rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-15
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-15
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1799/14
KIO 1799/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2014 r. przez Odwołującego –
Bowim S.A. z siedzibą w Sosnowcu (41-200), przy ul. Niweckiej 1E, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku (80-758),
przy ul. Stary Dwór 9,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2014 r. przez Odwołującego –
Bowim S.A. z siedzibą w Sosnowcu (41-200), przy ul. Niweckiej 1E, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku (80-758),
przy ul. Stary Dwór 9,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Bowim S.A. z siedzibą w Sosnowcu
(41-200), przy ul. Niweckiej 1E i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Bowim S.A. z siedzibą w Sosnowcu (41-200), przy ul. Niweckiej 1E tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Bowim S.A. z siedzibą w Sosnowcu (41-200), przy ul.
Niweckiej 1E na rzecz Zamawiającego – Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku
(80-758), przy ul. Stary Dwór 9 kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 1799/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku (80-758), przy ul.
Stary Dwór 9 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na sukcesywną dostawę nowych (tj. wyprodukowanych w latach
2012-2016) bezszwowych rur okładzinowych i wydobywczych (znak sprawy: FH/ZP-6/2014),
zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 28 maja 2014 r., pod nr 2014/S 102-179548.
W dniu 22 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o odrzuceniu oferty wykonawcy Bowim S.A. z siedzibą w Sosnowcu (41-200),
przy ul. Niweckiej 1E, złożonej na część 5 Postępowania oraz o wyborze w tym zakresie oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę Proma S.A
z
siedzibą
w
SiemianowicachŚląskich
(41-100),
przy
ul.
Olimpijskiej
12
(dalej: „Wykonawca Proma”).
Powyższe czynności zaskarżone zostały odwołaniem wniesionym przez Bowim S.A.
(dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne uznanie, iż oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2. art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania i uznanie oferty
Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu w sposób naruszający uczciwą
konkurencję, to jest pomimo iż oferowane przez niego rury spełniają wszystkie
wymagania stawiane przez Zamawiającego, natomiast w zakresie gwintu w jakie
mają być wyposażone, rozwiązanie oferowane przez Odwołującego jest
równoważne, tak więc łącznie, oferowany przez niego produkt (rury z gwintem) jest
równoważny w rozumieniu przepisów Pzp,
3. art. 30 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą cech
technicznych i jakościowych z pominięciem Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru
Gospodarczego przenoszących te normy, tj. w niniejszej sprawie z odniesieniem do
normy PN-EN ISO 13679 w zakresie połączenia gwintowanego dla rur
wydobywczych i okładzinowych.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności odrzucenia jego oferty w części 5 Postępowania, a także o nakazanie ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części.
Odwołujący
stwierdził,że
jest
legitymowany
do
wniesienia
odwołania,
ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Dodał, że jego oferta była najkorzystniejsza w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert (cena – 100%) i gdyby nie jej odrzucenie zostałaby wybrana.
Na uzasadnienie sformułowanych zarzutów Odwołujący wskazał, że z treści
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej ofert dowiedział się, że przyczyną odrzucenia
jego oferty była okoliczność, że oferowane rury posiadają inne typy gwintów niż żądane przez
Zamawiającego. Oferowany przez Odwołującego gwint oznaczony jest symbolem TSHBlue,
a gwint żądany posiada oznaczenie TPG (TDS).
Odwołujący podkreślił, że jak wynika z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję. Dyspozycja ta wpisuje się
w naczelną zasadę każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wymagającą od zamawiającego prowadzenia postępowania właśnie w taki sposób,
aby zachować uczciwą konkurencję. Z art. 29 ust. 3 Pzp wynika z kolei, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych i patentów, chyba że
jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy „lub równoważny” Tymczasem, jak wynika z SIWZ, Zamawiający oznaczył przedmiot
zamówienia w sposób naruszający dyspozycję przepisu art. 29 ust. 3 Pzp,
określając właściwość gwintu symbolem przypisanym do zastrzeżonego patentem,
a jednocześnie będącym oznaczeniem handlowym, symbolu TPG. Dalej, w nawiasie,
wpisano symbol TDS nie wskazując przy tym funkcji jaką to oznaczenie pełni.
Odwołującemu kojarzy się ono z nazwą handlową dla innego opatrzonego patentem
rozwiązania zachodnioniemieckiej firmy Rather Kreuzweg z 1982 r., jednak w świetle
posiadanych przez niego informacji rozwiązanie to nie jest stosowane we współcześnie
wykonywanych instalacjach. Takie oznaczenie wskazuje, że Zamawiający nie odnosi się
w opisie przedmiotu zamówienia do oznaczenia o charakterze ogólnym, opartym na
nomenklaturze stosowanej dla gazoszczelnych połączeń gwintowych przyjętej w treści normy
PN-EN ISO 13679, lecz w istocie wskazuje specyficzne oznaczenie rozwiązania technicznego
objętego
zgłoszeniem
patentowym
nr
PL
215749
B1
jednego
producenta,
tj. Wykonawcy Proma. Na czwartej stronie opisu patentu wskazano, iż jego przedmiotem jest
„[…]rurowe połączenie gwintowe rur wiertniczych wydobywczych (TPG)[…]”. Okoliczności tej
dowodzi także załącznik do oferty złożonej przez Wykonawcę Proma, w związku z innym,
prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (PGNiG),
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w którym – w rubryce zawierającej
dane producenta i nazwę połączenia gwintowego według producenta – wykonawca ów
wskazał „[…]Proma sp. z.o.o. TPG[…]”. Wykonawca Proma jest zatem jedynym producentem
oferującym ten typ połączenia. Jednocześnie, wbrew ustawowemu obowiązkowi,
Zamawiający nie wskazał na możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego. Brak taki
nie oznacza jednak, zdaniem Odwołującego, że z obowiązku uwzględniania ofert
spełniających w inny sposób wymagania SIWZ, Zamawiający jest zwolniony.
Odwołujący podkreślił, że pomimo niedopuszczenia przez Zamawiającego oferowania
rozwiązań równoważnych złożył ofertę, która spełnia wszystkie wymogi formalne
i merytoryczne, proponując w zakresie rodzaju gwintu rozwiązanie równoważne.
Zatem pomimo tego, że pozostałe cechy oferowanych rury odpowiadały wprost wymaganiom
określonym w SIWZ, równoważność rozwiązania technicznego w zakresie gwintu,
należy uznać za czyniącą z całej oferty równoważną. Oferta równoważna to taka,
która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych
takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w SIWZ, lecz oznaczonych
innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Istotne jest, że produkt równoważny
nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne zbliżone do
produktu referencyjnego cechy i parametry (tak: KIO w wyroku z dnia 17 grudnia 2012 r.,
sygn. akt KIO 2621/12, LEX nr 1254810). Odwołujący podkreślił, że zaoferował rury
wyposażone w gwint TenarisHydrill Blue, który spełnia najwyższe standardy wymagane dla
gazoszczelnych połączeń gwintowych stawiane przez normę PN-EN ISO 13679.
Wedle klasyfikacji stosowanej przez nią połączenie TenarisHydrill Blue mieści się
w najwyższej kategorii oznaczonej jako CAL IV. Tym samym, nie analizując do jakiej kategorii
należy połączenie gwintowe TPG (TDS) można jednoznacznie stwierdzić, iż połączenie
TenarisHydrill Blue nie jest na pewno połączeniem o niższej jakości. Odwołujący podał,że zgodnie z art. 30 ust. 1 Pzp to Polskie Normy przenoszące normy europejskie stosowane
na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego, stanowić mają podstawowy punkt
odniesienia dla definiowania przedmiotu zamówienia publicznego. Na poparcie powyższych
twierdzeń
Odwołujący
dostarczył
Zamawiającemu
wydane
przez
producenta,
tj. Tenaris Silcotub (spółkę z siedzibą w Rumunii należącą do włoskiego producenta Tenaris)
szczegółowe informacje o jego cechach oraz wykaz przedsięwzięć dla jakich rury wyposażone
w te połączenia gwintowe były dostarczane. Udzielił następnie Zamawiającemu
wyczerpujących wyjaśnień znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Złożone przez
Odwołującego załączniki do oferty obejmowały m.in. opis techniczny gazoszczelnego
połączenia gwintowego TenarisHydrill Blue, wskazujący w szczególności na jego zgodność
z normą PN-EN ISO 13679, a także wykaz przedsięwzięć w jakich wykorzystano rozwiązanie
gwintowe TenarisHydrill Blue, z którego wynika, iż jest ono używane na inwestycjach
najpoważniejszych firm wydobywczych (np. Shell Quatar, AGIP, Shell USA, ExxonMobil,
ConocoPhilips i innych). Odwołujący kategorycznie stwierdził, iż oferowane przez niego
połączenie gwintowe spełnia wymóg Zamawiającego, tyle że w odmienny sposób.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 16 lipca 2014 r.
Zamawiający wezwał go do podania, czy oferowane połączenie TenarisHydrill Blue jest
kompatybilne z połączeniem TPG (TDS), tj. czy połączenia ofertowanych rur można połączyć
ze stosowanym u Zamawiającego wyposażeniem wgłębnym. W odpowiedzi na to pytanie
Odwołujący wskazał, że z SIWZ nie wynika, aby kompatybilność względem jakiegoś
konkretnego połączenia była cechą, jaka powinna charakteryzować oferowany gwint.
Podkreślił, że w SIWZ Zamawiający w żaden sposób nie wskazał na kompatybilność,
tym bardziej na kompatybilność względem czegokolwiek. Przesłanka istnienia lub braku
kompatybilności nie może zatem stanowić przesłanki oceny ofert. Z tego wynika,że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego nie dlatego, że połączenie gwintowe nie spełnia
określonych wymogów technicznych, ale z uwagi na niekompatybilność z obecnie
stosowanymi połączeniami, a zatem w oparciu o kryterium niewskazane w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia 22 lipca 2014 r. wyjaśnił, iż powszechnie
stosowanym w takich przypadkach rozwiązaniem technicznym jest łącznik.
Odwołujący podniósł dodatkowo, iż spełnianie przez oferowane przez niego rury
z połączeniem TenarisHydrill Blue wymagań normy PN-EN ISO 13679, wobec braku
przesłanki oceny ofert pod kątem kompatybilności, w sposób wystarczający uzasadnia brak
przesłanki do odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie zarzucił mu, że jego oferta nie spełnia
w zakresie typu połączenia wymogów stawianych przez tą normę, lecz to, że jej przedmiotem
jest inny niż gwint TPG typ gwintu. Zaznaczył również, że poza połączeniami TPG
i TenarisHydrill Blue istnieją jeszcze inne połączenia spełniające surowe wymagania normy
PN-EN ISO 13679, a zatem także inni potencjalni oferenci mogli złożyć w Postępowaniu swoje
oferty. W świetle tak ukształtowanych zapisów SIWZ dotyczących rodzaju połączenia
gwintowego oferty, poza Odwołującym, złożył właściciel praw do gwintu TPG –
Wykonawca Proma oraz Wykonawca Impexrur oferujący rury z gwintem TPG, ale tylko
dlatego, że zostaną one dla niego wykonane przez Wykonawcę Proma. Powyższe dowodzi,że w rzeczywistości Wykonawca PROMA, jako jedyny producent gwintu TPG, mógł spełnić
kryterium dotyczące tego elementu rury.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie,
a z ostrożności procesowej – o oddalenie w całości.
Na uzasadnienie pierwszego z wniosków zawartych w odpowiedzi na odwołanie
(odrzucenie środka ochrony prawnej) Zamawiający oświadczył, że Odwołujący pod pozorem
zaskarżenia czynności odrzucenia jego oferty stara się zakwestionować postanowienia SIWZ,
co jest działaniem niedopuszczalnym, albowiem spóźnionym. W odwołaniu od czynności
odrzucenia oferty powołano się na argumenty odnoszące się do rzekomej nieprawidłowości
treści postanowień SIWZ, a ściślej do nieprawidłowego sformułowania opisu przedmiotu
zamówienia, tj. z naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 i art. 30 Pzp. Takie zarzuty są zdecydowanie
spóźnione i niedopuszczalne, a odwołanie winno zostać odrzucone, z uwagi na upływ terminu
do jego wniesienia, wynikający z przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący załączył do odwołania m.in. ofertę złożoną
w Postępowaniu, obejmującą pismo z dnia 1 lipca 2014 r., w którym przestawił swoje
stanowisko odnośnie treści oferty. Posłużył się w nim identyczną argumentację dotyczącą
postanowień SIWZ w zakresie rzekomego naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 Pzp,
jak w późniejszej korespondencji do Zamawiającego z dnia 22 lipca 2014 r.,
stanowiącej wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Na tej podstawie stwierdził,że z zakwestionowanymi odwołaniem postanowieniami SIWZ Odwołujący nie zgadzał się już
wcześniej i powinien był dać temu wyraz wnosząc odwołanie od nich, a ewentualnie –
od czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, których nie musiał składać.
Zamawiający – odnosząc się stricte do zarzutów odwołania – stwierdził, że są one
nietrafne, wobec czego odwołanie powinno zostać oddalone.
Na wstępie podkreślił, że jego prawem i obowiązkiem jest racjonalna ocena własnych
potrzeb tak pod względem technicznym, jak i ekonomicznym i pod tym kątem opisywanie
przedmiotu zamówienia publicznego. Zaznaczył, że nie chodzi tu tylko o rodzaj potrzeb,
ale i konkretne wymagania co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych konkretnych
parametrów technicznych. Ocena dokładnych wymagań wynika ze specyfiki prowadzonej
działalności, potrzeb i możliwości ekonomicznych oraz racjonalizowania wydatkowaniaśrodków objętych nadzorem publicznym, ponieważ celem wprowadzenia przepisów Pzp jest
m.in. efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi. Dodał, że obowiązki
zamawiającego wynikające z art. 29 ust. 2 i 3 Pzp nie mogą być interpretowane w taki sposób,
aby prowadziły do ingerencji w jego decyzje odnośnie przedmiotu zamówienia, który jest mu
potrzebny do prowadzenia działalności. Zamawiający podsumował, że przedstawione powyżej
okoliczności uprawniały go do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia ze wskazaniem
rodzaju gwintowania jako TPG (TDS), charakteryzującego się określonym kształtem
i zarysem.
Zamawiający wyjaśnił, że rury będące przedmiotem dostawy to jedynie element
osprzętu całej instalacji wgłębnej odwiertu służącej do eksploatacji kopalin ze złóż.
Rury połączone są ze sobą i z pozostałymi elementami wyposażenia wgłębnego w takich
odwiertach. Wskazanie określonego typu gwintowania było wynikiem potrzeby uzupełnienia
stanów magazynowych rur w zakładzie Zamawiającego w celu wymiany zużytych rur
w odwiertach. Pozostałe elementy wyposażenia wgłębnego używane obecnie, w tym
w połączeniu z rurami (np. buty, łączniki posadowe, pup-jointy, zawory wgłębne,
elektryczne pompy wgłębne, wieszaki i pakery) posiadają gwinty identyczne w stosunku do
zamawianych w części 5 rur o gwincie typu TPG/TDS. Gwinty TPG i TDS wobec oferowanego
przez Odwołującego gwintu TSH Blue nie są kompatybilne, tzn. nie skręcą się ze sobą
bezpośrednio w sposób zapewniający gazoszczelność. To z kolei wymuszałoby na
Zamawiającym (w przypadku zakupu rur z gwintem TSH Blue) konieczność stosowania
łączników przejściowych pomiędzy rurami, a każdym elementem wyposażenia wgłębnego.
Natomiast łączenie rur z gwintem TPG/TDS z posiadanym przez Zamawiającego
wyposażeniem wgłębnym może nastąpić bez konieczności stosowania łączników
przejściowych lub dodatkowych usług i prac (bez ich zakupu, czy też względnie przerobienia
samego gwintu TSH Blue na gwint TPG/TDS, z uprzednim demontażem i przestojem).
Zamawiający zaznaczył, że jako otworowy zakład górniczy wykonuje, posiada i eksploatuje
wiele odwiertów w ramach złoża B3 i B8. Ujednolicenie typu gwintowania w zakresie osprzętu
cementacyjnego odwiertów, jak i wyposażenia wgłębnego do eksploatacji we wszystkich
instalacjach zakładu górniczego pozwala na zamienne używanie tych samych elementów
wyposażenia wgłębnego z użyciem rur w odwiertach na złożu B3 i B8 (także po ich
regeneracji). Służby techniczne Zamawiającego zwracają uwagę na zapewnienie gwarancji
skręcenia ze sobą dwóch różnych gwintów bez ujemnego wpływu na parametry użytkowe
takiego połączenia, np. poprzez konieczność zastosowania przejściówki. Zatem określony dla
przedmiotu zamówienia (rur) parametr techniczny w postaci rodzaju gwintowania znajdował
uzasadnienie nie tylko w bieżących potrzebach Zamawiającego (uzupełnieniu stanów
magazynowych), ale również był istotny ze względu na jego funkcję, jako elementu
pomocniczego
instalacji
w
ciągłym
ruchu
zakładu
górniczego
otworowego.
Dookreślenie wymagań technicznych co do sposobu gwintowania wynikał z konieczności
zapewnienia ciągłości pracy, szybkości ewentualnych remontów lub wymiany rur,
wielofunkcyjności zastosowania przedmiotu dostawy oraz racjonalizowania wydatków przez
zapobieganie ponoszeniu dodatkowych wydatków rzędu miliona złotych na przejściowe
łączniki albo koszty modyfikacji gwintów po to, aby móc zastosować „od ręki" zamówione towary.
Zamawiający stwierdził, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
konkretnej normy technicznej dotyczącej wyłącznie rur. Przekonanie Odwołującego,że Zamawiający powinien opisać sposób połączenia rur wyłącznie przez wskazanie normy
PN-EN ISO 13679:2009 jest całkowicie błędne, ponieważ norma ta w ogóle nie dotyczy
sposobu wykonywania gazoszczelnych połączeń gwintowych, a jedynie procedury badania
takich połączeń w warunkach laboratoryjnych. Wobec tego takie wskazanie żadną miarą nie
byłoby wystarczające z punktu widzenia celu zamówienia. Obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia przy przestrzeganiu norm nie stoi w sprzeczności z możliwością ustalenia przez
Zamawiającego takich wymagań, co do przedmiotu zamówienia, które nie są przez normę
przewidziane, dlatego że są wyższe niż przewiduje norma lub doprecyzowują elementy
przedmiotu zamówienia określone odpowiednią normą. Na tej podstawie zarzut naruszenia
przepisu art. 30 Pzp Zamawiający uznał za nieuzasadniony.
Wobec powyższego, przy takim określeniu przedmiotu zamówienia nie można było
uznać
rozwiązania
oferowanego
przez
Odwołującego
za
zgodne
z
SIWZ.
Zamawiający kierując się ww. celami i założeniami wskazał w SIWZ oczekiwania istotne
i szczegółowe odnośnie parametru gwintowania rur będących przedmiotem zamówienia, bez
którego spełnienia spowodowałoby, iż zamówienie wyrządziłoby znaczną szkodę
Zamawiającemu i wprowadziło nieporządek organizacyjny (magazynowy, inwentaryzacyjny)
zagrażający ciągłości pracy i bezpieczeństwu eksploatacji instalacji górniczych. W sytuacji,
jeśli istnieje rozwiązanie techniczne lepsze, efektywniejsze i co ważniejsze – bezpieczniejsze
– tj. bez użycia przejściówek (łączników przejściowych), to oczekiwanie przez wykonawcę
(oferenta), w imię poczucia uczciwej konkurencji, swoistego pogarszania przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego, nie jest ochroną, ale zaprzeczeniem idei konkurencyjności,
z którą nieodzownie połączony jest postęp techniczno-technologiczny.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 i 3 Pzp Zamawiający zaprzeczył,
jakoby określił rodzaj gwintowania rur za pomocą konkretnego patentu lub poprzez wskazanie
konkretnego wykonawcy. Zamawiający nie użył w SIWZ ani nazwy Proma sp. z .o.o., ani nazwy
patentu „Proma sp. z o.o. TPG", czy numeru zgłoszenia patentowego. Zauważył,że Odwołujący pominął, iż połączenia TPG i TDS to dwa odmienne, choć kompatybilne
rozwiązania. Według wiedzy Zamawiającego gazoszczelne połączenie TDS jest stosowane
przez szereg firm o zasięgu światowym, na dowód czego do odwołania załączył listę
podmiotów posługujących się takim rozwiązaniem. Co zaś dotyczy połączenia TPG, to istotnie
jest ono rozwiązaniem autorskim Wykonawcy Proma, jednakże w żaden sposób nie narusza
to zasad uczciwej konkurencji. Niepodważalnym zaprzeczeniem zasadności prezentowanego
przez Odwołującego stanowiska jest okoliczność udziału w Postępowaniu i złożenia
nieodrzuconej oferty w części 5 przez niepowiązanego z ww. Wykonawcę lmpoxrur.
Zamawiający podał, że opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji,
gdy co najmniej dwóch wykonawców może zaoferować produkt spełniający wymogi
Zamawiającego. Nie było żadnych przeszkód wynikających ze sposobu opisu przedmiotu
zamówienia, aby złożenie oferty na dostawę rur z gwintami TPG lub TDS nastąpiło ze strony
kilku lub więcej podmiotów. W pełni prawdopodobna jest, w ocenie Zamawiającego, sytuacja,
iż oferta innych wykonawców (nie tylko bezpośrednich producentów rur, ale i sprzedawców),
mogłaby być równie atrakcyjna. Byłoby to uzależnione od tego, w jakiej ilości, za ile, z jakim
rabatem itp. odbiorca uprzednio zakupił ofertowane w przetargu rury i jaką marżę w ramach
złożonej oferty chce uzyskać. W każdym przypadku opis przedmiotu zamówienia nie
ograniczał żadnego z wykonawców, którzy dostarczają rury z ogwintowaniem TPG lub TDS.
Zamawiający zwrócił również uwagę na rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do
zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Podkreślił,że ogólnej zasady rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust. 1
Pzp) nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji,
ale o możliwości naruszenia konkurencji. Sformułowanie hipotezy przepisu nie ma charakteru
tworzącego domniemanie faktyczne lub prawne, jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia
winien być uznawany za opis naruszający wspomniany przepis, dopóki Zamawiający nie
udowodni, że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru
dowodzenia okoliczności przeciwnych na Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodzenia faktów,
a zarzuty odwołania są nie tylko spóźnione, ale przede wszystkim nietrafne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Ustalono,że
Odwołujący
posiada
interes
w
uzyskaniu
zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Rozstrzygając o wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, jako wniesionego
po upływie ustawowego terminu Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 maja 2014 r., pod nr 2014/S 102-179548. W tej dacie Zamawiający
zamieścił również na stronie internetowej treść SIWZ (vide protokół postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego – ust. 5 pkt 1 i ust. 6). To zaś, biorąc pod uwagę wartość
zamówienia, powodowało, że zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, termin na wniesienie
odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ wynosił 10 dni i upływał
w dacie 7 czerwca 2014 r.
Odwołujący w treści odwołania wniesionego w dniu 1 września 2014 r. zaskarżył
czynność odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i wyboru oferty
najkorzystniejszej, ale jednocześnie sformułował zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia podnosząc w petitum odwołania naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30
ust. 1 Pzp. Ustalono również, że Odwołujący nie wniósł odwołania wobec treści Ogłoszenia
i postanowień SIWZ, ani nie składał w zaskarżonym później zakresie wniosków o wyjaśnienie
treści SIWZ.
W tak ustalonych okolicznościach Izba uznała, że jakkolwiek wniosek Zamawiającego
nie zasługuje na uwzględnienie, tym niemniej część zarzutów odwołania jest spóźniona,
wobec czego nie może podlegać merytorycznemu rozstrzygnięciu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że zostało
ono wniesione po upływie terminów określonych w przepisach Pzp. Terminy te określone
zostały w art. 182 ust. 1-4 Pzp, przy czym dla odwołania wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub 5 dni
od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Podkreślenia wymaga, że wzmiankowane powyżej terminy mają charakter zawity
(prekluzyjny), co oznacza, że niepodjęcie określonej czynności przez uprawniony podmiot
w okresie zakreślonym takim terminem powoduje wygaśnięcie przysługującego mu prawa do
tej czynności.
Wobec powyższego nie może budzić wątpliwości, że zarzuty związane z opisem
przedmiotu zamówienia, jako dotyczące czynności mogących stanowić samodzielną
podstawę do wniesienia odwołania we wcześniejszym terminie, zostały zgłoszone po jego
upływie, a skoro nie podlega on przywróceniu, nie mogły zostać merytorycznie rozstrzygnięte.
Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu art. 180
ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1-4 i art. 189 ust. 3 Pzp, bowiem pozwalałoby w istocie na obejście
prawa, czyniąc również zbędnymi terminy na zaskarżanie czynności poprzedzających wybór
najkorzystniejszej oferty.
Na marginesie Izba zwraca uwagę, że Odwołujący – zarówno w załączonej do złożonej
oferty korespondencji z dnia 1 lipca 2014 r., jak i w późniejszej odpowiedzi na żądanie złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty (pismo z dnia 22 lipca 2014 r.) w istocie podważał
zasadność postanowień SIWZ odnoszących się do wymaganych w części 5 Postępowania
typów gwintowania, ale nie uczynił tego w formie przewidzianej przepisami prawa (art. 180 ust.
1 Pzp).
Wobec powyższego ocenie Izby podlegała zatem wyłącznie czynność odrzucenia
oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z niezakwestionowanymi w przepisanej
prawem formie postanowieniami SIWZ.
We wspomnianym zakresie Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił opis przedmiotu
zamówienia w sekcji II.1.5) Ogłoszenia (odpowiednio – części II ust. 1 SIWZ). W części 5
Postępowania (zwanej przez Zamawiającego „zadaniem”) Zamawiający wymagał
dostarczenia rur wydobywczych, manipulaków i łączników wyposażonych w gwint rodzaju
TPG (TDS). Zamawiający zawarł również szczegółowe wymagania dotyczące rur,
w tym w odniesieniu do konkretnych norm i wymagań (patrz sekcja II.1.5) Ogłoszenia i część
II ust. 2 SIWZ).
Odwołujący złożył ofertę na część 5 Postępowania oferując Zamawiającemu dostawę
rur, manipulaków i łączników wyposażonych w gwint TSH Blue. Do oferty – jak wskazano
powyżej – Odwołujący załączył pismo datowane na 1 lipca 2014 r. wyjaśniające przyczyny
zaoferowania innego rodzaju gwintowania, których upatrywał w niewłaściwym opisie
przedmiotu zamówienia. Wobec tego Zamawiający, działając w trybie przepisu art. 87 ust. 1
Pzp, wezwał Odwołującego m.in. do potwierdzenia kompatybilności zaoferowanego
połączenia gwintowego z wymaganym postanowieniami SIWZ. W odpowiedzi, pismem z dnia
22 lipca 2014 r., Odwołujący podał, że połączenie TSH Blue spełnia wszystkie wymogi
techniczne wynikające z jego przeznaczenia, jest zgodne z normą PN-EN ISO 13679 w
zakresie najwyższego standardu gazoszczelności, tj. CAL IV. Zwrócił także uwagę, że SIWZ
nie operuje pojęciem kompatybilności oraz że praktyką jest stosowanie różnego typu
łączników przejściowych w celu umożliwienia połączenia rur wyposażonych w różne typy
gwintów.
W
zawiadomieniu
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty
Zamawiający
–
podając przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego – wskazał, że jej treść nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie rodzaju gwintowania.
Na rozprawie Zamawiający podtrzymał stanowisko w przedmiocie podstaw odrzucenia
oferty Odwołującego. Z kolei Odwołujący argumentował, że brak dopuszczalności oferowania
rozwiązań równoważnych do oczekiwanych przez Zamawiającego, nie powoduje konieczności
odrzucenia takiej oferty i nie stoi na przeszkodzie możliwości uznania jej za najkorzystniejszą,
zwłaszcza w sytuacji, w której zaproponowane przez wykonawcę rozwiązania są w istocie
lepsze od przewidzianych przez Zamawiającego. Odwołujący ocenił, że z taką właśnie
sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z treści wydruku elektronicznego opisującego proces oceny najlepszych połączeń
według normy ISO 13679 oraz z treści formularza ofertowego złożonego przez
Wykonawcę Proma w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG pn.: „Dostawa rur
okładzinowych oraz wydobywczych wraz z osprzętem dla potrzeb otworów wiertniczych
realizowanych przez PGNiG S.A. (znak sprawy: ZP/2013/272/GE/D), na okoliczność, że oferta
odwołującego zawiera rozwiązania równoważne względem przewidzianych w SIWZ,
które dodatkowo charakteryzują się wyższym poziomem gazoszczelności niż rozwiązanie
zaoferowane przez Wykonawcę Proma.
W świetle przedstawionych okoliczności Izba stwierdziła, że zarzut nie mógł zostać
uwzględniony. Wymaganie Zamawiającego w zakresie rodzaju gwintowania zostało
postawione jako alternatywa w postaci gwintów TPG i TDS. Nie mogła być wzięta w tym
zakresie pod uwagę okoliczność, że – jak na to wskazywał Odwołujący w treści odwołania –
nie mógł zidentyfikować gwintu typu TDS z żadnym z oferowanych na rynku rozwiązań
(stwierdził ponadto, że dopiero z odpowiedzi na odwołanie dowiedział się o tym czym jest ww.
rozwiązanie i przez kogo jest oferowane), bowiem jest on profesjonalnym uczestnikiem obrotu
gospodarczego, od którego można (a wręcz należy) wymagać należytego rozeznania w opisie
przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o którego
udzielenie się ubiega. Dodać również wypada, że jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek
wątpliwości w powyższym zakresie mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści
SIWZ, czego jednak nie uczynił. Wykonawca, który z takiego uprawnienia nie korzysta traci,
co do zasady, istotny argument umożliwiający mu zwalczanie zarzutu niezgodnego z prawem
odrzucenia złożonej przez niego oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
Skład orzekający Izby doszedł do wniosku, że opis przedmiotu zamówienia zawierał
precyzyjne wskazania dotyczące oczekiwanych przez Zamawiającego rodzajów gwintu,
przy czym ocena dopuszczalności ich wprowadzenia do SIWZ pod kątem uregulowań Pzp
powinna – jak wskazano – ewentualnie mieć miejsce znacznie wcześniej, w drodze
zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ. Zwraca przy tym uwagę,że równie precyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie rodzajów gwintowania
w pozostałych częściach zamówienia (również ze wskazaniem na konkretne rozwiązania) nie
stał na przeszkodzie złożeniu przez Odwołującego oferty na nie. Okoliczność ta może
powodować wątpliwość co do intencji Odwołującego, ponieważ sugeruje, że w części 5
zamówienia nie był on po prostu w stanie sprostać oczekiwaniom Zamawiającego. Jedynie na
marginesie można w tym miejscu dodać, że brak możliwości realizacji zamówienia przez
wszystkich wykonawców na rynku nie świadczy per se o naruszeniu przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Należy również zauważyć, że dopuszczenie na obecnym etapie Postępowania (tj. po
otwarciu ofert) możliwości dokonania oceny rozwiązań równoważnych w stosunku do
oczekiwanych przez Zamawiającego mogłoby w istocie stawiać w uprzywilejowanej pozycji
Odwołującego, jako że – gdyby dopuścić takie rozwiązanie ab initio – to pozostali wykonawcy
również mogliby z niego skorzystać, co z kolei mogłoby przełożyć się na ostateczny ranking
złożonych ofert.
Nie mogły również odnieść skutku argumenty o lepszym standardzie zaoferowanego
przez Odwołującego rozwiązania technologicznego, na potwierdzenie czego Odwołujący
przedstawił na rozprawie wzmiankowane wcześniej dowody. Jakkolwiek generalnie trafne są
argumenty odwołujące się do pełniejszego zaspokojenia potrzeb Zamawiającego, czy bardziej
racjonalnego wydatkowania środków publicznych, to jednak kwestie takie powinny być
rozstrzygane na wcześniejszym etapie Postępowania w drodze składania wniosków
o wyjaśnienie treści SIWZ, bądź środków ochrony prawnej, o czym była mowa powyżej.
W zakresie argumentacji związanej z wezwaniem Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty, w której to Zamawiający powołał się na potrzebę kompatybilności oferowanego mu
rozwiązania z funkcjonującą u Zamawiającego infrastrukturą Izba stwierdziła, że przy
omówionym ukształtowaniu postanowień SIWZ nie było ono w ogóle uzasadnione, jako że
sprawdzenie zgodności treści oferty z treścią SIWZ powinno odbyć się przez porównanie
oczekiwanego rozwiązania z rozwiązaniem zaoferowanym. Należy jednak zauważyć,że czynność ta nie wpłynęła na prawidłową, w ocenie Izby, kwalifikację oferty Odwołującego,
jako podlegającej odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co znalazło
odzwierciedlenie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Bowim S.A. z siedzibą w Sosnowcu
(41-200), przy ul. Niweckiej 1E i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Bowim S.A. z siedzibą w Sosnowcu (41-200), przy ul. Niweckiej 1E tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Bowim S.A. z siedzibą w Sosnowcu (41-200), przy ul.
Niweckiej 1E na rzecz Zamawiającego – Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku
(80-758), przy ul. Stary Dwór 9 kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 1799/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku (80-758), przy ul.
Stary Dwór 9 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na sukcesywną dostawę nowych (tj. wyprodukowanych w latach
2012-2016) bezszwowych rur okładzinowych i wydobywczych (znak sprawy: FH/ZP-6/2014),
zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 28 maja 2014 r., pod nr 2014/S 102-179548.
W dniu 22 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o odrzuceniu oferty wykonawcy Bowim S.A. z siedzibą w Sosnowcu (41-200),
przy ul. Niweckiej 1E, złożonej na część 5 Postępowania oraz o wyborze w tym zakresie oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę Proma S.A
z
siedzibą
w
SiemianowicachŚląskich
(41-100),
przy
ul.
Olimpijskiej
12
(dalej: „Wykonawca Proma”).
Powyższe czynności zaskarżone zostały odwołaniem wniesionym przez Bowim S.A.
(dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne uznanie, iż oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2. art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania i uznanie oferty
Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu w sposób naruszający uczciwą
konkurencję, to jest pomimo iż oferowane przez niego rury spełniają wszystkie
wymagania stawiane przez Zamawiającego, natomiast w zakresie gwintu w jakie
mają być wyposażone, rozwiązanie oferowane przez Odwołującego jest
równoważne, tak więc łącznie, oferowany przez niego produkt (rury z gwintem) jest
równoważny w rozumieniu przepisów Pzp,
3. art. 30 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą cech
technicznych i jakościowych z pominięciem Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru
Gospodarczego przenoszących te normy, tj. w niniejszej sprawie z odniesieniem do
normy PN-EN ISO 13679 w zakresie połączenia gwintowanego dla rur
wydobywczych i okładzinowych.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności odrzucenia jego oferty w części 5 Postępowania, a także o nakazanie ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części.
Odwołujący
stwierdził,że
jest
legitymowany
do
wniesienia
odwołania,
ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Dodał, że jego oferta była najkorzystniejsza w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert (cena – 100%) i gdyby nie jej odrzucenie zostałaby wybrana.
Na uzasadnienie sformułowanych zarzutów Odwołujący wskazał, że z treści
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej ofert dowiedział się, że przyczyną odrzucenia
jego oferty była okoliczność, że oferowane rury posiadają inne typy gwintów niż żądane przez
Zamawiającego. Oferowany przez Odwołującego gwint oznaczony jest symbolem TSHBlue,
a gwint żądany posiada oznaczenie TPG (TDS).
Odwołujący podkreślił, że jak wynika z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję. Dyspozycja ta wpisuje się
w naczelną zasadę każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wymagającą od zamawiającego prowadzenia postępowania właśnie w taki sposób,
aby zachować uczciwą konkurencję. Z art. 29 ust. 3 Pzp wynika z kolei, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych i patentów, chyba że
jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy „lub równoważny” Tymczasem, jak wynika z SIWZ, Zamawiający oznaczył przedmiot
zamówienia w sposób naruszający dyspozycję przepisu art. 29 ust. 3 Pzp,
określając właściwość gwintu symbolem przypisanym do zastrzeżonego patentem,
a jednocześnie będącym oznaczeniem handlowym, symbolu TPG. Dalej, w nawiasie,
wpisano symbol TDS nie wskazując przy tym funkcji jaką to oznaczenie pełni.
Odwołującemu kojarzy się ono z nazwą handlową dla innego opatrzonego patentem
rozwiązania zachodnioniemieckiej firmy Rather Kreuzweg z 1982 r., jednak w świetle
posiadanych przez niego informacji rozwiązanie to nie jest stosowane we współcześnie
wykonywanych instalacjach. Takie oznaczenie wskazuje, że Zamawiający nie odnosi się
w opisie przedmiotu zamówienia do oznaczenia o charakterze ogólnym, opartym na
nomenklaturze stosowanej dla gazoszczelnych połączeń gwintowych przyjętej w treści normy
PN-EN ISO 13679, lecz w istocie wskazuje specyficzne oznaczenie rozwiązania technicznego
objętego
zgłoszeniem
patentowym
nr
PL
215749
B1
jednego
producenta,
tj. Wykonawcy Proma. Na czwartej stronie opisu patentu wskazano, iż jego przedmiotem jest
„[…]rurowe połączenie gwintowe rur wiertniczych wydobywczych (TPG)[…]”. Okoliczności tej
dowodzi także załącznik do oferty złożonej przez Wykonawcę Proma, w związku z innym,
prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (PGNiG),
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w którym – w rubryce zawierającej
dane producenta i nazwę połączenia gwintowego według producenta – wykonawca ów
wskazał „[…]Proma sp. z.o.o. TPG[…]”. Wykonawca Proma jest zatem jedynym producentem
oferującym ten typ połączenia. Jednocześnie, wbrew ustawowemu obowiązkowi,
Zamawiający nie wskazał na możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego. Brak taki
nie oznacza jednak, zdaniem Odwołującego, że z obowiązku uwzględniania ofert
spełniających w inny sposób wymagania SIWZ, Zamawiający jest zwolniony.
Odwołujący podkreślił, że pomimo niedopuszczenia przez Zamawiającego oferowania
rozwiązań równoważnych złożył ofertę, która spełnia wszystkie wymogi formalne
i merytoryczne, proponując w zakresie rodzaju gwintu rozwiązanie równoważne.
Zatem pomimo tego, że pozostałe cechy oferowanych rury odpowiadały wprost wymaganiom
określonym w SIWZ, równoważność rozwiązania technicznego w zakresie gwintu,
należy uznać za czyniącą z całej oferty równoważną. Oferta równoważna to taka,
która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych
takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w SIWZ, lecz oznaczonych
innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Istotne jest, że produkt równoważny
nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne zbliżone do
produktu referencyjnego cechy i parametry (tak: KIO w wyroku z dnia 17 grudnia 2012 r.,
sygn. akt KIO 2621/12, LEX nr 1254810). Odwołujący podkreślił, że zaoferował rury
wyposażone w gwint TenarisHydrill Blue, który spełnia najwyższe standardy wymagane dla
gazoszczelnych połączeń gwintowych stawiane przez normę PN-EN ISO 13679.
Wedle klasyfikacji stosowanej przez nią połączenie TenarisHydrill Blue mieści się
w najwyższej kategorii oznaczonej jako CAL IV. Tym samym, nie analizując do jakiej kategorii
należy połączenie gwintowe TPG (TDS) można jednoznacznie stwierdzić, iż połączenie
TenarisHydrill Blue nie jest na pewno połączeniem o niższej jakości. Odwołujący podał,że zgodnie z art. 30 ust. 1 Pzp to Polskie Normy przenoszące normy europejskie stosowane
na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego, stanowić mają podstawowy punkt
odniesienia dla definiowania przedmiotu zamówienia publicznego. Na poparcie powyższych
twierdzeń
Odwołujący
dostarczył
Zamawiającemu
wydane
przez
producenta,
tj. Tenaris Silcotub (spółkę z siedzibą w Rumunii należącą do włoskiego producenta Tenaris)
szczegółowe informacje o jego cechach oraz wykaz przedsięwzięć dla jakich rury wyposażone
w te połączenia gwintowe były dostarczane. Udzielił następnie Zamawiającemu
wyczerpujących wyjaśnień znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Złożone przez
Odwołującego załączniki do oferty obejmowały m.in. opis techniczny gazoszczelnego
połączenia gwintowego TenarisHydrill Blue, wskazujący w szczególności na jego zgodność
z normą PN-EN ISO 13679, a także wykaz przedsięwzięć w jakich wykorzystano rozwiązanie
gwintowe TenarisHydrill Blue, z którego wynika, iż jest ono używane na inwestycjach
najpoważniejszych firm wydobywczych (np. Shell Quatar, AGIP, Shell USA, ExxonMobil,
ConocoPhilips i innych). Odwołujący kategorycznie stwierdził, iż oferowane przez niego
połączenie gwintowe spełnia wymóg Zamawiającego, tyle że w odmienny sposób.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 16 lipca 2014 r.
Zamawiający wezwał go do podania, czy oferowane połączenie TenarisHydrill Blue jest
kompatybilne z połączeniem TPG (TDS), tj. czy połączenia ofertowanych rur można połączyć
ze stosowanym u Zamawiającego wyposażeniem wgłębnym. W odpowiedzi na to pytanie
Odwołujący wskazał, że z SIWZ nie wynika, aby kompatybilność względem jakiegoś
konkretnego połączenia była cechą, jaka powinna charakteryzować oferowany gwint.
Podkreślił, że w SIWZ Zamawiający w żaden sposób nie wskazał na kompatybilność,
tym bardziej na kompatybilność względem czegokolwiek. Przesłanka istnienia lub braku
kompatybilności nie może zatem stanowić przesłanki oceny ofert. Z tego wynika,że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego nie dlatego, że połączenie gwintowe nie spełnia
określonych wymogów technicznych, ale z uwagi na niekompatybilność z obecnie
stosowanymi połączeniami, a zatem w oparciu o kryterium niewskazane w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia 22 lipca 2014 r. wyjaśnił, iż powszechnie
stosowanym w takich przypadkach rozwiązaniem technicznym jest łącznik.
Odwołujący podniósł dodatkowo, iż spełnianie przez oferowane przez niego rury
z połączeniem TenarisHydrill Blue wymagań normy PN-EN ISO 13679, wobec braku
przesłanki oceny ofert pod kątem kompatybilności, w sposób wystarczający uzasadnia brak
przesłanki do odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie zarzucił mu, że jego oferta nie spełnia
w zakresie typu połączenia wymogów stawianych przez tą normę, lecz to, że jej przedmiotem
jest inny niż gwint TPG typ gwintu. Zaznaczył również, że poza połączeniami TPG
i TenarisHydrill Blue istnieją jeszcze inne połączenia spełniające surowe wymagania normy
PN-EN ISO 13679, a zatem także inni potencjalni oferenci mogli złożyć w Postępowaniu swoje
oferty. W świetle tak ukształtowanych zapisów SIWZ dotyczących rodzaju połączenia
gwintowego oferty, poza Odwołującym, złożył właściciel praw do gwintu TPG –
Wykonawca Proma oraz Wykonawca Impexrur oferujący rury z gwintem TPG, ale tylko
dlatego, że zostaną one dla niego wykonane przez Wykonawcę Proma. Powyższe dowodzi,że w rzeczywistości Wykonawca PROMA, jako jedyny producent gwintu TPG, mógł spełnić
kryterium dotyczące tego elementu rury.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie,
a z ostrożności procesowej – o oddalenie w całości.
Na uzasadnienie pierwszego z wniosków zawartych w odpowiedzi na odwołanie
(odrzucenie środka ochrony prawnej) Zamawiający oświadczył, że Odwołujący pod pozorem
zaskarżenia czynności odrzucenia jego oferty stara się zakwestionować postanowienia SIWZ,
co jest działaniem niedopuszczalnym, albowiem spóźnionym. W odwołaniu od czynności
odrzucenia oferty powołano się na argumenty odnoszące się do rzekomej nieprawidłowości
treści postanowień SIWZ, a ściślej do nieprawidłowego sformułowania opisu przedmiotu
zamówienia, tj. z naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 i art. 30 Pzp. Takie zarzuty są zdecydowanie
spóźnione i niedopuszczalne, a odwołanie winno zostać odrzucone, z uwagi na upływ terminu
do jego wniesienia, wynikający z przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący załączył do odwołania m.in. ofertę złożoną
w Postępowaniu, obejmującą pismo z dnia 1 lipca 2014 r., w którym przestawił swoje
stanowisko odnośnie treści oferty. Posłużył się w nim identyczną argumentację dotyczącą
postanowień SIWZ w zakresie rzekomego naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 Pzp,
jak w późniejszej korespondencji do Zamawiającego z dnia 22 lipca 2014 r.,
stanowiącej wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Na tej podstawie stwierdził,że z zakwestionowanymi odwołaniem postanowieniami SIWZ Odwołujący nie zgadzał się już
wcześniej i powinien był dać temu wyraz wnosząc odwołanie od nich, a ewentualnie –
od czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, których nie musiał składać.
Zamawiający – odnosząc się stricte do zarzutów odwołania – stwierdził, że są one
nietrafne, wobec czego odwołanie powinno zostać oddalone.
Na wstępie podkreślił, że jego prawem i obowiązkiem jest racjonalna ocena własnych
potrzeb tak pod względem technicznym, jak i ekonomicznym i pod tym kątem opisywanie
przedmiotu zamówienia publicznego. Zaznaczył, że nie chodzi tu tylko o rodzaj potrzeb,
ale i konkretne wymagania co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych konkretnych
parametrów technicznych. Ocena dokładnych wymagań wynika ze specyfiki prowadzonej
działalności, potrzeb i możliwości ekonomicznych oraz racjonalizowania wydatkowaniaśrodków objętych nadzorem publicznym, ponieważ celem wprowadzenia przepisów Pzp jest
m.in. efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi. Dodał, że obowiązki
zamawiającego wynikające z art. 29 ust. 2 i 3 Pzp nie mogą być interpretowane w taki sposób,
aby prowadziły do ingerencji w jego decyzje odnośnie przedmiotu zamówienia, który jest mu
potrzebny do prowadzenia działalności. Zamawiający podsumował, że przedstawione powyżej
okoliczności uprawniały go do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia ze wskazaniem
rodzaju gwintowania jako TPG (TDS), charakteryzującego się określonym kształtem
i zarysem.
Zamawiający wyjaśnił, że rury będące przedmiotem dostawy to jedynie element
osprzętu całej instalacji wgłębnej odwiertu służącej do eksploatacji kopalin ze złóż.
Rury połączone są ze sobą i z pozostałymi elementami wyposażenia wgłębnego w takich
odwiertach. Wskazanie określonego typu gwintowania było wynikiem potrzeby uzupełnienia
stanów magazynowych rur w zakładzie Zamawiającego w celu wymiany zużytych rur
w odwiertach. Pozostałe elementy wyposażenia wgłębnego używane obecnie, w tym
w połączeniu z rurami (np. buty, łączniki posadowe, pup-jointy, zawory wgłębne,
elektryczne pompy wgłębne, wieszaki i pakery) posiadają gwinty identyczne w stosunku do
zamawianych w części 5 rur o gwincie typu TPG/TDS. Gwinty TPG i TDS wobec oferowanego
przez Odwołującego gwintu TSH Blue nie są kompatybilne, tzn. nie skręcą się ze sobą
bezpośrednio w sposób zapewniający gazoszczelność. To z kolei wymuszałoby na
Zamawiającym (w przypadku zakupu rur z gwintem TSH Blue) konieczność stosowania
łączników przejściowych pomiędzy rurami, a każdym elementem wyposażenia wgłębnego.
Natomiast łączenie rur z gwintem TPG/TDS z posiadanym przez Zamawiającego
wyposażeniem wgłębnym może nastąpić bez konieczności stosowania łączników
przejściowych lub dodatkowych usług i prac (bez ich zakupu, czy też względnie przerobienia
samego gwintu TSH Blue na gwint TPG/TDS, z uprzednim demontażem i przestojem).
Zamawiający zaznaczył, że jako otworowy zakład górniczy wykonuje, posiada i eksploatuje
wiele odwiertów w ramach złoża B3 i B8. Ujednolicenie typu gwintowania w zakresie osprzętu
cementacyjnego odwiertów, jak i wyposażenia wgłębnego do eksploatacji we wszystkich
instalacjach zakładu górniczego pozwala na zamienne używanie tych samych elementów
wyposażenia wgłębnego z użyciem rur w odwiertach na złożu B3 i B8 (także po ich
regeneracji). Służby techniczne Zamawiającego zwracają uwagę na zapewnienie gwarancji
skręcenia ze sobą dwóch różnych gwintów bez ujemnego wpływu na parametry użytkowe
takiego połączenia, np. poprzez konieczność zastosowania przejściówki. Zatem określony dla
przedmiotu zamówienia (rur) parametr techniczny w postaci rodzaju gwintowania znajdował
uzasadnienie nie tylko w bieżących potrzebach Zamawiającego (uzupełnieniu stanów
magazynowych), ale również był istotny ze względu na jego funkcję, jako elementu
pomocniczego
instalacji
w
ciągłym
ruchu
zakładu
górniczego
otworowego.
Dookreślenie wymagań technicznych co do sposobu gwintowania wynikał z konieczności
zapewnienia ciągłości pracy, szybkości ewentualnych remontów lub wymiany rur,
wielofunkcyjności zastosowania przedmiotu dostawy oraz racjonalizowania wydatków przez
zapobieganie ponoszeniu dodatkowych wydatków rzędu miliona złotych na przejściowe
łączniki albo koszty modyfikacji gwintów po to, aby móc zastosować „od ręki" zamówione towary.
Zamawiający stwierdził, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
konkretnej normy technicznej dotyczącej wyłącznie rur. Przekonanie Odwołującego,że Zamawiający powinien opisać sposób połączenia rur wyłącznie przez wskazanie normy
PN-EN ISO 13679:2009 jest całkowicie błędne, ponieważ norma ta w ogóle nie dotyczy
sposobu wykonywania gazoszczelnych połączeń gwintowych, a jedynie procedury badania
takich połączeń w warunkach laboratoryjnych. Wobec tego takie wskazanie żadną miarą nie
byłoby wystarczające z punktu widzenia celu zamówienia. Obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia przy przestrzeganiu norm nie stoi w sprzeczności z możliwością ustalenia przez
Zamawiającego takich wymagań, co do przedmiotu zamówienia, które nie są przez normę
przewidziane, dlatego że są wyższe niż przewiduje norma lub doprecyzowują elementy
przedmiotu zamówienia określone odpowiednią normą. Na tej podstawie zarzut naruszenia
przepisu art. 30 Pzp Zamawiający uznał za nieuzasadniony.
Wobec powyższego, przy takim określeniu przedmiotu zamówienia nie można było
uznać
rozwiązania
oferowanego
przez
Odwołującego
za
zgodne
z
SIWZ.
Zamawiający kierując się ww. celami i założeniami wskazał w SIWZ oczekiwania istotne
i szczegółowe odnośnie parametru gwintowania rur będących przedmiotem zamówienia, bez
którego spełnienia spowodowałoby, iż zamówienie wyrządziłoby znaczną szkodę
Zamawiającemu i wprowadziło nieporządek organizacyjny (magazynowy, inwentaryzacyjny)
zagrażający ciągłości pracy i bezpieczeństwu eksploatacji instalacji górniczych. W sytuacji,
jeśli istnieje rozwiązanie techniczne lepsze, efektywniejsze i co ważniejsze – bezpieczniejsze
– tj. bez użycia przejściówek (łączników przejściowych), to oczekiwanie przez wykonawcę
(oferenta), w imię poczucia uczciwej konkurencji, swoistego pogarszania przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego, nie jest ochroną, ale zaprzeczeniem idei konkurencyjności,
z którą nieodzownie połączony jest postęp techniczno-technologiczny.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 i 3 Pzp Zamawiający zaprzeczył,
jakoby określił rodzaj gwintowania rur za pomocą konkretnego patentu lub poprzez wskazanie
konkretnego wykonawcy. Zamawiający nie użył w SIWZ ani nazwy Proma sp. z .o.o., ani nazwy
patentu „Proma sp. z o.o. TPG", czy numeru zgłoszenia patentowego. Zauważył,że Odwołujący pominął, iż połączenia TPG i TDS to dwa odmienne, choć kompatybilne
rozwiązania. Według wiedzy Zamawiającego gazoszczelne połączenie TDS jest stosowane
przez szereg firm o zasięgu światowym, na dowód czego do odwołania załączył listę
podmiotów posługujących się takim rozwiązaniem. Co zaś dotyczy połączenia TPG, to istotnie
jest ono rozwiązaniem autorskim Wykonawcy Proma, jednakże w żaden sposób nie narusza
to zasad uczciwej konkurencji. Niepodważalnym zaprzeczeniem zasadności prezentowanego
przez Odwołującego stanowiska jest okoliczność udziału w Postępowaniu i złożenia
nieodrzuconej oferty w części 5 przez niepowiązanego z ww. Wykonawcę lmpoxrur.
Zamawiający podał, że opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji,
gdy co najmniej dwóch wykonawców może zaoferować produkt spełniający wymogi
Zamawiającego. Nie było żadnych przeszkód wynikających ze sposobu opisu przedmiotu
zamówienia, aby złożenie oferty na dostawę rur z gwintami TPG lub TDS nastąpiło ze strony
kilku lub więcej podmiotów. W pełni prawdopodobna jest, w ocenie Zamawiającego, sytuacja,
iż oferta innych wykonawców (nie tylko bezpośrednich producentów rur, ale i sprzedawców),
mogłaby być równie atrakcyjna. Byłoby to uzależnione od tego, w jakiej ilości, za ile, z jakim
rabatem itp. odbiorca uprzednio zakupił ofertowane w przetargu rury i jaką marżę w ramach
złożonej oferty chce uzyskać. W każdym przypadku opis przedmiotu zamówienia nie
ograniczał żadnego z wykonawców, którzy dostarczają rury z ogwintowaniem TPG lub TDS.
Zamawiający zwrócił również uwagę na rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do
zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Podkreślił,że ogólnej zasady rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust. 1
Pzp) nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji,
ale o możliwości naruszenia konkurencji. Sformułowanie hipotezy przepisu nie ma charakteru
tworzącego domniemanie faktyczne lub prawne, jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia
winien być uznawany za opis naruszający wspomniany przepis, dopóki Zamawiający nie
udowodni, że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru
dowodzenia okoliczności przeciwnych na Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodzenia faktów,
a zarzuty odwołania są nie tylko spóźnione, ale przede wszystkim nietrafne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Ustalono,że
Odwołujący
posiada
interes
w
uzyskaniu
zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Rozstrzygając o wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, jako wniesionego
po upływie ustawowego terminu Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 maja 2014 r., pod nr 2014/S 102-179548. W tej dacie Zamawiający
zamieścił również na stronie internetowej treść SIWZ (vide protokół postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego – ust. 5 pkt 1 i ust. 6). To zaś, biorąc pod uwagę wartość
zamówienia, powodowało, że zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, termin na wniesienie
odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ wynosił 10 dni i upływał
w dacie 7 czerwca 2014 r.
Odwołujący w treści odwołania wniesionego w dniu 1 września 2014 r. zaskarżył
czynność odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i wyboru oferty
najkorzystniejszej, ale jednocześnie sformułował zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia podnosząc w petitum odwołania naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30
ust. 1 Pzp. Ustalono również, że Odwołujący nie wniósł odwołania wobec treści Ogłoszenia
i postanowień SIWZ, ani nie składał w zaskarżonym później zakresie wniosków o wyjaśnienie
treści SIWZ.
W tak ustalonych okolicznościach Izba uznała, że jakkolwiek wniosek Zamawiającego
nie zasługuje na uwzględnienie, tym niemniej część zarzutów odwołania jest spóźniona,
wobec czego nie może podlegać merytorycznemu rozstrzygnięciu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że zostało
ono wniesione po upływie terminów określonych w przepisach Pzp. Terminy te określone
zostały w art. 182 ust. 1-4 Pzp, przy czym dla odwołania wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub 5 dni
od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Podkreślenia wymaga, że wzmiankowane powyżej terminy mają charakter zawity
(prekluzyjny), co oznacza, że niepodjęcie określonej czynności przez uprawniony podmiot
w okresie zakreślonym takim terminem powoduje wygaśnięcie przysługującego mu prawa do
tej czynności.
Wobec powyższego nie może budzić wątpliwości, że zarzuty związane z opisem
przedmiotu zamówienia, jako dotyczące czynności mogących stanowić samodzielną
podstawę do wniesienia odwołania we wcześniejszym terminie, zostały zgłoszone po jego
upływie, a skoro nie podlega on przywróceniu, nie mogły zostać merytorycznie rozstrzygnięte.
Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu art. 180
ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1-4 i art. 189 ust. 3 Pzp, bowiem pozwalałoby w istocie na obejście
prawa, czyniąc również zbędnymi terminy na zaskarżanie czynności poprzedzających wybór
najkorzystniejszej oferty.
Na marginesie Izba zwraca uwagę, że Odwołujący – zarówno w załączonej do złożonej
oferty korespondencji z dnia 1 lipca 2014 r., jak i w późniejszej odpowiedzi na żądanie złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty (pismo z dnia 22 lipca 2014 r.) w istocie podważał
zasadność postanowień SIWZ odnoszących się do wymaganych w części 5 Postępowania
typów gwintowania, ale nie uczynił tego w formie przewidzianej przepisami prawa (art. 180 ust.
1 Pzp).
Wobec powyższego ocenie Izby podlegała zatem wyłącznie czynność odrzucenia
oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z niezakwestionowanymi w przepisanej
prawem formie postanowieniami SIWZ.
We wspomnianym zakresie Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił opis przedmiotu
zamówienia w sekcji II.1.5) Ogłoszenia (odpowiednio – części II ust. 1 SIWZ). W części 5
Postępowania (zwanej przez Zamawiającego „zadaniem”) Zamawiający wymagał
dostarczenia rur wydobywczych, manipulaków i łączników wyposażonych w gwint rodzaju
TPG (TDS). Zamawiający zawarł również szczegółowe wymagania dotyczące rur,
w tym w odniesieniu do konkretnych norm i wymagań (patrz sekcja II.1.5) Ogłoszenia i część
II ust. 2 SIWZ).
Odwołujący złożył ofertę na część 5 Postępowania oferując Zamawiającemu dostawę
rur, manipulaków i łączników wyposażonych w gwint TSH Blue. Do oferty – jak wskazano
powyżej – Odwołujący załączył pismo datowane na 1 lipca 2014 r. wyjaśniające przyczyny
zaoferowania innego rodzaju gwintowania, których upatrywał w niewłaściwym opisie
przedmiotu zamówienia. Wobec tego Zamawiający, działając w trybie przepisu art. 87 ust. 1
Pzp, wezwał Odwołującego m.in. do potwierdzenia kompatybilności zaoferowanego
połączenia gwintowego z wymaganym postanowieniami SIWZ. W odpowiedzi, pismem z dnia
22 lipca 2014 r., Odwołujący podał, że połączenie TSH Blue spełnia wszystkie wymogi
techniczne wynikające z jego przeznaczenia, jest zgodne z normą PN-EN ISO 13679 w
zakresie najwyższego standardu gazoszczelności, tj. CAL IV. Zwrócił także uwagę, że SIWZ
nie operuje pojęciem kompatybilności oraz że praktyką jest stosowanie różnego typu
łączników przejściowych w celu umożliwienia połączenia rur wyposażonych w różne typy
gwintów.
W
zawiadomieniu
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty
Zamawiający
–
podając przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego – wskazał, że jej treść nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie rodzaju gwintowania.
Na rozprawie Zamawiający podtrzymał stanowisko w przedmiocie podstaw odrzucenia
oferty Odwołującego. Z kolei Odwołujący argumentował, że brak dopuszczalności oferowania
rozwiązań równoważnych do oczekiwanych przez Zamawiającego, nie powoduje konieczności
odrzucenia takiej oferty i nie stoi na przeszkodzie możliwości uznania jej za najkorzystniejszą,
zwłaszcza w sytuacji, w której zaproponowane przez wykonawcę rozwiązania są w istocie
lepsze od przewidzianych przez Zamawiającego. Odwołujący ocenił, że z taką właśnie
sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z treści wydruku elektronicznego opisującego proces oceny najlepszych połączeń
według normy ISO 13679 oraz z treści formularza ofertowego złożonego przez
Wykonawcę Proma w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG pn.: „Dostawa rur
okładzinowych oraz wydobywczych wraz z osprzętem dla potrzeb otworów wiertniczych
realizowanych przez PGNiG S.A. (znak sprawy: ZP/2013/272/GE/D), na okoliczność, że oferta
odwołującego zawiera rozwiązania równoważne względem przewidzianych w SIWZ,
które dodatkowo charakteryzują się wyższym poziomem gazoszczelności niż rozwiązanie
zaoferowane przez Wykonawcę Proma.
W świetle przedstawionych okoliczności Izba stwierdziła, że zarzut nie mógł zostać
uwzględniony. Wymaganie Zamawiającego w zakresie rodzaju gwintowania zostało
postawione jako alternatywa w postaci gwintów TPG i TDS. Nie mogła być wzięta w tym
zakresie pod uwagę okoliczność, że – jak na to wskazywał Odwołujący w treści odwołania –
nie mógł zidentyfikować gwintu typu TDS z żadnym z oferowanych na rynku rozwiązań
(stwierdził ponadto, że dopiero z odpowiedzi na odwołanie dowiedział się o tym czym jest ww.
rozwiązanie i przez kogo jest oferowane), bowiem jest on profesjonalnym uczestnikiem obrotu
gospodarczego, od którego można (a wręcz należy) wymagać należytego rozeznania w opisie
przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o którego
udzielenie się ubiega. Dodać również wypada, że jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek
wątpliwości w powyższym zakresie mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści
SIWZ, czego jednak nie uczynił. Wykonawca, który z takiego uprawnienia nie korzysta traci,
co do zasady, istotny argument umożliwiający mu zwalczanie zarzutu niezgodnego z prawem
odrzucenia złożonej przez niego oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
Skład orzekający Izby doszedł do wniosku, że opis przedmiotu zamówienia zawierał
precyzyjne wskazania dotyczące oczekiwanych przez Zamawiającego rodzajów gwintu,
przy czym ocena dopuszczalności ich wprowadzenia do SIWZ pod kątem uregulowań Pzp
powinna – jak wskazano – ewentualnie mieć miejsce znacznie wcześniej, w drodze
zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ. Zwraca przy tym uwagę,że równie precyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie rodzajów gwintowania
w pozostałych częściach zamówienia (również ze wskazaniem na konkretne rozwiązania) nie
stał na przeszkodzie złożeniu przez Odwołującego oferty na nie. Okoliczność ta może
powodować wątpliwość co do intencji Odwołującego, ponieważ sugeruje, że w części 5
zamówienia nie był on po prostu w stanie sprostać oczekiwaniom Zamawiającego. Jedynie na
marginesie można w tym miejscu dodać, że brak możliwości realizacji zamówienia przez
wszystkich wykonawców na rynku nie świadczy per se o naruszeniu przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Należy również zauważyć, że dopuszczenie na obecnym etapie Postępowania (tj. po
otwarciu ofert) możliwości dokonania oceny rozwiązań równoważnych w stosunku do
oczekiwanych przez Zamawiającego mogłoby w istocie stawiać w uprzywilejowanej pozycji
Odwołującego, jako że – gdyby dopuścić takie rozwiązanie ab initio – to pozostali wykonawcy
również mogliby z niego skorzystać, co z kolei mogłoby przełożyć się na ostateczny ranking
złożonych ofert.
Nie mogły również odnieść skutku argumenty o lepszym standardzie zaoferowanego
przez Odwołującego rozwiązania technologicznego, na potwierdzenie czego Odwołujący
przedstawił na rozprawie wzmiankowane wcześniej dowody. Jakkolwiek generalnie trafne są
argumenty odwołujące się do pełniejszego zaspokojenia potrzeb Zamawiającego, czy bardziej
racjonalnego wydatkowania środków publicznych, to jednak kwestie takie powinny być
rozstrzygane na wcześniejszym etapie Postępowania w drodze składania wniosków
o wyjaśnienie treści SIWZ, bądź środków ochrony prawnej, o czym była mowa powyżej.
W zakresie argumentacji związanej z wezwaniem Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty, w której to Zamawiający powołał się na potrzebę kompatybilności oferowanego mu
rozwiązania z funkcjonującą u Zamawiającego infrastrukturą Izba stwierdziła, że przy
omówionym ukształtowaniu postanowień SIWZ nie było ono w ogóle uzasadnione, jako że
sprawdzenie zgodności treści oferty z treścią SIWZ powinno odbyć się przez porównanie
oczekiwanego rozwiązania z rozwiązaniem zaoferowanym. Należy jednak zauważyć,że czynność ta nie wpłynęła na prawidłową, w ocenie Izby, kwalifikację oferty Odwołującego,
jako podlegającej odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co znalazło
odzwierciedlenie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
