rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-08
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-08
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1959/14
KIO 1959/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2014 r. przez Odwołującego – J. T.
(T.)
prowadzącą
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Firma Handlowo-Usługowa GOTOLET J. T. z siedzibą w Jasienicy, przy ul. Wołomińskiej 18A,
05-240 Tłuszcz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Nadwiślański Oddział
Straży Granicznej, ul. 17-go stycznia 23, 02-148 Warszawa, przy udziale wykonawcy Nafibud
S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (17-100), przy ul. Kościuszki 10 lok. 7 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2014 r. przez Odwołującego – J. T.
(T.)
prowadzącą
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Firma Handlowo-Usługowa GOTOLET J. T. z siedzibą w Jasienicy, przy ul. Wołomińskiej 18A,
05-240 Tłuszcz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Nadwiślański Oddział
Straży Granicznej, ul. 17-go stycznia 23, 02-148 Warszawa, przy udziale wykonawcy Nafibud
S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (17-100), przy ul. Kościuszki 10 lok. 7 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – J. T. (T.) prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa GOTOLET J. T. z siedzibą w Jasienicy,
przy ul. Wołomińskiej 18A, 05-240 Tłuszcz i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego – J. T. (T.) prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-
Usługowa GOTOLET J. T. z siedzibą w Jasienicy, przy ul. Wołomińskiej 18A, 05-240 Tłuszcz
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 1959/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Nadwiślański Oddział Straży Granicznej, ul. 17-go stycznia 23,
02-148 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Przebudowa Ośrodka Konferencyjno-Szkoleniowego
w m. Otwock przy ul. Żurawiej 15 (znak sprawy 10/FI/AG/14), zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 sierpnia 2014 r., pod nr 276024-2014.
W dniu 18 września 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy J. T. (T.) prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa GOTOLET J. T. z siedzibą w Jasienicy, przy
ul. Wołomińskiej 18A, 05-240 Tłuszcz oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana
została
oferta
wykonawcy
Nafibud
S.A.
z
siedzibą
w Bielsku Podlaskim (17-100), przy ul. Kościuszki 10 lok. 7 (dalej: „Wykonawca Nafibud”).
Z decyzją taką nie zgodził się ww. wykonawca (dalej: „Odwołujący”), który w odwołaniu
wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 września 2014 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie zastosowania właściwego badania
oferty Odwołującego i niezastosowanie do niej wszelkich procedur przewidzianych
w Pzp w celu skorygowania stwierdzonych w zawartym w niej kosztorysie ofertowym
omyłek oraz oparcie rozstrzygnięcia o nierzeczywistą przesłankę, tj. brak wyceny
pozycji kosztorysowych od 38 do 41, w sytuacji w której pozycje te zostały przez
Odwołującego wycenione,
2. przepisów art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej i poprawienia omyłek stwierdzonych w kosztorysie ofertowym
Odwołującego, w sytuacji gdy omyłki te były oczywiste, ich poprawienie nie
stanowiłoby negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą i nie prowadziłyby do
zmiany oferty,
3. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego
w wyniku niezgodnego z prawem zaniechania dokonania czynności wynikających
z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej trakcie nakazania Zamawiającemu
dokonania czynności zgodnych z postanowieniami przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
wobec stwierdzenia omyłek w załączonym przez Odwołującego do oferty kosztorysie,
3. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący
stwierdził,że
jest
legitymowany
do
wniesienia
odwołania.
Zamawiający dokonał badania jego oferty z naruszeniem przepisów Pzp, co w konsekwencji
uniemożliwiło jej wybór. Odwołujący wykazał, że jest zdolny do wykonania zamówienia,
zatem nieuprawnionym działaniem Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, ponieważ za najkorzystniejszą ofertę z ofert nie podlegających odrzuceniu powinna
zostać uznana oferta Odwołującego. Konsekwentnie, na skutek działania Zamawiającego
Odwołujący poniósł szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia, o które się ubiegał.
Szkoda wyraża się wartością robót budowlanych wycenionych w ofercie Odwołującego.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania stwierdził, że zgodnie z postanowieniami pkt VII
ppkt 4.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) wykonawca zobligowani
byli dołączyć do oferty kosztorys ofertowy w formie szczegółowej, przygotowany na podstawie
przedmiarów i szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Powyższy dokument został
załączony do oferty złożonej przez Odwołującego.
Pismem z dnia 18 września 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
oferty Wykonawcy Nafibud oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający powołał
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał, że w części basenowej
brakowało wyceny pozycji kosztorysowych od poz. 38 do poz. 41. Ponadto Zamawiający
stwierdził, że w kosztorysie brakuje wyceny projektu wielobranżowego, który był wymagany
zgodnie z pismem z dnia 2 września 2014 r. zawierającym odpowiedź na pytanie 15.
Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na powzięcie wątpliwości w zakresie przyczyn odrzucenia
jego oferty, w dniu 22 września 2014 r., zapoznał się z dokumentacją przetargową dokonując
wglądu do akt sprawy w siedzibie Zamawiającego. Na skutek sprawdzenia Odwołujący stwierdził,że poz. od 38 do 41 w części basenowej zostały wycenione, co potwierdzają załączone do
odwołania fotokopie odpowiedniego fragmentu oferty wykonane w dniu 22 września 2014 r.
W konsekwencji, brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania za słuszne stanowiska
Zamawiającego w zakresie tej przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego.
W odniesieniu do braku wyceny projektu wielobranżowego Odwołujący stwierdził,że faktycznie na skutek omyłki tej wyceny nie ujął w kosztorysie ofertowym. Niemniej jednak,
jego zdaniem, Zamawiający – zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp i orzecznictwem Izby –
zobligowany był do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przewidzianej w przepisie art. 87
ust. 1 Pzp. Odwołujący zaznaczył, że nie miały miejsca jakiekolwiek inne omyłki, czy też
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący przytoczył treść przepisu art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i podał,że odrzucenie jego oferty z uwagi na fakt, że w kosztorysie nie znalazła się wycena jednej pozycji
nosi znamiona kompletnego braku racjonalności, a przede wszystkim
poszanowania norm
prawnych.
W ocenie Odwołującego wskazany przez Zamawiającego brak wpisuje się w hipotezę
normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, za czym przemawia jego
ratio legis (przeciwdziałanie odrzucaniu ofert z powodu błahych uchybień). Podkreślił,że w związku z tym czynność odrzucenia złożonej oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, powinna być obligatoryjnie poprzedzona zastosowaniem instytucji uregulowanej w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i dopiero brak zgody na dokonanie poprawki mógłby skutkować
odrzuceniem oferty. W ocenie Odwołującego prawidłowe działanie Zamawiającego w zaistniałym
stanie faktycznym powinno polegać na zerowaniu pozycji nie ujętej w kosztorysie, względnie,
w ramach przeprowadzenia działań arytmetycznych, Zamawiający powinien uzupełnić omyłkowo
pominiętą przez Odwołującego pozycję. Zaznaczył przy tym, że koszt prac nieujętych
w kosztorysie to ok. 6-8 tys. zł, co stanowi ok. 0,5 % zaoferowanej przez Odwołującego ceny.
W konsekwencji doszłoby do wzrostu ceny oferty w sposób nieznaczny i nadal oferta
Odwołującego będzie ofertą z najniższą ceną (oferta Odwołującego przy uwzględnieniu wyceny
projektu wielobranżowego opiewałaby na kwotę 1.895.490,76 zł brutto, podczas gdy oferta
wybrana została wyceniona na kwotę 2.181.165,20 zł brutto, co daje ok. 286 tys. zł brutto różnicy).
Kolejno stwierdził Odwołujący, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – z jednej strony wyznacza wykonawcom
ubiegającym się o nie wymogi, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując
oceny złożonych ofert. Nie sposób w przedmiotowym postępowaniu przypisać Odwołującemu,
iż nie dochował staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz charakteru prowadzonej działalności. Informacje podawane
w takiej procedurze są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na
warunki określone przez Zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem wyżej wskazanych
czynników. Należyta staranność wykonawcy określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania.
Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających
w zakresie prowadzonej działalności. Pomimo profesjonalnego charakteru Postępowania,
w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie powinien kierować się zbytnią restrykcyjnością,
co jednak miało miejsce.
Odwołujący podkreślił również, że naczelną zasadą obowiązująca w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest wyrażona w przepisie art. 7 Pzp zasada równego
traktowania wykonawców. Zgodnie z jej treścią wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego
w toku całego postępowania, wobec czego jej naruszeniem będzie wybiórcze stosowanie
pewnych wymagań w odniesieniu do niektórych tylko wykonawców.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
Wykonawca Nafibud wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego przytoczył następującą argumentację.
W pierwszeństwie podkreślił, że Zamawiający w dniu 2 września 2014 r. udzielił
odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, w których (pytanie 10 i 15) wskazał, że Wykonawcy
zobowiązani są uwzględnić w ofercie opracowanie projektu budowlanego o szczegółowości
projektu wykonawczego dla przystosowania budynku do zaleceń ekspertyzy wraz
z uwzględnieniem uzgodnień z Państwową Strażą Pożarną. Wykonawca Nafibud zaznaczył,
że z uwagi na fakt, iż udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi stanowiły integralną część
SIWZ i należało je wziąć pod uwagę przy formułowaniu oferty, należało wykonać dodatkowe
kosztorysy. Odwołujący w załączonym do oferty kosztorysie nie uwzględnił pełnego zakresu prac
jaki wynikał z SIWZ i późniejszych wyjaśnień, co potwierdził w treści odwołania.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy,
zgodnie z § 11 ust. 1 wzoru umowy załączonego do SIWZ, jest wynagrodzeniem kosztorysowym.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Wykonawca Nafibud wyjaśnił, że zastosowanie tego przepisu może mieć miejsce przy łącznym
zaistnieniu dwóch przesłanek:
1. stwierdzeniu przez Zamawiającego, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter
omyłki,
2. ustaleniu, że poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie.
Zaznaczył następnie, że nie każda nieprawidłowość w kosztorysie może być
kwalifikowana jako omyłka podlegająca poprawieniu przez zamawiającego, ponieważ granicę
wyznacza przepis 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zakazujący dokonywania istotnych zmian w treści oferty.
Zgłaszający przystąpienie podał, że nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp brak
wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której Zamawiający przyjął
kosztorysową formę wynagrodzenia. Z uwagi na to, że Odwołujący w ogóle nie przedłożył
kosztorysu na część prac Zamawiający nie mógł poprawić oferty w tym zakresie, nie dysponowałżadnymi danymi umożliwiającymi mu poprawienie oferty. Ewentualne wezwanie Odwołującego
do złożenia wyjaśnień również byłoby nieprawidłowe, ponieważ doprowadziłoby do prowadzenia
pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym negocjacji, poza tym stanowiłoby naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców. Odwołujący mając wiedzę co do treści ofert (kosztorysów)
pozostałych uczestników Postępowania byłby w lepszej sytuacji mogąc swobodnie dopasować
cenę brakujących pozycji kosztorysowych.
Następnie Wykonawca Nafibud wyjaśnił, że kosztorys wymagany przez Zamawiającego
daje możliwość weryfikacji zgodności składanej oferty z opisem przedmiotu zamówienia
i oczekiwaniami Zamawiającego co do zakresu wykonywanych prac. Takie celowościowe ujęcie
kosztorysu ofertowego daje podstawę do traktowania go na równi z dokumentami wskazanymi
w § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz.U.2013.231). Celem wskazanych tam dokumentów jest m.in.
potwierdzenie, czy oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego i taki sam cel spełnia kosztorys ofertowy. Ponadto zauważył, że katalog
dokumentów wskazanych w powyższym rozporządzeniu jest katalogiem otwartym, co oznacza,że zamawiający może żądać przedłożenia dokumentów niewskazanych bezpośrednio w § 5
wzmiankowanego aktu normatywnego, jeśli będą one realizowały jego cel. Kosztorys ofertowy jako
dokument realizujący cel przewidziany w § 5 rozporządzenia wpisuje się w katalog otwarty
dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawcy robót budowlanych. Tak więc
zasadne, w ocenie zgłaszającego przystąpienie, jest twierdzenie, iż ranga tego dokumentu jest
równoznaczna z rangą dokumentów przewidzianych w § 5 rozporządzenia. W konsekwencji,
skoro brak któregoś z dokumentów wskazanych w tym paragrafie daje podstawę do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to zasadne jest twierdzenie, iż takie samo uprawnienie
jest przewidziane w przypadku braku załączenia kosztorysu ofertowego na dany zakres prac.
Wykonawca Nafibud, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców, stwierdził, że jest nim również odstąpienie od wymogów
określonych w SIWZ. Zasygnalizował przy tym, że wymóg przedłożenia kosztorysów ofertowych
wynikał zarówno z treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i postanowień SIWZ.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu podkreślając
dodatkowo, że zamieszczone na stronie internetowej przedmiary, w oparciu o które miał zostać
sporządzony szczegółowy kosztorys były nieczytelne i błędnie oznaczone, wobec czego nie jest
w stanie stwierdzić czy Zamawiający odnosi się do braku tych samych pozycji w kosztorysie
Odwołującego, co on sam.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w oparciu o niżej przedstawioną
argumentację.
Na uzasadnienie twierdzenia o braku wyceny kilku pozycji w kosztorysie ofertowym
Odwołującego wyjaśnił, że ustalił to dokonując porównania treści udostępnionych wykonawcom
przedmiarów (w części basenowej) z treścią odpowiednich pozycji z kosztorysu załączonego do
odrzuconej oferty, w których to wycenione zostały koszty prac innych, niż wskazane przez
Zamawiającego. Zasygnalizował, że niezgodność taka mogła wynikać z powielenia w kosztorysie
fragmentu przedmiaru dotyczącego części hotelowej przebudowywanego obiektu.
W związku z brakiem wyceny kosztów wykonania wielobranżowego obiektu budowlanego
Zamawiający podkreślił, że w toku Postępowania udzielił wykonawcom odpowiedzi, w świetle
której zostali oni zobligowani do ujęcia takiej pozycji w sporządzonym kosztorysie. Podał,że z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia istotne było, aby dokument ów był
kompletny, jako że stanowić miał podstawę do rozliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia.
Wskazał dodatkowo, że ceny takich projektów w ofertach innych wykonawców wahały się od
15 do 450 tys. zł. oraz że nie miał podstaw do samodzielnego obliczenia należnego w tym
zakresie Odwołującemu wynagrodzenia.
Wykonawca Nafibud poparł stanowisko Zamawiającego, wnosząc jak w piśmie
zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestnika zawarte w odwołaniu i piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę Nafibud (dalej również „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia są
roboty budowlane polegające na przebudowie Ośrodka Konferencyjno-Szkoleniowego
Straży Granicznej zlokalizowanego w Otwocku przy ul. Żurawiej 15.
Opis przedmiotu zamówienia sprecyzowany został w załączniku nr 1 do SIWZ
(dalej: „OPZ”). Zgodnie z pkt 1 ww. dokumentu przedmiot zamówienia miał zostać zrealizowany
na podstawie przedmiarów do wielobranżowych kosztorysów inwestorskich, projektu remontu
oraz wymiany i montażu instalacji, projektu przebudowy łącznika do basenu oraz ekspertyzy
technicznej dotyczącej ochrony przeciwpożarowej budynku.
Wykonanie przedmiotu zamówienia podzielone zostało na trzy etapy wyszczególnione
w pkt 2 OPZ. W zakres etapu I wchodziło m.in. opracowanie wielobranżowego projektu
budowlanego o szczegółowości projektu wykonawczego dla przystosowania budynku do zaleceń
ekspertyzy technicznej dotyczącej ochrony przeciwpożarowej wraz z uzgodnieniem przyjętych
rozwiązań z Państwową Strażą Pożarną. Wspomniana ekspertyza techniczna została wykonana
na zlecenie Zamawiającego, a jej celem – zgodnie z pkt 1 opracowania – była ocena stanu
techniczno-budowlanego oraz ustalenie zakresu niezgodności z obowiązującymi przepisami
o ochronie przeciwpożarowej i wskazanie rozwiązań zamiennych powodujących poprawę
warunków bezpieczeństwa pożarowego przedmiotowego budynku (Ekspertyza techniczna
dotycząca stanu ochrony przeciwpożarowej budynku ośrodka konferencyjno-szkoleniowego,
na dz. ew. nr 8/1 i 8/3, przy ul. Żurawiej 15A w Świdrze, str. 2, zwana dalej „Ekspertyzą”).
W pkt 6.3 Ekspertyzy określono następujące niezgodności w zakresie przepisów
techniczno‐budowlanych i przeciwpożarowych, które nie zostaną doprowadzone w budynku do
stanu zgodnego z przepisami:
1. pozostawienie szerokości korytarzy ewakuacyjnych w strefie pożarowej ZL III
o szerokości od 1,13‐1,16m z lokalnymi przewężeniami do 0,9m, przy wymaganej
szerokości 1,20m,
2. pozostawienie szerokości korytarzy ewakuacyjnych w strefie pożarowej PM
o szerokości od 0,75‐1,09m, przy wymaganej szerokości 1,20m,
3. pozostawienie w strefie pożarowej PM lokalnego obniżenia poziomej drogi
ewakuacyjnej o wysokości od 1,85‐2,06m, przy wysokości dopuszczalnej 2,20m,
4. pozostawienie biegów klatek schodowych o szerokości użytkowej od 0,98‐1,08m,
przy szerokości wymaganej 1,20m,
5. pozostawienie spoczników klatek schodowych o szerokości użytkowej od 1,0‐1,46m,
przy szerokości wymaganej 1,50m,
6. pozostawienie w klatkach schodowych stopni o maksymalnej wysokości
0,176‐0,19m, przy dopuszczalnej wysokości 0,175m,
7. pozostawienie biegów schodów w pomieszczeniach technicznych o szerokości
użytkowej 0,75m, przy szerokości wymaganej 0,8m,
8. pozostawienie spoczników schodów w pomieszczeniach technicznych o szerokości
użytkowej 0,67m, przy szerokości wymaganej 0,8m,
9. pozostawienie części stopni w schodach w pomieszczeniach technicznych
o maksymalnej wysokości od 0,23‐0,26m, przy dopuszczalnej wysokości 0,2 m,
10. pozostawienie części spoczników w schodach zewnętrznych o szerokości użytkowej
0,84‐1,28m, przy szerokości wymaganej 1,50m,
11. pozostawienie części stopni w schodach zewnętrznych o szerokości 0,31m,
przy szerokości wymaganej 0,35m,
12. pozostawienie części stopni w schodach zewnętrznych o wysokości 0,20m,
przy szerokości wymaganej 0,175m,
13. pozostawienie drzwi wyjściowych jednoskrzydłowych z pomieszczeń o szerokości
w świetle od 0,59‐0,79m, przy wymaganej szerokości co najmniej 0,8m,
14. pozostawienie drzwi wyjściowych jednoskrzydłowych z pomieszczeń o szerokości
w świetle od 0,69‐0,84m, przy wymaganej szerokości co najmniej 0,9m,
15. pozostawienie drzwi wyjściowych dwuskrzydłowych z pomieszczeń o szerokości
w świetle od 0,8‐0,83m, przy wymaganej szerokości skrzydła co najmniej 0,9m,
16. pozostawienie drzwi na drodze ewakuacyjnej i drzwi wyjściowych z klatki schodowej
K3 o szerokości w świetle1m, przy wymaganej szerokości co najmniej 1,20m,
17. pozostawienie drzwi wyjściowych jednoskrzydłowych z budynku o szerokości w świetle
0,75m, przy wymaganej szerokości co najmniej 0,8m,
18. pozostawienie drzwi wyjściowych jednoskrzydłowych z budynku o szerokości w świetle
od 0,74‐0,86m, przy wymaganej szerokości co najmniej 0,9m,
19. pozostawienie drzwi wyjściowych z klatki schodowej K1 o szerokości w świetle 0,86m,
przy wymaganej szerokości co najmniej 1,20m,
20. pozostawienie drzwi dwuskrzydłowych o szerokości skrzydła nieblokowanego
o szerokości od 0,63‐0,86m, przy wymaganej szerokości co najmniej 0,9m,
21. pozostawienie drzwi wyjściowych z holu ewakuacyjnego i klatki schodowej K2 o łącznej
szerokości 1,48m, przy wymaganej szerokości 1,80m,
22. pozostawienie w piwnicy drzwi w świetle przejścia o wysokości 1,88m,
przy dopuszczalnej wysokości 2,0m,
23. pozostawienie poziomej drogi ewakuacyjnej w rejonie zaplecza kuchennego bez
wymaganej klasy odporności ogniowej co najmniej EI 15 (z uwagi na występowanie
luksferów i okien podawczych w części kuchennej),
24. pozostawienie holu ewakuacyjnego w rejonie klatki schodowej K2 o wysokości 3,18m,
przy wymaganej wysokości 3,3m,
25. pozostawienie dróg ewakuacyjnych na poziomie piwnicy o wysokości 2,15m,
przy wymaganej wys.2,2m.
Jednocześnie, w pkt 7 Ekspertyzy, określono następujące rozwiązania zamienne dla
wyliczonych w pkt 6.3 odstępstw:
1. podział obiektu na strefy pożarowe zgodnie z podziałem funkcjonalnym
(ZL 440‐1350m², PM 440‐520m²); blok hotelowy „B” (ZLV) oddzielony od części „A”
i „C” (ZLIII) istniejącymi ścianami REI120, projektowanymi ściankami EI120
i drzwiami EI60; część obiektu PM, znajdująca się w piwnicy zostanie podzielona
na dwie odrębne strefy pożarowe,
2. ponadnormatywne oświetlenie awaryjne ewakuacyjne o natężeniu min. 5 lx
w klatkach schodowych i miejscach lokalnych przewężeń i obniżeń poziomych dróg
ewakuacyjnych, min. 2 lx na wszystkich pozostałych drogach ewakuacyjnych,
3. oświetlenie awaryjne przeszkodowe w miejscach zwężeń i obniżeń poziomej drogi
ewakuacyjnej,
4. rozszerzenie systemu detekcji dymu na korytarze przyległe do wydzielonej klatki
schodowej.
Na podstawie ekspertyzy Mazowiecki Komendant Wojewódzki Państwowej Straży
Pożarnej – postanowieniem z dnia 28 lipca 2014 r. – wyraził zgodę na spełnienie wymagań
w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w inny sposób niż określono to w przepisach
techniczno-budowlanych dla niskiego budynku Ośrodka Konferencyjno-Szkoleniowego
Straży Granicznej przy ul. Żurawiej 15A w Świdrze, zlokalizowanego na dz. nr 8/1 i 8/3
(znak sprawy WZ.5595.165.14, zwane dalej „Postanowieniem”) , polegających na:
1. podziale budynku na strefy pożarowe zgodnie z częścią graficzną,
2. wyposażeniu dróg ewakuacyjnych w awaryjne oświetlenie ewakuacyjne o natężeniu
nie niższym niż 5 lx w klatkach schodowych, miejscach lokalnych przewężeń i obniżeń
poziomych dróg ewakuacyjnych, oraz 2 lx na korytarzach w osi dróg ewakuacyjnych
czasie działania 1 godz.,
3. wyposażeniu dróg ewakuacyjnych w podświetlane znaki wskazujące kierunki
ewakuacji.
Opisane powyżej roboty budowlane i instalacyjne (wraz z uzgodnieniem z Zamawiającym
ich harmonogramu i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie od Państwowej Straży Pożarnej) –
zgodnie z pkt 2 OPZ – miały zostać wykonane w ramach II i III realizacji przedsięwzięcia.
Przedstawiony scenariusz realizacji zamówienia został również odzwierciedlony w projekcie
umowy (załączniku nr 5 do SIWZ) – vide § 1 ust. 5.
Izba ustaliła ponadto, że sporządzone przez Zamawiającego przedmiary robót podzielone
zostały według branż (roboty ogólnobudowlane, roboty instalacyjne), z wyszczególnieniem
niezbędnych do wykonania prac zarówno w części basenowej, jak i hotelowej. Istotny z punktu
widzenia rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania przedmiar nosił nazwę „Książka obmiarów
BASEN”, a zawarte w nim sporne pozycje dotyczyły:
L.p.
Nr pozycji
Opis pozycji
1.
38
Izolacje – taśma uszczelniająca na styku ściany z posadzką
w pomieszczeniach mokrych
2.
39
Posadzki płytkowe z kamieni sztucznych układane na klej –
przygotowanie podłoża
3.
40
Posadzki płytkowe z kamieni sztucznych; płytki 30x30 cm układane na klej
metodą kombinowaną
4.
41
Posadzki płytkowe z kamieni sztucznych; płytki 15x15 cm układane na klej
metodą kombinowaną
W toku Postępowania do Zamawiającego wpłynęły dwa wnioski o wyjaśnienie treści
SIWZ, dotyczące kwestii sporządzenia wielobranżowego projektu budowlanego . Każde z nich
sprowadzało się do pytania o konieczność ujęcia w ofercie pozycji obejmującej jego
sporządzenie, skoro nie został on ujęty w przedmiarach robót, na podstawie których wykonawcy
mieli sporządzić i załączyć do oferty – zgodnie z pkt 7 ppkt 4.1) SIWZ – szczegółowy kosztorys
ofertowy (zgodnie z § 13 ust. 1 dla wykonawcy przewidziane zostało wynagrodzenie
kosztorysowe). Zamawiający potwierdził, że pozycję dotyczącą kosztów jego sporządzenia
należy dopisać do kosztorysu (patrz: pismo Zamawiającego z dnia 2 września 2014 r. zawierające
odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, pytania 10 i 15 oraz odnośne
odpowiedzi).
Na podstawie treści złożonej przez Odwołującego oferty ustalono, że pominął on pozycję
dotyczącą
sporządzenia
wielobranżowego
projektu
budowlanego
(bezsporne
–
okoliczność przyznana). W odniesieniu do niewycenionych w kosztorysie pozycji 38-41
w zakresie części basenowej kategorycznie twierdził, że ich wycena została ujęta w załączonym
do oferty kosztorysie, na dowód czego do odwołania załączył wydruki zdjęć odpowiednich –
w jego przekonaniu – fragmentów kosztorysu. Odwołujący nie potrafił na rozprawie wyjaśnić co
dokładnie zostało uwidocznione na wydrukach (były one nieczytelne), stwierdził ponadto, że nie
dysponuje własnym egzemplarzem złożonej Zamawiającemu oferty, ale jest pewien, że nawet
jeśli sporne pozycje kosztorysowe nie zostały przez niego wycenione, to dane do tego niezbędne
zawarte są w innych częściach oferty. Oświadczył, że ich wycena może być czasochłonna,
ale z pewnością jest możliwa.
Wobec takiego stanowiska Odwołującego Izba dokonała sprawdzenia treści jego oferty,
w wyniku czego stwierdziła, że pod pozycjami 38-41 we fragmencie kosztorysu dotyczącego
części basenowej wycenione zostały koszty następujących prac:
L.p.
Nr pozycji
Opis pozycji
1.
38
Drzwi stalowe pełne o powierzchni ponad 2 m
2
, o odporności ogniowej EI
60
2.
39
Prace malarskie i glazurnicze – PARTER
3.
40
Licowanie ścian płytkami na klej – przygotowanie podłoża
4.
41
Licowanie ścian płytkami o wymiarach 20x20cm na klej metodą
kombinowaną.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania nie zasługiwały
na uwzględnienie.
Zgodzić należało się z obszernymi wywodami Odwołującego dotyczącego celu
i konsekwencji wprowadzenia do Pzp przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ma on przeciwdziałać
odrzucaniu
ofert
zawierających
błahe
omyłki
(definiowane
ogólnie
jako
drobne,
niezamierzone niedokładności), niemające charakteru pisarskich, czy rachunkowych,
które powodują niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Na jego podstawie dopuszczalne jest
m.in. korygowanie kosztorysów ofertowych zawierających braki w wycenie pozycji
kosztorysowych. Izba podziela przy tym zapatrywanie, że czynność poprawienia innej omyłki
można poprzedzić wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (art. 87 ust. 1
Pzp), z zastrzeżeniem zakazu prowadzenia w toku postępowania wyjaśniającego negocjacji
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, mających za przedmiot złożoną ofertę, o czym stanowi
przepis art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp. Zamawiający powinien w ten sposób ustalić, po pierwsze,
czy dostrzeżona niezgodność treści oferty wezwanego wykonawcy z treścią SIWZ ma w ogóle
charakter omyłki, czy też nieusuwalnego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp merytorycznego
błędu. Po drugie – złożone wyjaśnienia mają upewnić zamawiającego co do prawidłowości
ustalonego przezeń sposobu poprawienia stwierdzonej omyłki, względnie wskazać mu właściwy,
w ocenie wykonawcy, sposób dokonania tej czynności (a jednocześnie – pozwolić na ocenę,
czy nie spowoduje ona istotnej zmiany treści oferty), bowiem inna omyłka nie musi mieć –
w przeciwieństwie do omyłek pisarskich i rachunkowych – oczywistego charakteru. Co równie
istotne, przedstawiony mechanizm stanowi wyjątek od generalnej zasady braku możliwości
ingerowania stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w treść złożonych ofert ,
wobec czego nie może być poddawany wykładni rozszerzającej.
Odnosząc się do kwestii brakujących pozycji kosztorysu Izba doszła do przekonania,że Odwołujący – sporządzając wymagany postanowieniami SIWZ szczegółowy kosztorys
ofertowy w zakresie obejmującym część basenową inwestycji – zastąpił właściwy fragment
kosztorysu fragmentem obejmującym pozycje 38-41 z części hotelowej inwestycji, o czymświadczy m.in. porównanie treści i nazw wspomnianych części kosztorysu. Nie kwestionując
niezamierzonego charakteru omawianej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ należy zwrócić
uwagę, że nie ma ona charakteru omyłki (drobnej niezgodności), a merytorycznego błędu,
którego poprawienie polegać miałoby na rekonstrukcji brakujących pozycji w całości.
Abstrahując od zakresu działań koniecznych do usunięcia omyłki w ofercie Odwołującego
nie bez znaczenia jest również okoliczność, że nie zaofiarował on Izbie żadnych dowodów
uzasadniających twierdzenie, że „[…]dane stanowiące podstawę takiej wyceny można wyłuskać
z innych pozycji kosztorysu, co jest zadaniem czasochłonnym, ale wykonalnym[…]”
(protokół rozprawy, str. 4). Podkreślić zatem należy, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny, wobec czego to strony, nie zaś Izbę, obarcza ciężar dowodzenia faktów,
z których wywodzą one skutki prawne (por. przepis art. 190 ust. 1 Pzp). Skoro zatem Odwołujący
twierdził, że uzupełnienie brakujących pozycji kosztorysu może być przez Zamawiającego
dokonane samodzielnie, a nadto zarzucał mu, że bezzasadnie zaniechał dokonania czynności
wezwania Odwołującego do złożenia w tym zakresie wyjaśnień, to tym bardziej winien na etapie
postępowania odwoławczego przedstawić argumentację na poparcie tezy o możliwości
poprawienia stwierdzonych przez Zamawiającego braków.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje dodatkowo, że zarzut naruszenia przepisu
art. 87 ust. 1 Pzp jest nieuzasadniony chociażby z tej przyczyny, że skoro omyłka Odwołującego
polegała na całkowitym pominięciu kilku pozycji kosztorysu, to kwestia ta nie mogła stanowić
przedmiotu wyjaśnień. Te mogą bowiem dotyczyć treści złożonej oferty, a zatem składających
się na nią informacji (wyrażonych wprost lub chociażby w sposób dorozumiany), nie zaś takich,
które miały, czy powinny się na nią składać, a z jakichś przyczyn zostały przez wykonawcę
pominięte. Czynność wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty mogłaby
ad casum ewentualnie prowadzić do ustalenia przyczyn stwierdzonych przez Zamawiającego
braków w kosztorysie ofertowym Odwołującego, co nie było istotą zawisłego przed Izbą sporu.
W kwestii pominięcia w złożonej przez Odwołującego ofercie pozycji kosztorysowej
dotyczącej wielobranżowego projektu budowlanego Izba stwierdziła, że ze względu na wagę tego
dokumentu w całym procesie budowlanym nie jest możliwe poprawienie omyłki polegającej na
jego nieujęciu w złożonej ofercie. Nie jest przy tym tak, jak twierdził Odwołujący, że o nieistotności
omyłki przesądzać ma koszt pominiętego w treści oferty elementu składającego się na
oświadczenie woli wykonawcy, ponieważ jest to co najwyżej jeden z aspektów umożliwiających
ustalenie charakteru zmiany treści oferty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczy bowiem zakazu
zmian istotnych, nie zaś takich które przekładają się wymiernie (znacznie) na cenę korygowanej
oferty. Ergo pod tym pojęciem kryją się nie tylko zmiany istotne w aspekcie całkowitej ceny oferty
(tj. wpływające znacznie na jej obniżenie/podwyższenie), ale również dotyczące kluczowych
z punktu widzenia przedmiotu zamówienia zobowiązań wykonawcy, którego oferta ma zostać
poprawiona.
Pomijając okoliczność, że Odwołujący nie udowodnił twierdzenia, jakoby koszt
sporządzenia takiego projektu oscylował w granicach 6-8 tys. zł, co – mając na względzie
stanowisko Zamawiającego, który na rozprawie podał kwoty zgoła odmienne (15-450 tys. zł) oraz
omówiony wcześniej rozkład ciężaru dowodu – uczynić powinien, a informacji takiej nie sposób
wywieść z innych elementów treści oferty, to należało stwierdzić, że omyłka Odwołującego
polegała na nieujęciu w ofercie kosztów sporządzenia jednego z podstawowych dokumentów,
przy pomocy którego miała zostać zrealizowana inwestycja. Należy dodatkowo zwrócić uwagę,że projekt dotyczyć miał istotnych dla możliwości korzystania z części inwestycji kwestii spełnienia
wymagań dotyczących ochrony przeciwpożarowej, które – w drodze przewidzianego
Postanowieniem odstępstwa – miały zostać zrealizowane w sposób odmienny niż określono to
w przepisach techniczno-budowlanych. Ponadto, Zamawiający dwukrotnie zwracał uwagę na
konieczność ujęcia w kosztorysie ofertowym pozycji dotyczącej kosztów sporządzenia
wielobranżowego projektu budowlanego (vide pytanie 10 i 15 oraz stosowne odpowiedzi –
pismo Zamawiającego z dnia 2 września 2014 r.), zatem każdy z wykonawców winien się z nią
liczyć, zwłaszcza zważywszy na przyjęty przez Zamawiającego model kosztorysowego
rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia.
Nie bez znaczenia był również fakt, że Odwołujący pominął tą pozycję kosztorysu w ogóle,
a nie tylko zapomniał jej wycenić, przez co nie byłoby wystarczające jedynie jej „zerowanie”,
które rzeczywiście stanowi jeden z dopuszczalnych sposobów poprawiania omyłek
w kosztorysach ofertowych, ponieważ kosztorys ofertowy załączony do oferty Odwołującego nie
zawierał elementu, który miałby zostać w ten sposób wyceniony.
Ergo, w ocenie Izby, jakakolwiek ingerencja w treść oferty, mająca na celu doprowadzenie
w tym zakresie do jej zgodności z postanowieniami SIWZ (przez co de facto należałoby rozumieć
dopisanie pozycji kosztorysu, a dopiero następnie jej wycenę, przykładowo, w drodze jej
„zerowania”) byłaby zmianą istotną, której dokonanie zostało wyłączone na mocy przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. W efekcie takiej ingerencji doszłoby bowiem w istocie do przedłożenia
Zamawiającemu nowej oferty, uzupełnionej o ważny dla realizacji przedmiotu zamówienia
element, który to niekwestionowanie został przez Odwołującego uprzednio pominięty.
Reasumując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w petitum odwołania przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 87 ust. 1, 87 ust. 2 pkt 3 i 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, wobec czego orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Nie został uwzględniony wniosek pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie wynagrodzenia
w kwocie 3.600,00 zł brutto, z uwagi na przepis § 3 pkt 2 powołanego Rozporządzenia.
Wynika z niego, że o uzasadnionych kosztach stron postępowania odwoławczego, w tym
wynagrodzeniu pełnomocnika (§ 3 okt 2 lit. b Rozporządzenia), Izba orzeka na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy, co nie miało miejsca.
Przewodniczący: ………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – J. T. (T.) prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa GOTOLET J. T. z siedzibą w Jasienicy,
przy ul. Wołomińskiej 18A, 05-240 Tłuszcz i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego – J. T. (T.) prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-
Usługowa GOTOLET J. T. z siedzibą w Jasienicy, przy ul. Wołomińskiej 18A, 05-240 Tłuszcz
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 1959/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Nadwiślański Oddział Straży Granicznej, ul. 17-go stycznia 23,
02-148 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Przebudowa Ośrodka Konferencyjno-Szkoleniowego
w m. Otwock przy ul. Żurawiej 15 (znak sprawy 10/FI/AG/14), zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 sierpnia 2014 r., pod nr 276024-2014.
W dniu 18 września 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy J. T. (T.) prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa GOTOLET J. T. z siedzibą w Jasienicy, przy
ul. Wołomińskiej 18A, 05-240 Tłuszcz oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana
została
oferta
wykonawcy
Nafibud
S.A.
z
siedzibą
w Bielsku Podlaskim (17-100), przy ul. Kościuszki 10 lok. 7 (dalej: „Wykonawca Nafibud”).
Z decyzją taką nie zgodził się ww. wykonawca (dalej: „Odwołujący”), który w odwołaniu
wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 września 2014 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie zastosowania właściwego badania
oferty Odwołującego i niezastosowanie do niej wszelkich procedur przewidzianych
w Pzp w celu skorygowania stwierdzonych w zawartym w niej kosztorysie ofertowym
omyłek oraz oparcie rozstrzygnięcia o nierzeczywistą przesłankę, tj. brak wyceny
pozycji kosztorysowych od 38 do 41, w sytuacji w której pozycje te zostały przez
Odwołującego wycenione,
2. przepisów art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej i poprawienia omyłek stwierdzonych w kosztorysie ofertowym
Odwołującego, w sytuacji gdy omyłki te były oczywiste, ich poprawienie nie
stanowiłoby negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą i nie prowadziłyby do
zmiany oferty,
3. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego
w wyniku niezgodnego z prawem zaniechania dokonania czynności wynikających
z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej trakcie nakazania Zamawiającemu
dokonania czynności zgodnych z postanowieniami przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
wobec stwierdzenia omyłek w załączonym przez Odwołującego do oferty kosztorysie,
3. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący
stwierdził,że
jest
legitymowany
do
wniesienia
odwołania.
Zamawiający dokonał badania jego oferty z naruszeniem przepisów Pzp, co w konsekwencji
uniemożliwiło jej wybór. Odwołujący wykazał, że jest zdolny do wykonania zamówienia,
zatem nieuprawnionym działaniem Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, ponieważ za najkorzystniejszą ofertę z ofert nie podlegających odrzuceniu powinna
zostać uznana oferta Odwołującego. Konsekwentnie, na skutek działania Zamawiającego
Odwołujący poniósł szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia, o które się ubiegał.
Szkoda wyraża się wartością robót budowlanych wycenionych w ofercie Odwołującego.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania stwierdził, że zgodnie z postanowieniami pkt VII
ppkt 4.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) wykonawca zobligowani
byli dołączyć do oferty kosztorys ofertowy w formie szczegółowej, przygotowany na podstawie
przedmiarów i szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Powyższy dokument został
załączony do oferty złożonej przez Odwołującego.
Pismem z dnia 18 września 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
oferty Wykonawcy Nafibud oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający powołał
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał, że w części basenowej
brakowało wyceny pozycji kosztorysowych od poz. 38 do poz. 41. Ponadto Zamawiający
stwierdził, że w kosztorysie brakuje wyceny projektu wielobranżowego, który był wymagany
zgodnie z pismem z dnia 2 września 2014 r. zawierającym odpowiedź na pytanie 15.
Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na powzięcie wątpliwości w zakresie przyczyn odrzucenia
jego oferty, w dniu 22 września 2014 r., zapoznał się z dokumentacją przetargową dokonując
wglądu do akt sprawy w siedzibie Zamawiającego. Na skutek sprawdzenia Odwołujący stwierdził,że poz. od 38 do 41 w części basenowej zostały wycenione, co potwierdzają załączone do
odwołania fotokopie odpowiedniego fragmentu oferty wykonane w dniu 22 września 2014 r.
W konsekwencji, brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania za słuszne stanowiska
Zamawiającego w zakresie tej przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego.
W odniesieniu do braku wyceny projektu wielobranżowego Odwołujący stwierdził,że faktycznie na skutek omyłki tej wyceny nie ujął w kosztorysie ofertowym. Niemniej jednak,
jego zdaniem, Zamawiający – zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp i orzecznictwem Izby –
zobligowany był do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przewidzianej w przepisie art. 87
ust. 1 Pzp. Odwołujący zaznaczył, że nie miały miejsca jakiekolwiek inne omyłki, czy też
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący przytoczył treść przepisu art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i podał,że odrzucenie jego oferty z uwagi na fakt, że w kosztorysie nie znalazła się wycena jednej pozycji
nosi znamiona kompletnego braku racjonalności, a przede wszystkim
poszanowania norm
prawnych.
W ocenie Odwołującego wskazany przez Zamawiającego brak wpisuje się w hipotezę
normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, za czym przemawia jego
ratio legis (przeciwdziałanie odrzucaniu ofert z powodu błahych uchybień). Podkreślił,że w związku z tym czynność odrzucenia złożonej oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, powinna być obligatoryjnie poprzedzona zastosowaniem instytucji uregulowanej w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i dopiero brak zgody na dokonanie poprawki mógłby skutkować
odrzuceniem oferty. W ocenie Odwołującego prawidłowe działanie Zamawiającego w zaistniałym
stanie faktycznym powinno polegać na zerowaniu pozycji nie ujętej w kosztorysie, względnie,
w ramach przeprowadzenia działań arytmetycznych, Zamawiający powinien uzupełnić omyłkowo
pominiętą przez Odwołującego pozycję. Zaznaczył przy tym, że koszt prac nieujętych
w kosztorysie to ok. 6-8 tys. zł, co stanowi ok. 0,5 % zaoferowanej przez Odwołującego ceny.
W konsekwencji doszłoby do wzrostu ceny oferty w sposób nieznaczny i nadal oferta
Odwołującego będzie ofertą z najniższą ceną (oferta Odwołującego przy uwzględnieniu wyceny
projektu wielobranżowego opiewałaby na kwotę 1.895.490,76 zł brutto, podczas gdy oferta
wybrana została wyceniona na kwotę 2.181.165,20 zł brutto, co daje ok. 286 tys. zł brutto różnicy).
Kolejno stwierdził Odwołujący, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – z jednej strony wyznacza wykonawcom
ubiegającym się o nie wymogi, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując
oceny złożonych ofert. Nie sposób w przedmiotowym postępowaniu przypisać Odwołującemu,
iż nie dochował staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz charakteru prowadzonej działalności. Informacje podawane
w takiej procedurze są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na
warunki określone przez Zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem wyżej wskazanych
czynników. Należyta staranność wykonawcy określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania.
Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających
w zakresie prowadzonej działalności. Pomimo profesjonalnego charakteru Postępowania,
w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie powinien kierować się zbytnią restrykcyjnością,
co jednak miało miejsce.
Odwołujący podkreślił również, że naczelną zasadą obowiązująca w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest wyrażona w przepisie art. 7 Pzp zasada równego
traktowania wykonawców. Zgodnie z jej treścią wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego
w toku całego postępowania, wobec czego jej naruszeniem będzie wybiórcze stosowanie
pewnych wymagań w odniesieniu do niektórych tylko wykonawców.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
Wykonawca Nafibud wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego przytoczył następującą argumentację.
W pierwszeństwie podkreślił, że Zamawiający w dniu 2 września 2014 r. udzielił
odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, w których (pytanie 10 i 15) wskazał, że Wykonawcy
zobowiązani są uwzględnić w ofercie opracowanie projektu budowlanego o szczegółowości
projektu wykonawczego dla przystosowania budynku do zaleceń ekspertyzy wraz
z uwzględnieniem uzgodnień z Państwową Strażą Pożarną. Wykonawca Nafibud zaznaczył,
że z uwagi na fakt, iż udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi stanowiły integralną część
SIWZ i należało je wziąć pod uwagę przy formułowaniu oferty, należało wykonać dodatkowe
kosztorysy. Odwołujący w załączonym do oferty kosztorysie nie uwzględnił pełnego zakresu prac
jaki wynikał z SIWZ i późniejszych wyjaśnień, co potwierdził w treści odwołania.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy,
zgodnie z § 11 ust. 1 wzoru umowy załączonego do SIWZ, jest wynagrodzeniem kosztorysowym.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Wykonawca Nafibud wyjaśnił, że zastosowanie tego przepisu może mieć miejsce przy łącznym
zaistnieniu dwóch przesłanek:
1. stwierdzeniu przez Zamawiającego, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter
omyłki,
2. ustaleniu, że poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie.
Zaznaczył następnie, że nie każda nieprawidłowość w kosztorysie może być
kwalifikowana jako omyłka podlegająca poprawieniu przez zamawiającego, ponieważ granicę
wyznacza przepis 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zakazujący dokonywania istotnych zmian w treści oferty.
Zgłaszający przystąpienie podał, że nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp brak
wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której Zamawiający przyjął
kosztorysową formę wynagrodzenia. Z uwagi na to, że Odwołujący w ogóle nie przedłożył
kosztorysu na część prac Zamawiający nie mógł poprawić oferty w tym zakresie, nie dysponowałżadnymi danymi umożliwiającymi mu poprawienie oferty. Ewentualne wezwanie Odwołującego
do złożenia wyjaśnień również byłoby nieprawidłowe, ponieważ doprowadziłoby do prowadzenia
pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym negocjacji, poza tym stanowiłoby naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców. Odwołujący mając wiedzę co do treści ofert (kosztorysów)
pozostałych uczestników Postępowania byłby w lepszej sytuacji mogąc swobodnie dopasować
cenę brakujących pozycji kosztorysowych.
Następnie Wykonawca Nafibud wyjaśnił, że kosztorys wymagany przez Zamawiającego
daje możliwość weryfikacji zgodności składanej oferty z opisem przedmiotu zamówienia
i oczekiwaniami Zamawiającego co do zakresu wykonywanych prac. Takie celowościowe ujęcie
kosztorysu ofertowego daje podstawę do traktowania go na równi z dokumentami wskazanymi
w § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz.U.2013.231). Celem wskazanych tam dokumentów jest m.in.
potwierdzenie, czy oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego i taki sam cel spełnia kosztorys ofertowy. Ponadto zauważył, że katalog
dokumentów wskazanych w powyższym rozporządzeniu jest katalogiem otwartym, co oznacza,że zamawiający może żądać przedłożenia dokumentów niewskazanych bezpośrednio w § 5
wzmiankowanego aktu normatywnego, jeśli będą one realizowały jego cel. Kosztorys ofertowy jako
dokument realizujący cel przewidziany w § 5 rozporządzenia wpisuje się w katalog otwarty
dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawcy robót budowlanych. Tak więc
zasadne, w ocenie zgłaszającego przystąpienie, jest twierdzenie, iż ranga tego dokumentu jest
równoznaczna z rangą dokumentów przewidzianych w § 5 rozporządzenia. W konsekwencji,
skoro brak któregoś z dokumentów wskazanych w tym paragrafie daje podstawę do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to zasadne jest twierdzenie, iż takie samo uprawnienie
jest przewidziane w przypadku braku załączenia kosztorysu ofertowego na dany zakres prac.
Wykonawca Nafibud, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców, stwierdził, że jest nim również odstąpienie od wymogów
określonych w SIWZ. Zasygnalizował przy tym, że wymóg przedłożenia kosztorysów ofertowych
wynikał zarówno z treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i postanowień SIWZ.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu podkreślając
dodatkowo, że zamieszczone na stronie internetowej przedmiary, w oparciu o które miał zostać
sporządzony szczegółowy kosztorys były nieczytelne i błędnie oznaczone, wobec czego nie jest
w stanie stwierdzić czy Zamawiający odnosi się do braku tych samych pozycji w kosztorysie
Odwołującego, co on sam.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w oparciu o niżej przedstawioną
argumentację.
Na uzasadnienie twierdzenia o braku wyceny kilku pozycji w kosztorysie ofertowym
Odwołującego wyjaśnił, że ustalił to dokonując porównania treści udostępnionych wykonawcom
przedmiarów (w części basenowej) z treścią odpowiednich pozycji z kosztorysu załączonego do
odrzuconej oferty, w których to wycenione zostały koszty prac innych, niż wskazane przez
Zamawiającego. Zasygnalizował, że niezgodność taka mogła wynikać z powielenia w kosztorysie
fragmentu przedmiaru dotyczącego części hotelowej przebudowywanego obiektu.
W związku z brakiem wyceny kosztów wykonania wielobranżowego obiektu budowlanego
Zamawiający podkreślił, że w toku Postępowania udzielił wykonawcom odpowiedzi, w świetle
której zostali oni zobligowani do ujęcia takiej pozycji w sporządzonym kosztorysie. Podał,że z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia istotne było, aby dokument ów był
kompletny, jako że stanowić miał podstawę do rozliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia.
Wskazał dodatkowo, że ceny takich projektów w ofertach innych wykonawców wahały się od
15 do 450 tys. zł. oraz że nie miał podstaw do samodzielnego obliczenia należnego w tym
zakresie Odwołującemu wynagrodzenia.
Wykonawca Nafibud poparł stanowisko Zamawiającego, wnosząc jak w piśmie
zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestnika zawarte w odwołaniu i piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę Nafibud (dalej również „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia są
roboty budowlane polegające na przebudowie Ośrodka Konferencyjno-Szkoleniowego
Straży Granicznej zlokalizowanego w Otwocku przy ul. Żurawiej 15.
Opis przedmiotu zamówienia sprecyzowany został w załączniku nr 1 do SIWZ
(dalej: „OPZ”). Zgodnie z pkt 1 ww. dokumentu przedmiot zamówienia miał zostać zrealizowany
na podstawie przedmiarów do wielobranżowych kosztorysów inwestorskich, projektu remontu
oraz wymiany i montażu instalacji, projektu przebudowy łącznika do basenu oraz ekspertyzy
technicznej dotyczącej ochrony przeciwpożarowej budynku.
Wykonanie przedmiotu zamówienia podzielone zostało na trzy etapy wyszczególnione
w pkt 2 OPZ. W zakres etapu I wchodziło m.in. opracowanie wielobranżowego projektu
budowlanego o szczegółowości projektu wykonawczego dla przystosowania budynku do zaleceń
ekspertyzy technicznej dotyczącej ochrony przeciwpożarowej wraz z uzgodnieniem przyjętych
rozwiązań z Państwową Strażą Pożarną. Wspomniana ekspertyza techniczna została wykonana
na zlecenie Zamawiającego, a jej celem – zgodnie z pkt 1 opracowania – była ocena stanu
techniczno-budowlanego oraz ustalenie zakresu niezgodności z obowiązującymi przepisami
o ochronie przeciwpożarowej i wskazanie rozwiązań zamiennych powodujących poprawę
warunków bezpieczeństwa pożarowego przedmiotowego budynku (Ekspertyza techniczna
dotycząca stanu ochrony przeciwpożarowej budynku ośrodka konferencyjno-szkoleniowego,
na dz. ew. nr 8/1 i 8/3, przy ul. Żurawiej 15A w Świdrze, str. 2, zwana dalej „Ekspertyzą”).
W pkt 6.3 Ekspertyzy określono następujące niezgodności w zakresie przepisów
techniczno‐budowlanych i przeciwpożarowych, które nie zostaną doprowadzone w budynku do
stanu zgodnego z przepisami:
1. pozostawienie szerokości korytarzy ewakuacyjnych w strefie pożarowej ZL III
o szerokości od 1,13‐1,16m z lokalnymi przewężeniami do 0,9m, przy wymaganej
szerokości 1,20m,
2. pozostawienie szerokości korytarzy ewakuacyjnych w strefie pożarowej PM
o szerokości od 0,75‐1,09m, przy wymaganej szerokości 1,20m,
3. pozostawienie w strefie pożarowej PM lokalnego obniżenia poziomej drogi
ewakuacyjnej o wysokości od 1,85‐2,06m, przy wysokości dopuszczalnej 2,20m,
4. pozostawienie biegów klatek schodowych o szerokości użytkowej od 0,98‐1,08m,
przy szerokości wymaganej 1,20m,
5. pozostawienie spoczników klatek schodowych o szerokości użytkowej od 1,0‐1,46m,
przy szerokości wymaganej 1,50m,
6. pozostawienie w klatkach schodowych stopni o maksymalnej wysokości
0,176‐0,19m, przy dopuszczalnej wysokości 0,175m,
7. pozostawienie biegów schodów w pomieszczeniach technicznych o szerokości
użytkowej 0,75m, przy szerokości wymaganej 0,8m,
8. pozostawienie spoczników schodów w pomieszczeniach technicznych o szerokości
użytkowej 0,67m, przy szerokości wymaganej 0,8m,
9. pozostawienie części stopni w schodach w pomieszczeniach technicznych
o maksymalnej wysokości od 0,23‐0,26m, przy dopuszczalnej wysokości 0,2 m,
10. pozostawienie części spoczników w schodach zewnętrznych o szerokości użytkowej
0,84‐1,28m, przy szerokości wymaganej 1,50m,
11. pozostawienie części stopni w schodach zewnętrznych o szerokości 0,31m,
przy szerokości wymaganej 0,35m,
12. pozostawienie części stopni w schodach zewnętrznych o wysokości 0,20m,
przy szerokości wymaganej 0,175m,
13. pozostawienie drzwi wyjściowych jednoskrzydłowych z pomieszczeń o szerokości
w świetle od 0,59‐0,79m, przy wymaganej szerokości co najmniej 0,8m,
14. pozostawienie drzwi wyjściowych jednoskrzydłowych z pomieszczeń o szerokości
w świetle od 0,69‐0,84m, przy wymaganej szerokości co najmniej 0,9m,
15. pozostawienie drzwi wyjściowych dwuskrzydłowych z pomieszczeń o szerokości
w świetle od 0,8‐0,83m, przy wymaganej szerokości skrzydła co najmniej 0,9m,
16. pozostawienie drzwi na drodze ewakuacyjnej i drzwi wyjściowych z klatki schodowej
K3 o szerokości w świetle1m, przy wymaganej szerokości co najmniej 1,20m,
17. pozostawienie drzwi wyjściowych jednoskrzydłowych z budynku o szerokości w świetle
0,75m, przy wymaganej szerokości co najmniej 0,8m,
18. pozostawienie drzwi wyjściowych jednoskrzydłowych z budynku o szerokości w świetle
od 0,74‐0,86m, przy wymaganej szerokości co najmniej 0,9m,
19. pozostawienie drzwi wyjściowych z klatki schodowej K1 o szerokości w świetle 0,86m,
przy wymaganej szerokości co najmniej 1,20m,
20. pozostawienie drzwi dwuskrzydłowych o szerokości skrzydła nieblokowanego
o szerokości od 0,63‐0,86m, przy wymaganej szerokości co najmniej 0,9m,
21. pozostawienie drzwi wyjściowych z holu ewakuacyjnego i klatki schodowej K2 o łącznej
szerokości 1,48m, przy wymaganej szerokości 1,80m,
22. pozostawienie w piwnicy drzwi w świetle przejścia o wysokości 1,88m,
przy dopuszczalnej wysokości 2,0m,
23. pozostawienie poziomej drogi ewakuacyjnej w rejonie zaplecza kuchennego bez
wymaganej klasy odporności ogniowej co najmniej EI 15 (z uwagi na występowanie
luksferów i okien podawczych w części kuchennej),
24. pozostawienie holu ewakuacyjnego w rejonie klatki schodowej K2 o wysokości 3,18m,
przy wymaganej wysokości 3,3m,
25. pozostawienie dróg ewakuacyjnych na poziomie piwnicy o wysokości 2,15m,
przy wymaganej wys.2,2m.
Jednocześnie, w pkt 7 Ekspertyzy, określono następujące rozwiązania zamienne dla
wyliczonych w pkt 6.3 odstępstw:
1. podział obiektu na strefy pożarowe zgodnie z podziałem funkcjonalnym
(ZL 440‐1350m², PM 440‐520m²); blok hotelowy „B” (ZLV) oddzielony od części „A”
i „C” (ZLIII) istniejącymi ścianami REI120, projektowanymi ściankami EI120
i drzwiami EI60; część obiektu PM, znajdująca się w piwnicy zostanie podzielona
na dwie odrębne strefy pożarowe,
2. ponadnormatywne oświetlenie awaryjne ewakuacyjne o natężeniu min. 5 lx
w klatkach schodowych i miejscach lokalnych przewężeń i obniżeń poziomych dróg
ewakuacyjnych, min. 2 lx na wszystkich pozostałych drogach ewakuacyjnych,
3. oświetlenie awaryjne przeszkodowe w miejscach zwężeń i obniżeń poziomej drogi
ewakuacyjnej,
4. rozszerzenie systemu detekcji dymu na korytarze przyległe do wydzielonej klatki
schodowej.
Na podstawie ekspertyzy Mazowiecki Komendant Wojewódzki Państwowej Straży
Pożarnej – postanowieniem z dnia 28 lipca 2014 r. – wyraził zgodę na spełnienie wymagań
w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w inny sposób niż określono to w przepisach
techniczno-budowlanych dla niskiego budynku Ośrodka Konferencyjno-Szkoleniowego
Straży Granicznej przy ul. Żurawiej 15A w Świdrze, zlokalizowanego na dz. nr 8/1 i 8/3
(znak sprawy WZ.5595.165.14, zwane dalej „Postanowieniem”) , polegających na:
1. podziale budynku na strefy pożarowe zgodnie z częścią graficzną,
2. wyposażeniu dróg ewakuacyjnych w awaryjne oświetlenie ewakuacyjne o natężeniu
nie niższym niż 5 lx w klatkach schodowych, miejscach lokalnych przewężeń i obniżeń
poziomych dróg ewakuacyjnych, oraz 2 lx na korytarzach w osi dróg ewakuacyjnych
czasie działania 1 godz.,
3. wyposażeniu dróg ewakuacyjnych w podświetlane znaki wskazujące kierunki
ewakuacji.
Opisane powyżej roboty budowlane i instalacyjne (wraz z uzgodnieniem z Zamawiającym
ich harmonogramu i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie od Państwowej Straży Pożarnej) –
zgodnie z pkt 2 OPZ – miały zostać wykonane w ramach II i III realizacji przedsięwzięcia.
Przedstawiony scenariusz realizacji zamówienia został również odzwierciedlony w projekcie
umowy (załączniku nr 5 do SIWZ) – vide § 1 ust. 5.
Izba ustaliła ponadto, że sporządzone przez Zamawiającego przedmiary robót podzielone
zostały według branż (roboty ogólnobudowlane, roboty instalacyjne), z wyszczególnieniem
niezbędnych do wykonania prac zarówno w części basenowej, jak i hotelowej. Istotny z punktu
widzenia rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania przedmiar nosił nazwę „Książka obmiarów
BASEN”, a zawarte w nim sporne pozycje dotyczyły:
L.p.
Nr pozycji
Opis pozycji
1.
38
Izolacje – taśma uszczelniająca na styku ściany z posadzką
w pomieszczeniach mokrych
2.
39
Posadzki płytkowe z kamieni sztucznych układane na klej –
przygotowanie podłoża
3.
40
Posadzki płytkowe z kamieni sztucznych; płytki 30x30 cm układane na klej
metodą kombinowaną
4.
41
Posadzki płytkowe z kamieni sztucznych; płytki 15x15 cm układane na klej
metodą kombinowaną
W toku Postępowania do Zamawiającego wpłynęły dwa wnioski o wyjaśnienie treści
SIWZ, dotyczące kwestii sporządzenia wielobranżowego projektu budowlanego . Każde z nich
sprowadzało się do pytania o konieczność ujęcia w ofercie pozycji obejmującej jego
sporządzenie, skoro nie został on ujęty w przedmiarach robót, na podstawie których wykonawcy
mieli sporządzić i załączyć do oferty – zgodnie z pkt 7 ppkt 4.1) SIWZ – szczegółowy kosztorys
ofertowy (zgodnie z § 13 ust. 1 dla wykonawcy przewidziane zostało wynagrodzenie
kosztorysowe). Zamawiający potwierdził, że pozycję dotyczącą kosztów jego sporządzenia
należy dopisać do kosztorysu (patrz: pismo Zamawiającego z dnia 2 września 2014 r. zawierające
odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, pytania 10 i 15 oraz odnośne
odpowiedzi).
Na podstawie treści złożonej przez Odwołującego oferty ustalono, że pominął on pozycję
dotyczącą
sporządzenia
wielobranżowego
projektu
budowlanego
(bezsporne
–
okoliczność przyznana). W odniesieniu do niewycenionych w kosztorysie pozycji 38-41
w zakresie części basenowej kategorycznie twierdził, że ich wycena została ujęta w załączonym
do oferty kosztorysie, na dowód czego do odwołania załączył wydruki zdjęć odpowiednich –
w jego przekonaniu – fragmentów kosztorysu. Odwołujący nie potrafił na rozprawie wyjaśnić co
dokładnie zostało uwidocznione na wydrukach (były one nieczytelne), stwierdził ponadto, że nie
dysponuje własnym egzemplarzem złożonej Zamawiającemu oferty, ale jest pewien, że nawet
jeśli sporne pozycje kosztorysowe nie zostały przez niego wycenione, to dane do tego niezbędne
zawarte są w innych częściach oferty. Oświadczył, że ich wycena może być czasochłonna,
ale z pewnością jest możliwa.
Wobec takiego stanowiska Odwołującego Izba dokonała sprawdzenia treści jego oferty,
w wyniku czego stwierdziła, że pod pozycjami 38-41 we fragmencie kosztorysu dotyczącego
części basenowej wycenione zostały koszty następujących prac:
L.p.
Nr pozycji
Opis pozycji
1.
38
Drzwi stalowe pełne o powierzchni ponad 2 m
2
, o odporności ogniowej EI
60
2.
39
Prace malarskie i glazurnicze – PARTER
3.
40
Licowanie ścian płytkami na klej – przygotowanie podłoża
4.
41
Licowanie ścian płytkami o wymiarach 20x20cm na klej metodą
kombinowaną.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania nie zasługiwały
na uwzględnienie.
Zgodzić należało się z obszernymi wywodami Odwołującego dotyczącego celu
i konsekwencji wprowadzenia do Pzp przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ma on przeciwdziałać
odrzucaniu
ofert
zawierających
błahe
omyłki
(definiowane
ogólnie
jako
drobne,
niezamierzone niedokładności), niemające charakteru pisarskich, czy rachunkowych,
które powodują niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Na jego podstawie dopuszczalne jest
m.in. korygowanie kosztorysów ofertowych zawierających braki w wycenie pozycji
kosztorysowych. Izba podziela przy tym zapatrywanie, że czynność poprawienia innej omyłki
można poprzedzić wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (art. 87 ust. 1
Pzp), z zastrzeżeniem zakazu prowadzenia w toku postępowania wyjaśniającego negocjacji
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, mających za przedmiot złożoną ofertę, o czym stanowi
przepis art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp. Zamawiający powinien w ten sposób ustalić, po pierwsze,
czy dostrzeżona niezgodność treści oferty wezwanego wykonawcy z treścią SIWZ ma w ogóle
charakter omyłki, czy też nieusuwalnego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp merytorycznego
błędu. Po drugie – złożone wyjaśnienia mają upewnić zamawiającego co do prawidłowości
ustalonego przezeń sposobu poprawienia stwierdzonej omyłki, względnie wskazać mu właściwy,
w ocenie wykonawcy, sposób dokonania tej czynności (a jednocześnie – pozwolić na ocenę,
czy nie spowoduje ona istotnej zmiany treści oferty), bowiem inna omyłka nie musi mieć –
w przeciwieństwie do omyłek pisarskich i rachunkowych – oczywistego charakteru. Co równie
istotne, przedstawiony mechanizm stanowi wyjątek od generalnej zasady braku możliwości
ingerowania stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w treść złożonych ofert ,
wobec czego nie może być poddawany wykładni rozszerzającej.
Odnosząc się do kwestii brakujących pozycji kosztorysu Izba doszła do przekonania,że Odwołujący – sporządzając wymagany postanowieniami SIWZ szczegółowy kosztorys
ofertowy w zakresie obejmującym część basenową inwestycji – zastąpił właściwy fragment
kosztorysu fragmentem obejmującym pozycje 38-41 z części hotelowej inwestycji, o czymświadczy m.in. porównanie treści i nazw wspomnianych części kosztorysu. Nie kwestionując
niezamierzonego charakteru omawianej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ należy zwrócić
uwagę, że nie ma ona charakteru omyłki (drobnej niezgodności), a merytorycznego błędu,
którego poprawienie polegać miałoby na rekonstrukcji brakujących pozycji w całości.
Abstrahując od zakresu działań koniecznych do usunięcia omyłki w ofercie Odwołującego
nie bez znaczenia jest również okoliczność, że nie zaofiarował on Izbie żadnych dowodów
uzasadniających twierdzenie, że „[…]dane stanowiące podstawę takiej wyceny można wyłuskać
z innych pozycji kosztorysu, co jest zadaniem czasochłonnym, ale wykonalnym[…]”
(protokół rozprawy, str. 4). Podkreślić zatem należy, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny, wobec czego to strony, nie zaś Izbę, obarcza ciężar dowodzenia faktów,
z których wywodzą one skutki prawne (por. przepis art. 190 ust. 1 Pzp). Skoro zatem Odwołujący
twierdził, że uzupełnienie brakujących pozycji kosztorysu może być przez Zamawiającego
dokonane samodzielnie, a nadto zarzucał mu, że bezzasadnie zaniechał dokonania czynności
wezwania Odwołującego do złożenia w tym zakresie wyjaśnień, to tym bardziej winien na etapie
postępowania odwoławczego przedstawić argumentację na poparcie tezy o możliwości
poprawienia stwierdzonych przez Zamawiającego braków.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje dodatkowo, że zarzut naruszenia przepisu
art. 87 ust. 1 Pzp jest nieuzasadniony chociażby z tej przyczyny, że skoro omyłka Odwołującego
polegała na całkowitym pominięciu kilku pozycji kosztorysu, to kwestia ta nie mogła stanowić
przedmiotu wyjaśnień. Te mogą bowiem dotyczyć treści złożonej oferty, a zatem składających
się na nią informacji (wyrażonych wprost lub chociażby w sposób dorozumiany), nie zaś takich,
które miały, czy powinny się na nią składać, a z jakichś przyczyn zostały przez wykonawcę
pominięte. Czynność wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty mogłaby
ad casum ewentualnie prowadzić do ustalenia przyczyn stwierdzonych przez Zamawiającego
braków w kosztorysie ofertowym Odwołującego, co nie było istotą zawisłego przed Izbą sporu.
W kwestii pominięcia w złożonej przez Odwołującego ofercie pozycji kosztorysowej
dotyczącej wielobranżowego projektu budowlanego Izba stwierdziła, że ze względu na wagę tego
dokumentu w całym procesie budowlanym nie jest możliwe poprawienie omyłki polegającej na
jego nieujęciu w złożonej ofercie. Nie jest przy tym tak, jak twierdził Odwołujący, że o nieistotności
omyłki przesądzać ma koszt pominiętego w treści oferty elementu składającego się na
oświadczenie woli wykonawcy, ponieważ jest to co najwyżej jeden z aspektów umożliwiających
ustalenie charakteru zmiany treści oferty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczy bowiem zakazu
zmian istotnych, nie zaś takich które przekładają się wymiernie (znacznie) na cenę korygowanej
oferty. Ergo pod tym pojęciem kryją się nie tylko zmiany istotne w aspekcie całkowitej ceny oferty
(tj. wpływające znacznie na jej obniżenie/podwyższenie), ale również dotyczące kluczowych
z punktu widzenia przedmiotu zamówienia zobowiązań wykonawcy, którego oferta ma zostać
poprawiona.
Pomijając okoliczność, że Odwołujący nie udowodnił twierdzenia, jakoby koszt
sporządzenia takiego projektu oscylował w granicach 6-8 tys. zł, co – mając na względzie
stanowisko Zamawiającego, który na rozprawie podał kwoty zgoła odmienne (15-450 tys. zł) oraz
omówiony wcześniej rozkład ciężaru dowodu – uczynić powinien, a informacji takiej nie sposób
wywieść z innych elementów treści oferty, to należało stwierdzić, że omyłka Odwołującego
polegała na nieujęciu w ofercie kosztów sporządzenia jednego z podstawowych dokumentów,
przy pomocy którego miała zostać zrealizowana inwestycja. Należy dodatkowo zwrócić uwagę,że projekt dotyczyć miał istotnych dla możliwości korzystania z części inwestycji kwestii spełnienia
wymagań dotyczących ochrony przeciwpożarowej, które – w drodze przewidzianego
Postanowieniem odstępstwa – miały zostać zrealizowane w sposób odmienny niż określono to
w przepisach techniczno-budowlanych. Ponadto, Zamawiający dwukrotnie zwracał uwagę na
konieczność ujęcia w kosztorysie ofertowym pozycji dotyczącej kosztów sporządzenia
wielobranżowego projektu budowlanego (vide pytanie 10 i 15 oraz stosowne odpowiedzi –
pismo Zamawiającego z dnia 2 września 2014 r.), zatem każdy z wykonawców winien się z nią
liczyć, zwłaszcza zważywszy na przyjęty przez Zamawiającego model kosztorysowego
rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia.
Nie bez znaczenia był również fakt, że Odwołujący pominął tą pozycję kosztorysu w ogóle,
a nie tylko zapomniał jej wycenić, przez co nie byłoby wystarczające jedynie jej „zerowanie”,
które rzeczywiście stanowi jeden z dopuszczalnych sposobów poprawiania omyłek
w kosztorysach ofertowych, ponieważ kosztorys ofertowy załączony do oferty Odwołującego nie
zawierał elementu, który miałby zostać w ten sposób wyceniony.
Ergo, w ocenie Izby, jakakolwiek ingerencja w treść oferty, mająca na celu doprowadzenie
w tym zakresie do jej zgodności z postanowieniami SIWZ (przez co de facto należałoby rozumieć
dopisanie pozycji kosztorysu, a dopiero następnie jej wycenę, przykładowo, w drodze jej
„zerowania”) byłaby zmianą istotną, której dokonanie zostało wyłączone na mocy przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. W efekcie takiej ingerencji doszłoby bowiem w istocie do przedłożenia
Zamawiającemu nowej oferty, uzupełnionej o ważny dla realizacji przedmiotu zamówienia
element, który to niekwestionowanie został przez Odwołującego uprzednio pominięty.
Reasumując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w petitum odwołania przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 87 ust. 1, 87 ust. 2 pkt 3 i 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, wobec czego orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Nie został uwzględniony wniosek pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie wynagrodzenia
w kwocie 3.600,00 zł brutto, z uwagi na przepis § 3 pkt 2 powołanego Rozporządzenia.
Wynika z niego, że o uzasadnionych kosztach stron postępowania odwoławczego, w tym
wynagrodzeniu pełnomocnika (§ 3 okt 2 lit. b Rozporządzenia), Izba orzeka na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy, co nie miało miejsca.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
