rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-14
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1973/14
KIO 1973/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2014 r.
przez wykonawcę: „Comtegra” sp. z o.o. w Warszawie (02-884), ul. Puławska 474
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Ministerstwo
Spraw Zagranicznych w Warszawie (00-580), Al. J. Ch. Szucha 23
przy udziale wykonawcy: Qumak S.A. w Warszawie (02-305), Al. Jerozolimskie 136
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2014 r.
przez wykonawcę: „Comtegra” sp. z o.o. w Warszawie (02-884), ul. Puławska 474
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Ministerstwo
Spraw Zagranicznych w Warszawie (00-580), Al. J. Ch. Szucha 23
przy udziale wykonawcy: Qumak S.A. w Warszawie (02-305), Al. Jerozolimskie 136
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: „Comtegra” sp. z o.o. w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę:
„Comtegra” sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 1973/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Zakup usług wsparcia technologicznego, serwisu i macierzy oraz
subskrypcji dla infrastruktury IT” zostało wszczęte przez Skarb Państwa – Ministerstwo
Spraw
Zagranicznych
w
Warszawie,
zwany
dalej
Zamawiającym.
Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 102-
179080) w dniu 28 maja 2014 r.
W dniu 25 września 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: „Comtegra” sp. z o.o.
w Warszawie, zwany dalej Odwołującym. Zarzucał on Zamawiającemu, iż ten naruszył
następujące przepisy prawa:
1. „art. 186 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany w przypadku umorzenia postępowania spowodowanego uwzględnieniem
całości zarzutów odwołania do wykonania żądań zawartych w odwołaniu,
w tym dotyczących naruszenia następujących przepisów prawa (naruszenia wskazane
w poprzednim odwołaniu):
1.1. art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 I art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Niver, pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
1.2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawców Niver i Qumak, pomimo iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przy czym Zamawiający nie wyjaśniał należycie treści tych ofert,
1.3. art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Niver do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
1.4. art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Qumak, pomimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny,
1.5. art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej
oferty,
2. art. 45 ust. 1, art. 78 i art 176 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do uwzględnienia zarzutów odwołania
(co automatycznie staje się zobowiązaniem do wykonania żądań odwołania),
a następnie, w toku kolejnego etapu postępowania, do uwzględnienia jedynie części
zarzutów oraz wykonania jedynie części żądań, przez co pozostałe, sporne zarzuty
nie zostały rozpatrzone przez KIO.
3. art. 8 ust. 1 ¡ 3 ustawy Pzp, oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 ze zm.; dalej: „ZNK") poprzez błędne
przyjęcie, że informacje przekazane przez Qumak, a dotyczące zgodności oferty
z SIWZ, sposobu obliczenia ceny lub czynu nieuczciwej konkurencji, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a zatem Zamawiający nie jest uprawniony do ich upubliczniania,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 6 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że przedstawione
przez Qumak wyjaśnienia nie wskazują na złożenie przez tego wykonawcy oferty
niezgodnej z SIWZ, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, oraz zawierającej błąd
w obliczeniu ceny,
5. art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie że Zamawiający
uprawniony jest do prowadzenia negocjacji z Qumak w zakresie sposobu obliczenia
ceny, poprzez przyjmowanie za legalne wyliczeń opartych o ilości (wielkości) dostaw,
które to wielkości nie zostały opublikowane w SIWZ, zatem brak było w SIWZ danych
niezbędnych do tych wyliczeń,
6. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Niver, który nie przedstawił
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
7. art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony
jest do zaniechania uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
8. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do dochowania należytej staranności przy badaniu ofert, oraz
poprzez podjęcie w Postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców
co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego Postępowania.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1. „unieważnienie czynności wyboru oferty Qumak,
2. wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności w Postępowaniu, zgodnie
z żądaniami zawartymi w poprzednim odwołaniu, a polegającymi na (żądania wskazane
w poprzednim odwołaniu):
2.1. unieważnieniu czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Niver
jako najkorzystniejszej oferty,
2.2. dokonaniu ponownego badania i oceny złożonych ofert,
2.3. dokonaniu czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Niver i Qumak
z przyczyn wskazanych w (poprzednim) odwołaniu lub wszczęciu procedury
wyjaśnienia treści oferty na okoliczności podniesione w uzasadnieniu,
2.4. dokonaniu czynności wezwania wykonawcy Niver do złożenia wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i odrzucił
ofertę złożoną przez ww. wykonawcę w razie niezłożenla przez niego wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.5. dokonaniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
3. zaprzestania dalszego blokowania Odwołującemu drogi do sądu,
4. ujawnienie treści wyjaśnień przedstawionych przez Qumak, na zapytanie Zamawiającego
z dnia 02 września 2014r, oraz innej ewentualnej korespondencji, która była wymieniania
z Qumak, utajnionej przez Zamawiającego
5. odrzucenie oferty Qumak z uwagi na nie przedstawienie przez tego Wykonawcę
w wyjaśnieniach okoliczności wskazujących, że oferta nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji oraz nie zawiera błędu w obliczeniu ceny,
6. zaprzestanie prowadzenia niedozwolonych negocjacji z Qumak, dotyczących treści oferty
Qumak,
7. odrzucenia oferty Niver z uwagi na nie złożenie przez tego wykonawcę wyjaśnień
w zakresie elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny,
8. wskazanie wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu, uzasadnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej,
9. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.”
W dniu 26 września 2014 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego doręczyli Prezesowi Izby wykonawcy: Qumak S.A. w Warszawie,
zwany dalej Przystępującymi lub uczestnikami postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności te,
na podstawie których, zdaniem Przystępującego, Izba winna rozpoznawane odwołanie
odrzucić, tj. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2), 4) i 5) ustaw Pzp.
W ocenie Przystępującego rozpoznawane przez Izbę odwołanie zostało wniesione
przez osobę nieposiadającą uprawnienia do jego podpisania i złożenia, albowiem z treści
przedstawionego wraz z odwołaniem pełnomocnictwa wynika jedynie upoważnienie
do składania pism w trakcie postępowań odwoławczych, a zatem dotyczy ono wyłącznie
czynności już po wniesieniu odwołania. Stał on również na stanowisku, że Odwołujący
w rozpoznawanym obecnie odwołaniu powołał się wyłącznie na te same okoliczności,
które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego
w sprawie KIO 1667/14, w którym to postępowaniu, będąc do tego uprawnionym, nie wniósł
on
w
odpowiednim
do
tego
momencie
sprzeciwu
wobec
uwzględnienia
przez
Zamawiającego
w
całości
zarzutów
przedstawionych
w
odwołaniu.
Nadto Przystępujący uważał, że odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał
zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1667/14,
stąd z tego względu odwołanie to powinno zostać odrzucone.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego. Zdaniem składu orzekającego pełnomocnik
działający w imieniu i na rzecz Odwołującego został prawidłowo umocowany do złożenia
rozpoznawanego odwołania na podstawie złożonego wraz z odwołaniem pełnomocnictwa.
Pamiętać należy, że oświadczenia woli, a za takie należy uznać powołane pełnomocnictwo,
zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają
ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Mając też na uwadze datę wystawienia pełnomocnictwa (dzień
przed wniesieniem odwołania), jego treść (wnoszenia pism w postępowaniu odwoławczym –
odwołanie jest wszak pierwszym pismem wniesionym w takim odwołaniu) oraz wskazania
na prokurenta, który go udzielił, Izba uznała, iż osoba działająca na podstawie tego właśnie
dokumentu była umocowana do działania w imieniu Odwołującego (wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia) w dostatecznym stopniu, aby uznać było można,że odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony, a tym samym
nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp.
Zestawienie
zarzutów
podnoszonych
w
rozpoznanym
odwołaniu
z
zarzutami
przedstawionymi w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1667/14 pozwalało z kolei uznać,że w obecnie rozpoznawanym odwołaniu Odwołujący odwołuje się do okoliczności,
do których ze względów oczywistych odwoływać się nie mógł we wcześniej wniesionym
odwołaniu
(choćby
do
materii
wyjaśnień
złożonych
przez
Przystępującego
już po zakończeniu postępowania w sprawie KIO 1667/14 lub do kwestii zasadności objęcia
tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa). Co istotne w sprawie KIO 1667/14 zarzuty
wówczas podnoszone przez Odwołującego nie były przedmiotem merytorycznego
rozstrzygnięcia przez Izbę. To mogłoby bowiem nastąpić dopiero po przeprowadzeniu
rozprawy i znaleźć swe odzwierciedlenie w wydanym przez Izbę wyroku, a do tego
w sprawie tej nie doszło. Postępowanie zostało wszak umorzone przez Izbę wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów. Dlatego też Izba nie znalazła
podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie zachodziły również podstawy do odrzucenia rozpoznawanego odwołania
na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp. W rozpoznawanym odwołaniu
Odwołujący nie kwestionował bowiem samej czynności unieważnienia pierwotnego wyboru
oferty najkorzystniejszej, czy też czynności wezwania dwóch wykonawców do udzielenia
Zamawiającemu odpowiednich wyjaśnień, a to te właśnie czynności zostały dokonane
przez Zamawiającego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu wniesionym w sprawie
KIO 1667/14. Ostrze swych zarzutów skierował on w głównej mierze wobec czynności
podjętych przez Zamawiającego dopiero w wyniku powołanych czynności realizowanych
w celu realizacji poprzednich żądań Odwołującego, a także wobec niewykonania,
jego zdaniem, w sposób pełny tychże pierwotnych żądań. Dlatego też Izba nie podzieliła
przekonania Przystępującego o konieczności odrzucenia rozpoznawanego odwołania
na podstawie powołanego przepisu ustawy Pzp.
Zamawiający, w piśmie z dnia 8 października 2014 r., doręczonym Prezesowi Izby
w tym samym dniu, oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron i uczestnika postępowania,
oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec takiego uwzględnienia.
Mając to na uwadze Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba
postanowiła
zaliczyć
w
poczet
materiału
dowodowego
przekazane
przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem dokumenty.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że zgodnie z pkt 5.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przedmiotem
zamówienia „jest zakup subskrypcji oprogramowania, świadczenie usług wsparcia
technicznego i serwisu dla infrastruktury IT oraz upgrade macierzy dyskowej NetApp.”. Dalej,
w tym samym punkcie SIWZ, wskazano, że „w ramach realizacji zamówienia Wykonawca:
a) dostarczy subskrypcje oraz zapewni wsparcie techniczne dla posiadanych
przez Zamawiającego licencji oprogramowania WMware;
b) zapewni usługę wsparcia technicznego i serwisu serwerów, macierzy dyskowych,
bibliotek taśmowych oraz przełączników FC;
c) wykona upgrade posiadanych przez Zamawiającego licencji czterech switchy Brocade
4/12 SAN Switch for HP c-Class BladeSystem o dodatkowe 12 aktywnych portów;
d) przeprowadzi certyfikowane przez producenta macierzy szkolenia z zakresu konfiguracji,
eksploatacji oraz diagnozowania usterek nowych kontrolerów dla czterech pracowników
Zamawiającego w wymiarze minimum 35 godzin;
e) wykona upgrade posiadanych przez Zamawiającego kontrolerów macierzy NetApp
FAS6080 do wersji FAS6220 wraz z usługą online’owej migracji wszystkich danych
z obecnie eksploatowanych kontrolerów (FAS6080);
f)
wykonana i przekaże Zamawiającemu dokumentację powdrożeniową (wraz prawami
autorskimi do niej) upgradowanych kontrolerów macierzowych”.
W powołanym punkcie 5.1 SIWZ wskazano również, że Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia (SOPZ) stanowi załącznik nr 1 do SIWZ.
W SOPZ w odniesieniu do dostawy subskrypcji wraz ze wsparciem technicznym
dla posiadanych przez Zamawiającego licencji oprogramowania VMware Zamawiający
w pkt 1 wskazał, że „Usługa wsparcia technicznego i subskrypcji oprogramowania VMware,
będzie świadczona przez 30 miesięcy od dnia podpisania umowy. Wsparcie
dla oprogramowania VMware musi być świadczone przez producenta oprogramowania.
Usługa ta musi składać się z dwóch komponentów – subskrypcji czyli dostępu
do najnowszych wersji oprogramowania oraz wsparcia technicznego. Wsparcie techniczne
będzie świadczone telefonicznie lub drogą elektroniczną.” Zawarty został tam również wykaz
oprogramowania VMware posiadanego przez Zamawiającego, zawierający m.in. wskazanie
na ilość, rodzaj posiadanego oprogramowania oraz lokalizację, w której jest wykorzystywany
(Polska, USA, i Japonia).
W odniesieniu do zapewnienia usług wsparcia technicznego i serwisu serwerów, macierzy
dyskowych, bibliotek taśmowych oraz przełączników FC Zamawiający w pkt 2 SOPZ
wskazał, że „Usługa wsparcia technicznego i serwisu serwerów, macierzy dyskowych,
bibliotek taśmowych oraz przełączników FC, będzie świadczona przez 30 miesięcy od dnia
podpisania umowy. Ze względu na konieczność ochrony informacji u Zamawiającego,
w przypadku uszkodzenia i konieczności wymiany dysków twardych (lub innych nośników
informacji) w w/w urządzeniach, Wykonawca zagwarantuje że uszkodzone nośniki pozostają
własnością Zamawiającego oraz nie podlegają oględzinom lub badaniom poza siedzibą
Zamawiającego. Prace serwisowe będą realizowane w miejscu instalacji sprzętu osobiście
przez pracownika wykonawcy pod nadzorem Wykonawcy. Szczegółowe warunki zasad świadczenia wsparcia technicznego oraz serwisu zostały określone w Istotnych
Postanowieniach Umowy które stanowią załącznik nr 2 do SIWZ.” Zawarty został tam
również wykaz sprzętu posiadanego przez Zamawiającego zawierający m.in. wskazanie
na ilość i rodzaj posiadanego sprzętu oraz lokalizację, w której każdy z rodzajów sprzętu
jest wykorzystywany (odpowiednio dla każdego rodzaju sprzętu, o ile było to właściwe:
Polska, USA, Japonia lub Indie).
Zgodnie z § 2 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy (IPU), stanowiących załącznik nr 2
do SIWZ, „usługi wsparcia technicznego i serwisu oraz subskrypcji oprogramowania będą świadczone przez Wykonawcę w następujących lokalizacjach:
1) dwie lokalizacje na terenie miasta stołecznego Warszawa;
2) Ambasada RP w Tokio;
3) Ambasada RP w Waszyngtonie;
4) Ambasada RP w New Delhi.”
Zapisy § 8 IPU odnosiły się do kwestii wynagrodzenia należnego wykonawcy oraz warunków
jego płatności. W § 8 ust. 2 pkt 1) IPU Zamawiający postanowił m.in., że wynagrodzenie
z „z tytułu dostarczenia subskrypcji oraz zapewnienia usługi wsparcia technicznego
dla posiadanych przez Zamawiającego licencji oprogramowania VMware” ustalone zostało
na określoną kwotę (pozostawiono miejsce na wskazanie wynagrodzenia netto, kwoty
podatku VAT, oraz wynagrodzenia brutto), przy czym, odpowiednio w lit. a) i b) powołanego
zapisu IPU, pozostawiono miejsce na wskazanie wynagrodzenia (netto, kwoty podatku VAT,
brutto) należnego wykonawcy za okres odpowiednio 12 i 6 miesięcy. W § 8 ust. 2 pkt 2) IPU
zawarto analogiczne zapisy odnoszące się do „usługi wsparcia technicznego i serwisu
serwerów, macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych oraz przełączników FC”. W § 8
ust. 3 IPU postanowiono, że „Wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie wypłacane
w częściach po wykonaniu i odbiorze przez Zamawiającego bez zastrzeżeń danej części
przedmiotu umowy, przy czym Strony ustalają, iż:
1) wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 1, będzie płatne w trzech częściach,
odpowiednio po upływie okresu 12 (słownie: dwunastu), 24 (słownie: dwudziestu
czterech) i 30 (słownie: trzydziestu) miesięcy realizacji części przedmiotu umowy;
2) wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, będzie płatne w trzech częściach,
odpowiednio po upływie okresu 12 (słownie: dwunastu), 24 (słownie: dwudziestu
czterech) i 30 (słownie: trzydziestu) miesięcy realizacji części przedmiotu umowy.”
Zgodnie z pkt 14.1.a) SIWZ „Podstawą do określenia ceny jest pełen zakres zamówienia
określony w załączniku nr 1 do SIWZ. Cena oferty winna obejmować wszystkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, obejmujące w szczególności: koszt należności
celnych, koszt transportu i ubezpieczenia związany z dostarczeniem przedmiotu zamówienia
do miejsca wskazanego w pkt. 6.1, a także koszty gwarancji i serwisu, wsparcia
technicznego,
wykonania
dokumentacji
powdrożeniowej
oraz
podatek
PTU.”
W pkt 14.2.a) SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca podał cenę oferty w formularzu
oferty stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
Zgodnie z pkt 1.2 wzoru formularza cenowego Zamawiający oczekiwał określenia wartości
brutto za jeden miesiąc tak w odniesieniu do „dostarczenia subskrypcji oraz zapewnienia
usługi
wsparcia
technicznego
dla
posiadanych
przez
Zamawiającego
licencji
oprogramowania VMware”, jak i „usługi wsparcia technicznego i serwisu serwerów, macierzy
dyskowych, bibliotek taśmowych oraz przełączników FC”, a następnie przeliczenie wartości
brutto w okresie 30 miesięcy świadczenia każdej z usług.
Zgodnie z pkt 15.1 SIWZ cena miała być jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Termin składania ofert, zgodnie z protokołem postępowania, upłynął w dniu 8 lipca 2014 r.
Przed jego upływem pięciu wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty,
w tym Odwołujący, Przystępujący, a także wykonawca Niver N. sp. j. w Łodzi, zwany dalej
Niver.
Przystępujący, w złożonej przez siebie ofercie, ceny odnoszące się do „dostarczenia
subskrypcji
oraz
zapewnienia
usługi
wsparcia
technicznego
dla
posiadanych
przez Zamawiającego licencji oprogramowania VMware”, jak i „usługi wsparcia technicznego
i serwisu serwerów, macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych oraz przełączników FC” rozbił
na dwie wartości, przy czym dla każdej z tych dwóch wartości odniósł inne zapisy w zakresie
stawki podatku VAT – wpisał odpowiednio: „23%” albo „N/P”.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o uznaniu oferty złożonej przez Niver za najkorzystniejszą. Wśród ofert
nieodrzuconych, które zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu,
oferty złożone przez Odwołującego i Przystępującego plasowały się, zgodnie z kryterium
ceny, odpowiednio na trzecim i drugim miejscu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie (sprawa KIO 1667/14), w którym poniósł
zarzuty i sformułował żądania przytoczone w obecnie rozpoznawanym odwołaniu. Sprawa ta
była rozpoznawana łącznie ze sprawą KIO 1696/14.
W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty podniesione w obu
rozpoznawanych przez Izbę łącznie odwołaniach.
Wobec faktu, iż żaden z przystępujących po stronie Zamawiającego wykonawców nie zgłosił
sprzeciwu wobec tegoż uwzględnienia, postanowieniem z dnia 27 sierpnia 2014 r. Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze w obu sprawach.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2014 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wyrażenia zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni oraz do przedłużenia okresu
ważności wadium lub wniesienia nowego wadium.
Pismem z dnia 2 września 2014 r. Zamawiający wezwał Niver do wyjaśnienia w trybie art. 87
ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia, czy cena zaoferowana za „dostarczenie
subskrypcji
oraz
zapewnienie
usługi
wsparcia
technicznego
dla
posiadanych
przez
Zamawiającego
licencji
oprogramowania
VMware”
obejmuje
wsparcie
dla oprogramowania VMware świadczone przez producenta oprogramowania, a tym samym
wyjaśnienie, czy kwota brutto obejmuje pełen zakres przedmiotu zamówienia opisanego
w SIWZ. Pismem z dnia 5 września 2014 r. Zamawiający ponownie skierował do Niver
wezwanie zawarte w piśmie z dnia 2 września 2014 r.
Niver, w dostarczonym Zamawiającemu piśmie z dnia 5 września 2014 r., oświadczył,że nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a tym samym nie przedłuża
również okresu ważności wadium.
Pismem z dnia 2 września 2014 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
na jakiej podstawie dokonał wyliczenia cen odnoszących się do „dostarczenia subskrypcji
oraz zapewnienia usługi wsparcia technicznego dla posiadanych przez Zamawiającego
licencji oprogramowania VMware”, jak i „usługi wsparcia technicznego i serwisu serwerów,
macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych oraz przełączników FC”, wymagał przy tym
podania podstawy prawnej oraz opisania stanu faktycznego, na którym wykonawca ten oparł
się dokonując takiej interpretacji przepisów.
W piśmie z dnia 3 września 2014 r. Przystępujący zawarł odpowiedź na skierowane do niego
wezwanie, przy czym treść tegoż pisma, jak i załączników do niego, zastrzegł,
jako dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ewentualnie jako dokumenty
chronione na podstawie ustawy o ochronie informacji niejawnych.
Do wyjaśnienia zasadności tegoż zastrzeżenia Zamawiający wezwał Przystępującego
pismem z dnia 5 września 2014 r.
Przystępujący w piśmie z dnia 8 września 2014 r. przedstawił Zamawiającemu powody,
dla których uznał dokonane przez siebie zastrzeżenie za zasadne, przy czym również to
pismo objął takim zastrzeżeniem.
Pismem z dnia 15 września 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział
w
postępowaniu
o
uznaniu
oferty
złożonej
przez
Przystępującego
za najkorzystniejszą, a także o wykluczeniu Niver z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, w którym sformułował zarzuty i żądania
przytoczone powyżej.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym w takim stopniu, aby można było uznać,że stwierdzone przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp miały
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp),
a tym samym, aby można było uznać, że rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 186 ust. 3 zdanie drugie
ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył powołany przepis, ponieważ
po uwzględnieniu w całości zarzutów zawartych w odwołaniu wniesionym w sprawie
KIO 1667/14 nie wykonał wszystkich czynności zgodnie z żądaniami przedstawionymi w tym
odwołaniu. W ocenie Odwołującego „skoro żądanie wezwania Niver i Qumak do wyjaśnień
było żądaniem alternatywnym (alternatywa łączna) względem żądania odrzucenia odwołania,
a kolejne żądanie wskazywało na wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
to oznacza to, że Zamawiający był uprawniony: (1) albo wezwać Qumak do wyjaśnień
(np. z uwagi na standard należytej staranności), a następnie odrzucić jego ofertę, po czym
wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, (2) albo odrzucić ofertę Qumak
(gdyż treść oferty jednoznacznie potwierdza zasadność zarzutów podniesionych
przez Odwołującego), po czym wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą.
Wezwanie Qumak do wyjaśnień bez wyboru oferty Odwołującego stanowi naruszenie
art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.”
W ocenie Izby czynności podjęte przez Zamawiającego po wydaniu przez Izbę
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w połączonych do wspólnego
rozpoznania sprawach KIO 1667/14 i KIO 1696/14 odpowiadały żądaniom zawartym
w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w sprawie KIO 1667/14. Jak to już Izba
ustaliła, Zamawiający wystąpił tak do Niver (pismo z dnia 2 i 5 września 2014 r.),
jak i do Przystępującego (pismo z dnia 2 września 2014 r.), z wezwaniami do przedstawienia
odpowiednich wyjaśnień, czy to odnoszących się do materii rażąco niskiej ceny,
czy to sposobu obliczenia ceny – wezwania z dnia 2 i 5 września 2014 r. Jak sam to podnosił
Odwołujący w rozpoznawanym odwołaniu w poprzedniej sprawie wnosił on o „dokonanie
czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Niver i Qumak z przyczyn
wskazanych w (poprzednim) odwołaniu lub wszczęcie procedury wyjaśnienia treści oferty
na okoliczności podniesione w uzasadnieniu”. Takie sformułowanie przez Odwołującegożądania pozwalało uznać, tak Zamawiającemu uwzględniającemu w całości zarzuty,
jak i Izbie rozpoznającej obecne odwołanie, że wykonawca wnoszący odwołanie w sprawie
KIO 1667/14 dopuszczał na ówczesnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia,
w oparciu o zebrane przez siebie dowody i ustalone okoliczności sprawy, możliwość
wyjaśnienia, tak przez Niver, jak przez Qumak wszelkich wątpliwości, jakie zgłaszał on
w odniesieniu do kwestionowanych przez siebie ofert. A tym samym dopuszczał on
w odniesieniu do oferty złożonej przez Niver wskazanie wszystkich elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, czy też w odniesieniu do oferty złożonej przez Qumak
złożenia wyjaśnienia wskazującego podstawy prawne i faktyczne przyjętego przez tego
wykonawcę sposobu obliczenia ceny. W innym przypadku zakreśliłby on stanowcze żądanie
odrzucenia powołanych ofert. Tak jednak nie uczynił – żądał on odrzucenia powołanych
ofert, dopuszczając jednocześnie możliwość przedstawienia przez każdego z wykonawców
odpowiednich
wyjaśnień.
Jeśli
zatem
godził
się
na
możliwość
uzupełnienia
przez Zamawiającego wiedzy o ofertach złożonych przez każdego z dwóch wykonawców,
musiał również zakładać, że poszerzony przez Zamawiającego zasób wiedzy
o przedstawionych mu ofertach pozwoli mu uznać te oferty za odpowiadające w pełni
wymogom określonym w SIWZ. W innym przypadku dopuszczenie możliwości składania
dodatkowych wyjaśnień byłoby bezcelowe, a Zamawiający powinien niezwłocznie odrzucić
każdą z kwestionowanych ofert. Skoro jednak Odwołujący uznawał (co wynika z takiego
właśnie sformułowania żądania), że dla podjęcia przez Zamawiającego właściwej decyzji
odnoszącej się do dwóch powołanych ofert koniecznym jest wezwanie każdego
z wykonawców do przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, musiał on tym samym
dopuszczać możliwość, że wiedza uzyskana przez Zamawiającego pozwoli mu przyjąć,że oceniane przez niego oferty jednak nie podlegają odrzuceniu. Jak to już wskazano
powyżej, bezcelowym byłoby wzywanie każdego z wykonawców do przedstawienia
odpowiednich wyjaśnień, z jednoczesnym z góry powziętym zamiarem odrzucenia każdej
z ofert w oparciu o zebraną wcześniej wiedzę na temat tych ofert. Przyjęcie odmiennego
założenia
stałoby
w
sprzeczności
z
literalną
treściążądania
zakreślonego
przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1667/14 i to nawet
w zestawieniu ze stanowczymi twierdzeniami zawartymi w samym odwołaniu o konieczności
odrzucenia powołanych ofert. W tym elemencie w powołanym odwołaniu zachodziła
omawiana tu wewnętrzna sprzeczność – niemożliwym jest bowiem jednoczesne odrzucenie
oferty i dalsze wyjaśnianie jej treści – koniecznym było wybranie określonej ścieżki
postępowania wobec każdej z ofert. A Odwołujący przez sformułowanie żądania
alternatywnego pozostawił Zamawiającemu rozstrzygnięcie, która z dwóch alternatyw będzie
stanowiła
pełniejszą
realizację
wymogów
wynikających
z
przepisów
prawa,
a w szczególności ustawy Pzp. Kierując się tak dokonaną wykładnią żądania Odwołującego,
Izba uznała, że czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadały w swej istocie jednej
z alternatyw wskazanych w żądaniu Odwołującego. Na poczynioną przez Izbę wykładnię nie
oddziaływał fakt zawarcia w tym samym odwołaniu żądania uznania oferty złożonej
przez Odwołującego za najkorzystniejszą – podjęcie takiej czynności przez Zamawiającego
mogłoby być jedynie jedną z konsekwencji realizacji jednej z dopuszczonych
przez Odwołującego ścieżek postępowania przez Zamawiającego wobec złożonych mu
ofert. Skoro możliwym było, w świetle żądań alternatywnych odrzucenie ofert
poprzedzających w ustalonym przez Zamawiającego rankingu ofert oferty złożonej
przez Odwołującego, możliwym było również uznanie tej właśnie oferty za najkorzystniejszą.
Jednakże jak to już zostało wskazane, sam Odwołujący dopuszczał możliwość przyjęcia
za możliwą inne ścieżki postępowania, tj. złożenie przez każdego z wykonawców
odpowiednich wyjaśnień, a tym samym dopuszczenie możliwości przyjęcia, że którakolwiek
z dwóch kwestionowanych ofert może zostać uznana za odpowiadającą wymaganiom
Zamawiającego – w takim przypadku wyłączone byłaby jednoczesne uznanie oferty złożonej
przez
Odwołującego
za
najkorzystniejszą,
a
tym
samym
powołaneżądanie
byłoby niemożliwym do zrealizowania.
Niejako na marginesie powyższych rozważań wskazać należy, że zamawiający,
który postanowił uznać w całości zarzuty powinien, co do zasady, zgodnie z art. 186
ust. 3 ustawy Pzp uczynić zadość wszystkim żądaniom odwołującego. Należy jednak
przy tym pamiętać, że dokonując czynności, które mają stanowić zadośćuczynienieżądaniom uznanego w całości odwołania, zamawiający musi mieć też na uwadze cel
postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia,
która nie będzie obarczona żadną wadą. Dlatego też podejmując każdą czynność w toku
postępowania o udzielenie zamówienia powinien kierować się obowiązującymi przepisami.
Tym samym nie powinien czynić zadość żądaniom odwołującego, których wykonanie
stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp. W innym przypadku może on zostać
pociągnięty do odpowiedzialności, zaś obarczona wadą umowa może zostać unieważniona.
Tak też, pod kątem naruszenia przepisów regulujących przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia, Izba będzie weryfikowała prawidłowość czynności
dokonanych przez zamawiającego po wcześniejszym uznaniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które to czynności nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami
sformułowanymi w tym odwołaniu. Naruszenie przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp nie może
stanowić samoistnej podstawy do wniesienia odwołania. Ewentualne stwierdzenie przez Izbę
takiego naruszenia nie przesądza samo w sobie o uwzględnieniu odwołania, ale rodzi
po stronie Izby obowiązek merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia, czy nowe
czynności, podjęte po uznaniu w całości zarzutów podniesionych we wcześniejszym
odwołaniu, są zgodne przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp
przez niewypełnienie wszystkich żądań z poprzednio wniesionego odwołania, twierdził
jednocześnie że zarzucane Zamawiającemu zaniechania podjęcia określonych czynności
stanowić miało jednocześnie naruszenie art. 45 ust. 1, art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji RP
poprzez faktyczne ograniczanie Odwołującemu drogi do sądu przez pozorne uwzględnianie
zarzutów odwołania. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Izba posiada kompetencję
do rozpoznawania odwołań jedynie wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechaniu czynności, do której jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tym samym Wykonawca wnosząc odwołanie jest władny
kwestionować
jedynie
prawidłowość
działań
lub
zaniechania
takich
działań
przez Zamawiającego jako stanowiących naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów
regulujących tak na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia,
jak i na etapie jego przeprowadzania, przysługujące Zamawiającemu i Wykonawcom prawa
oraz nałożone na nich obowiązki. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że nie zostało
udowodnione, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.
Skoro Zamawiający realizując jedno z alternatywnych żądań Odwołującego wypełniał
nałożone na niego przepisami prawa obowiązki, nie sposób było uznać, że postępowanie
Zamawiającego w jakikolwiek sposób, w podnoszonym przez Odwołującego zakresie,
oddziałuje negatywnie na prawa Odwołującego i wyłącza temu wykonawcy możliwość
dochodzenia własnych racji i zabezpieczenia swych interesów na drodze procedur opisanych
przepisami ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosił zarzuty wobec szeregu czynności
podjętych przez Zamawiającego już po dniu wydania przez Izbę postanowienia o umorzeniu
postępowania odwoławczego w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach KIO
1667/14 KIO 1696/14.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że nie był on zobowiązany do odrzucenia oferty
złożonej przez Niver, który to wykonawca nie przedstawił wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Jak to już Izba ustaliła, Zamawiający pismem
z dnia 2 września 2014 r. wezwał Niver w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie to
ponowił w piśmie z dnia 5 września 2014 r. Na żadne z tych wezwań Niver nie odpowiedział.
Uwzględniając tę okoliczność zasadnie Odwołujący podnosił, iż Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty złożonej przez Niver na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie brak jednak było podstaw, aby uznać,że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy, miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Powołany wykonawca został
bowiem wykluczony przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 ustawy, z uwagi na złożenie przez niego oświadczenia będącego stanowczą odmową
przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. Mając na uwadze fakt,
iż Niver został przez Zamawiającego wyeliminowany z grona wykonawców, których oferty
podlegały ocenie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej (zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą), Izba uznała, że zaniechanie
dokonania działań, które podnosił Odwołujący, nie oddziaływało negatywnie na wynik
postępowania, co z kolej pozwoliło Izbie uznać, w oparciu o regulację art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, że stwierdzone naruszenie nie może przesądzić o uwzględnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucał też Zamawiającemu naruszenie:
−
„art. 8 ust. 1 ¡ 3 ustawy Pzp, oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 ze zm.; dalej: „ZNK") poprzez błędne
przyjęcie, że informacje przekazane przez Qumak, a dotyczące zgodności oferty
z SIWZ, sposobu obliczenia ceny lub czynu nieuczciwej konkurencji, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a zatem Zamawiający nie jest uprawniony do ich upubliczniania,
−
art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 6 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że przedstawione
przez Qumak wyjaśnienia nie wskazują na złożenie przez tego wykonawcy oferty
niezgodnej z SIWZ, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, oraz zawierającej błąd
w obliczeniu ceny,
−
art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie że Zamawiający
uprawniony jest do prowadzenia negocjacji z Qumak w zakresie sposobu obliczenia
ceny, poprzez przyjmowanie za legalne wyliczeń opartych o ilości (wielkości) dostaw,
które to wielkości nie zostały opublikowane w SIWZ, zatem brak było w SIWZ danych
niezbędnych do tych wyliczeń, (...)
−
art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony
jest do zaniechania uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
−
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do dochowania należytej staranności przy badaniu ofert, oraz
poprzez podjęcie w Postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców
co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego Postępowania.”
Odwołujący podnosił, że w dniu 23 września 2014 r., kiedy uzyskał on dostęp
do dokumentacji postępowania, Zamawiający odmówił mu wglądu w treść wyjaśnień
przedstawionych przez Przystępującego. W jego ocenie sposób obliczenia ceny nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a z uwagi na fakt, iż nie miał on możliwości zapoznania
się z treścią wyjaśnień Przystępującego wniósł o zweryfikowanie ich treści przez Izbę. Żywił
on przekonanie, że przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia nie pozwalały uznać
Zamawiającemu, że wykonawca ten złożył ofertę, która nie zawiera błędów w obliczeniu
ceny. Ponadto, zdaniem Odwołującego, między Zamawiającym a Przystępującym toczyły się
niedozwolone na gruncie ustawy Pzp negocjacje. Uważał on, że zapisy SIWZ nie pozwalały
na przyjęcie założeń, które poczynił Przystępujący kalkulując swą cenę ofertową. Natomiast
uwzględnienie przez Przystępującego w tejże kalkulacji rozwiązań, które nie zostały w SIWZ
opisane (poczynienie dodatkowych, wykraczających poza SIWZ, treści i założeń),
a następnie uwzględnienie przez Zamawiającego treści takich wyjaśnień jako prawidłowych i
stanowiących adekwatną odpowiedź na wezwanie z dnia 2 września 2014 r., stanowiło
właśnie prowadzenie niedozwolonych zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji.
Odwołujący stał również na stanowisku, iż wobec postawienia w poprzednim odwołaniu
(sprawa KIO 1667/14) szeregu zarzutów wobec czynności badania i oceny oferty złożonej
przez Przystępującego, zobowiązany był on odnieść się do tych właśnie zarzutów w piśmie
z dnia 15 września 2014 r. informującym wykonawców o uznaniu oferty złożonej
przez Przystępującego za najkorzystniejszą. Takie zaniechanie stanowić miało naruszenie
art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut prowadzenia przez Zamawiającego
z Przystępującym niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę
oferty. Jak to już ustalono, Zamawiający pismem z dnia 2 września 2014 r. wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia na jakiej podstawie dokonał wyliczenia cen odnoszących się
do
„dostarczenia
subskrypcji
oraz
zapewnienia
usługi
wsparcia
technicznego
dla posiadanych przez Zamawiającego licencji oprogramowania VMware”, jak i „usługi
wsparcia technicznego i serwisu serwerów, macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych oraz
przełączników FC”, przy czym wymagał on podania podstawy prawnej oraz opisania stanu
faktycznego, na którym wykonawca ten oparł się dokonując takiej interpretacji przepisów.
Przystępujący takiej odpowiedzi Zamawiającemu udzielił – wskazał w niej i na podstawę
faktyczną, wywiedzioną z zapisów SIWZ (przywoływanych przez Przystępującego również
w toku rozprawy przed Izbą), i na podstawę prawną, której słuszność zastosowania wsparł
dodatkowo odpowiednimi dowodami. Analiza treści przedstawionych przez Przystępującego
wyjaśnień nie pozwoliła Izbie uznać, iż w wyjaśnieniach tych znalazły się odniesienia
do faktów stanowiących podstawę kalkulacji cenowej, których istnienia nie sposób było
wywieść z treści przekazanej wykonawcom SIWZ. Stąd też brak było powodów dla przyjęcia,że składane przez Przystępującego wyjaśnienia wykraczały poza zakreślone przez art. 87
ust. 1 ustawy Pzp ramy wyjaśnień i uznane zostać mogły za wykluczone przez ten przepis
negocjacje z Zamawiającym.
Kierując się tym przekonaniem, wobec braku dowodów przeciwnych, Izba uznała, że brak
było podstaw, aby uznać, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. Konsekwencją tegoż,
było z kolei uznanie, że w takim przypadku niezasadnym byłoby również przyjęcie,że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3), czy też art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Skoro bowiem Przystępujący oparł swą kalkulację o zapisy SIWZ i powszechnie
obowiązujące przepisy prawa, niewłaściwym byłoby zarzucanie Zamawiającemu,że zaniechał on odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W tym kontekście zauważyć należy, że cena określana przez wykonawców za „dostarczenie
subskrypcji
oraz
zapewnienie
usługi
wsparcia
technicznego
dla
posiadanych
przez Zamawiającego licencji oprogramowania VMware”, jak i za realizację „usługi wsparcia
technicznego i serwisu serwerów, macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych oraz
przełączników FC” miała charakter ryczałtu, co słusznie podnosił Przystępujący. Dlatego też
nie istotnym było to ile w trakcie realizacji przedmiotu umowy wykonawca będzie zmuszony
odbyć podróży zagranicznych – należne mu wynagrodzenie nie było zależne w żaden
sposób od tej okoliczności (Odwołujący nie wskazał zapisów SIWZ, które pozwoliłyby
wysnuć odmienne wnioski). Niezależnie bowiem od liczby wyjazdów zagranicznych,
wypłacane wykonawcy wynagrodzenie pozostawać miało na tym samym, z góry określonym,
poziomie. Dlatego też za nieznajdujące oparcia w zapisach SIWZ Izba uznała oczekiwania
wyrażone przez Odwołującego, aby w wyjaśnieniach składanych przez Przystępującego
zawarte zostały dane o liczbach zakładanych przez niego wyjazdów zagranicznych. Słusznie
też zauważył w toku rozprawy przed Izbą Przystępujący, że okoliczności przywoływane
przez Odwołującego, w takim kontekście, w jakim były one przywoływane, miałyby znaczenie
dla ustalenia ceny netto, a nie określenia stawki podatku VAT – a sposobu ustalenia
przez Przystępującego ceny netto oferty Odwołujący nie kwestionował.
W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Izby, nie zostało również wykazane, aby Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym
przepisem niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając
nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy,
którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty,
a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację.
Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający nie wypełnił wszystkich obowiązków
wypływających z tej regulacji. Jak sam Odwołujący wskazał w odwołaniu, Zamawiający
w piśmie z dnia 15 września 2014 r. zawarł informację, o jedynym kryterium oceny ofert była
cena, a Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną. Z przepisu tego nie wynika natomiast
obowiązek Zamawiającego do kolejnego przywoływania przepisów ustawy stanowiących
podstawę do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez niego oferty i
wykazywania innym wykonawcom, że nie zaszły okoliczności uzasadniające takie właśnie
wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie oferty. Sam fakt zaliczenia przez Zamawiającego
badanej oferty do grona tych, spośród których wybiera on ofertę najkorzystniejszą stanowi
potwierdzenie uznania przez niego, że wykonawca ten nie został przez niego wykluczony,
a złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu. Zakresu obowiązków nałożonych
na Zamawiającego przepisem art. 92 ust. 1 pkt 1), a nawet szerzej przepisem art. 92 ust. 1
ustawy Pzp nie zmienia, jak chciałby tego Odwołujący, okoliczność wcześniejszego
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
wniesionym do Prezesa Izby. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, w pkt 2) i 3), wymaga
jedynie podania uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności odrzucenia ofert
lub wykluczenia wykonawców. Nie wymaga jednak od Zamawiającego wskazywania
powodów, dla których określonej oferty nie odrzucił lub wykonawcy nie wykluczył. Mając to
na uwadze, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy Pzp
we wskazanym tu zakresie.
Zasadnie natomiast podnosił, w ocenie Izby, Odwołujący, iż Zamawiający zaniechał
udostępnienia mu tej części korespondencji z Przystępującym, a w szczególności wyjaśnień
złożonych przez tego wykonawcę, która to część została przez Przystępującego
bezpodstawnie zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak to już ustalono, Przystępujący w piśmie z dnia 3 września 2014 r. zawarł odpowiedź
na skierowane do niego wezwanie z dnia 2 września 2014 r., przy czym treść tegoż pisma,
jak i załączników do niego, zastrzegł, jako dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, ewentualnie jako dokumenty chronione na podstawie ustawy o ochronie
informacji niejawnych. Do wyjaśnienia zasadności tegoż zastrzeżenia Zamawiający wezwał
Przystępującego pismem z dnia 5 września 2014 r. Przystępujący w piśmie
z dnia 8 września 2014 r. przedstawił Zamawiającemu powody, dla których uznał dokonane
przez siebie zastrzeżenie za zasadne, przy czym również to pismo objął takim
zastrzeżeniem. Analiza treści ostatniego z przywołanych pism, a także uwzględnienie
stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w toku rozprawy, pozwalała, w ocenie
Izby, uznać, że jeden z dokumentów przywołanych i złożonych wraz z wyjaśnieniami
z dnia 3 września 2014 r. został zastrzeżony przez Odwołującego bezpodstawnie. Jak sam
to Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą wyjaśniał kalkulując cenę oparł się na tym,
gdzie usługa jest wykonywana i na podstawie tej informacji, wyspecyfikowanej na stronach
od 19 do 25 SIWZ określił odpowiednie stawki podatku VAT (w odniesieniu do części z usług
uznał, iż nie podlegają one temu podatkowi). W piśmie z dnia 8 października 2014 r.
(przekazanym Stronom bez czynienia przy tym jakichkolwiek zastrzeżeń co do objęcia jego
treści tajemnicą przedsiębiorstwa) stwierdził on, że złożona przez niego jawna oferta wprost
wskazywała, że dla usług świadczonych na nieruchomości za granicą określił on stawkę
„NP”, która „jest zasadą w podatku VAT związaną z miejscem świadczenia usług (art. 28a-
28o ustawy o VAT) i nie jest to stricte jedną ze stawek podatku VAT”. W toku rozprawy
przed Izbą dodał jeszcze, że „każdy z wykonawców ma taki sam dostęp do przepisów prawa
i mógłby – gdyby zainteresował się odpowiednimi regulacjami w sposób dostateczny –
również rozliczyć cenę w sposób, w jaki uczynił to przystępujący, który ma już odpowiednie
doświadczenie
w
realizacji
tego
typu
usług”.
Uwzględniając
ujawnione
przez Przystępującego w toku postępowania odwoławczego okoliczności, a także charakter
zastrzeżonego dokumentu Izba uznała, iż nie zostało przez Przystępującego wykazane,że poczynione przez niego zastrzeżenie objęcia tegoż dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa było uzasadnione i znajdowało swe oparcie w przepisach prawa i stanie
faktycznym. W piśmie z dnia 8 września 2014 r. Odwołujący argumentował, że choć
przedstawiona przez niego indywidualna interpretacja podatkowa jest de facto upubliczniona
na stronach Biuletynu Informacji Publicznej Ministerstwa Finansów (BIP MF), tak jak tego
wymaga art. 14i § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r.
poz. 749 z późn. zm.), to jednak w tej ujawnionej wersji tego dokumentu usunięte zostały
dane identyfikujące wnioskodawcę oraz inne podmioty wskazane w treści interpretacji.
Twierdził on w powołanym piśmie, iż wartość gospodarczą, uzasadniającą poczynione
przez niego zastrzeżenie, stanowi możliwość zastosowania stawki „NP” w ramach
zamówienia, co zwiększa jego konkurencyjność w postępowaniach o udzielenie zamówienia,
a ujawnienie tej informacji tę konkurencyjność by obniżyło, ponieważ działanie
Przystępującego mogłoby zostać kopiowane przez inne podmioty. Stanowisko to stoi
w sprzeczności z przytoczonym wcześniej stanowiskiem Przystępującego prezentowanym
w toku rozprawy, gdzie twierdził on, że „każdy z wykonawców ma taki sam dostęp
do przepisów prawa i mógłby – gdyby zainteresował się odpowiednimi regulacjami w sposób
dostateczny – również rozliczyć cenę w sposób, w jaki uczynił to przystępujący”. Skoro
zatem, jak sam dostrzegał to Przystępujący, każdy z wykonawców, gdyby tylko
„zainteresował się odpowiednimi regulacjami w sposób dostateczny” i uwzględnił sposób
rozliczania podatku VAT opisany w upublicznionej na stornach BIP MF interpretacji
podatkowej, mógł w taki sam sposób skalkulować cenę ofertową, nieuzasadnionym było
zastrzeganie
jako
objętego
tajemnicą
przedsiębiorstwa
faktu
uzyskania
przez Przystępującego indywidualnej interpretacji podatkowej. Z przedstawionych
przez niego wyjaśnień (pismo z dnia 8 września 2014 r.) wynika bowiem niezbicie,że wartością gospodarczą dla Przystępującego jest sama tylko możliwość zastosowania
określonych przepisów ustawy o podatku VAT, a te, co oczywiste są jawne dla wszystkich
podatników i przez każdego mogą być stosowane. Przywoływane przez Przystępującego
korzyści wypływające z faktu uzyskania takiej interpretacji odnoszą się do uprawnień
w sferze prawa podatkowego i zabezpieczenia interesów podatnika w relacji z organami
podatkowymi. Nie wykazał on jednak, jak korzyści te wpływać miały na konkurencyjność
składanych przez niego ofert, czy też samą możliwość powoływania się przez inne podmioty
na określone przepisy ustawy o podatku VAT.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się zarzucanego mu
przez Odwołującego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, oraz art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153
poz. 1503 z późn zm.) poprzez błędne przyjęcie, że informacje przekazane
przez Przystępującego w zakresie tu omówionym, a dotyczące zgodności oferty z SIWZ,
sposobu obliczenia ceny lub czynu nieuczciwej konkurencji, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a zatem przyjęcie, że Zamawiający nie jest uprawniony do ich
upubliczniania. Niemniej jednak, Izba uznała, że stwierdzone przez nią naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, nie oddziaływało negatywnie na wynik
postępowania (Odwołujący nie wykazał, aby naruszenie to miało wpływ lub mogło mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego
przez Zamawiającego), co z kolej pozwoliło Izbie stwierdzić, w oparciu o regulację art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, że stwierdzone naruszenie nie może przesądzić o uwzględnieniu
odwołania.
W odniesieniu do drugiego z przedstawionych przez Przystępującego wraz z powoływanymi
wyjaśnieniami dokumentów Izba nie znalazła, w świetle argumentacji Odwołującego,
podstaw do uznania, że dokument ten został nieprawidłowo objęty zastrzeżeniem
jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa, choćby z uwagi na zawarte w nim odpowiednie
klauzule poufności przywoływane przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 września 2014 r.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, które pociągałoby za sobą
konieczność uwzględnienia rozpoznawanego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: „Comtegra” sp. z o.o. w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę:
„Comtegra” sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 1973/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Zakup usług wsparcia technologicznego, serwisu i macierzy oraz
subskrypcji dla infrastruktury IT” zostało wszczęte przez Skarb Państwa – Ministerstwo
Spraw
Zagranicznych
w
Warszawie,
zwany
dalej
Zamawiającym.
Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 102-
179080) w dniu 28 maja 2014 r.
W dniu 25 września 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: „Comtegra” sp. z o.o.
w Warszawie, zwany dalej Odwołującym. Zarzucał on Zamawiającemu, iż ten naruszył
następujące przepisy prawa:
1. „art. 186 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany w przypadku umorzenia postępowania spowodowanego uwzględnieniem
całości zarzutów odwołania do wykonania żądań zawartych w odwołaniu,
w tym dotyczących naruszenia następujących przepisów prawa (naruszenia wskazane
w poprzednim odwołaniu):
1.1. art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 I art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Niver, pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
1.2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawców Niver i Qumak, pomimo iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przy czym Zamawiający nie wyjaśniał należycie treści tych ofert,
1.3. art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Niver do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
1.4. art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Qumak, pomimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny,
1.5. art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej
oferty,
2. art. 45 ust. 1, art. 78 i art 176 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do uwzględnienia zarzutów odwołania
(co automatycznie staje się zobowiązaniem do wykonania żądań odwołania),
a następnie, w toku kolejnego etapu postępowania, do uwzględnienia jedynie części
zarzutów oraz wykonania jedynie części żądań, przez co pozostałe, sporne zarzuty
nie zostały rozpatrzone przez KIO.
3. art. 8 ust. 1 ¡ 3 ustawy Pzp, oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 ze zm.; dalej: „ZNK") poprzez błędne
przyjęcie, że informacje przekazane przez Qumak, a dotyczące zgodności oferty
z SIWZ, sposobu obliczenia ceny lub czynu nieuczciwej konkurencji, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a zatem Zamawiający nie jest uprawniony do ich upubliczniania,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 6 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że przedstawione
przez Qumak wyjaśnienia nie wskazują na złożenie przez tego wykonawcy oferty
niezgodnej z SIWZ, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, oraz zawierającej błąd
w obliczeniu ceny,
5. art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie że Zamawiający
uprawniony jest do prowadzenia negocjacji z Qumak w zakresie sposobu obliczenia
ceny, poprzez przyjmowanie za legalne wyliczeń opartych o ilości (wielkości) dostaw,
które to wielkości nie zostały opublikowane w SIWZ, zatem brak było w SIWZ danych
niezbędnych do tych wyliczeń,
6. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Niver, który nie przedstawił
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
7. art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony
jest do zaniechania uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
8. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do dochowania należytej staranności przy badaniu ofert, oraz
poprzez podjęcie w Postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców
co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego Postępowania.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1. „unieważnienie czynności wyboru oferty Qumak,
2. wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności w Postępowaniu, zgodnie
z żądaniami zawartymi w poprzednim odwołaniu, a polegającymi na (żądania wskazane
w poprzednim odwołaniu):
2.1. unieważnieniu czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Niver
jako najkorzystniejszej oferty,
2.2. dokonaniu ponownego badania i oceny złożonych ofert,
2.3. dokonaniu czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Niver i Qumak
z przyczyn wskazanych w (poprzednim) odwołaniu lub wszczęciu procedury
wyjaśnienia treści oferty na okoliczności podniesione w uzasadnieniu,
2.4. dokonaniu czynności wezwania wykonawcy Niver do złożenia wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i odrzucił
ofertę złożoną przez ww. wykonawcę w razie niezłożenla przez niego wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.5. dokonaniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
3. zaprzestania dalszego blokowania Odwołującemu drogi do sądu,
4. ujawnienie treści wyjaśnień przedstawionych przez Qumak, na zapytanie Zamawiającego
z dnia 02 września 2014r, oraz innej ewentualnej korespondencji, która była wymieniania
z Qumak, utajnionej przez Zamawiającego
5. odrzucenie oferty Qumak z uwagi na nie przedstawienie przez tego Wykonawcę
w wyjaśnieniach okoliczności wskazujących, że oferta nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji oraz nie zawiera błędu w obliczeniu ceny,
6. zaprzestanie prowadzenia niedozwolonych negocjacji z Qumak, dotyczących treści oferty
Qumak,
7. odrzucenia oferty Niver z uwagi na nie złożenie przez tego wykonawcę wyjaśnień
w zakresie elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny,
8. wskazanie wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu, uzasadnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej,
9. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.”
W dniu 26 września 2014 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego doręczyli Prezesowi Izby wykonawcy: Qumak S.A. w Warszawie,
zwany dalej Przystępującymi lub uczestnikami postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności te,
na podstawie których, zdaniem Przystępującego, Izba winna rozpoznawane odwołanie
odrzucić, tj. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2), 4) i 5) ustaw Pzp.
W ocenie Przystępującego rozpoznawane przez Izbę odwołanie zostało wniesione
przez osobę nieposiadającą uprawnienia do jego podpisania i złożenia, albowiem z treści
przedstawionego wraz z odwołaniem pełnomocnictwa wynika jedynie upoważnienie
do składania pism w trakcie postępowań odwoławczych, a zatem dotyczy ono wyłącznie
czynności już po wniesieniu odwołania. Stał on również na stanowisku, że Odwołujący
w rozpoznawanym obecnie odwołaniu powołał się wyłącznie na te same okoliczności,
które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego
w sprawie KIO 1667/14, w którym to postępowaniu, będąc do tego uprawnionym, nie wniósł
on
w
odpowiednim
do
tego
momencie
sprzeciwu
wobec
uwzględnienia
przez
Zamawiającego
w
całości
zarzutów
przedstawionych
w
odwołaniu.
Nadto Przystępujący uważał, że odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał
zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1667/14,
stąd z tego względu odwołanie to powinno zostać odrzucone.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego. Zdaniem składu orzekającego pełnomocnik
działający w imieniu i na rzecz Odwołującego został prawidłowo umocowany do złożenia
rozpoznawanego odwołania na podstawie złożonego wraz z odwołaniem pełnomocnictwa.
Pamiętać należy, że oświadczenia woli, a za takie należy uznać powołane pełnomocnictwo,
zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają
ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Mając też na uwadze datę wystawienia pełnomocnictwa (dzień
przed wniesieniem odwołania), jego treść (wnoszenia pism w postępowaniu odwoławczym –
odwołanie jest wszak pierwszym pismem wniesionym w takim odwołaniu) oraz wskazania
na prokurenta, który go udzielił, Izba uznała, iż osoba działająca na podstawie tego właśnie
dokumentu była umocowana do działania w imieniu Odwołującego (wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia) w dostatecznym stopniu, aby uznać było można,że odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony, a tym samym
nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp.
Zestawienie
zarzutów
podnoszonych
w
rozpoznanym
odwołaniu
z
zarzutami
przedstawionymi w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1667/14 pozwalało z kolei uznać,że w obecnie rozpoznawanym odwołaniu Odwołujący odwołuje się do okoliczności,
do których ze względów oczywistych odwoływać się nie mógł we wcześniej wniesionym
odwołaniu
(choćby
do
materii
wyjaśnień
złożonych
przez
Przystępującego
już po zakończeniu postępowania w sprawie KIO 1667/14 lub do kwestii zasadności objęcia
tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa). Co istotne w sprawie KIO 1667/14 zarzuty
wówczas podnoszone przez Odwołującego nie były przedmiotem merytorycznego
rozstrzygnięcia przez Izbę. To mogłoby bowiem nastąpić dopiero po przeprowadzeniu
rozprawy i znaleźć swe odzwierciedlenie w wydanym przez Izbę wyroku, a do tego
w sprawie tej nie doszło. Postępowanie zostało wszak umorzone przez Izbę wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów. Dlatego też Izba nie znalazła
podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie zachodziły również podstawy do odrzucenia rozpoznawanego odwołania
na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp. W rozpoznawanym odwołaniu
Odwołujący nie kwestionował bowiem samej czynności unieważnienia pierwotnego wyboru
oferty najkorzystniejszej, czy też czynności wezwania dwóch wykonawców do udzielenia
Zamawiającemu odpowiednich wyjaśnień, a to te właśnie czynności zostały dokonane
przez Zamawiającego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu wniesionym w sprawie
KIO 1667/14. Ostrze swych zarzutów skierował on w głównej mierze wobec czynności
podjętych przez Zamawiającego dopiero w wyniku powołanych czynności realizowanych
w celu realizacji poprzednich żądań Odwołującego, a także wobec niewykonania,
jego zdaniem, w sposób pełny tychże pierwotnych żądań. Dlatego też Izba nie podzieliła
przekonania Przystępującego o konieczności odrzucenia rozpoznawanego odwołania
na podstawie powołanego przepisu ustawy Pzp.
Zamawiający, w piśmie z dnia 8 października 2014 r., doręczonym Prezesowi Izby
w tym samym dniu, oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron i uczestnika postępowania,
oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec takiego uwzględnienia.
Mając to na uwadze Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba
postanowiła
zaliczyć
w
poczet
materiału
dowodowego
przekazane
przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem dokumenty.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że zgodnie z pkt 5.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przedmiotem
zamówienia „jest zakup subskrypcji oprogramowania, świadczenie usług wsparcia
technicznego i serwisu dla infrastruktury IT oraz upgrade macierzy dyskowej NetApp.”. Dalej,
w tym samym punkcie SIWZ, wskazano, że „w ramach realizacji zamówienia Wykonawca:
a) dostarczy subskrypcje oraz zapewni wsparcie techniczne dla posiadanych
przez Zamawiającego licencji oprogramowania WMware;
b) zapewni usługę wsparcia technicznego i serwisu serwerów, macierzy dyskowych,
bibliotek taśmowych oraz przełączników FC;
c) wykona upgrade posiadanych przez Zamawiającego licencji czterech switchy Brocade
4/12 SAN Switch for HP c-Class BladeSystem o dodatkowe 12 aktywnych portów;
d) przeprowadzi certyfikowane przez producenta macierzy szkolenia z zakresu konfiguracji,
eksploatacji oraz diagnozowania usterek nowych kontrolerów dla czterech pracowników
Zamawiającego w wymiarze minimum 35 godzin;
e) wykona upgrade posiadanych przez Zamawiającego kontrolerów macierzy NetApp
FAS6080 do wersji FAS6220 wraz z usługą online’owej migracji wszystkich danych
z obecnie eksploatowanych kontrolerów (FAS6080);
f)
wykonana i przekaże Zamawiającemu dokumentację powdrożeniową (wraz prawami
autorskimi do niej) upgradowanych kontrolerów macierzowych”.
W powołanym punkcie 5.1 SIWZ wskazano również, że Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia (SOPZ) stanowi załącznik nr 1 do SIWZ.
W SOPZ w odniesieniu do dostawy subskrypcji wraz ze wsparciem technicznym
dla posiadanych przez Zamawiającego licencji oprogramowania VMware Zamawiający
w pkt 1 wskazał, że „Usługa wsparcia technicznego i subskrypcji oprogramowania VMware,
będzie świadczona przez 30 miesięcy od dnia podpisania umowy. Wsparcie
dla oprogramowania VMware musi być świadczone przez producenta oprogramowania.
Usługa ta musi składać się z dwóch komponentów – subskrypcji czyli dostępu
do najnowszych wersji oprogramowania oraz wsparcia technicznego. Wsparcie techniczne
będzie świadczone telefonicznie lub drogą elektroniczną.” Zawarty został tam również wykaz
oprogramowania VMware posiadanego przez Zamawiającego, zawierający m.in. wskazanie
na ilość, rodzaj posiadanego oprogramowania oraz lokalizację, w której jest wykorzystywany
(Polska, USA, i Japonia).
W odniesieniu do zapewnienia usług wsparcia technicznego i serwisu serwerów, macierzy
dyskowych, bibliotek taśmowych oraz przełączników FC Zamawiający w pkt 2 SOPZ
wskazał, że „Usługa wsparcia technicznego i serwisu serwerów, macierzy dyskowych,
bibliotek taśmowych oraz przełączników FC, będzie świadczona przez 30 miesięcy od dnia
podpisania umowy. Ze względu na konieczność ochrony informacji u Zamawiającego,
w przypadku uszkodzenia i konieczności wymiany dysków twardych (lub innych nośników
informacji) w w/w urządzeniach, Wykonawca zagwarantuje że uszkodzone nośniki pozostają
własnością Zamawiającego oraz nie podlegają oględzinom lub badaniom poza siedzibą
Zamawiającego. Prace serwisowe będą realizowane w miejscu instalacji sprzętu osobiście
przez pracownika wykonawcy pod nadzorem Wykonawcy. Szczegółowe warunki zasad świadczenia wsparcia technicznego oraz serwisu zostały określone w Istotnych
Postanowieniach Umowy które stanowią załącznik nr 2 do SIWZ.” Zawarty został tam
również wykaz sprzętu posiadanego przez Zamawiającego zawierający m.in. wskazanie
na ilość i rodzaj posiadanego sprzętu oraz lokalizację, w której każdy z rodzajów sprzętu
jest wykorzystywany (odpowiednio dla każdego rodzaju sprzętu, o ile było to właściwe:
Polska, USA, Japonia lub Indie).
Zgodnie z § 2 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy (IPU), stanowiących załącznik nr 2
do SIWZ, „usługi wsparcia technicznego i serwisu oraz subskrypcji oprogramowania będą świadczone przez Wykonawcę w następujących lokalizacjach:
1) dwie lokalizacje na terenie miasta stołecznego Warszawa;
2) Ambasada RP w Tokio;
3) Ambasada RP w Waszyngtonie;
4) Ambasada RP w New Delhi.”
Zapisy § 8 IPU odnosiły się do kwestii wynagrodzenia należnego wykonawcy oraz warunków
jego płatności. W § 8 ust. 2 pkt 1) IPU Zamawiający postanowił m.in., że wynagrodzenie
z „z tytułu dostarczenia subskrypcji oraz zapewnienia usługi wsparcia technicznego
dla posiadanych przez Zamawiającego licencji oprogramowania VMware” ustalone zostało
na określoną kwotę (pozostawiono miejsce na wskazanie wynagrodzenia netto, kwoty
podatku VAT, oraz wynagrodzenia brutto), przy czym, odpowiednio w lit. a) i b) powołanego
zapisu IPU, pozostawiono miejsce na wskazanie wynagrodzenia (netto, kwoty podatku VAT,
brutto) należnego wykonawcy za okres odpowiednio 12 i 6 miesięcy. W § 8 ust. 2 pkt 2) IPU
zawarto analogiczne zapisy odnoszące się do „usługi wsparcia technicznego i serwisu
serwerów, macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych oraz przełączników FC”. W § 8
ust. 3 IPU postanowiono, że „Wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie wypłacane
w częściach po wykonaniu i odbiorze przez Zamawiającego bez zastrzeżeń danej części
przedmiotu umowy, przy czym Strony ustalają, iż:
1) wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 1, będzie płatne w trzech częściach,
odpowiednio po upływie okresu 12 (słownie: dwunastu), 24 (słownie: dwudziestu
czterech) i 30 (słownie: trzydziestu) miesięcy realizacji części przedmiotu umowy;
2) wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, będzie płatne w trzech częściach,
odpowiednio po upływie okresu 12 (słownie: dwunastu), 24 (słownie: dwudziestu
czterech) i 30 (słownie: trzydziestu) miesięcy realizacji części przedmiotu umowy.”
Zgodnie z pkt 14.1.a) SIWZ „Podstawą do określenia ceny jest pełen zakres zamówienia
określony w załączniku nr 1 do SIWZ. Cena oferty winna obejmować wszystkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, obejmujące w szczególności: koszt należności
celnych, koszt transportu i ubezpieczenia związany z dostarczeniem przedmiotu zamówienia
do miejsca wskazanego w pkt. 6.1, a także koszty gwarancji i serwisu, wsparcia
technicznego,
wykonania
dokumentacji
powdrożeniowej
oraz
podatek
PTU.”
W pkt 14.2.a) SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca podał cenę oferty w formularzu
oferty stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
Zgodnie z pkt 1.2 wzoru formularza cenowego Zamawiający oczekiwał określenia wartości
brutto za jeden miesiąc tak w odniesieniu do „dostarczenia subskrypcji oraz zapewnienia
usługi
wsparcia
technicznego
dla
posiadanych
przez
Zamawiającego
licencji
oprogramowania VMware”, jak i „usługi wsparcia technicznego i serwisu serwerów, macierzy
dyskowych, bibliotek taśmowych oraz przełączników FC”, a następnie przeliczenie wartości
brutto w okresie 30 miesięcy świadczenia każdej z usług.
Zgodnie z pkt 15.1 SIWZ cena miała być jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Termin składania ofert, zgodnie z protokołem postępowania, upłynął w dniu 8 lipca 2014 r.
Przed jego upływem pięciu wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty,
w tym Odwołujący, Przystępujący, a także wykonawca Niver N. sp. j. w Łodzi, zwany dalej
Niver.
Przystępujący, w złożonej przez siebie ofercie, ceny odnoszące się do „dostarczenia
subskrypcji
oraz
zapewnienia
usługi
wsparcia
technicznego
dla
posiadanych
przez Zamawiającego licencji oprogramowania VMware”, jak i „usługi wsparcia technicznego
i serwisu serwerów, macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych oraz przełączników FC” rozbił
na dwie wartości, przy czym dla każdej z tych dwóch wartości odniósł inne zapisy w zakresie
stawki podatku VAT – wpisał odpowiednio: „23%” albo „N/P”.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o uznaniu oferty złożonej przez Niver za najkorzystniejszą. Wśród ofert
nieodrzuconych, które zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu,
oferty złożone przez Odwołującego i Przystępującego plasowały się, zgodnie z kryterium
ceny, odpowiednio na trzecim i drugim miejscu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie (sprawa KIO 1667/14), w którym poniósł
zarzuty i sformułował żądania przytoczone w obecnie rozpoznawanym odwołaniu. Sprawa ta
była rozpoznawana łącznie ze sprawą KIO 1696/14.
W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty podniesione w obu
rozpoznawanych przez Izbę łącznie odwołaniach.
Wobec faktu, iż żaden z przystępujących po stronie Zamawiającego wykonawców nie zgłosił
sprzeciwu wobec tegoż uwzględnienia, postanowieniem z dnia 27 sierpnia 2014 r. Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze w obu sprawach.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2014 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wyrażenia zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni oraz do przedłużenia okresu
ważności wadium lub wniesienia nowego wadium.
Pismem z dnia 2 września 2014 r. Zamawiający wezwał Niver do wyjaśnienia w trybie art. 87
ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia, czy cena zaoferowana za „dostarczenie
subskrypcji
oraz
zapewnienie
usługi
wsparcia
technicznego
dla
posiadanych
przez
Zamawiającego
licencji
oprogramowania
VMware”
obejmuje
wsparcie
dla oprogramowania VMware świadczone przez producenta oprogramowania, a tym samym
wyjaśnienie, czy kwota brutto obejmuje pełen zakres przedmiotu zamówienia opisanego
w SIWZ. Pismem z dnia 5 września 2014 r. Zamawiający ponownie skierował do Niver
wezwanie zawarte w piśmie z dnia 2 września 2014 r.
Niver, w dostarczonym Zamawiającemu piśmie z dnia 5 września 2014 r., oświadczył,że nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a tym samym nie przedłuża
również okresu ważności wadium.
Pismem z dnia 2 września 2014 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
na jakiej podstawie dokonał wyliczenia cen odnoszących się do „dostarczenia subskrypcji
oraz zapewnienia usługi wsparcia technicznego dla posiadanych przez Zamawiającego
licencji oprogramowania VMware”, jak i „usługi wsparcia technicznego i serwisu serwerów,
macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych oraz przełączników FC”, wymagał przy tym
podania podstawy prawnej oraz opisania stanu faktycznego, na którym wykonawca ten oparł
się dokonując takiej interpretacji przepisów.
W piśmie z dnia 3 września 2014 r. Przystępujący zawarł odpowiedź na skierowane do niego
wezwanie, przy czym treść tegoż pisma, jak i załączników do niego, zastrzegł,
jako dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ewentualnie jako dokumenty
chronione na podstawie ustawy o ochronie informacji niejawnych.
Do wyjaśnienia zasadności tegoż zastrzeżenia Zamawiający wezwał Przystępującego
pismem z dnia 5 września 2014 r.
Przystępujący w piśmie z dnia 8 września 2014 r. przedstawił Zamawiającemu powody,
dla których uznał dokonane przez siebie zastrzeżenie za zasadne, przy czym również to
pismo objął takim zastrzeżeniem.
Pismem z dnia 15 września 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział
w
postępowaniu
o
uznaniu
oferty
złożonej
przez
Przystępującego
za najkorzystniejszą, a także o wykluczeniu Niver z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, w którym sformułował zarzuty i żądania
przytoczone powyżej.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym w takim stopniu, aby można było uznać,że stwierdzone przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp miały
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp),
a tym samym, aby można było uznać, że rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 186 ust. 3 zdanie drugie
ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył powołany przepis, ponieważ
po uwzględnieniu w całości zarzutów zawartych w odwołaniu wniesionym w sprawie
KIO 1667/14 nie wykonał wszystkich czynności zgodnie z żądaniami przedstawionymi w tym
odwołaniu. W ocenie Odwołującego „skoro żądanie wezwania Niver i Qumak do wyjaśnień
było żądaniem alternatywnym (alternatywa łączna) względem żądania odrzucenia odwołania,
a kolejne żądanie wskazywało na wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
to oznacza to, że Zamawiający był uprawniony: (1) albo wezwać Qumak do wyjaśnień
(np. z uwagi na standard należytej staranności), a następnie odrzucić jego ofertę, po czym
wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, (2) albo odrzucić ofertę Qumak
(gdyż treść oferty jednoznacznie potwierdza zasadność zarzutów podniesionych
przez Odwołującego), po czym wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą.
Wezwanie Qumak do wyjaśnień bez wyboru oferty Odwołującego stanowi naruszenie
art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.”
W ocenie Izby czynności podjęte przez Zamawiającego po wydaniu przez Izbę
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w połączonych do wspólnego
rozpoznania sprawach KIO 1667/14 i KIO 1696/14 odpowiadały żądaniom zawartym
w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w sprawie KIO 1667/14. Jak to już Izba
ustaliła, Zamawiający wystąpił tak do Niver (pismo z dnia 2 i 5 września 2014 r.),
jak i do Przystępującego (pismo z dnia 2 września 2014 r.), z wezwaniami do przedstawienia
odpowiednich wyjaśnień, czy to odnoszących się do materii rażąco niskiej ceny,
czy to sposobu obliczenia ceny – wezwania z dnia 2 i 5 września 2014 r. Jak sam to podnosił
Odwołujący w rozpoznawanym odwołaniu w poprzedniej sprawie wnosił on o „dokonanie
czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Niver i Qumak z przyczyn
wskazanych w (poprzednim) odwołaniu lub wszczęcie procedury wyjaśnienia treści oferty
na okoliczności podniesione w uzasadnieniu”. Takie sformułowanie przez Odwołującegożądania pozwalało uznać, tak Zamawiającemu uwzględniającemu w całości zarzuty,
jak i Izbie rozpoznającej obecne odwołanie, że wykonawca wnoszący odwołanie w sprawie
KIO 1667/14 dopuszczał na ówczesnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia,
w oparciu o zebrane przez siebie dowody i ustalone okoliczności sprawy, możliwość
wyjaśnienia, tak przez Niver, jak przez Qumak wszelkich wątpliwości, jakie zgłaszał on
w odniesieniu do kwestionowanych przez siebie ofert. A tym samym dopuszczał on
w odniesieniu do oferty złożonej przez Niver wskazanie wszystkich elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, czy też w odniesieniu do oferty złożonej przez Qumak
złożenia wyjaśnienia wskazującego podstawy prawne i faktyczne przyjętego przez tego
wykonawcę sposobu obliczenia ceny. W innym przypadku zakreśliłby on stanowcze żądanie
odrzucenia powołanych ofert. Tak jednak nie uczynił – żądał on odrzucenia powołanych
ofert, dopuszczając jednocześnie możliwość przedstawienia przez każdego z wykonawców
odpowiednich
wyjaśnień.
Jeśli
zatem
godził
się
na
możliwość
uzupełnienia
przez Zamawiającego wiedzy o ofertach złożonych przez każdego z dwóch wykonawców,
musiał również zakładać, że poszerzony przez Zamawiającego zasób wiedzy
o przedstawionych mu ofertach pozwoli mu uznać te oferty za odpowiadające w pełni
wymogom określonym w SIWZ. W innym przypadku dopuszczenie możliwości składania
dodatkowych wyjaśnień byłoby bezcelowe, a Zamawiający powinien niezwłocznie odrzucić
każdą z kwestionowanych ofert. Skoro jednak Odwołujący uznawał (co wynika z takiego
właśnie sformułowania żądania), że dla podjęcia przez Zamawiającego właściwej decyzji
odnoszącej się do dwóch powołanych ofert koniecznym jest wezwanie każdego
z wykonawców do przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, musiał on tym samym
dopuszczać możliwość, że wiedza uzyskana przez Zamawiającego pozwoli mu przyjąć,że oceniane przez niego oferty jednak nie podlegają odrzuceniu. Jak to już wskazano
powyżej, bezcelowym byłoby wzywanie każdego z wykonawców do przedstawienia
odpowiednich wyjaśnień, z jednoczesnym z góry powziętym zamiarem odrzucenia każdej
z ofert w oparciu o zebraną wcześniej wiedzę na temat tych ofert. Przyjęcie odmiennego
założenia
stałoby
w
sprzeczności
z
literalną
treściążądania
zakreślonego
przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1667/14 i to nawet
w zestawieniu ze stanowczymi twierdzeniami zawartymi w samym odwołaniu o konieczności
odrzucenia powołanych ofert. W tym elemencie w powołanym odwołaniu zachodziła
omawiana tu wewnętrzna sprzeczność – niemożliwym jest bowiem jednoczesne odrzucenie
oferty i dalsze wyjaśnianie jej treści – koniecznym było wybranie określonej ścieżki
postępowania wobec każdej z ofert. A Odwołujący przez sformułowanie żądania
alternatywnego pozostawił Zamawiającemu rozstrzygnięcie, która z dwóch alternatyw będzie
stanowiła
pełniejszą
realizację
wymogów
wynikających
z
przepisów
prawa,
a w szczególności ustawy Pzp. Kierując się tak dokonaną wykładnią żądania Odwołującego,
Izba uznała, że czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadały w swej istocie jednej
z alternatyw wskazanych w żądaniu Odwołującego. Na poczynioną przez Izbę wykładnię nie
oddziaływał fakt zawarcia w tym samym odwołaniu żądania uznania oferty złożonej
przez Odwołującego za najkorzystniejszą – podjęcie takiej czynności przez Zamawiającego
mogłoby być jedynie jedną z konsekwencji realizacji jednej z dopuszczonych
przez Odwołującego ścieżek postępowania przez Zamawiającego wobec złożonych mu
ofert. Skoro możliwym było, w świetle żądań alternatywnych odrzucenie ofert
poprzedzających w ustalonym przez Zamawiającego rankingu ofert oferty złożonej
przez Odwołującego, możliwym było również uznanie tej właśnie oferty za najkorzystniejszą.
Jednakże jak to już zostało wskazane, sam Odwołujący dopuszczał możliwość przyjęcia
za możliwą inne ścieżki postępowania, tj. złożenie przez każdego z wykonawców
odpowiednich wyjaśnień, a tym samym dopuszczenie możliwości przyjęcia, że którakolwiek
z dwóch kwestionowanych ofert może zostać uznana za odpowiadającą wymaganiom
Zamawiającego – w takim przypadku wyłączone byłaby jednoczesne uznanie oferty złożonej
przez
Odwołującego
za
najkorzystniejszą,
a
tym
samym
powołaneżądanie
byłoby niemożliwym do zrealizowania.
Niejako na marginesie powyższych rozważań wskazać należy, że zamawiający,
który postanowił uznać w całości zarzuty powinien, co do zasady, zgodnie z art. 186
ust. 3 ustawy Pzp uczynić zadość wszystkim żądaniom odwołującego. Należy jednak
przy tym pamiętać, że dokonując czynności, które mają stanowić zadośćuczynienieżądaniom uznanego w całości odwołania, zamawiający musi mieć też na uwadze cel
postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia,
która nie będzie obarczona żadną wadą. Dlatego też podejmując każdą czynność w toku
postępowania o udzielenie zamówienia powinien kierować się obowiązującymi przepisami.
Tym samym nie powinien czynić zadość żądaniom odwołującego, których wykonanie
stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp. W innym przypadku może on zostać
pociągnięty do odpowiedzialności, zaś obarczona wadą umowa może zostać unieważniona.
Tak też, pod kątem naruszenia przepisów regulujących przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia, Izba będzie weryfikowała prawidłowość czynności
dokonanych przez zamawiającego po wcześniejszym uznaniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które to czynności nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami
sformułowanymi w tym odwołaniu. Naruszenie przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp nie może
stanowić samoistnej podstawy do wniesienia odwołania. Ewentualne stwierdzenie przez Izbę
takiego naruszenia nie przesądza samo w sobie o uwzględnieniu odwołania, ale rodzi
po stronie Izby obowiązek merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia, czy nowe
czynności, podjęte po uznaniu w całości zarzutów podniesionych we wcześniejszym
odwołaniu, są zgodne przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp
przez niewypełnienie wszystkich żądań z poprzednio wniesionego odwołania, twierdził
jednocześnie że zarzucane Zamawiającemu zaniechania podjęcia określonych czynności
stanowić miało jednocześnie naruszenie art. 45 ust. 1, art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji RP
poprzez faktyczne ograniczanie Odwołującemu drogi do sądu przez pozorne uwzględnianie
zarzutów odwołania. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Izba posiada kompetencję
do rozpoznawania odwołań jedynie wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechaniu czynności, do której jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tym samym Wykonawca wnosząc odwołanie jest władny
kwestionować
jedynie
prawidłowość
działań
lub
zaniechania
takich
działań
przez Zamawiającego jako stanowiących naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów
regulujących tak na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia,
jak i na etapie jego przeprowadzania, przysługujące Zamawiającemu i Wykonawcom prawa
oraz nałożone na nich obowiązki. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że nie zostało
udowodnione, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.
Skoro Zamawiający realizując jedno z alternatywnych żądań Odwołującego wypełniał
nałożone na niego przepisami prawa obowiązki, nie sposób było uznać, że postępowanie
Zamawiającego w jakikolwiek sposób, w podnoszonym przez Odwołującego zakresie,
oddziałuje negatywnie na prawa Odwołującego i wyłącza temu wykonawcy możliwość
dochodzenia własnych racji i zabezpieczenia swych interesów na drodze procedur opisanych
przepisami ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosił zarzuty wobec szeregu czynności
podjętych przez Zamawiającego już po dniu wydania przez Izbę postanowienia o umorzeniu
postępowania odwoławczego w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach KIO
1667/14 KIO 1696/14.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że nie był on zobowiązany do odrzucenia oferty
złożonej przez Niver, który to wykonawca nie przedstawił wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Jak to już Izba ustaliła, Zamawiający pismem
z dnia 2 września 2014 r. wezwał Niver w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie to
ponowił w piśmie z dnia 5 września 2014 r. Na żadne z tych wezwań Niver nie odpowiedział.
Uwzględniając tę okoliczność zasadnie Odwołujący podnosił, iż Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty złożonej przez Niver na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie brak jednak było podstaw, aby uznać,że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy, miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Powołany wykonawca został
bowiem wykluczony przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 ustawy, z uwagi na złożenie przez niego oświadczenia będącego stanowczą odmową
przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. Mając na uwadze fakt,
iż Niver został przez Zamawiającego wyeliminowany z grona wykonawców, których oferty
podlegały ocenie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej (zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą), Izba uznała, że zaniechanie
dokonania działań, które podnosił Odwołujący, nie oddziaływało negatywnie na wynik
postępowania, co z kolej pozwoliło Izbie uznać, w oparciu o regulację art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, że stwierdzone naruszenie nie może przesądzić o uwzględnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucał też Zamawiającemu naruszenie:
−
„art. 8 ust. 1 ¡ 3 ustawy Pzp, oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 ze zm.; dalej: „ZNK") poprzez błędne
przyjęcie, że informacje przekazane przez Qumak, a dotyczące zgodności oferty
z SIWZ, sposobu obliczenia ceny lub czynu nieuczciwej konkurencji, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a zatem Zamawiający nie jest uprawniony do ich upubliczniania,
−
art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 6 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że przedstawione
przez Qumak wyjaśnienia nie wskazują na złożenie przez tego wykonawcy oferty
niezgodnej z SIWZ, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, oraz zawierającej błąd
w obliczeniu ceny,
−
art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie że Zamawiający
uprawniony jest do prowadzenia negocjacji z Qumak w zakresie sposobu obliczenia
ceny, poprzez przyjmowanie za legalne wyliczeń opartych o ilości (wielkości) dostaw,
które to wielkości nie zostały opublikowane w SIWZ, zatem brak było w SIWZ danych
niezbędnych do tych wyliczeń, (...)
−
art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony
jest do zaniechania uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
−
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do dochowania należytej staranności przy badaniu ofert, oraz
poprzez podjęcie w Postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców
co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego Postępowania.”
Odwołujący podnosił, że w dniu 23 września 2014 r., kiedy uzyskał on dostęp
do dokumentacji postępowania, Zamawiający odmówił mu wglądu w treść wyjaśnień
przedstawionych przez Przystępującego. W jego ocenie sposób obliczenia ceny nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a z uwagi na fakt, iż nie miał on możliwości zapoznania
się z treścią wyjaśnień Przystępującego wniósł o zweryfikowanie ich treści przez Izbę. Żywił
on przekonanie, że przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia nie pozwalały uznać
Zamawiającemu, że wykonawca ten złożył ofertę, która nie zawiera błędów w obliczeniu
ceny. Ponadto, zdaniem Odwołującego, między Zamawiającym a Przystępującym toczyły się
niedozwolone na gruncie ustawy Pzp negocjacje. Uważał on, że zapisy SIWZ nie pozwalały
na przyjęcie założeń, które poczynił Przystępujący kalkulując swą cenę ofertową. Natomiast
uwzględnienie przez Przystępującego w tejże kalkulacji rozwiązań, które nie zostały w SIWZ
opisane (poczynienie dodatkowych, wykraczających poza SIWZ, treści i założeń),
a następnie uwzględnienie przez Zamawiającego treści takich wyjaśnień jako prawidłowych i
stanowiących adekwatną odpowiedź na wezwanie z dnia 2 września 2014 r., stanowiło
właśnie prowadzenie niedozwolonych zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji.
Odwołujący stał również na stanowisku, iż wobec postawienia w poprzednim odwołaniu
(sprawa KIO 1667/14) szeregu zarzutów wobec czynności badania i oceny oferty złożonej
przez Przystępującego, zobowiązany był on odnieść się do tych właśnie zarzutów w piśmie
z dnia 15 września 2014 r. informującym wykonawców o uznaniu oferty złożonej
przez Przystępującego za najkorzystniejszą. Takie zaniechanie stanowić miało naruszenie
art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut prowadzenia przez Zamawiającego
z Przystępującym niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę
oferty. Jak to już ustalono, Zamawiający pismem z dnia 2 września 2014 r. wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia na jakiej podstawie dokonał wyliczenia cen odnoszących się
do
„dostarczenia
subskrypcji
oraz
zapewnienia
usługi
wsparcia
technicznego
dla posiadanych przez Zamawiającego licencji oprogramowania VMware”, jak i „usługi
wsparcia technicznego i serwisu serwerów, macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych oraz
przełączników FC”, przy czym wymagał on podania podstawy prawnej oraz opisania stanu
faktycznego, na którym wykonawca ten oparł się dokonując takiej interpretacji przepisów.
Przystępujący takiej odpowiedzi Zamawiającemu udzielił – wskazał w niej i na podstawę
faktyczną, wywiedzioną z zapisów SIWZ (przywoływanych przez Przystępującego również
w toku rozprawy przed Izbą), i na podstawę prawną, której słuszność zastosowania wsparł
dodatkowo odpowiednimi dowodami. Analiza treści przedstawionych przez Przystępującego
wyjaśnień nie pozwoliła Izbie uznać, iż w wyjaśnieniach tych znalazły się odniesienia
do faktów stanowiących podstawę kalkulacji cenowej, których istnienia nie sposób było
wywieść z treści przekazanej wykonawcom SIWZ. Stąd też brak było powodów dla przyjęcia,że składane przez Przystępującego wyjaśnienia wykraczały poza zakreślone przez art. 87
ust. 1 ustawy Pzp ramy wyjaśnień i uznane zostać mogły za wykluczone przez ten przepis
negocjacje z Zamawiającym.
Kierując się tym przekonaniem, wobec braku dowodów przeciwnych, Izba uznała, że brak
było podstaw, aby uznać, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. Konsekwencją tegoż,
było z kolei uznanie, że w takim przypadku niezasadnym byłoby również przyjęcie,że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3), czy też art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Skoro bowiem Przystępujący oparł swą kalkulację o zapisy SIWZ i powszechnie
obowiązujące przepisy prawa, niewłaściwym byłoby zarzucanie Zamawiającemu,że zaniechał on odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W tym kontekście zauważyć należy, że cena określana przez wykonawców za „dostarczenie
subskrypcji
oraz
zapewnienie
usługi
wsparcia
technicznego
dla
posiadanych
przez Zamawiającego licencji oprogramowania VMware”, jak i za realizację „usługi wsparcia
technicznego i serwisu serwerów, macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych oraz
przełączników FC” miała charakter ryczałtu, co słusznie podnosił Przystępujący. Dlatego też
nie istotnym było to ile w trakcie realizacji przedmiotu umowy wykonawca będzie zmuszony
odbyć podróży zagranicznych – należne mu wynagrodzenie nie było zależne w żaden
sposób od tej okoliczności (Odwołujący nie wskazał zapisów SIWZ, które pozwoliłyby
wysnuć odmienne wnioski). Niezależnie bowiem od liczby wyjazdów zagranicznych,
wypłacane wykonawcy wynagrodzenie pozostawać miało na tym samym, z góry określonym,
poziomie. Dlatego też za nieznajdujące oparcia w zapisach SIWZ Izba uznała oczekiwania
wyrażone przez Odwołującego, aby w wyjaśnieniach składanych przez Przystępującego
zawarte zostały dane o liczbach zakładanych przez niego wyjazdów zagranicznych. Słusznie
też zauważył w toku rozprawy przed Izbą Przystępujący, że okoliczności przywoływane
przez Odwołującego, w takim kontekście, w jakim były one przywoływane, miałyby znaczenie
dla ustalenia ceny netto, a nie określenia stawki podatku VAT – a sposobu ustalenia
przez Przystępującego ceny netto oferty Odwołujący nie kwestionował.
W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Izby, nie zostało również wykazane, aby Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym
przepisem niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając
nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy,
którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty,
a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację.
Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający nie wypełnił wszystkich obowiązków
wypływających z tej regulacji. Jak sam Odwołujący wskazał w odwołaniu, Zamawiający
w piśmie z dnia 15 września 2014 r. zawarł informację, o jedynym kryterium oceny ofert była
cena, a Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną. Z przepisu tego nie wynika natomiast
obowiązek Zamawiającego do kolejnego przywoływania przepisów ustawy stanowiących
podstawę do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez niego oferty i
wykazywania innym wykonawcom, że nie zaszły okoliczności uzasadniające takie właśnie
wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie oferty. Sam fakt zaliczenia przez Zamawiającego
badanej oferty do grona tych, spośród których wybiera on ofertę najkorzystniejszą stanowi
potwierdzenie uznania przez niego, że wykonawca ten nie został przez niego wykluczony,
a złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu. Zakresu obowiązków nałożonych
na Zamawiającego przepisem art. 92 ust. 1 pkt 1), a nawet szerzej przepisem art. 92 ust. 1
ustawy Pzp nie zmienia, jak chciałby tego Odwołujący, okoliczność wcześniejszego
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
wniesionym do Prezesa Izby. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, w pkt 2) i 3), wymaga
jedynie podania uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności odrzucenia ofert
lub wykluczenia wykonawców. Nie wymaga jednak od Zamawiającego wskazywania
powodów, dla których określonej oferty nie odrzucił lub wykonawcy nie wykluczył. Mając to
na uwadze, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy Pzp
we wskazanym tu zakresie.
Zasadnie natomiast podnosił, w ocenie Izby, Odwołujący, iż Zamawiający zaniechał
udostępnienia mu tej części korespondencji z Przystępującym, a w szczególności wyjaśnień
złożonych przez tego wykonawcę, która to część została przez Przystępującego
bezpodstawnie zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak to już ustalono, Przystępujący w piśmie z dnia 3 września 2014 r. zawarł odpowiedź
na skierowane do niego wezwanie z dnia 2 września 2014 r., przy czym treść tegoż pisma,
jak i załączników do niego, zastrzegł, jako dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, ewentualnie jako dokumenty chronione na podstawie ustawy o ochronie
informacji niejawnych. Do wyjaśnienia zasadności tegoż zastrzeżenia Zamawiający wezwał
Przystępującego pismem z dnia 5 września 2014 r. Przystępujący w piśmie
z dnia 8 września 2014 r. przedstawił Zamawiającemu powody, dla których uznał dokonane
przez siebie zastrzeżenie za zasadne, przy czym również to pismo objął takim
zastrzeżeniem. Analiza treści ostatniego z przywołanych pism, a także uwzględnienie
stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w toku rozprawy, pozwalała, w ocenie
Izby, uznać, że jeden z dokumentów przywołanych i złożonych wraz z wyjaśnieniami
z dnia 3 września 2014 r. został zastrzeżony przez Odwołującego bezpodstawnie. Jak sam
to Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą wyjaśniał kalkulując cenę oparł się na tym,
gdzie usługa jest wykonywana i na podstawie tej informacji, wyspecyfikowanej na stronach
od 19 do 25 SIWZ określił odpowiednie stawki podatku VAT (w odniesieniu do części z usług
uznał, iż nie podlegają one temu podatkowi). W piśmie z dnia 8 października 2014 r.
(przekazanym Stronom bez czynienia przy tym jakichkolwiek zastrzeżeń co do objęcia jego
treści tajemnicą przedsiębiorstwa) stwierdził on, że złożona przez niego jawna oferta wprost
wskazywała, że dla usług świadczonych na nieruchomości za granicą określił on stawkę
„NP”, która „jest zasadą w podatku VAT związaną z miejscem świadczenia usług (art. 28a-
28o ustawy o VAT) i nie jest to stricte jedną ze stawek podatku VAT”. W toku rozprawy
przed Izbą dodał jeszcze, że „każdy z wykonawców ma taki sam dostęp do przepisów prawa
i mógłby – gdyby zainteresował się odpowiednimi regulacjami w sposób dostateczny –
również rozliczyć cenę w sposób, w jaki uczynił to przystępujący, który ma już odpowiednie
doświadczenie
w
realizacji
tego
typu
usług”.
Uwzględniając
ujawnione
przez Przystępującego w toku postępowania odwoławczego okoliczności, a także charakter
zastrzeżonego dokumentu Izba uznała, iż nie zostało przez Przystępującego wykazane,że poczynione przez niego zastrzeżenie objęcia tegoż dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa było uzasadnione i znajdowało swe oparcie w przepisach prawa i stanie
faktycznym. W piśmie z dnia 8 września 2014 r. Odwołujący argumentował, że choć
przedstawiona przez niego indywidualna interpretacja podatkowa jest de facto upubliczniona
na stronach Biuletynu Informacji Publicznej Ministerstwa Finansów (BIP MF), tak jak tego
wymaga art. 14i § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r.
poz. 749 z późn. zm.), to jednak w tej ujawnionej wersji tego dokumentu usunięte zostały
dane identyfikujące wnioskodawcę oraz inne podmioty wskazane w treści interpretacji.
Twierdził on w powołanym piśmie, iż wartość gospodarczą, uzasadniającą poczynione
przez niego zastrzeżenie, stanowi możliwość zastosowania stawki „NP” w ramach
zamówienia, co zwiększa jego konkurencyjność w postępowaniach o udzielenie zamówienia,
a ujawnienie tej informacji tę konkurencyjność by obniżyło, ponieważ działanie
Przystępującego mogłoby zostać kopiowane przez inne podmioty. Stanowisko to stoi
w sprzeczności z przytoczonym wcześniej stanowiskiem Przystępującego prezentowanym
w toku rozprawy, gdzie twierdził on, że „każdy z wykonawców ma taki sam dostęp
do przepisów prawa i mógłby – gdyby zainteresował się odpowiednimi regulacjami w sposób
dostateczny – również rozliczyć cenę w sposób, w jaki uczynił to przystępujący”. Skoro
zatem, jak sam dostrzegał to Przystępujący, każdy z wykonawców, gdyby tylko
„zainteresował się odpowiednimi regulacjami w sposób dostateczny” i uwzględnił sposób
rozliczania podatku VAT opisany w upublicznionej na stornach BIP MF interpretacji
podatkowej, mógł w taki sam sposób skalkulować cenę ofertową, nieuzasadnionym było
zastrzeganie
jako
objętego
tajemnicą
przedsiębiorstwa
faktu
uzyskania
przez Przystępującego indywidualnej interpretacji podatkowej. Z przedstawionych
przez niego wyjaśnień (pismo z dnia 8 września 2014 r.) wynika bowiem niezbicie,że wartością gospodarczą dla Przystępującego jest sama tylko możliwość zastosowania
określonych przepisów ustawy o podatku VAT, a te, co oczywiste są jawne dla wszystkich
podatników i przez każdego mogą być stosowane. Przywoływane przez Przystępującego
korzyści wypływające z faktu uzyskania takiej interpretacji odnoszą się do uprawnień
w sferze prawa podatkowego i zabezpieczenia interesów podatnika w relacji z organami
podatkowymi. Nie wykazał on jednak, jak korzyści te wpływać miały na konkurencyjność
składanych przez niego ofert, czy też samą możliwość powoływania się przez inne podmioty
na określone przepisy ustawy o podatku VAT.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się zarzucanego mu
przez Odwołującego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, oraz art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153
poz. 1503 z późn zm.) poprzez błędne przyjęcie, że informacje przekazane
przez Przystępującego w zakresie tu omówionym, a dotyczące zgodności oferty z SIWZ,
sposobu obliczenia ceny lub czynu nieuczciwej konkurencji, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a zatem przyjęcie, że Zamawiający nie jest uprawniony do ich
upubliczniania. Niemniej jednak, Izba uznała, że stwierdzone przez nią naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, nie oddziaływało negatywnie na wynik
postępowania (Odwołujący nie wykazał, aby naruszenie to miało wpływ lub mogło mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego
przez Zamawiającego), co z kolej pozwoliło Izbie stwierdzić, w oparciu o regulację art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, że stwierdzone naruszenie nie może przesądzić o uwzględnieniu
odwołania.
W odniesieniu do drugiego z przedstawionych przez Przystępującego wraz z powoływanymi
wyjaśnieniami dokumentów Izba nie znalazła, w świetle argumentacji Odwołującego,
podstaw do uznania, że dokument ten został nieprawidłowo objęty zastrzeżeniem
jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa, choćby z uwagi na zawarte w nim odpowiednie
klauzule poufności przywoływane przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 września 2014 r.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, które pociągałoby za sobą
konieczność uwzględnienia rozpoznawanego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
