rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-02
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1931/14
KIO 1931/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2014 r. przez Odwołującego –
PRZP Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu (28-230), przy ul. Kilińskiego 6,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
–
Zespół
Szkół
Mechaniczno-Informatycznych w Lęborku, ul. Marcinkowskiego 1, 84-300 Lębork,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2014 r. przez Odwołującego –
PRZP Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu (28-230), przy ul. Kilińskiego 6,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
–
Zespół
Szkół
Mechaniczno-Informatycznych w Lęborku, ul. Marcinkowskiego 1, 84-300 Lębork,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – PRZP Systemy Informatyczne sp. z o.o.
z siedzibą w Połańcu (28-230), przy ul. Kilińskiego 6 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
PRZP Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu (28-230), przy ul.
Kilińskiego 6 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – PRZP Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą
w Połańcu (28-230), przy ul. Kilińskiego 6 na rzecz Zamawiającego – Zespołu Szkół
Mechaniczno-Informatycznych w Lęborku, ul. Marcinkowskiego 1, 84-300 Lębork kwotę
2.460,00 zł (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych 00/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Słupsku.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 1931/14
Uzasadnienie
Zamawiający
–
Zespół
Szkół
Mechaniczno-Informatycznych
w
Lęborku,
ul. Marcinkowskiego 1, 84-300 Lębork prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu komputerowego,
oprogramowania oraz akcesoriów komputerowych dla oświatowych jednostek organizacyjnych,
dla których powiat lęborski jest organem prowadzącym" (znak sprawy ZSMI.271.5.2014),
zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
3 września 2014 r., pod nr 293110-2014.
W dniu 15 września 2014 r. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz odrzucił ofertę wykonawcy PRZP Systemy Informatyczne sp. z o.o.
z siedzibą w Połańcu (28-230), przy ul. Kilińskiego 6 (dalej: „Odwołujący”) na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Odrzucenie oferty nastąpiło z powodu zaoferowania przez Odwołującego
zestawów komputerowych niezgodnych z opisem przedmiotu zamówienia.
W dniu 20 września 2014 r. ww. wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku Postępowania, polegających na:
1. wadliwym badaniu i ocenie ofert,
2. odrzuceniu oferty Odwołującego,
3. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
4. unieważnieniu Postępowania.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1. art. 29 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i pomimo wskazania w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) znaków towarowych faktyczne nie
dopuszczenie produktów równoważnych,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo że oferta ta jest zgodna z Pzp oraz SIWZ,
3. art. 7 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji przygotowanie i prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ponieważ pomimo że oferta złożona przez Odwołującego odpowiada
wszelkim wymaganiom SIWZ Zamawiający w celu jej odrzucenia zastosował zupełnie
subiektywne i dowolne kryteria nieznajdujące oparcia w przepisach prawa,
4. innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonania ponownej oceny ofert,
4. wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ w przypadku
utrzymania w mocy czynności Zamawiającego, oferta Odwołującego zostałaby odrzucona.
Tym samym Odwołujący nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
w załączniku nr 6 do SIWZ, w pozycji procesor wymagał: Intel Core i3-4150. Z kolei w pozycji
system operacyjny wymagał Microsoft Windows 8.1 Pro PL (wersja 64-bitowa) z nośnikiem.
Odwołujący w ofercie zaoferował rozwiązania równoważne do produktów opisanych
w SIWZ za pomocą znaków towarowych. Poza wskazaniem nazw handlowych w ww. pozycjach
Zamawiający nie przedstawił żadnych parametrów, które mogłyby posłużyć do oceny
równoważności.
W
konsekwencji,
dopuszczalne
było,
zgodnie
z
przepisami
(orzecznictwem i piśmiennictwem), zaoferowanie każdego sprzętu, który spełnia zapisy SIWZ.
Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający niejako potwierdził, iż tylko pozornie dopuścił
możliwość składania ofert równoważnych, albowiem tak naprawdę wymagał tylko i wyłącznie
produktów określonych w SIWZ (a opisanych poprzez użycie znaków towarowych), co jest
niezgodne z art. 29 ust. 3 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że nie zgodził się z takim postępowaniem
i pismem z dnia 16 września 2014 r. poinformował Zamawiającego o nieprawidłowościach
w Postępowaniu. Zamawiający podtrzymał jednak swoją decyzję, wobec czego wniesienie
odwołania stało się uzasadnione i konieczne.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z uwagi na
niżej przytoczoną argumentację.
Tytułem wstępu wyjaśnił, że przy opisie przedmiotu zamówienia posiłkował się
rekomendacjami na dostawę zestawów komputerowych wydanymi przez Urząd Zamówień
Publicznych w 2010 r. Podkreślił, że sformułował wymóg dotyczący systemu operacyjnego
Microsoft Windows 8.1 Pro PL (wersja 64 -bitowa) z nośnikiem zgodnie z zapisami na str. 22-23
wspomnianego dokumentu.
W dalszej kolejności podał, że oczekiwał sprzętu spełniającego wymagania
w następujących parametrach: procesor – Intel Core i3-4150 lub równoważny.
Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ określił szczegółowy opis zamówienia, jednakże zawarł
klauzulę generalną : „[…]jeżeli w niniejszej specyfikacji zostało wskazane pochodzenie (marka,
znak towarowy, producent, dostawca) lub użyto zdjęć i rysunków pochodzących z katalogów
konkretnych producentów, Zamawiający informuje, że dopuszcza się oferowanie materiałów,
urządzeń lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie
parametrów technicznych i funkcjonalnych od założonych w niniejszej specyfikacji.[…]”.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający przeprowadził testy wydajności procesora
zaoferowanego przez Odwołującego (Intel Celeron G1610 2,6GHz) w oparciu o szereg narzędzi
dostępnych na stronach internetowych. Na ich podstawie ustalił, że rzekomo równoważny
procesor forsowany przez Odwołującego osiąga zawsze gorsze wyniki od procesora
preferowanego. Do odwołania załączone zostały wyniki wspomnianych konfrontacji.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący zaoferował system operacyjny Ubuntu 14.04.1 PL
z nośnikiem DVD, który różni się od systemu wymaganego przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazał konkretny system operacyjny – Microsoft Windows 8.1 Pro PL (wersja 64
bitowa) z nośnikiem ze względu na fakt, że sprzęt komputerowy będzie wykorzystywany w celach
edukacyjnych, a tym samym musi spełniać wymagania niezbędne dla przeprowadzenia
egzaminów zawodowych m.in. w zawodzie technik informatyk (wymogi ustala Centralna Komisja
Egzaminacyjna, dalej „CKE”).
W świetle powyższych okoliczności Zamawiający stwierdził, że zaoferowane zostały mu
urządzenia niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Oferowany sprzęt nie spełniał bowiem
minimalnych wymagań wyartykułowanych w treści SIWZ. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, ponieważ zaoferowany sprzęt komputerowy
uniemożliwiałby właściwe użytkowanie i funkcjonowanie (nie przejawiał przesłanek do uznania
go za równoważny). Ponadto, zdaniem Zamawiającego, wybór oferty ze sprzętem o parametrach
niższych niż określone w przedmiocie zamówienia byłoby nierównym traktowaniem
wykonawców.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
Na rozprawie strony podtrzymały argumentację zawartą w złożonych pismach
procesowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Na podstawie dokumentacji Postępowania (vide Rozdział 3 ust. 3.1 SIWZ, w aktach
sprawy) ustalono, że przedmiot zamówienia obejmował dostawę fabrycznie nowego sprzętu
komputerowego, oprogramowania oraz akcesoriów komputerowych do oświatowych jednostek
organizacyjnych powiatu lęborskiego. Zamawiający działał w Postępowaniu w imieniu własnym
oraz, na podstawie udzielonych mu pełnomocnictw, w imieniu i na rzecz:
1. Powiatowego Centrum Edukacyjnego – Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych
w Lęborku,
2. Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczy w Lęborku,
3. Zespołu Szkół Gospodarki Żywnościowej i Agrobiznesu w Lęborku,
4. Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1 w Lęborku,
5. Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 2 w Lęborku,
6. Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w Lęborku,
7. Powiatowego Ogniska Artystycznego w Lęborku,
8. Młodzieżowego Domu Kultury w Lęborku.
Zgodnie z postanowieniem Rozdziału 3 ust. 3.3 pkt 2) SIWZ szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawarty został w załączniku nr 6 do SIWZ (dalej również „OPZ”).
Zamawiający wskazał ponadto, że „[…]określając przedmiot zamówienia przez wskazanie nazw
handlowych dopuszcza jednocześnie wszelkie ich odpowiedniki rynkowe o równoważnych lub
lepszych parametrach. Parametry wskazanego przez Zamawiającego standardu przedstawiają
warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, funkcjonalne oraz inne cechy istotne dla
przedmiotu zamówienia. Natomiast wskazana marka lub nazwa handlowa określa klasę
produktu, a nie konkretnego producenta. Zamawiający dopuszcza możliwość zaproponowania
przez Wykonawcę urządzeń równoważnych w stosunku do opisanych i podanych w wymaganych
parametrach w SIWZ pod warunkiem, że będą posiadały równoważne lub lepsze parametry
techniczne. W przypadku zaproponowania w ofercie urządzeń równoważnych lub lepszych
w stosunku do opisanych w SIWZ, należy załączyć do oferty foldery, dane techniczne i aprobaty
techniczne tych urządzeń. Wykonawca zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późniejszymi
zmianami), który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez zamawiającego,
jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W przypadku, gdy Wykonawca przewiduje
realizację części zamówienia przy udziale podwykonawców do oferty musi być załączony wykaz
z zakresem powierzonych im zadań.[…]”.
Załącznik nr 6 do SIWZ przybrał formę tabel poprzedzonych m.in. klauzulą generalną nr 1,
zgodnie z którą, cytat: „[…]Jeżeli w niniejszej specyfikacji zostało wskazane pochodzenie (marka,
znak towarowy, producent, dostawca) lub użyto zdjęć i rysunków pochodzących z katalogów
konkretnych producentów, Zamawiający informuje, że dopuszcza się oferowanie materiałów,
urządzeń lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie
parametrów technicznych i funkcjonalnych nie gorszych od założonych w niniejszej
specyfikacji.[…]”. W tabeli zamieszczonej w pkt 1 OPZ Zamawiający wskazał nazwy
poszczególnych komponentów sprzętu oraz odpowiadające im parametry minimalne.
W odniesieniu do spornego procesora zapis przybrał postać: „Procesor – Intel Core i3-4150”),
natomiast w przypadku oprogramowania: „System operacyjny – Microsoft Windows 8.1 Pro PL
(wersja 64-bitowa) z nośnikiem” (analogicznie w odniesieniu do laptopa – tabela pod pkt 2 OPZ).
W toku Postępowania (tj. dnia 5 września 2014 r.) do Zamawiającego wpłynął wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ, w którym jeden z wykonawców zapytał o możliwość modyfikacji
postanowienia SIWZ odnoszącego się do procesora, w który ma być wyposażony zestaw
komputerowy z „Intel Core i3-4150” na „Procesor z wbudowanym układem graficznym osiągający
wynik min. 5010 pkt dla testu Passmark CPU Mark na podstawie wyników ze strony
http://www.cpubenchmark.net/cpu_list.php wydruk potwierdzający spełnienie warunków dołączyć
do oferty”. Zamawiający odpowiedział, tu cytat: „[…]Zamawiający informuje, że zgodnie
z załącznikiem nr 6 do SIWZ w postępowaniu nr ZSMI.271.5.2014 Procesor – Intel Core
i3-4150.[…]” (patrz: odpowiedź na pytanie 3 z wyjaśnień dotyczących treści SIWZ z dnia
5 września 2014 r., str. 2, w aktach sprawy).
Zamawiający dokonał ustalenia szacunkowej wartości zamówienia na kwotę
287.400,32 zł (vide ust. 2 pkt 2 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,
w aktach sprawy). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie
zamówienia może przeznaczyć kwotę 300.000,00 zł brutto (Ibidem, ust. 8 pkt 1). W terminie
składania ofert do Zamawiającego wpłynęło 10 ofert (Ibidem, ust. 9), zgodnie z poniższym
zestawieniem:
1. Odwołujący – 246.843,78 zł brutto,
2. YAMO Centrum Komputerowe YAMO sp. z o.o. – 321.198,96 zł brutto,
3. PPUH Enterprise Z. W. – 328.667,30 zł brutto,
4. MPC P. O. – 331.963,62 zł brutto,
5. Komputronix A. C. – 333.861,81 zł brutto,
6. FHU Intersell W. P. – 337.107,64 zł brutto,
7. Technologie Informatyczne sp. z o.o. 339.639,40 zł brutto,
8. CPU Zeto sp. z o.o. – 347.385,74 zł brutto,
9. MadMax inż. S. M. – 374.185,55 zł brutto,
10. Integrated Solutions sp. z o.o. – 404.566,29 zł brutto.
Odwołujący zaoferował Zamawiającemu zestaw komputerowy wyposażony w procesor
Intel Celeron G1610 2,6GHz i system operacyjny Ubuntu 14.04.1 PL z nośnikiem DVD
(oferta Odwołującego, str. 19, w aktach sprawy). W dniu 15 września 2014 r. został
poinformowany o odrzuceniu jego oferty z uwagi na zaoferowanie urządzeń niezgodnych
z przedmiotem zamówienia w zakresie rodzaju procesora i systemu operacyjnego.
Ponadto Zamawiający poinformował uczestników Postępowania o jego unieważnieniu w oparciu
o przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stwierdzając, że cena najkorzystniejszej oferty, która nie podlega
odrzuceniu przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a nie
jest
możliwe
zwiększenie
tej
kwoty
do
ceny
najkorzystniejszej
oferty
(dowód: pismo Zamawiającego z dnia 15 września 2014 r., w aktach sprawy).
Pismem z dnia 16 września 2014 r. (w aktach sprawy) Odwołujący poinformował
Zamawiającego o bezprawnym, w jego ocenie, odrzuceniu złożonej oferty i zażądał przywrócenia
jej do Postępowania, anulowania czynności unieważnienia Postępowania oraz ponownego
przeprowadzenia badania złożonych ofert, przytaczając na uzasadnienie swojego stanowiska
argumenty powtórzone następnie w treści odwołania i na rozprawie. W odpowiedzi,
pismem z dnia 17 września 2014 r., Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wywodząc,
jak w odpowiedzi na odwołanie.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że nie było uzasadnione odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na stwierdzoną przez Zamawiającego niezgodność jej treści
z treścią SIWZ. Izba podziela wyrażony w odwołaniu pogląd, że Zamawiający w istocie jedynie
pozornie dopuścił zaoferowanie urządzeń o parametrach równoważnych z wymaganymi,
czym naruszył przepis art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Z art. 29 ust. 3 in principio Pzp wynika generalna zasada, w myśl której przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia. Wyjątkami są sytuacje, w których takie skonstruowanie opisu uzasadnione jest
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może go sporządzić za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Należy przy tym zauważyć, że w doktrynie i orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd,
zgodnie z którym nie jest wystarczające ograniczenie się przez zamawiającego li tylko do
zamieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia ww. sformułowania bez jednoczesnego
wskazania parametrów, w oparciu o które ustalana będzie równoważność rozwiązań
proponowanych przez wykonawców. Zaniechanie ich uszczegółowienia niesie ze sobą,
zdaniem Izby, doniosłe konsekwencji. Po pierwsze zamawiający w sposób nieuzasadniony
ogranicza swoje oczekiwania wyłącznie do jednego, identyfikowanego przez znak towarowy,
patent lub pochodzenie, wyrobu, uniemożliwiając de facto składanie ofert równoważnych.
Po drugie zaś – nawet gdyby zamawiający otrzymał ofertę, co do której wykonawca twierdziłby,że zawiera ona rozwiązania równoważne do opisanych w SIWZ – nie jest możliwe dokonanie
porównania takiej oferty z wymaganiami zawartymi w SIWZ. Ocena oferty może być prowadzona
wyłącznie w kontekście wymagań i kryteriów, które w sposób niebudzący wątpliwości ujęte
zostały w postanowieniach SIWZ, zaś ich uzupełnianie, czy zmiana jest niedopuszczalna po
upływie terminu składania ofert, co wynika a contrario z przepisu art. 38 ust. 4 zd. pierwsze Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że ani postanowienie Rozdziału 3 ust. 3.3 pkt 2)
SIWZ, ani klauzula generalna nr 1 poprzedzająca zasadniczą część OPZ nie precyzowała
w żaden sposób parametrów równoważności. Nie jest bowiem wystarczające określanie ich
mianem „nie gorszych”, „równoważnych”, czy „lepszych” od rozwiązań opisanych w SIWZ,
gdyż są to pojęcia nieostre. Cechy sprzętu komputerowego mają, co do zasady,
charakter mierzalny, dający się określić za pomocą szeregu wymiernych wartości. Co zaś dotyczy
oprogramowania, charakteryzowanego zazwyczaj za pomocą szeregu funkcjonalności, to nie jest
w ogóle wiadomym, jak w ich kontekście należałoby interpretować wskazane powyżej określenia.
Nawet gdyby jednak dopuścić rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego, to nierozstrzygnięta
pozostaje kwestia parametrów (funkcjonalności) sprzętu komputerowego (jego komponentów)
i oprogramowania, które służyć miałyby Zamawiającemu do ustalania równoważności.
Zarówno w przypadku procesora, jak i systemu operacyjnego istnieje szereg cech opisujących te
elementy i skoro to na wykonawcy spoczywać ma ciężar wykazania, że oferowane przez niego
rozwiązania są równoważne do wskazanych wprost w treści SIWZ (argument z art. 30 ust. 5 Pzp),
to nie może on pozostawać w niepewności co do zakresu spoczywającemu na nim ciężaru
dowodowego.
Odnosząc przedstawioną argumentację do kwestii procesora Izba stwierdziła,że Zamawiający dokonał oceny równoważności rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego
w oparciu o kryterium niewskazane w postanowieniach SIWZ. Przywołał bowiem w treści
odpowiedzi na odwołanie wyniki testów wydajnościowych, na które to uprzednio się nie
powoływał, a nadto na etapie postępowania odwoławczego bezzasadnie twierdził, że możliwość
ich zastosowania do oceny ofert była oczywista, mimo iż w żaden sposób nie wynikała z treści
SIWZ. Znacząca jest również okoliczność, że minimalne parametry procesora, w jaki miały zostać
wyposażone wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia laptopy zostały opisane w sposób
zgoła odmienny, tj. przez wskazanie na minimalny wynik w określonym teście wydajnościowym
oraz że Zamawiający – nie potrafiąc racjonalnie uzasadnić swojej decyzji – nie dopuścił do
modyfikacji postanowienia odnoszącego się do procesora komputerów stacjonarnych,
aby ukształtować go w sposób analogiczny do wymogu w zakresie procesora laptopów. Nie mógł
przy tym odnieść skutku argument dotyczący posiłkowania się przez Zamawiającego
Rekomendacjami Prezesa UZP dotyczącymi zamówień publicznych na dostawę zestawów
komputerowych, zwanych dalej „Rekomendacjami” (ostatnia wersja pochodzi z dnia 10 stycznia
2012 r. i dostępna jest na stronie internetowej www.uzp.gov.pl), ponieważ nie sposób przydać im
jakiejkolwiek wiążącej mocy. Nawet gdyby jednak oceniać postanowienia SIWZ w kontekście
zgodności z treścią wspomnianego dokumentu należałoby stwierdzić o istnieniu między nimi
sprzeczności polegającej na złamaniu przez Zamawiającego zakazu określania modelu
procesora poprzez wskazanie jego producenta/nazwy, także w wersji z dopiskiem
„lub równoważny”, którym ad casum posłużył się Zamawiający (Rekomendacje, str. 13).
Podobnie należało ocenić kwestię systemu operacyjnego, jaki miał być zainstalowany na
zamawianych urządzeniach (zestawach komputerowych i laptopach. Wskazanie konkretnego
rodzaju systemu operacyjnego, przy jednoczesnym dopuszczeniu zaoferowania rozwiązań
równoważnych, lecz bez sprecyzowania parametrów równoważności Izba ocenia jako
niewystarczające i naruszające przepis art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Nawet jeśli
Zamawiający kierował się wytycznymi CKE i koniecznością zachowania określonych przez nią
standardów prowadzenia egzaminów zawodowych, to okoliczności tych w żaden sposób nie
wykazał, zgodnie z obciążającym go obowiązkiem dowodzenia faktów, z których wywodzi skutki
prawne (por. art. 190 ust. 1 Pzp). Także i w tym zakresie odwoływanie się do treści Rekomendacji
było chybione, ponieważ – poza ich niewiążącym charakterem, o którym wspomniano powyżej –
Izba stwierdziła, że – wbrew twierdzeniom Zamawiającego, jakoby „[…]Wskazano system
operacyjny: Microsoft Windows 8.1 Pro PL (wersja 64 -bitowa) z nośnikiem, zgodnie z zapisami
na stronie 23 i 24 w/w rekomendacji[…]” (odpowiedź na odwołanie, str. 1) – Rekomendacje nie
zawierają postanowień, z których miałoby wynikać uprawnienie do wskazywania na konkretny
rodzaj systemu operacyjnego.
Przedstawiona argumentacja prowadzi do wniosku, że oczekiwania Zamawiającego nie
zostały sformułowane w sposób kompletny oraz że nie miał on możliwości dokonania rzetelnej
oceny oferty Odwołującego z uwagi na brak punktów odniesienia niezbędnych do dokonania
porównania jej treści z wymogami SIWZ.
Izba doszła do wniosku, że wytknięte uchybienia nie mogły jednak przesądzać
o skuteczności odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp podlega ono uwzględnieniu jeżeli
stwierdzone zostanie naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Trzeba było zatem wziąć pod
uwagę okoliczność, że Postępowanie zostało unieważnione, niezależnie od przesłanek podjęcia
takiej decyzji. Zważywszy na niedostatki opisu przedmiotu zamówienia prawidłowe, w ocenie
Izby, byłoby unieważnienie Postępowania z uwagi na okoliczność, że obarczone jest ono
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp), bez odrzucania oferty Odwołującego
na podstawie niezgodności jej treści z treścią SIWZ, której – jak wskazano – nie sposób było
w okolicznościach sprawy stwierdzić. Skoro bowiem nie jest możliwe rzetelne porównanie
złożonych ofert, to wybór którejkolwiek z nich mógłby zostać podważony, a skutku takiego można
byłoby uniknąć tylko w drodze modyfikacji postanowień SIWZ, która dopuszczalna była wyłącznie
przed upływem terminu składania ofert. W konsekwencji, chociaż decyzja Zamawiającego
o unieważnieniu Postępowania jest efektem wadliwego procesu wnioskowania o podstawach tej
czynności, to nie można pominąć okoliczności, że osiągnięty został prawidłowy rezultat
(unieważnienie procedury). Stwierdzone przez Izbę uchybienia nie miały zatem wpływu na wynik
Postępowania. Należy również zauważyć, w kontekście właściwej, zdaniem Izby,
podstawy unieważnienia Postępowania, że – wbrew zapatrywaniom Odwołującego –
dopuszczenie oferowania rozwiązań równoważnych, przy jednoczesnym pominięciu określenia
kryteriów, zgodnie z którymi oceniana będzie ich zgodność z oczekiwaniami Zamawiającego nie
oznacza bynajmniej przyzwolenia do oferowania urządzeń o dowolnych parametrach, do czego
w istocie sprowadzała się argumentacja odwołania. Odwołujący nie dostrzegł braku konsekwencji
w prezentowanym stanowisku, z jednej strony zarzucając Zamawiającemu opisane powyżej
uchybienia, z drugiej zaś twierdząc o równoważności zaoferowanych rozwiązań pomimo braku
podstaw do formułowania takich ocen, właśnie z uwagi na wytknięty w odwołaniu brak kryteriów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – PRZP Systemy Informatyczne sp. z o.o.
z siedzibą w Połańcu (28-230), przy ul. Kilińskiego 6 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
PRZP Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu (28-230), przy ul.
Kilińskiego 6 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – PRZP Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą
w Połańcu (28-230), przy ul. Kilińskiego 6 na rzecz Zamawiającego – Zespołu Szkół
Mechaniczno-Informatycznych w Lęborku, ul. Marcinkowskiego 1, 84-300 Lębork kwotę
2.460,00 zł (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych 00/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Słupsku.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 1931/14
Uzasadnienie
Zamawiający
–
Zespół
Szkół
Mechaniczno-Informatycznych
w
Lęborku,
ul. Marcinkowskiego 1, 84-300 Lębork prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu komputerowego,
oprogramowania oraz akcesoriów komputerowych dla oświatowych jednostek organizacyjnych,
dla których powiat lęborski jest organem prowadzącym" (znak sprawy ZSMI.271.5.2014),
zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
3 września 2014 r., pod nr 293110-2014.
W dniu 15 września 2014 r. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz odrzucił ofertę wykonawcy PRZP Systemy Informatyczne sp. z o.o.
z siedzibą w Połańcu (28-230), przy ul. Kilińskiego 6 (dalej: „Odwołujący”) na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Odrzucenie oferty nastąpiło z powodu zaoferowania przez Odwołującego
zestawów komputerowych niezgodnych z opisem przedmiotu zamówienia.
W dniu 20 września 2014 r. ww. wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku Postępowania, polegających na:
1. wadliwym badaniu i ocenie ofert,
2. odrzuceniu oferty Odwołującego,
3. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
4. unieważnieniu Postępowania.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1. art. 29 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i pomimo wskazania w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) znaków towarowych faktyczne nie
dopuszczenie produktów równoważnych,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo że oferta ta jest zgodna z Pzp oraz SIWZ,
3. art. 7 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji przygotowanie i prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ponieważ pomimo że oferta złożona przez Odwołującego odpowiada
wszelkim wymaganiom SIWZ Zamawiający w celu jej odrzucenia zastosował zupełnie
subiektywne i dowolne kryteria nieznajdujące oparcia w przepisach prawa,
4. innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonania ponownej oceny ofert,
4. wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ w przypadku
utrzymania w mocy czynności Zamawiającego, oferta Odwołującego zostałaby odrzucona.
Tym samym Odwołujący nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
w załączniku nr 6 do SIWZ, w pozycji procesor wymagał: Intel Core i3-4150. Z kolei w pozycji
system operacyjny wymagał Microsoft Windows 8.1 Pro PL (wersja 64-bitowa) z nośnikiem.
Odwołujący w ofercie zaoferował rozwiązania równoważne do produktów opisanych
w SIWZ za pomocą znaków towarowych. Poza wskazaniem nazw handlowych w ww. pozycjach
Zamawiający nie przedstawił żadnych parametrów, które mogłyby posłużyć do oceny
równoważności.
W
konsekwencji,
dopuszczalne
było,
zgodnie
z
przepisami
(orzecznictwem i piśmiennictwem), zaoferowanie każdego sprzętu, który spełnia zapisy SIWZ.
Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający niejako potwierdził, iż tylko pozornie dopuścił
możliwość składania ofert równoważnych, albowiem tak naprawdę wymagał tylko i wyłącznie
produktów określonych w SIWZ (a opisanych poprzez użycie znaków towarowych), co jest
niezgodne z art. 29 ust. 3 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że nie zgodził się z takim postępowaniem
i pismem z dnia 16 września 2014 r. poinformował Zamawiającego o nieprawidłowościach
w Postępowaniu. Zamawiający podtrzymał jednak swoją decyzję, wobec czego wniesienie
odwołania stało się uzasadnione i konieczne.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z uwagi na
niżej przytoczoną argumentację.
Tytułem wstępu wyjaśnił, że przy opisie przedmiotu zamówienia posiłkował się
rekomendacjami na dostawę zestawów komputerowych wydanymi przez Urząd Zamówień
Publicznych w 2010 r. Podkreślił, że sformułował wymóg dotyczący systemu operacyjnego
Microsoft Windows 8.1 Pro PL (wersja 64 -bitowa) z nośnikiem zgodnie z zapisami na str. 22-23
wspomnianego dokumentu.
W dalszej kolejności podał, że oczekiwał sprzętu spełniającego wymagania
w następujących parametrach: procesor – Intel Core i3-4150 lub równoważny.
Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ określił szczegółowy opis zamówienia, jednakże zawarł
klauzulę generalną : „[…]jeżeli w niniejszej specyfikacji zostało wskazane pochodzenie (marka,
znak towarowy, producent, dostawca) lub użyto zdjęć i rysunków pochodzących z katalogów
konkretnych producentów, Zamawiający informuje, że dopuszcza się oferowanie materiałów,
urządzeń lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie
parametrów technicznych i funkcjonalnych od założonych w niniejszej specyfikacji.[…]”.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający przeprowadził testy wydajności procesora
zaoferowanego przez Odwołującego (Intel Celeron G1610 2,6GHz) w oparciu o szereg narzędzi
dostępnych na stronach internetowych. Na ich podstawie ustalił, że rzekomo równoważny
procesor forsowany przez Odwołującego osiąga zawsze gorsze wyniki od procesora
preferowanego. Do odwołania załączone zostały wyniki wspomnianych konfrontacji.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący zaoferował system operacyjny Ubuntu 14.04.1 PL
z nośnikiem DVD, który różni się od systemu wymaganego przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazał konkretny system operacyjny – Microsoft Windows 8.1 Pro PL (wersja 64
bitowa) z nośnikiem ze względu na fakt, że sprzęt komputerowy będzie wykorzystywany w celach
edukacyjnych, a tym samym musi spełniać wymagania niezbędne dla przeprowadzenia
egzaminów zawodowych m.in. w zawodzie technik informatyk (wymogi ustala Centralna Komisja
Egzaminacyjna, dalej „CKE”).
W świetle powyższych okoliczności Zamawiający stwierdził, że zaoferowane zostały mu
urządzenia niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Oferowany sprzęt nie spełniał bowiem
minimalnych wymagań wyartykułowanych w treści SIWZ. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, ponieważ zaoferowany sprzęt komputerowy
uniemożliwiałby właściwe użytkowanie i funkcjonowanie (nie przejawiał przesłanek do uznania
go za równoważny). Ponadto, zdaniem Zamawiającego, wybór oferty ze sprzętem o parametrach
niższych niż określone w przedmiocie zamówienia byłoby nierównym traktowaniem
wykonawców.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
Na rozprawie strony podtrzymały argumentację zawartą w złożonych pismach
procesowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Na podstawie dokumentacji Postępowania (vide Rozdział 3 ust. 3.1 SIWZ, w aktach
sprawy) ustalono, że przedmiot zamówienia obejmował dostawę fabrycznie nowego sprzętu
komputerowego, oprogramowania oraz akcesoriów komputerowych do oświatowych jednostek
organizacyjnych powiatu lęborskiego. Zamawiający działał w Postępowaniu w imieniu własnym
oraz, na podstawie udzielonych mu pełnomocnictw, w imieniu i na rzecz:
1. Powiatowego Centrum Edukacyjnego – Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych
w Lęborku,
2. Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczy w Lęborku,
3. Zespołu Szkół Gospodarki Żywnościowej i Agrobiznesu w Lęborku,
4. Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1 w Lęborku,
5. Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 2 w Lęborku,
6. Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w Lęborku,
7. Powiatowego Ogniska Artystycznego w Lęborku,
8. Młodzieżowego Domu Kultury w Lęborku.
Zgodnie z postanowieniem Rozdziału 3 ust. 3.3 pkt 2) SIWZ szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawarty został w załączniku nr 6 do SIWZ (dalej również „OPZ”).
Zamawiający wskazał ponadto, że „[…]określając przedmiot zamówienia przez wskazanie nazw
handlowych dopuszcza jednocześnie wszelkie ich odpowiedniki rynkowe o równoważnych lub
lepszych parametrach. Parametry wskazanego przez Zamawiającego standardu przedstawiają
warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, funkcjonalne oraz inne cechy istotne dla
przedmiotu zamówienia. Natomiast wskazana marka lub nazwa handlowa określa klasę
produktu, a nie konkretnego producenta. Zamawiający dopuszcza możliwość zaproponowania
przez Wykonawcę urządzeń równoważnych w stosunku do opisanych i podanych w wymaganych
parametrach w SIWZ pod warunkiem, że będą posiadały równoważne lub lepsze parametry
techniczne. W przypadku zaproponowania w ofercie urządzeń równoważnych lub lepszych
w stosunku do opisanych w SIWZ, należy załączyć do oferty foldery, dane techniczne i aprobaty
techniczne tych urządzeń. Wykonawca zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późniejszymi
zmianami), który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez zamawiającego,
jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W przypadku, gdy Wykonawca przewiduje
realizację części zamówienia przy udziale podwykonawców do oferty musi być załączony wykaz
z zakresem powierzonych im zadań.[…]”.
Załącznik nr 6 do SIWZ przybrał formę tabel poprzedzonych m.in. klauzulą generalną nr 1,
zgodnie z którą, cytat: „[…]Jeżeli w niniejszej specyfikacji zostało wskazane pochodzenie (marka,
znak towarowy, producent, dostawca) lub użyto zdjęć i rysunków pochodzących z katalogów
konkretnych producentów, Zamawiający informuje, że dopuszcza się oferowanie materiałów,
urządzeń lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie
parametrów technicznych i funkcjonalnych nie gorszych od założonych w niniejszej
specyfikacji.[…]”. W tabeli zamieszczonej w pkt 1 OPZ Zamawiający wskazał nazwy
poszczególnych komponentów sprzętu oraz odpowiadające im parametry minimalne.
W odniesieniu do spornego procesora zapis przybrał postać: „Procesor – Intel Core i3-4150”),
natomiast w przypadku oprogramowania: „System operacyjny – Microsoft Windows 8.1 Pro PL
(wersja 64-bitowa) z nośnikiem” (analogicznie w odniesieniu do laptopa – tabela pod pkt 2 OPZ).
W toku Postępowania (tj. dnia 5 września 2014 r.) do Zamawiającego wpłynął wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ, w którym jeden z wykonawców zapytał o możliwość modyfikacji
postanowienia SIWZ odnoszącego się do procesora, w który ma być wyposażony zestaw
komputerowy z „Intel Core i3-4150” na „Procesor z wbudowanym układem graficznym osiągający
wynik min. 5010 pkt dla testu Passmark CPU Mark na podstawie wyników ze strony
http://www.cpubenchmark.net/cpu_list.php wydruk potwierdzający spełnienie warunków dołączyć
do oferty”. Zamawiający odpowiedział, tu cytat: „[…]Zamawiający informuje, że zgodnie
z załącznikiem nr 6 do SIWZ w postępowaniu nr ZSMI.271.5.2014 Procesor – Intel Core
i3-4150.[…]” (patrz: odpowiedź na pytanie 3 z wyjaśnień dotyczących treści SIWZ z dnia
5 września 2014 r., str. 2, w aktach sprawy).
Zamawiający dokonał ustalenia szacunkowej wartości zamówienia na kwotę
287.400,32 zł (vide ust. 2 pkt 2 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,
w aktach sprawy). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie
zamówienia może przeznaczyć kwotę 300.000,00 zł brutto (Ibidem, ust. 8 pkt 1). W terminie
składania ofert do Zamawiającego wpłynęło 10 ofert (Ibidem, ust. 9), zgodnie z poniższym
zestawieniem:
1. Odwołujący – 246.843,78 zł brutto,
2. YAMO Centrum Komputerowe YAMO sp. z o.o. – 321.198,96 zł brutto,
3. PPUH Enterprise Z. W. – 328.667,30 zł brutto,
4. MPC P. O. – 331.963,62 zł brutto,
5. Komputronix A. C. – 333.861,81 zł brutto,
6. FHU Intersell W. P. – 337.107,64 zł brutto,
7. Technologie Informatyczne sp. z o.o. 339.639,40 zł brutto,
8. CPU Zeto sp. z o.o. – 347.385,74 zł brutto,
9. MadMax inż. S. M. – 374.185,55 zł brutto,
10. Integrated Solutions sp. z o.o. – 404.566,29 zł brutto.
Odwołujący zaoferował Zamawiającemu zestaw komputerowy wyposażony w procesor
Intel Celeron G1610 2,6GHz i system operacyjny Ubuntu 14.04.1 PL z nośnikiem DVD
(oferta Odwołującego, str. 19, w aktach sprawy). W dniu 15 września 2014 r. został
poinformowany o odrzuceniu jego oferty z uwagi na zaoferowanie urządzeń niezgodnych
z przedmiotem zamówienia w zakresie rodzaju procesora i systemu operacyjnego.
Ponadto Zamawiający poinformował uczestników Postępowania o jego unieważnieniu w oparciu
o przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stwierdzając, że cena najkorzystniejszej oferty, która nie podlega
odrzuceniu przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a nie
jest
możliwe
zwiększenie
tej
kwoty
do
ceny
najkorzystniejszej
oferty
(dowód: pismo Zamawiającego z dnia 15 września 2014 r., w aktach sprawy).
Pismem z dnia 16 września 2014 r. (w aktach sprawy) Odwołujący poinformował
Zamawiającego o bezprawnym, w jego ocenie, odrzuceniu złożonej oferty i zażądał przywrócenia
jej do Postępowania, anulowania czynności unieważnienia Postępowania oraz ponownego
przeprowadzenia badania złożonych ofert, przytaczając na uzasadnienie swojego stanowiska
argumenty powtórzone następnie w treści odwołania i na rozprawie. W odpowiedzi,
pismem z dnia 17 września 2014 r., Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wywodząc,
jak w odpowiedzi na odwołanie.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że nie było uzasadnione odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na stwierdzoną przez Zamawiającego niezgodność jej treści
z treścią SIWZ. Izba podziela wyrażony w odwołaniu pogląd, że Zamawiający w istocie jedynie
pozornie dopuścił zaoferowanie urządzeń o parametrach równoważnych z wymaganymi,
czym naruszył przepis art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Z art. 29 ust. 3 in principio Pzp wynika generalna zasada, w myśl której przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia. Wyjątkami są sytuacje, w których takie skonstruowanie opisu uzasadnione jest
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może go sporządzić za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Należy przy tym zauważyć, że w doktrynie i orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd,
zgodnie z którym nie jest wystarczające ograniczenie się przez zamawiającego li tylko do
zamieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia ww. sformułowania bez jednoczesnego
wskazania parametrów, w oparciu o które ustalana będzie równoważność rozwiązań
proponowanych przez wykonawców. Zaniechanie ich uszczegółowienia niesie ze sobą,
zdaniem Izby, doniosłe konsekwencji. Po pierwsze zamawiający w sposób nieuzasadniony
ogranicza swoje oczekiwania wyłącznie do jednego, identyfikowanego przez znak towarowy,
patent lub pochodzenie, wyrobu, uniemożliwiając de facto składanie ofert równoważnych.
Po drugie zaś – nawet gdyby zamawiający otrzymał ofertę, co do której wykonawca twierdziłby,że zawiera ona rozwiązania równoważne do opisanych w SIWZ – nie jest możliwe dokonanie
porównania takiej oferty z wymaganiami zawartymi w SIWZ. Ocena oferty może być prowadzona
wyłącznie w kontekście wymagań i kryteriów, które w sposób niebudzący wątpliwości ujęte
zostały w postanowieniach SIWZ, zaś ich uzupełnianie, czy zmiana jest niedopuszczalna po
upływie terminu składania ofert, co wynika a contrario z przepisu art. 38 ust. 4 zd. pierwsze Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że ani postanowienie Rozdziału 3 ust. 3.3 pkt 2)
SIWZ, ani klauzula generalna nr 1 poprzedzająca zasadniczą część OPZ nie precyzowała
w żaden sposób parametrów równoważności. Nie jest bowiem wystarczające określanie ich
mianem „nie gorszych”, „równoważnych”, czy „lepszych” od rozwiązań opisanych w SIWZ,
gdyż są to pojęcia nieostre. Cechy sprzętu komputerowego mają, co do zasady,
charakter mierzalny, dający się określić za pomocą szeregu wymiernych wartości. Co zaś dotyczy
oprogramowania, charakteryzowanego zazwyczaj za pomocą szeregu funkcjonalności, to nie jest
w ogóle wiadomym, jak w ich kontekście należałoby interpretować wskazane powyżej określenia.
Nawet gdyby jednak dopuścić rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego, to nierozstrzygnięta
pozostaje kwestia parametrów (funkcjonalności) sprzętu komputerowego (jego komponentów)
i oprogramowania, które służyć miałyby Zamawiającemu do ustalania równoważności.
Zarówno w przypadku procesora, jak i systemu operacyjnego istnieje szereg cech opisujących te
elementy i skoro to na wykonawcy spoczywać ma ciężar wykazania, że oferowane przez niego
rozwiązania są równoważne do wskazanych wprost w treści SIWZ (argument z art. 30 ust. 5 Pzp),
to nie może on pozostawać w niepewności co do zakresu spoczywającemu na nim ciężaru
dowodowego.
Odnosząc przedstawioną argumentację do kwestii procesora Izba stwierdziła,że Zamawiający dokonał oceny równoważności rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego
w oparciu o kryterium niewskazane w postanowieniach SIWZ. Przywołał bowiem w treści
odpowiedzi na odwołanie wyniki testów wydajnościowych, na które to uprzednio się nie
powoływał, a nadto na etapie postępowania odwoławczego bezzasadnie twierdził, że możliwość
ich zastosowania do oceny ofert była oczywista, mimo iż w żaden sposób nie wynikała z treści
SIWZ. Znacząca jest również okoliczność, że minimalne parametry procesora, w jaki miały zostać
wyposażone wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia laptopy zostały opisane w sposób
zgoła odmienny, tj. przez wskazanie na minimalny wynik w określonym teście wydajnościowym
oraz że Zamawiający – nie potrafiąc racjonalnie uzasadnić swojej decyzji – nie dopuścił do
modyfikacji postanowienia odnoszącego się do procesora komputerów stacjonarnych,
aby ukształtować go w sposób analogiczny do wymogu w zakresie procesora laptopów. Nie mógł
przy tym odnieść skutku argument dotyczący posiłkowania się przez Zamawiającego
Rekomendacjami Prezesa UZP dotyczącymi zamówień publicznych na dostawę zestawów
komputerowych, zwanych dalej „Rekomendacjami” (ostatnia wersja pochodzi z dnia 10 stycznia
2012 r. i dostępna jest na stronie internetowej www.uzp.gov.pl), ponieważ nie sposób przydać im
jakiejkolwiek wiążącej mocy. Nawet gdyby jednak oceniać postanowienia SIWZ w kontekście
zgodności z treścią wspomnianego dokumentu należałoby stwierdzić o istnieniu między nimi
sprzeczności polegającej na złamaniu przez Zamawiającego zakazu określania modelu
procesora poprzez wskazanie jego producenta/nazwy, także w wersji z dopiskiem
„lub równoważny”, którym ad casum posłużył się Zamawiający (Rekomendacje, str. 13).
Podobnie należało ocenić kwestię systemu operacyjnego, jaki miał być zainstalowany na
zamawianych urządzeniach (zestawach komputerowych i laptopach. Wskazanie konkretnego
rodzaju systemu operacyjnego, przy jednoczesnym dopuszczeniu zaoferowania rozwiązań
równoważnych, lecz bez sprecyzowania parametrów równoważności Izba ocenia jako
niewystarczające i naruszające przepis art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Nawet jeśli
Zamawiający kierował się wytycznymi CKE i koniecznością zachowania określonych przez nią
standardów prowadzenia egzaminów zawodowych, to okoliczności tych w żaden sposób nie
wykazał, zgodnie z obciążającym go obowiązkiem dowodzenia faktów, z których wywodzi skutki
prawne (por. art. 190 ust. 1 Pzp). Także i w tym zakresie odwoływanie się do treści Rekomendacji
było chybione, ponieważ – poza ich niewiążącym charakterem, o którym wspomniano powyżej –
Izba stwierdziła, że – wbrew twierdzeniom Zamawiającego, jakoby „[…]Wskazano system
operacyjny: Microsoft Windows 8.1 Pro PL (wersja 64 -bitowa) z nośnikiem, zgodnie z zapisami
na stronie 23 i 24 w/w rekomendacji[…]” (odpowiedź na odwołanie, str. 1) – Rekomendacje nie
zawierają postanowień, z których miałoby wynikać uprawnienie do wskazywania na konkretny
rodzaj systemu operacyjnego.
Przedstawiona argumentacja prowadzi do wniosku, że oczekiwania Zamawiającego nie
zostały sformułowane w sposób kompletny oraz że nie miał on możliwości dokonania rzetelnej
oceny oferty Odwołującego z uwagi na brak punktów odniesienia niezbędnych do dokonania
porównania jej treści z wymogami SIWZ.
Izba doszła do wniosku, że wytknięte uchybienia nie mogły jednak przesądzać
o skuteczności odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp podlega ono uwzględnieniu jeżeli
stwierdzone zostanie naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Trzeba było zatem wziąć pod
uwagę okoliczność, że Postępowanie zostało unieważnione, niezależnie od przesłanek podjęcia
takiej decyzji. Zważywszy na niedostatki opisu przedmiotu zamówienia prawidłowe, w ocenie
Izby, byłoby unieważnienie Postępowania z uwagi na okoliczność, że obarczone jest ono
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp), bez odrzucania oferty Odwołującego
na podstawie niezgodności jej treści z treścią SIWZ, której – jak wskazano – nie sposób było
w okolicznościach sprawy stwierdzić. Skoro bowiem nie jest możliwe rzetelne porównanie
złożonych ofert, to wybór którejkolwiek z nich mógłby zostać podważony, a skutku takiego można
byłoby uniknąć tylko w drodze modyfikacji postanowień SIWZ, która dopuszczalna była wyłącznie
przed upływem terminu składania ofert. W konsekwencji, chociaż decyzja Zamawiającego
o unieważnieniu Postępowania jest efektem wadliwego procesu wnioskowania o podstawach tej
czynności, to nie można pominąć okoliczności, że osiągnięty został prawidłowy rezultat
(unieważnienie procedury). Stwierdzone przez Izbę uchybienia nie miały zatem wpływu na wynik
Postępowania. Należy również zauważyć, w kontekście właściwej, zdaniem Izby,
podstawy unieważnienia Postępowania, że – wbrew zapatrywaniom Odwołującego –
dopuszczenie oferowania rozwiązań równoważnych, przy jednoczesnym pominięciu określenia
kryteriów, zgodnie z którymi oceniana będzie ich zgodność z oczekiwaniami Zamawiającego nie
oznacza bynajmniej przyzwolenia do oferowania urządzeń o dowolnych parametrach, do czego
w istocie sprowadzała się argumentacja odwołania. Odwołujący nie dostrzegł braku konsekwencji
w prezentowanym stanowisku, z jednej strony zarzucając Zamawiającemu opisane powyżej
uchybienia, z drugiej zaś twierdząc o równoważności zaoferowanych rozwiązań pomimo braku
podstaw do formułowania takich ocen, właśnie z uwagi na wytknięty w odwołaniu brak kryteriów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
