku realizacji
przez wykonawcę Umowy, należy wskazać, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania,że wystąpiły w tym przypadku jakiekolwiek okoliczności, za które wykonawca ponosiłby
odpowiedzialność, a które mogłyby stanowić podstawę rozwiązania, wypowiedzenia lub

odstąpienia od Umowy. Nie sposób przypisać wykonawcy dopuszczenia się „poważnego
wykroczenia zawodowego” przy wykonywaniu Umowy, w szczególności poważnego
niedbalstwa ze strony wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że umowa została podpisana w dniu 18 maja 2012 r., przy czym
termin jej wykonania, tj. 10 grudnia 2012r., był niewątpliwie terminem napiętym, choć
możliwym do dotrzymania, przy założeniu należytego współdziałania ze strony
zamawiającego GDDKiA Zielona Góra. Współdziałanie to miało w szczególności polegać na:
a) wyborze przez GDDKiA Zielona Góra realizowanej koncepcji projektowej w oparciu
o Projekt koncepcyjny sporządzony przez wykonawcę oraz b) uzyskaniu przez GDDKiA
Zielona Góra decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia.
Ad. a) Wykonawca przekazał GDDKiA Zielona Góra projekt koncepcyjny w dniu 30 lipca
2012r., z zachowaniem terminu umownego (dowód: pismo wykonawcy z dnia 31.07.2012r.
MP- MOSTY/SK/13/KWM/5/12-2/1031 z dnia 30.07.2012r.). Zamawiający dokonał wyboru
wariantu projektowego dopiero w dniu 13 września 2012r. (dowód: pismo GDDKiA Zielona
Góra z dnia 13 września 2012r. nr GDDKiA-0/ZG-P2.1 -sr-4430-40.2/2012), w sytuacji, gdy
na wykonanie całego przedmiotu Umowy przewidziano zaledwie 7 miesięcy.
Ad. b) W pkt 4 OPZ stanowiącym Załącznik do Umowy podkreślono, że postępowanie
w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach rozpocznie się na wniosek
zamawiającego, w oparciu o wniosek i kartę informacyjną opracowane przez
zamawiającego. W tym miejscu zaznaczyć należy, że treść decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach warunkuje możliwość pełnego wykonania dokumentacji projektowej,
postanowienia tejże decyzji muszą bowiem zostać uwzględnione w stosownych projektach.
Zgodnie z art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października o udostępnianiu informacji
o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach
oddziaływania na środowisko (tekst jedn. Dz. U. z 2013r. poz. 1235, ze zm.) decyzję
o środowiskowych uwarunkowaniach wydaje się przed uzyskaniem: decyzji o pozwoleniu na
budowę, decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej (tzw. decyzja ZRID) - wydawanej na podstawie ustawy z dnia 10
kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie
dróg publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 193, poz. 1194); pozwolenia wodnoprawnego na
wykonanie urządzeń wodnych - wydawanego na podstawie ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. -
Prawo wodne; Równocześnie, zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. -
Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2013r. poz. 1409, ze zm.) przed wydaniem decyzji
o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego
właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego m.in. z wymaganiami ochronyśrodowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Powołany przepis ma także zastosowanie do wydawania decyzji ZRID, a to na podstawie art.

11 i ustawy z dnia 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych. Powołane powyżej przepisy jednoznacznie
wskazują, że wykonywana w ramach Umowy dokumentacja projektowa musiała być zgodna
z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia, a zatem bez znajomości
treści decyzji środowiskowej nie było możliwe wykonanie przedmiotu Umowy przez
wykonawcę. Innymi słowy, termin uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
realizacji przedsięwzięcia determinował możliwość wykonania opracowań projektowych
objętych przedmiotem Umowy, w tym ostatecznej i kompletnej dokumentacji geotechnicznej.
GDDKiA Zielona Góra decyzji środowiskowej nigdy nie przekazała wykonawcy. Wymaga
podkreślenia, że z zachowaniem terminu określonego w ustalanych harmonogramach,
wykonawca w dniu 2 listopada 2012r. przekazał GDDKiA Zielona Góra raport
o oddziaływaniu na środowisko (dowód: pismo Wykonawcy z dnia 02.11.2012r. MP-
MOSTY/SK/13/KWM/14/12-40/1551). Do raportu, o którym mowa, GDDKiA Zielona Góra
nigdy nie zgłosiła uwag. Warto także podkreślić, że zamawiający, pomimo świadomości
napiętych terminów realizacji Umowy, nie podjął w oparciu o przekazany raport jakichkolwiek
działań, celem uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji
przedsięwzięcia. Wbrew twierdzeniu zamawiającego zawartym w piśmie wykluczającym
odwołującego z postępowania, podnoszona przez wykonawcę wobec GDDKiA Zielona Góra
sprawa decyzji środowiskowej ma ścisły związek z możliwością wykonania dokumentacji
geotechnicznej. Dokumentacja ta bowiem jest potrzebna, co przyznaje sam zamawiający, do
opracowania ostatecznych rozwiązań projektowych, w celu uzyskania pozwolenia na
budowę. Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 4 Prawa budowlanego dokumentacja geotechniczna
musi zostać objęta projektem budowlanym. Dokumentację geotechniczną zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25
kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów
budowlanych sporządza się na podstawie wyników badań polowych i laboratoryjnych, która
ma przedstawić rzeczywiste warunki i cechy podłoża gruntowego w miejscu usytuowania
projektowanego
obiektu
budowlanego.
Dokumentacja
ta
powinna
uwzględniać
charakterystykę konstrukcji projektowanego obiektu budowlanego. Te parametry jednak są
zdeterminowane treścią decyzji środowiskowej. Zgodnie bowiem z art. 81 ust. 1 ustawy
o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, jeżeli z oceny oddziaływania
przedsięwzięcia na środowisko wynika zasadność realizacji przedsięwzięcia w wariancie
innym niż proponowany przez wnioskodawcę, organ właściwy do wydania decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach, za zgodą wnioskodawcy, wskazuje w decyzji wariant
dopuszczony do realizacji lub, w razie braku zgody wnioskodawcy, odmawia zgody na
realizację przedsięwzięcia. Powyższe zasady znalazły odzwierciedlenie w zapisach Opis

Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik do Umowy. W pkt 8.8.1, str. 25 in fine OPZ
stwierdza się bowiem, że „Projekt budowlany powinien być wykonany dla wybranego
wariantu obiektu mostowego po uzyskaniu decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych”.
Dokumentacja geotechniczna jest elementem dokumentacji niezbędnej do uzyskania
pozwolenia na budowę. Podkreśliła to sama GDDKiA Zielona Góra w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, który posługuje się w odniesieniu do przedmiotowej dokumentacji
geotechnicznej
wprost
sformułowaniem
„Dokumentacja
geotechniczna
Projektu
budowlanego” (zob. pkt 8.4. zdanie drugie). Dokumentacja geotechniczna Projektu
budowlanego była więc wymagana dopiero na etapie wykonywania projektu budowlanego.
Niezależnie zatem od wszystkich pozostałych argumentów, w świetle Opisu Przedmiotu
Zamówienia, wobec nieuzyskania przez GDDKiA Zielona Góra, decyzji o uwarunkowaniachśrodowiskowych, GDDKiA Zielona Góra bezspornie uniemożliwiła wykonawcy w ogóle
rozpoczęcie wykonywania etapu projektu budowlanego zgodnie z wymogami Opisu
Przedmiotu Zamówienia, a zatem przeszkodą dla wykonania przedmiotu umowy nie były
w ogóle pozorne problemy z dokumentacją geotechniczną, ale fundamentalna, leżąca po
stronie GDDKiA Zielona Góra, przeszkoda w postaci braku pozyskania decyzjiśrodowiskowej. Wskazać przy tym należy, że GDDKiA Zielona Góra przekazała wykonawcy
archiwalne badania podłoża gruntowego. Na ich podstawie wykonawca, jako doświadczony
projektant, określił precyzyjnie sposób posadowienia obiektu dla potrzeb projektu
koncepcyjnego i złożenia przez GDDKiA Zielona Góra wniosku o decyzję środowiskową.
W październiku 2012r. Wykonawca wykonał badania podłoża gruntowego, które potwierdziły
wyniki badań archiwalnych (dowód - dokumentacja geotechniczna). Pozwoliło to wykonawcy
przekazać GGDKiA Zielona Góra, jak już wyżej wskazano, raport o oddziaływaniu naśrodowisko w dniu 2 listopada 2012r. obejmujący wariant projektowy wybrany przez GDDKiA
w toku wykonywania Umowy. Tym samym zamawiający w piśmie wykluczającym
odwołującego z postępowania pomija fakt, iż istniała dokumentacja geologiczna archiwalna,
która była znana i została zweryfikowana przez wykonawcę odwiertami, a zatem wykonawca
projektował w oparciu o konkretne zweryfikowane warunki geologiczne i całkowicie chybiony
jest pogląd, że są one w jakiś sposób nieznane - wykonawca je w pełni znał i uwzględniał
w projektowaniu. Z przedstawionego wyżej stanu faktycznego wynika zatem, że
okolicznością obiektywną jest to, iż do dnia, w którym miał zostać wykonany przedmiot
Umowy, tj. do dnia 10 grudnia 2012r., ani też w terminie późniejszym, zamawiający nie
uzyskał decyzji środowiskowej i nie przekazał jej wykonawcy, czym w sposób oczywisty
uniemożliwił wykonawcy wykonanie Umowy w zakresie projektu budowlanego,
wykonawczego i materiałów przetargowych. Na względzie należy mieć także fakt, że
GDDKiA Zielona Góra, a za nią i zamawiający w tym postępowaniu, wskazał jako przyczynę
do odstąpienia od Umowy rzekomy brak realnej szansy na spełnienie celu przedmiotowego

zamówienia. Tymczasem, wykonawca sukcesywnie, z uwzględnieniem terminów
cząstkowych, przekazywali poszczególne opracowania projektowe. Wykonawca także
nieprzerwanie opracowywał z możliwym zakresie, zależnym także od postępów samej
GDDKiA Zielona Góra w wykonaniu Umowy, w szczególności w uzyskiwaniu decyzji
administracyjnych. Mimo przeszkód po stronie GDDKiA Zielona Góra, wykonawca
w listopadzie 2012r. wykonał dokumentację geotechniczną. W szczególności w dniach od 13
do 15 października 2012r. dokonano wierceń na potrzeby jej wykonywania. Dokumentacja ta
została zatem w istocie wykonana, z zachowaniem terminu cząstkowego określonego
w zmienionym harmonogramie z końcem listopada 2012r.
Co do skierowania przez wykonawcę propozycji przesunięcia terminu przekazania
dokumentacji geotechnicznej, odwołujący zauważył, iż było to uzasadnione z powodu -
zawinionego przez zamawiającego - braku możliwości wykonania Umowy w terminie oraz
potencjalnej konieczności uzupełnienia wykonanej dokumentacji geotechnicznej wskutek
postanowień decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Zdaniem odwołującego, niewielkie opóźnienie wykonawcy w przekazaniu wykonanej
dokumentacji geotechnicznej było wynikiem braku odpowiedzi zamawiającego na pisma
wykonawcy, które to pisma miały na celu potwierdzić ewentualną konieczność uzupełnienia
opracowanej dokumentacji geotechnicznej w oparciu o decyzję o środowiskowych
uwarunkowaniach. Tym samym argumentacja zamawiającego zawarta w piśmie
informującym o rozstrzygnięciu przetargu jest błędna i oparta na wadliwej, wybiórczej
interpretacji pisma wykonawcy z dnia 26.11.2012 r., w którym wskazano datę przekazania
dokumentacji geotechnicznej na dzień 30.04.2013 r. Zamawiający celowo pomija
wcześniejszą korespondencję w przedmiotowej sprawie, w tym treść pisma wykonawcy
z tego samego dnia o nr MP-MOSTY/SK/13/KWM/2/12-5/1732. Przywołane pismo
informowało zamawiającego o konieczności sporządzenia aneksu terminowego ze względu
na wydłużone procedury administracyjne, w tym dotyczące przede wszystkim wydania
decyzji środowiskowej i innych decyzji od niej uzależnionych, które są elementem
niezbędnym projektu budowlanego w celu złożenia prawidłowego wniosku o decyzję
ZRID/pozwolenie na budowę. Wykonawca wskazał realną datę realizacji umowy -
„najwcześniejszy termin aneksu - 14.05.2013 r.”, przy założeniu, że GDDKiA Zielona Góra
złoży wniosek o decyzję środowiskową najpóźniej do dnia 10.12.2012 r. Określone terminy
założono w oparciu o ustawowe terminy trwania postępowań administracyjnych: -
wykonawca złożył GDDKiA Zielona Góra raport środowiskowy w dniu 02.11.2012 r.,
zakładając, że GDDKiA złoży raport w celu uzyskania decyzji środowiskowej najpóźniej do
dnia 10.12.2012 r. - co się zresztą nigdy nie wydarzyło; - wydanie decyzji środowiskowej
z doświadczeń wykonawcy min. 6 miesięcy, - wydanie decyzji wodnoprawnych -
z doświadczeń wykonawcy min. 2 miesiące, - wydanie pozwolenia na budowę (decyzji ZRID)

- 90 dni. Dokumentacja geotechniczna jest załącznikiem do wniosku o wydanie pozwolenia
na budowę. GDDKiA Zielona Góra, posiadając komplet materiałów do złożenia wniosku o
decyzje środowiskową, w tym raport otrzymany od Wykonawcy, w ogóle nie złożyła wniosku
o wydanie decyzji środowiskowej. Zapisy umowy jednoznacznie wskazywały, że uzyskanie
decyzji środowiskowej leżało po stronie GDDKiA Zielona Góra. Ze względu na brak
uzyskania przez GDDKiA Zielona Góra podstawowej decyzji administracyjnej w postaci
decyzji środowiskowej, a co za tym idzie decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym i decyzji
o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, Wykonawca, w świetle przywołanego
pisma o aneks terminowy, założył, że nie ma konieczności przekazywania dokumentacji
geotechnicznej w pierwotnie określonym terminie, ponieważ jej przekazanie i tak nie mażadnego wpływu na dotrzymanie terminu końcowego Umowy. Tym samym nie znajduje
jakiegokolwiek
uzasadnienia
w
okolicznościach
faktycznych
sprawy
twierdzenie
zamawiającego, że „Wykonawca świadomie wprowadzał GDDKiA Zielona góra w błąd,
stwierdzając, że wykonał opracowania geologiczne”. W ocenie odwołującego, przedstawione
okoliczności sprawy wskazują, iż GDDKiA posłużyła się sprawą dokumentacji geotechnicznej
do rozwiązania umowy z wykonawcą, w sytuacji gdy wykonanie Umowy w umówionym
czasie było niemożliwe faktycznie z przyczyn leżących po stronie GDDKiA Zielona Góra
(nieuzyskanie decyzji środowiskowej). Należy zaznaczyć, że GDDKiA Zielona Góra będąca
rzekomo przekonana o braku wykonania przez wykonawcę dokumentacji geotechnicznej,
nigdy nie zażądała przekazania przedmiotowej dokumentacji pod rygorem odstąpienia od
Umowy, co wynikało z zapisów Umowy (§14 ust. 1 pkt b). Sama Umowa dopuszczała
opóźnienia w realizacji poszczególnych etapów opracowania i określała wysokość kar
umownych z tym związanych. GDDKiA Zielona Góra, posiadając wiedzę, że nie jest w stanie
przekazać wykonawcy decyzji środowiskowej, w celu ukrycia swoich ewidentnych
zaniedbań, celowo nie wezwał wykonawcy do przekazania dokumentacji geotechnicznej,
podejrzewając, że dokumentacja ta mogłaby być mu przekazana z jedno lub dwudniowym
opóźnieniem. Stosowne badania gruntu były przecież wykonane w październiku 2012 r.,
o czym GDDKiA Zielona Góra była informowana. Co istotne, badania gruntu mogły być
wykonane dopiero w tym terminie z powodu wyboru, w świetle przywołanego pisma o aneks
terminowy, wariantu koncepcji obiektu mostowego dopiero w dniu 13.09.2012 r., pomimo
przekazania koncepcji w terminie umownym, tj. w dniu 31.07.2012 r. Odwołujący podkreślił,że zarzut zamawiającego jakoby dokumentacja mogła wpłynąć na rozwiązania techniczne
związane z posadowieniem obiektu jest bezzasadny, ponieważ projektant od samego
początku dysponował dokładną dokumentacją geologiczno-inżynierską przekazaną mu przez
GDDKiA Zielona Góra, wykonaną na potrzeby ekspertyzy obiektu. Wykonane w październiku
2012 r. badania jednoznacznie potwierdziły warunki gruntowe przyjęte dla posadowienia
obiektu. Termin przekazania dokumentacji geotechnicznej nie miał żadnego wpływu na

zmianę rodzaju posadowienia obiektu, natomiast czas wykonania badań dodatkowych był
uzależniony od terminu zatwierdzenia koncepcji obiektu przez GDDKiA Zielona Góra. Projekt
budowlany i projekty wykonawcze zostały wykonane właściwie, a wręcz wykonawca podjął
ryzyko, spowodowane brakiem otrzymania decyzji środowiskowej od GDDKiA Zielona Góra,
której zapisy mogły wpłynąć na przyjęte rozwiązania techniczne niezwiązane
z posadowieniem (np. konieczność wprowadzenia przejść dla zwierząt itp.). Odwołujący
zaznaczył, że wykonawca przekazał GDDKiA Zielona Góra komplet materiałów i uzgodnień,
które opracowano pomimo braku decyzji środowiskowej, której zapisy mogły mieć wpływ na
przyjęte rozwiązania. Wykonawca na bieżąco informował GDDKiA Zielona Góra o problemie
braku decyzji ze strony GDDKiA Zielona Góra, niezbędnych do wykonania zamówienia.
GDDKiA Zielona Góra do tych okoliczności nie ustosunkowała się, ostatecznie bezzasadnie
odstępując od umowy pod pretekstem opóźnienia w wykonaniu przez wykonawcę
dokumentacji geotechnicznej. Fakt wykonania dokumentacji geotechnicznej dopiero
w listopadzie 2012 r. był bez znaczenia, w sytuacji, kiedy brak wystąpienia przez GDDKiA
Zielona Góra o decyzję środowiskową przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od
umowy, a więc w terminie 6 grudnia 2012r., powodował konieczność aneksowania terminu
umowy, do co najmniej maja 2013 r. Aneks taki byłby skutkiem zwłoki zamawiającego
w działaniu. Trudno zatem dowodzić, że odstąpienie od umowy jest skutkiem rażącego braku
profesjonalizmu wykonawcy, celowego działania wykonawcy. Istotne jest także, że GDDKiA
Zielona Góra odstąpiła od umowy nie na podstawie zapisów Umowy, lecz na podstawie
przepisu art. 635 KC. W świetle unormowania art. 635 k.c. nie są istotne przyczyny, dla
których wykonawca opóźnia się z wykonaniem umowy, co oznacza, iż możliwym jest
skorzystanie przez inwestora z tego uprawnienia nawet wtedy, gdy wykonawca nie popada
w zwłokę. Inaczej niż na gruncie Umowy, gdzie na podstawie § 14 ust. 1 lit. b) Umowy
GDDKiA Zielona Góra była uprawniona do odstąpienia od Umowy w całości lub w części:
„gdy Wykonawca nie realizuje prac zgodnie z harmonogramem i mimo uprzedniego
pisemnego wezwania go przez Zamawiającego do zaprzestania naruszenia w terminie 14
dni od dnia otrzymania wezwania, nie zastosuje się do wezwania". Niezależnie od
powyższych rozważań, należy wskazać, że w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do
odstąpienia od Umowy na podstawie art. 635 KC właśnie wobec brzmienia § 14 ust. 1 lit. b)
Umowy. Nie sposób bowiem przyjąć, że strony Umowy mogły jednocześnie przewidzieć dwa
sprzeczne ze sobą rozwiązania prawne dopuszczające odstąpienie od Umowy w przypadku
ewentualnego powstania opóźnień w toku jej wykonywania, a przed upływem terminu jej
wykonania, tj. że ich intencją było jednoczesne stosowanie reżimu wynikającego z art. 635
KC, skoro procedura odstąpienia w przypadku opóźnienia w realizacji prac została
uregulowana w sposób odmienny w Umowie. Jak słusznie odniósł się do tej problematyki,
w analogicznym stanie faktycznym, Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 10 lutego

2011 r., sygn. akt: I ACa 1051/10: „Skoro strony uzależniły skorzystanie przez inwestora
z prawa odstąpienia od umowy od pisemnego, poprzedzającego to oświadczenie, wezwania
do wykonania prac określonych umową, to uznać należy, że tym samym wyłączyły
stosowanie art. 635 KC”.
Bezsporną pozostaje okoliczność, że GDDKiA Zielona Góra nie wystosowała do
wykonawcy wezwania do wykonania zobowiązania w zakresie dokumentacji geotechnicznej,
zaś oświadczenie GDDKiA Zielona Góra o odstąpieniu od Umowy zostało złożone przed
określonym w § 3 ust. 1 Umowy ostatecznym terminem jej wykonania. Podsumowując,
całokształt opisanych wyżej okoliczności faktycznych odwołujący wskazał, że brak jest
podstaw do wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1
pkt 1a Pzp. Nawet bowiem w przypadku uznania odstąpienia za skuteczne, nie sposób
uznać, że wykonawca - członek konsorcjum odwołującego dopuścił się przy wykonywaniu
Umowy poważnego wykroczenia zawodowego, będącego zamierzonym działaniem
wykonawcy lub wyrazem jego rażącego niedbalstwa. Wszelkie nieprawidłowości, jakie
pojawiły się w trakcie realizacji Umowy, wynikały z działań i zaniechań zamawiającego,
w szczególności braku współdziałania z wykonawcą, do czego - co należy podkreślić -
obliguje go przepis art. 354 § 2 KC. Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca nienależycie
wykonywał Umowy w zakresie dokumentacji geotechnicznej, to takie działanie/zaniechanie
może być co najwyżej uznane, w ślad za stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, za
„wykroczenie zawodowe”, nie zaś za „poważne wykroczenie zawodowe”, do którego odnosi
się norma art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Za wyrokiem KIO z dnia 17.04.2014r.. sygn. akt KIO
1111/14, wskazać należy, że okoliczności mogące wskazywać co najwyżej na
nieprawidłowe, niedokładne czy niskie jakościowo wykonywanie przedmiotowej umowy nie
pozwalają zamawiającemu na wykluczenie wykonawcy z postępowania w trybie art. 24 ust. 1
pkt 1a Pzp. Podkreślić przy tym należy, że wykluczając Odwołującego Zamawiający nie
badał stopnia zawinienia Odwołującego przy niewykonaniu zamówienia, a zgodnie
z przywołanym na wstępie wyrokiem ETS-u okoliczność ta ma istotne znaczenie dla
ustalenia, czy zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
1a ustawy Pzp (za wyrokiem KIO z dnia 25.04.2013r., sygn. akt KIO 852/13). Nabiera to
szczególnego znaczenia w świetle treści oświadczenia GDDKiA Zielona Góra o odstąpieniu
od Umowy, w którym nie ma w ogóle mowy o winie wykonawcy, zaś za podstawę
odstąpienia GDDKiA Zielona Góra przyjęła art. 635 KC (dowód: pismo GDDKiA z dnia
06.12.2012 r.). Sprawa powyższa jest obecnie zawisła przed Sądem Okręgowym
w Warszawie XXV Wydziałem Cywilnym, pod sygn. akt XXVC 798/13,. z powództwa
wykonawcy. Okoliczność ta z punktu widzenia przesłanek do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
1a Pzp jest prawnie obojętna - zamawiający samodzielnie przed podjęciem decyzji
o wykluczeniu musi ustalić, czy do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia

publicznego doszło z winy wykonawcy, o czym była mowa powyżej. Jednak skierowanie
przedmiotowej sprawy na drogę sądową przez wykonawcę obrazuje jego determinację
w pozytywnym dla niego załatwieniu tej sprawy, przy wykorzystaniu wszelkich możliwychśrodków ochrony prawnej. Na koniec warto zwrócić uwagę, że zamawiający Oddział w
Kielcach zawarł z wykonawcą w dniu 12 czerwca 2013r. umowę nr 106/UA/47/2013 na:
Wykonanie optymalizacji rozwiązań zawartych w posiadanej przez Zamawiającego
Dokumentacji budowlanej (PB, PW, DP) na potrzeby realizacji przedsięwzięcia polegającego
na budowie drogi ekspresowej S-7 na odcinku Jędrzejów - granica wojew. świętokrzyskiego i
małopolskiego wraz z uzyskaniem - w imieniu inwestora - zmiany decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej. Zawarcie umowy nastąpiło po odstąpieniu przez GDDKiA
Zielona Góra od Umowy, zaś zamawiający Oddział w Kielcach posiadał wiedzę na temat
okoliczności opisywanej sprawy. W tym przypadku zamawiający Oddział w Kielcach uznał
prawidłowo, iż brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.

Zamawiający, pismem z dnia 8 października 2014 roku (wpływ do KIO w dniu 10.10.2014
r.), złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, że niezasadne są zarzuty odwołującego o nieskuteczności
odstąpienia przez zamawiającego pismem z dnia 6 grudnia 2012 r. od Umowy. Odstąpienie
było skuteczne w szczególności z następujących powodów:
- umowa nie wyłączyła zastosowania art. 635 k.c,
- nie było prawdopodobne (ani możliwe) dotrzymanie terminu wykonania Umowy,
ponieważ wykonawca nie wykonał dokumentacji geotechnicznej,
- w istniejącym stanie faktycznym nie było przeszkód do wykonania dokumentacji
geotechnicznej, w szczególności nie uniemożliwiał tego brak decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia. Podkreślić należy, że postanowienia
Umowy z pewnością nie wyłączają możliwości stosowania art. 635 k.c, którego
postanowienia nie dotyczą kwestii „technicznych", w rodzaju obowiązku udzielania
informacji o określonych zdarzeniach, ale kreują dla zamawiającego bardzo istotne
uprawnienie do odstąpienia od Umowy:
- przed upływem terminu wykonania Umowy,
- na skutek prawdopodobieństwa, że wykonawca nie dotrzyma terminu wykonania
Umowy,
- bez wyznaczania wykonawcy dodatkowego terminu na wykonanie Umowy.
W istniejącej sytuacji, wobec milczenia Umowy na temat art. 635 k.c, wyłączenie
stosowania tego przepisu mogłoby zostać wyinterpretowane z Umowy jedynie gdyby

wskazywany przez odwołującego zapis § 14 ust. 1 lit. b Umowy regulował sytuację
identyczną, jak objęta hipotezą normy zawartej w art. 635 k.c.
W ocenie zamawiającego wspomniany zapis Umowy dotyczy sytuacji, w których
„Wykonawca nie realizuje prac zgodnie z harmonogramem". § 14 ust. 1 lit b Umowy nie
wspomina w ogóle o zagrożeniu dotrzymania końcowego terminu wykonania zobowiązania
i ma zastosowanie jedynie w przypadku niewykonania poszczególnych etapów (części)
umowy w terminach określonych w harmonogramie. Wykorzystanie uprawnienia
uregulowanego w tym zapisie Umowy byłoby niewątpliwie możliwe bez względu na kwestię
zagrożenia wykonania całego zobowiązania w terminie. W konsekwencji nie można
zaakceptować tezy, że § 14 ust. 1 lit. b i art. 635 k.c regulowały tą samą sytuację.
Można jedynie dodać, że wprowadzenie do Umowy zapisu § 14 ust. 1 lit. b było naturalną
konsekwencją uzgodnienia przez strony w Umowie, że wykonawca ma obowiązek
przedstawienia zamawiającemu harmonogramu prac. Zapis § 14 ust. 1 lit. b wprowadził po
prostu dotkliwą sankcję za naruszenie obowiązku sporządzenia i przestrzegania
harmonogramu. Zapisanie takiej sankcji w Umowie było konieczne, ponieważ kodeks cywilny
nie przewiduje obowiązku sporządzenia harmonogramu, ani nie reguluje, co oczywiste,
skutków jego nieprzestrzegania.
Powoływany przez Odwołującego wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 10 lutego
2011 r., sygn. akt I ACa 1051/10, nie przystaje do stanu faktycznego niniejszej sprawy,
a zwłaszcza do treści Umowy. W szczególności przywołane w uzasadnieniu wyroku zapisy
umowy nie odnoszą się do kwestii harmonogramu i przekroczenia terminów z niego
wynikających. Należy również zauważyć, że strony niniejszego postępowania nie znają
szczegółowej treści umowy, którą oceniał Sąd Apelacyjny w Poznaniu, co wyklucza
możliwość dokonania prostej ekstrapolacji wniosków Sądu Apelacyjnego do treści stosunku
prawnego stron niniejszej sprawy.
Zamawiający wskazał, że Umowa w § 14 ust. 1 lit. a, c i e przewidywała możliwość
odstąpienia bez wyznaczania terminu dodatkowego. Wprowadzenie tego typu uregulowań
do Umowy wyklucza możliwość uznania, że strony w ogóle wyłączyły możliwość odstąpienia
od Umowy bez wyznaczania dodatkowego terminu, co było podstawą ustaleń Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu zawartych w wyroku z dnia 10 lutego 2011 r.
Odwołujący wskazuje również, że termin wykonania Umowy nie był realny ze względu na
brak decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.
Kwestia ta, zdaniem zamawiającego, nie uprawniała jednak wykonawcy do wstrzymania się
z wykonaniem prac, które były możliwe do wykonania w terminie umownym, w tym
dokumentacji geotechnicznej. Niewykonanie takich prac przekreślało możliwość wykonania
dzieła w terminie tylko ze względu na działania wykonawcy, a więc spełniało hipotezę art.
635 k.c.

Z ostrożności zamawiający zauważył, że gdyby uznać, że termin wykonania dzieła
powinien zostać przesunięty ze względu na kwestie związane z decyzją o środowiskowych
uwarunkowaniach (tzn. o okres, w którym nie było możliwości realizacji części prac
projektowych związanych z tą decyzją) i tak nie było prawdopodobne, że termin taki
przesunięty termin zostałby dotrzymany. Biorąc pod uwagę stan dokumentacji
geotechnicznej opisany wyżej, stwierdzić należy, że prace nad tą dokumentacją w
listopadzie 2012 r. w istocie nie zostały rozpoczęte - nie przedstawiono nawet właściwemu
organowi projektu robót geologicznych, co z kolei wykluczało możliwość uzyskania
materiałów do jakichkolwiek miarodajnych analiz. Analiza geotechniczna powinna również
poprzedzać wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Zamawiający podkreślił, że brak decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie
uniemożliwił wykonawcy terminowego wykonania dokumentacji geotechnicznej. Decyzjaśrodowiskowa jest niezbędna do złożenia wniosku o wydanie decyzji ZRID/decyzji
o pozwoleniu na budowę oraz określa wymagania dotyczące ochrony środowiska konieczne
do uwzględnienia w projekcie budowlanym, wskazując w szczególności na potrzebę
zastosowania odpowiednich elementów i urządzeń chroniących środowisko. Ostateczne
rozwiązania projektowe zależą jednak w dużej mierze od wykonania badań na etapie
procesu projektowania, w tym badań geologicznych. Dla oceny rozwiązań projektowych
w projekcie budowlanym i wykonawczym (w szczególności w zakresie posadowienia obiektu)
kluczowym opracowaniem jest dokumentacja geotechniczna, której opracowanie powinno
być poprzedzone robotami geologicznymi. Nie przedłożenie wyników badań geologicznych,
które powinny być brane pod uwagę przy opracowywaniu projektu budowlanego
(w szczególności w zakresie posadowienia obiektu), uniemożliwiło zamawiającemu
zweryfikowanie zastosowanych przez wykonawcę rozwiązań projektowych.
Powodem odstąpienia od Umowy przez zamawiającego było niewykonanie przez
wykonawcę opracowania - dokumentacja geotechniczna. Wykonanie dokumentacji
geotechnicznej nie jest uwarunkowane doręczeniem wykonawcy decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia.
Wykonanie dokumentacji geotechnicznej, było w przypadku ww. Umowy, co należy
podkreślić niezbędne na etapie sporządzania raportu o ocenie oddziaływania na środowisko,
czyli przed wydaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Zamawiający wymagał
sporządzenia raportu w szczegółowości projektu budowlanego i taki został przez wykonawcę
przekazany. Zgodnie z art. 66 ust. 1 pkt a ustawy z dnia 3 października 2008 r.
o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, raport o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko powinien zawierać opis planowanego przedsięwzięcia,
a w szczególności charakterystykę całego przedsięwzięcia. Skoro więc raport został

sporządzony z dokładnością projektu budowlanego, rozwiązania w nim zawarte powinny być
poprzedzone wykonaniem dokumentacji geotechnicznej. Co jest istotne z uwagi na
okoliczność, że ww. dane zostaną ujęte w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Wykonanie dokumentacji geotechnicznej jest w przedmiotowym przypadku nie tylko
możliwe bez doręczenia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, ale wręcz koniecznie
do sporządzenia raportu o ocenie oddziaływania na środowisko w powyżej opisanym
zakresie.
Bez znaczenia jest również okoliczność, że w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy
z dnia 6 grudnia 2012 r. zamawiający powołał się na art. 635 k.c, a nie na inny przepis, czy
postanowienie umowne wykazujące bezpośrednio winę wykonawcy, czy też wykonywanie
umowy w sposób wadliwy, pomimo iż takie zawinione okoliczności niewątpliwie zaistniały.
W powyższej sytuacji mieliśmy bowiem do czynienia ze zbiegiem kilku norm prawnych,
których hipoteza obejmuje omawiany stan faktyczny, jak również ze zbiegiem praw
kształtujących. W praktyce oznacza to, że zamawiającemu przysługiwały rożne prawa
odstąpienia, a nie jedno zbiorcze prawo odstąpienia na podstawie różnych podstaw
prawnych. W ramach samego tylko ustawowego prawa odstąpienia mamy do czynienia
z różnymi przesłankami jego zastosowania (brak możliwości ukończenia umowy w terminie
w przypadku prawa odstąpienia z art. 635 k.c; nieprawidłowe wykonywanie umowy
w przypadku prawa odstąpienia z art. 636 k.c). Prowadzi to do wniosku, że po stronie
zamawiającego istniał szczególny przypadek zbiegu roszczeń, polegający na tym, że mógł
on wykonać jedno z kilku praw odstąpienia. Nie ulega przy tym wątpliwości, że zamawiający
może wykonać tylko jedno z przysługujących mu praw odstąpienia.
Zamawiający składając oświadczenie, dokonał wyboru przysługującego mu prawa,
stwierdzając expressis verbis, że odstępuje od umowy na podstawie art. 635 k.c. i powołując
okoliczności, za które wykonawca ponosił odpowiedzialność. Zdaniem zamawiającego nie
uniemożliwia to zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1a P.z.p., ani powoływania się przez
zamawiającego na inne okoliczności, które również były przesłankami do odstąpienia od
Umowy, jednak ze względów formalnych nie zostały zastosowane.
Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający dokonał konkretnej zindywidualizowanej
oceny postawy wykonawcy. Odstąpienie od umowy z wykonawcą miało miejsce z uwagi na
poważne wykroczenie zawodowe, w szczególności wykonawcy przypisać należy poważne
uchybienie zasadom profesjonalizmu, przez które rozumieć należy wykonywanie Umowy
w sposób niezgodny ze sztuką, wykonywanym zawodem, oraz przepisami obowiązującego
prawa. W trakcie wykonywania Umowy zamawiający stwierdził szereg nieprawidłowości
i poważnych uchybień po stronie wykonawcy.
Wykonanie dokumentacji geotechnicznej jest niezbędne na etapie sporządzania raportu
o ocenie oddziaływania na środowisko o szczegółowości projektu budowlanego, czyli przed

wydaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Na etapie tym poddawane ocenie
są proponowane warianty realizacji planowanej inwestycji. Jednym z kryteriów oceny
poszczególnych wariantów są możliwości posadowienia obiektu, które określa się na
podstawie dokumentacji geotechnicznej. W przypadku obiektów takich jak mosty okazać się
może, że ze względu na niekorzystne uwarunkowania geotechniczne, koniecznym będzie
zmiana lokalizacji obiektu, rezygnacja z preferowanego wariantu lub użycie zupełnie innej
technologii niż zakładana przed wykonaniem badań geologiczno-geotechnicznych - w wyniku
czego zmienić się mogą warunki wykorzystania terenu na etapie realizacji, jak i eksploatacji
oraz możliwe oddziaływania na środowisko. Pomimo, że decyzja o środowiskowych
uwarunkowaniach następuje przed wydaniem decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej, to zgodnie z art. 82 ust. 1 pkt 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku
(...) określa rodzaj i miejsce przedsięwzięcia oraz warunki wykorzystania terenu w fazie
realizacji i użytkowania, które jak wskazano powyżej mogą ulec zmianie w przypadku, gdy
dokumentacja geotechniczna zostałaby opracowana po wydaniu przedmiotowej decyzji.
Należy zauważyć, ze doręczony dnia 6 listopada 2012 r. raport o oddziaływaniu naśrodowisko, w szczególności lokalizacja mostu i jego parametry techniczne sporządzone są
w szczegółowości projektu budowlanego. Znamiennym jest również, że dnia 2 listopada
2012 r. wykonawca przekazał zamawiającemu projekt architektoniczno-budowlany, który nie
spełniał wymogów obowiązujących przepisów prawnych, w tym rozporządzenia Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012r., poz. 462).
Zamawiający bez dokumentacji geotechnicznej nie był w stanie m.in. zweryfikować
poprawności zastosowanych rozwiązań itd. Brak dokumentacji geologicznej i geotechnicznej
uniemożliwił zamawiającemu stwierdzenie, czy przekazane przez wykonawcę opracowania
(raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, projekt architektoniczno-budowlany,
projekt budowlany i projekt wykonawczy) spełniają cel przedmiotu zamówienia.
Warto również wskazać, że twierdzenia wykonawcy, że dokumentacja geotechniczna była
kompletna w listopadzie 2012 r. są sprzeczne z treścią ich pisma z dnia 26 listopada 2012 r.,
z którego wprost wynika, że propozycja zmiany terminu wykonania dokumentacji na 30
kwietnia 2013 r. uzasadniona jest „problemami technicznymi przy realizacji wierceń na
wodzie.". Powstaje pytanie, jak dokumentacja geotechniczna mogłaby być kompletna, skoro
nie można było wykonać wierceń?
Biorąc pod uwagę treść wspomnianego pisma wykonawcy z dnia 26 listopada 2012 r.,
zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, że z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie
jest możliwe dotrzymanie terminu wykonania Umowy (10 grudnia 2012 r.). Późniejsze
wyjaśnienia wykonawcy nie zmieniły tej oceny, a dodatkowo potwierdziły oczywiste
i poważne błędy i zaniedbania wykonawcy w procesie projektowania.

Zamawiający wskazał, że zasadniczo wszystkie zarzuty odwołującego koncentrują się na
nie przekazaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Wykonawca w całości pomija
jednak fakt niewykonania przez siebie podstawowych czynności przewidzianych Umową, tj.
niewykonania projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami, które między
innymi nakładają obowiązek dołączenia dokumentacji geotechnicznej, z której wynikają
warunki posadowienia obiektu (most na rzece Bóbr). W tym konkretnym przypadku
konieczne było wykonanie niezbędnych badań gruntowo - wodnych z ustaleniem
geotechnicznych warunków posadowienia obiektu. Opracowanie to wraz z dokumentacją
geologiczno - inżynierską jest załącznikiem do wniosku o wydanie decyzji ZRlD/pozwolenia
na budowę.
Dokumentacja geologiczna i geotechniczna mogła zostać wykonana w terminie.
Przekazane przez wykonawcę, po odstąpieniu zamawiającego od Umowy, materiały, które
rzekomo zostały wykonane w listopadzie 2012 r., nie tylko nie są kompletne, ale wyraźnie
wskazują, że wykonawca odpowiednich prac w istocie nie podjął - przykładowo można
wskazać na brak projektu robót geotechnicznych, czy sporządzenie dokumentacji przez inny
podmiot niż ten, który zgodnie z Umową miał ją wykonywać.
W związku z opisanym stanem faktycznym okoliczności stanowiące przyczynę
odstąpienia od Umowy, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie polegają, wbrew
twierdzeniom odwołującego, na nienależytym wykonaniu zobowiązania, ale są następstwem
braku profesjonalizmu (a ściślej poważnego wykroczenia będącego dowodem braku
profesjonalizmu). Zdaniem zamawiającego czynności podejmowane przez wykonawcę
w trakcie realizacji przedmiotowej Umowy, w szczególności opracowywanie projektu
architektoniczno-budowlanego bez przeprowadzonych badań geologicznych nie jest
„niesolidnością", czy też „brakiem uczciwości", a wiązać je należy z brakiem oczekiwanego
profesjonalizmu po stronie dłużnika. Co więcej, uznać należy, że wykroczenie wykonawcy
jest zawinione i poważne. Projekty architektoniczno-budowlane przekazane przez
wykonawcę są zdyskwalifikowane do realizacji w praktyce z uwagi na okoliczność, że
wykonane
zostały
niezgodnie
z
obowiązującymi
przepisami
prawa.
Zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25
kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów
budowlanych (Dz. U. z 2012 r., poz. 463) możliwe jest wyłączenie ustalania geotechnicznych
warunków posadowienia obiektów budowlanych dla obiektów budowlanych zaliczonych do
I lub II kategorii geotechnicznej, jednak jedynie w przypadku występowania w podłożu
prostych warunków gruntowych, dla których nie wykonuje się robót geologicznych
zdefiniowanych w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy.
Zamawiający stwierdził, że tłumaczenie art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. D dyrektywy
2004/18/WE nie jest doskonałe. W oryginalnych językach dekretowych mowa jest raczej

o poważnym uchybieniu w materii profesjonalnej, a więc w gruncie rzeczy o błędzie będącym
dowodem braku profesjonalizmu, co niewątpliwie przekłada się na ustalenia zamawiającego
co do działań podjętych przez wykonawcę w trakcie realizacji Umowy z GDDKiA Oddział
w Zielonej Górze.
Zamawiający przedstawiając, jako dowody dokumenty wytworzone na etapie realizacji
umowy wykazał, iż niewykonanie zobowiązań umownych nastąpiło wskutek poważnego
niedbalstwa z jego strony oraz zamierzonego działania wykonawcy dotyczącego wykonania
projektu budowlanego bez wymaganych dokumentacji. Brak profesjonalizmu wykonawcy
przejawia się więc wykonywaniem umowy w sposób niezgodny ze sztuką, wykonywanym
zawodem i obowiązującymi przepisami prawa budowlanego. Wydaje się również zasadnym,
zwrócenie uwagi na skutki wyroku w sprawie Forposta. Mianowicie Wyrok Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C - 465/11 został wydany w trybie
prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Jak
wynika z brzmienia tegoż przepisu, przedmiotem postępowania prejudycjalnego jest
wykładnia postanowień unijnego prawa pierwotnego (Traktatów) oraz ważność i wykładnia
aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej
(rozporządzeń, dyrektyw i innych aktów prawa wtórnego). W konsekwencji, należy
podkreślić, że Trybunał w omawianej sprawie nie orzekał w przedmiocie zgodności polskiej
ustawy - Prawo zamówień publicznych z unijnymi przepisami w dziedzinie zamówień
publicznych (takie pytanie, co podkreślił sam Trybunał byłoby niedopuszczalne w tym trybie).
W związku z ww. stanem faktycznym zachowanie wykonawcy w trakcie realizacji Umowy
nie może zostać uznane, jak wskazuje odwołujący, jako nieprawidłowe, niedokładne, lub
niskie jakościowo wykonanie umowy, czy też wykonane przez wykonawcę o niskich
kompetencjach.
Zdaniem
zamawiającego
wykonawcaświadomie
wprowadzał
zamawiającego w błąd i wykonywał swoje zobowiązania Umowne w sposób niezgodny
z obowiązującymi przepisami prawa, co według zamawiającego stanowi poważne
wykroczenie zawodowe. Stwierdzić tym bardziej należy, że wykonywanie projektów
budowlanych bez aktualnej dokumentacji geotechnicznej, spowodować może błędy
projektowe, co w konsekwencji doprowadzić może do poważnych następstw w fazie
realizacji przedsięwzięcia.
Kolejnymi przesłankami warunkującymi dopuszczalność zastosowania art. 24 ust. 1 pkt
1a P.z.p jest termin odstąpienia oraz wartość niezrealizowanego zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym, odstąpienie od umowy z wykonawcą nastąpiło
6 grudnia 2012 r., a wiec nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, które
miało miejsce w dniu 2 maja 2014 r., natomiast wartość niezrealizowanego zamówienia
wynosiła 66,95 %.

W ocenie zamawiającego przywołane powyżej okoliczności, za które winę ponosił członek
konsorcjum odwołującego, należy uznać za mieszczące się w ramach poważnego
wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej, przy
czym nie jest konieczne by wszystkie znalazły potwierdzenie w zgromadzonym materiale
dowodowym.
Zamawiający podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku
z 6 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 707/12, KIO 729/12), że realizacja usługi zgodnie
z umową, w terminach ustalonych przez strony jest jednym z podstawowych elementów
zobowiązania wykonawcy. Stąd brak realizacji usługi w wyznaczonym czasie, a także brak
realizacji poszczególnych etapów umowy, opieranie się wykonawcy przy pracach
projektowych na materiałach archiwalnych przekazanych w trakcie postępowania
przetargowego, brak wymaganych uzgodnień, wadliwość przekazywanych części
dokumentacji, jak również fakt, iż przekazana w styczniu 2013 r. dokumentacja - projekt
budowlany, wykonawczy i dokumentacja geologiczno-inżynierska, potwierdziły wszystkie
uchybienia i wadliwość wykonywania Umowy, należy kwalifikować jako zawinione poważne
wykroczenie zawodowe. Nie ulega bowiem wątpliwości, że brak realizacji podstawowych
obowiązków ze strony wykonawcy - celowy brak przeprowadzenia badań geologicznych,
opieranie się w pracach projektowych na materiałach archiwalnych, jest tak istotnym
pogwałceniem warunków kontraktu i obowiązujących przepisów, że wadliwość tegoświadczenia może być kwalifikowana, według wzorca określonego w dyrektywie obronnej,
jako poważne wykroczenie zawodowe. Brak właściwej realizacji umowy po stronie
wykonawcy generuje ogromne problemy i od początku stanowi zagrożenie dla realizacji
umowy. Zdecydowanie więc należy się przeciwstawić takim praktykom, że w ofercie
wykonawcy deklarują to, czego oczekuje zamawiający, tylko po to, aby uzyskać zamówienie,
podczas gdy, jak wynika z doświadczenia życiowego, nie są w stanie sprostać tym
obowiązkom. Wykonawcy częstokroć wykorzystują sytuację wiedząc, że dla zamawiającego
odstąpienie od umowy stanowi ostateczność, bo generuje to kolejne, niebagatelne problemy.
Rodzi to bowiem konieczność przeprowadzenia kolejnych postępowań o udzielenie
zamówienia a z tym się wiążą koszty, czas a w wielu przypadkach niemożliwość dalszej
realizacji inwestycji. Stąd też należy bezwzględnie eliminować tego rodzaju zachowania
w realizacji umów, a narzędzie ku temu stworzone, wydaje się być pomocne dla realizacji
tego celu.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego – zgłosili przystąpienie:
- Getinsa Ingenieria S.L., Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madrid,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PROMOST CONSULTING
Sp. z o.o., PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji
Piechoty 4, 35-307 Rzeszów.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są zasadne.
Wskazać bowiem należy na następujące okoliczności.
Zamawiający, pismem z dnia 17 września 2014 roku, poinformował odwołującego, że
wykluczył konsorcjum Inko z postępowania, na podstawie przepisu art. art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp, tj. Zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego,
z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Zamawiający GDDKiA Oddział
w Zielonej Górze odstąpił od umowy Nr P2/Z4/56/2012 z dnia 18 maja 2012 r. w sprawie
zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: Budowa
mostu nad rz. Bóbr w ciągu drogi krajowej 32 w km 28+601, m. Brzózka" z konsorcjum firm:
MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa; zgodnie

z odpisem z KRS z dnia 16.11.2012 r. zmianie uległa nazwa firmy na MP Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (lider) i MP-MOSTY Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością (partner). Zamawiający wyjaśnił, że odstąpił od
przedmiotowej
umowy
„Z
powodu
okoliczności,
za
które
wykonawca
ponosi
odpowiedzialność wskutek celowego działania wykonawcy i poważnego niedbalstwa z jego
strony, wina wykonawcy wynika z poważnego naruszenia, sklasyfikowanego, jako
uchybienie zasadom profesjonalizmu w świetle wyroku TSUE z dnia 13 grudnia 2014 r.
w sprawie C-465/11. Wykonawca nie wykonał opracowania pn. „Dokumentacja
Geotechniczna”, którego termin przekazania był kilkukrotnie zmieniany, a ostatnia
propozycja terminu spowodowała, że zamawiający nie widział realnej szansy na spełnienie
celu przedmiotu zamówienia (art. 635 k.c.). Wykonawca świadomie wprowadzał
zamawiającego w błąd, stwierdzając, że wykonał opracowania geologiczne. Jednak
przedkładane przez wykonawcę dokumenty i opracowania wykazywały istotne braki i nie
spełniały obowiązujących przepisów prawa.”.
Wykonawca zobowiązany był do wykonania przedmiotu umowy w terminie do 10 grudnia
2012 r. We wskazanym terminie należało wykonać opracowania projektowe oraz uzyskać
opinie, uzgodnienia i decyzje niezbędne do opracowania wniosków z kompletem materiałów
do uzyskania pozwolenia na rozbiórkę oraz pozwolenia na budowę/decyzji ZRID.
W dniu 26 listopada 2012 roku, wykonawca poinformował o problemach technicznych
przy realizacji wierceń w wodzie i planowanym wykonaniu dokumentacji geotechnicznej na
30 kwietnia 2013 roku. Wykonawca, już wcześniej, dwukrotnie wnioskował o zmianę terminu
wykonania dokumentacji geotechnicznej. Pierwsza zmiana terminu zaakceptowana przez
zamawiającego, jaką zaproponował wykonawca, zakładała wykonanie przedmiotowej
dokumentacji do 15 października 2012 roku, a kolejna do 26 listopada 2012 roku.
Zamawiający
akceptował
powyższe
zmiany
terminów
przekazania
dokumentacji
geotechnicznej pod warunkiem, że nie zaburzą one terminów realizacji opracowań
powiązanych z wykonaniem ww. dokumentacji i nie wpłyną na terminy realizacji
poszczególnych Etapów Umowy.
Trzecia zmiana terminu wskazana na 30 kwietnia 2013 roku, zaproponowana pismem
z dnia 21 listopada 2012 roku, wykroczyła poza termin realizowania umowy i spowodowała,że zamawiający nie widział szansy na ukończenie przez wykonawcę przedmiotu zamówienia
zgodnie z celem, jakiemu miała służyć w szczególności w zgodności z ustawą z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. nr 243, poz. 1623 z późn. zm.).
Wykonawca w dniu 9 stycznia 2013 roku, poinformował m.in., że wykonał rozpoznanie
geologiczne (wiercenia), a treść pisma, w którym złożono propozycję zmiany terminu
wykonania dokumentacji geotechnicznej na dzień 30 kwietnia 2013 roku, nie odzwierciedlała
faktycznej sytuacji dotyczącej dokumentacji geotechnicznej.

Zamawiający zgodził się na przekazanie w tym samym dniu przez wykonawcę projektów
budowlanych i wykonawczych celem ich zweryfikowania, czy istotnie są one zgodne z celem
przedmiotu umowy. Ponadto wykonawca przekazał opracowania, dotyczące prac
geologicznych, na podstawie, których zamawiający miał ustalić czy rzeczywiście wykonawca
wykonał prace geologiczne.
Wszystkie przedłożone przez wykonawcę dokumentacje i dokumenty zamawiający poddał
sprawdzeniu, jednak ich weryfikacja dała wynik negatywny.
Ostatecznie w dniu 6 grudnia 2012 roku, zamawiający odstąpił od umowy Nr
P2/Z4/56/2012.
Izba stwierdziła, że odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania tj. w dniu (przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 2 maja 2014
roku), a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła 66,95 % wartości umowy.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, a zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że odwołujący
zasadnie postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp.
Przepis powyższy stanowi, iż zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, z którymi
dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego
albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Okolicznością
bezsporną jest, że zamawiający GDDKiA Oddział w Zielonej Górze odstąpił od umowy
z członkiem konsorcjum odwołującego, odstąpienie nastąpiło w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia przekraczała 5%
wartości umowy.
Okolicznością sporną jest natomiast, czy odstąpienie od umowy spowodowane było
wystąpieniem po stronie wykonawcy poważnego wykroczenia zawodowego.
Izba, przychylając się do stanowiska odwołującego stwierdziła, że zamawiający nie miał
podstaw prawnych, jak i faktycznych do takiego twierdzenia. Okolicznością bezsporną
w sprawie jest, że wykonawca trzykrotnie zwracał się do zamawiającego o przedłużenie
terminu realizacji umowy. Zamawiający dwukrotnie przychylił się do wniosku wykonawcy.
Jednakże przy trzecim wystąpieniu wykonawcy stwierdził, że nie może przychylić się do
wniosku wykonawcy, gdyż zamawiający nie widział realnej szansy na spełnienie celu
przedmiotu zamówienia.
Dlatego też zamawiający dnia 6 grudnia 2012 roku, odstąpił od umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiającemu nie sposób zarzucić
automatyzmu, w klasyfikowaniu okoliczności stanowiących podstawę do uznania za zasadny
wniosku o wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp.
Zamawiający można natomiast zarzucić błędną ocenę naruszenia wykonawcy, stanowiącą
podstawę do uznania braku profesjonalizmu, poważnego niedbalstwa, czy winy po stronie
wykonawcy.
Jak słusznie bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 29
października 2012 roku, w sprawie o sygn. akt V CA 2015/12, że rozwiązanie przyjęte w art.
24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. ma charakter wyjątkowy i - jako takie - nie podlega wykładni
rozszerzającej, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae. Art. 24 ust. 1 pkt 1a
należy wykładać zawężająco i ma on zastosowanie jedynie do sytuacji, w których
wypowiedziano (rozwiązano, odstąpiono od) umowę z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, w sytuacji, gdy można stwierdzić winę wykonawcy
w naruszeniu, które klasyfikować można, jako uchybienie zasadom profesjonalizmu, a do
tego naruszenie to musi być poważne.
Izba podziela również stanowisko prezentowane w wyroku KIO z dnia 28 lutego 2013
roku, sygn. akt KIO 345/13, gdzie wskazano, że stwierdzenie istnienia "poważnego
wykroczenia" wykonawcy w rozumieniu zgodnym z prawem Unii Europejskiej wymaga
przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy,
a więc zamawiający powinien nie tylko należycie uzasadnić, a zasadniczo wykazać, iż
niewykonanie zobowiązań umownych nastąpiło wskutek zamierzonego działania wykonawcy
lub poważnego niedbalstwa z jego strony. Uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania powinno zawierać wskazanie faktów, które zamawiający uznał
za udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, że rozwiązanie umowy było zasadne
i wynikało wyłącznie z winy wykonawcy, a nadto potwierdzające, że wykonawca realizując
umowę dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego, a nie tylko braku solidności
w działaniu. Uzasadnienie prawne winno oprócz przytoczenia przepisów prawa zawierać
także wyjaśnienie zastosowanej podstawy prawnej, zarówno co do rozwiązania umowy, jak
i możliwości odniesienia tej sytuacji do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu
o przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., przy równoczesnym uwzględnieniu, iż wskazane tam
przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie pozostaje kwestia związana z dokumentacją
geotechniczną. Bezsporne w sprawie jest, iż wykonawca miał za zadanie sporządzić
harmonogram prac i harmonogram taki wykonawca opracował. Przedmiotowy harmonogram
przewidywał sporządzenie dokumentacji geotechnicznej, jednakże ze względu na odmienne
podejście przez zamawiającego do kwestii związanych z obowiązkiem sporządzenia tej
dokumentacji, zaistniały rozbieżności w interpretacji, co do terminu sporządzenia

dokumentacji geotechnicznej. Faktem jest, że dokumentacja geotechniczna konieczna jest
do przedłożenia, wraz z innymi dokumentami, do uzyskania pozwolenia na budowę.
Zamawiający w OPZ przewidział, że taką dokumentację należy sporządzić w terminie
wcześniejszym, przed uzyskaniem decyzji środowiskowej.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak też zwracając uwagę na aspekt wskazany przez
wykonawcę w piśmie z dnia 26 listopada 2012 roku, dotyczący problemów technicznych przy
realizacji wierceń w wodzie i planowanym wykonaniu dokumentacji geotechnicznej do dnia
30 kwietnia 2013 roku, Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób niedostateczny zbadał,
jakie przyczyny leżały u podstaw takiego działania wykonawcy, stwierdzając arbitralnie, że
działanie wykonawcy było celowe i spowodowane jego niedbalstwem.
Izba przy orzekaniu, pominęła argumentację dotyczącą sytuacji, jaka nastąpiła po dacie
odstąpienia od umowy, tj. czynności zamawiającego i wykonawcy, gdyż pozostają one bez
związku dla rozstrzygnięcia o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp. Istotnym jest
bowiem aspekt dotyczący i związany z datą podjęcia czynności zamawiającego, tj. dzień
odstąpienia od umowy. Powyższe jest o tyle istotne, gdyż to na dzień odstąpienia od umowy,
zamawiający musi być przekonany oraz musi posiadać wystarczające dowody, że podjęte
czynności odstąpienia od umowy wywołane są okolicznością, za którą winę ponosi
wykonawca i stanowi to poważne uchybienie zawodowe.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, stwierdzić należało, że decyzja
zamawiającego o odstąpieniu od umowy nie mogła być wywołana poprzez stwierdzenie
poważnego uchybienia zawodowego poczynionego przez wykonawcę. Zdaniem Izby
odstąpienie od umowy nastąpiło de facto na skutek uznania przez zamawiającego, że
rzeczona inwestycja zagrożona została realizacją w określonym terminie, związanym
również z możliwością dofinansowania ze środków unijnych.
Izba stwierdziła, że zamawiający odstępując od umowy nie przeprowadził szczegółowej
korespondencji z wykonawcą (w tym zakresie zamawiający dokonał odstąpienia od umowy
na podstawie art. 635 k.c.) w celu ustalenia podstaw do żądania wydłużenia terminu
realizacji umowy. Cała korespondencja zamawiającego związana i oparta jest na podstawie
uzyskanej w datach późniejszych, dokumentacji wykonawcy, tj. po dacie odstąpienia od
umowy. Jednakże wskazać należy, że na dzień odstąpienia od umowy, zamawiający
dokumentacji tej nie posiadał i w związku z tym jej ocena nie stanowiła, bo nie mogła,
podstaw do odstąpienia od umowy.
Biorą powyższe pod uwagę, jak też uznając argumentację odwołującego za zasadną, Izba
stwierdziła, że zamawiający nie udowodnił, że na dzień odstąpienia od umowy, tj. 6 grudnia
2012 roku, wykonawca dopuścił się poważnego uchybienia zawodowego, które nastąpiło
z jego winy.

Zwróć bowiem należy uwagę na fakt, że wykonawca wyrażał chęć współpracy,
wskazywał, że ma problem z wykonywaniem określonych czynności (odwiertów), co
oznacza, że nie uchylał się od realizacji zadania i chciał je dokończyć w sposób
maksymalnie profesjonalny, co nie spotkało się z pozytywnym oddźwiękiem ze strony
zamawiającego.
Ponadto zamawiający nie zgłaszał uwag do przekazanego przez wykonawcę w dniu
2 listopada 2012 roku – raportu oddziaływania na środowisko, czyli należy domniemywać, że
profesjonalizm wykonawcy był na wystarczającym poziomie i nie budził zastrzeżeń
u zamawiającego.
Reasumując stwierdzić należało, że przesłanka wyrażona przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp, rozumiana i odczytywana zgodnie ze wskazówkami interpretacyjnymi
wskazanymi wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 grudnia 2012 roku, sygn. akt
C-465/11, nie pozwoliła na przyjęcie stanowiska, że wykonawca nie wykonując zamówienia
realizowanego dla GDDKiA Oddział w Zielonej Górze, z własnej winy dopuścił się
poważnego wykroczenia zawodowego, którego skutkiem było odstąpienie przez GDDKiA
Oddział w Zielonej Górze od umowy. Zdaniem Izby występujące w trakcie realizacji
rzeczonej umowy niedociągnięcia ze strony wykonawcy, nie nastąpiły na skutek
zamierzonego działania wykonawcy lub poważnego niedbalstwa z jego strony. W ocenie
Izby wskazane działanie wykonawcy było wynikiem braku jasnej komunikacji ze strony
zamawiającego, co do oczekiwanego rezultatu. Nadto wskazać również należy na aspekt
dotyczący zawiadomienia wykonawcy o odstąpieniu od umowy i przyczynach tej decyzji
zamawiającego, albowiem GDDKiA Oddział w Zielonej Górze zawiadamiając wykonawcę
o odstąpieniu od umowy, jako przyczynę tej decyzji wskazała jedynie na aspekt braku realnej
szansy na spełnienie celu przedmiotu zamówienia. Taka treść zawiadomienia stoi w rażącej
sprzeczności z bardzo rygorystycznym i sanacyjnym charakterem przepisu art. 24 ust. 1 pkt
1a ustawy Pzp, który nie pozostawia wątpliwości, że należy go stosować wyjątkowo, bez
możliwości dokonywania wykładni rozszerzającej, tym samym treść zawiadomienia musi
odnosić się (wskazywać) do uchybień wykonawcy, które stanowią podstawę odstąpienia
(rozwiązania) od umowy.

Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadków uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).



Przewodniczący:
……………………………


Członkowie:
……………………………


……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27