rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-16
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-16
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1795/14
KIO 1795/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r.
przez wykonawcę: Green Operator sp. z o.o. w Warszawie (02-761), ul. Cypryjska 2G
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Gminę
Drohiczyn,
ul. Kraszewskiego 5, 17-312 Drohiczyn
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r.
przez wykonawcę: Green Operator sp. z o.o. w Warszawie (02-761), ul. Cypryjska 2G
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Gminę
Drohiczyn,
ul. Kraszewskiego 5, 17-312 Drohiczyn
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Green Operator sp. z o.o. w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Green
Operator sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 1795/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Zaprojektowanie, wybudowanie i operowanie nadbużańskiej
szerokopasmowej sieci dystrybucyjnej” zostało wszczęte przez Gminę Drohiczyn, zwaną
dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 072-123305) w dniu 11 kwietnia 2014 r.
W dniu 4 sierpnia 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: Green Operator sp. z o.o.
w Warszawie, zwany dalej Odwołującym. Zarzucał on Zamawiającemu:
1. „naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, iż w postępowaniu
nie złożono oferty niepodlegającej odrzuceniu;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z uznaniem, że treści oferty Odwołującego
jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. naruszenie 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.4 pzp poprzez nieprawidłowe uznanie,
iż wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a tym samym oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
5. naruszenie art. 7 ust.3 pzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, czynności wykluczenia go z udziału
w postępowaniu oraz czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty, a następnie
dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane przez
Zamawiającego i potwierdzone za zgodność z oryginałem, a także dokumenty
przedstawione przez Odwołującego wraz z odwołaniem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) opisał warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
w tym m.in. w pkt 9.2.2 SIWZ dookreślił on warunki dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia, zaś w pkt 9.2.4 SIWZ warunki dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. W ramach drugiego z przywołanych warunków wymagał on
od wykonawców, aby ci wykazali mu fakt dysponowania jedenastoma rodzajami różnych
ekspertów, w tym m.in. oznaczoną jako „ekspert 1 – Kierownik Projektu” co najmniej jedną
osobą posiadającą „co najmniej 3-letnie doświadczenie w kierowaniu lub zarządzaniu
realizacją co najmniej 2 projektów inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy
obiektów liniowych w rozumieniu art.3 pkt.3a ustawy Prawo budowlane, o wartości
min 20.000.000 zł brutto każdy”.
W pkt 10.1.9 SIWZ Zamawiający wskazał, że „Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art.26 ust.2 b ustawy, a podmioty te będą brały udział
w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia
w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt.10.1.1 –
10.1.8 niniejszej SIWZ.”, tj. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz
odpowiednich odpisów, zaświadczeń i informacji z właściwych rejestrów.
Zgodnie z pkt 10.2.3 SIWZ, dla umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji warunku opisanego
w pkt. 9.2.4 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani m.in. do złożenia wraz z ofertą wykazu
osób, którego wzór stanowił załącznik nr 6 do SIWZ.
W punktach 10.2.6 i 10.2.7 Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do zasad,
na których wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia mogli powoływać się na potencjał podmiotów trzecich:
„10.2.6 Zgodnie z art. 26 ust.2b ustawy pzp Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca, w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów (tj. w formie oryginału, podpisane przez osobę
uprawnioną do reprezentowania podmiotu) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
10.2.7 Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.22
ust.1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art.26 ust.2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda przedstawienia
następujących dokumentów:
a)
w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów, w zakresie warunków,
o których mowa w art.22 ust.1 pkt 4 ustawy i opisanych przez Zamawiającego
w pkt. 9.2.5 niniejszej SIWZ – dokumentów, o których mowa w pkt 10.2.4
ppkt a) i b).
b)
w każdym przypadku – dokumentów dotyczących w szczególności:
i.
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
ii.
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia,
iii.
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem,
iv.
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia.”
Zgodnie z pkt 10.5.1 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani przestawić wraz z ofertą „Karty
katalogowe wszystkich urządzeń aktywnych wymienionych w załączniku nr 8 do SIWZ”.
Jedynym wykonawcą, który złożył Zamawiającemu w odpowiednim terminie swoją ofertę,
był Odwołujący.
Przedstawił on wraz ze swoją ofertą wymagane w SIWZ wykazy (robót budowlanych,
głównych dostaw i usług oraz osób), w których wskazał, że polega on na wiedzy i
doświadczeniu oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów.
Do wykazów załączył zobowiązania podmiotów, na których potencjał się powoływał. Złożył
również sporządzone w języku angielskim karty katalogowe urządzeń aktywnych.
Pismem z dnia 30 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
sporządzonych we właściwej formie kart katalogowych (kopia potwierdzona za zgodność
z oryginałem) wraz z tłumaczeniem na język polski. W piśmie tym wezwał on również
Odwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów odnoszących się do podmiotów
udostępniających wykonawcy swój potencjał, a w szczególności do przedstawienia
dokumentów, z których wynikałoby, że powołane udostępnienie potencjału ma charakter
realny. W odniesieniu do wskazanej w wykazie osób jako ekspert nr 1 osoby, Zamawiający
stwierdził, iż wykazane zostało doświadczenie 35-ciomiesięczne, podczas gdy zgodnie
z warunkiem okres wykazywanego doświadczenia powinien wynosić co najmniej
36 miesięcy. Mając to na uwadze wezwał Odwołującego do uzupełnienia również wykazu
osób w tym zakresie.
Pismem z dnia 7 sierpnia 2014 r. Odwołujący odpowiedział na powołane wezwanie.
Oświadczył, iż przedstawia w załączeniu karty katalogowe sporządzone w języku polskim
poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Stanął na stanowisku,
iż nie jest konieczne w świetle obowiązujących przepisów, aby podmiot udostępniający mu
swoje zasoby uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Jednocześnie przedstawił Zamawiającemu porozumienia z poszczególnymi podmiotami,
na których potencjał w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia powołał się
w uzupełnionych wykazach (robót budowlanych, głównych dostaw i usług). Z powołanym
pismem złożył również Zamawiającemu uzupełniony wykaz osób, z którego, jak oświadczył
„wynika, że wykonawca bezpośrednio dysponuje wymienionymi w wykazie osobami,
na podstawie umów cywilnoprawnych”. Wykaz ten opatrzony był datą 8 sierpnia 2014 r.
W tym samym wykazie, w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji „ekspert 1 –
kierownik projektu” Odwołujący przywołał, obok pierwotnie wskazanych, trzy nowe prace
mające potwierdzać doświadczenie wykazywanej osoby.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do jednoznacznego
przesądzenia, czy podmioty trzecie, na których potencjał się powołał, będą brały udział
w realizacji zamówienia. Żądał również od Odwołującego wyjaśnienia na jakiej podstawie
dysponował on osobami wskazanymi do pełnienia funkcji eksperta 9 i 11 na dzień składania
ofert.
Odwołujący, w odpowiedzi na powołane wezwanie, w piśmie z dnia 20 sierpnia 2014 r.
wyjaśnił, że udział podmiotów trzecich będzie polegał na doradztwie i konsultacjach,
co wynika z treści przedstawionych Zamawiającemu porozumień. Oświadczył też, że treść
ujawniona w wykazie osób uzupełnionym w toku postępowania o udzielenie zamówienia
była aktualna także na dzień składania ofert.
Zamawiający uznał przedstawione mu wyjaśnienia za niewystarczające, a przedstawione
dokumenty
i
oświadczenia
za
niepotwierdzające
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednimi osobami. Ponadto uznał, iż Odwołujący nie przedstawił sporządzonych
w odpowiedniej formie dokumentów potwierdzających zgodność treści oferty z treścią SIWZ,
stąd złożona przez niego oferta winna zostać odrzucona.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
W pierwszej kolejności twierdził on, przedstawił w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
karty katalogowe sporządzone w języku polskim poświadczone za zgodność z oryginałem,
czym uczynił zadość wymaganiom określonym w SIWZ, stąd odrzucenie złożonej
przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp było bezzasadne.
Podtrzymał stanowisko wyrażone w pismach kierowanych do Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym nie jest konieczne w świetle
obowiązujących przepisów, aby podmiot udostępniający mu swoje zasoby uczestniczył
w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Twierdził on, iż z przedstawionych
Zamawiającemu dokumentów i oświadczeń, w szczególności z uzupełnionych porozumień
z podmiotami trzecimi, wynika w sposób dostateczny, że spełnione zostały wszystkie
przesłanki skutecznego powołania się na potencjał podmiotów trzecich przy wykazywaniu
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta 1 Odwołujący twierdził,
co wyraził dobitniej w toku rozprawy przed Izbą, iż już z treści pierwotnego wykazu osób
wynikało, że osoba ta legitymuje się odpowiednim okresem doświadczenia. Jego zdaniem
dla ustalenia okresu doświadczenia koniecznym było zsumowanie wykazywanego czasu
pracy na każdej z wykazywanych robót.
W odniesieniu do osób wskazanych do pełnienia funkcji eksperta 9 i 11 Odwołujący uważał,że z przedstawione przez niego dokumenty i oświadczenia potwierdzają fakt dysponowania
wykazywanymi osobami w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Uwzględniając te okoliczności, Odwołujący twierdził, iż nie było również podstaw
do wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym
Zamawiający nie był władny unieważnić prowadzonego przez siebie postępowania.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż niektóre ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów nie znajdują
oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane, iż Zamawiający
w sposób nieznajdujący uzasadnienia w treści SIWZ uznał, że przedstawione przez
Odwołującego
karty
katalogowe
urządzeń
aktywnych
zostały
przedstawione
w nieodpowiedniej formie.
Obowiązek przedstawienia powołanych kart został ustanowiony w pkt 10.5.1 SIWZ. Zgodnie
z pkt 10.6.4 SIWZ „dokumenty wymienione w Rozdziale 10 są składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę”. W pkt 10.6.3 SIWZ
postanowiono zaś, że „dokumenty sporządzone w języku obcym są składane
wraz
z
tłumaczeniem
na
język
polski”.
Z
tego
ostatniego
zapisu
wynika,że tylko gdy przedstawiane zamawiającemu dokumenty są sporządzone w języku obcym,
należy je złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski. Nie sposób jednak z niego wywodzić,że jeżeli w obrocie funkcjonują równolegle dokumenty o tej samej treści,
przy czym sporządzone w różnych językach, to obowiązkiem wykonawcy jest przedstawić
w odpowiedniej formie dokument sporządzony w języku obcym, a wraz z nim dokument
o tej samej treści sporządzony w języku polskim i ten ostatni traktować jako tłumaczenie tego
pierwszego. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 7 sierpnia 2014 r.
(podtrzymanymi w odwołaniu, a także w toku rozprawy przed Izbą) w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia kopii kart złożonych wraz z ofertą poświadczonych za zgodność
z oryginałem złożył on karty sporządzone w języku polskim poświadczone za zgodność
z oryginałem, stąd nie było już koniecznym przedstawianie kopii kart sporządzonych
w języku angielskim poświadczonych za zgodność z oryginałem. W toku postępowania
odwoławczego Zamawiający nie wykazał, aby nie było podstaw dla przyjęcia,że przedstawione przez Odwołującego karty katalogowe nie mogły zostać uznane
za sporządzone w języku polskim. Nie wykazał tym samym, że przedstawiona
przez Odwołującego polska wersja kart katalogowych powinna zostać uznana jedynie
za tłumaczenie dokumentu sporządzonego w języku angielskim. Mając to na uwadze Izba
uznała, iż w tych okolicznościach nie zostało udowodnione, aby istniały podstawy do żądania
od Odwołującego przedstawienia Zamawiającemu kopii kart katalogowych sporządzonych
w języku angielskim poświadczonej za zgodność z oryginałem. To zaś uzasadniało
przekonanie, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp okazał się zasadny.
Również
za
zasadny
uznała
Izba
zarzut
bezpodstawnego
przesądzenia
przez Zamawiającego, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i oświadczenia
nie potwierdzają w sposób dostateczny istnienia po stronie Odwołującego prawa
do powoływania się na potencjał podmiotów trzecich. Zgodnie z uzasadnieniem decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powodem
wykluczenia Odwołującego było powzięte przez Zamawiającego przekonanie, iż podmiot
udostępniający wykonawcy swój potencjał uczestniczyć musi w realizacji części zamówienia
w charakterze podwykonawcy.
Oceniając zasadność twierdzeń Odwołującego o braku możliwości uznania, że nie wykazał
on rzeczywistego dysponowanie zasobami podmiotów trzecich w zakresie wiedzy i
doświadczenia, Izba uwzględniła to, iż ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuścił
możliwość, aby wykonawca polegał m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Pamiętać należy,że w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Z przepisem tym koresponduje regulacja zawarta w § 1 ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie
dokumentów. Zgodnie z powołanym przepisem, gdy wykonawca w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający, w celu oceny,
czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym
dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę
z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać
w szczególności:
−
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
−
sposobu
wykorzystania
zasobów
innego
podmiotu,
przez
wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia,
−
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
−
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w odniesieniu do powołanych przepisów ich interpretacje
zawartą w orzeczeniu Izby wydanym w sprawie KIO 2182/13, gdzie Izba stwierdziła
co następuje: „stwierdzić należy na wyraźny kierunek ustawodawcy wskazany tymi
przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia dokonywać
oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na potrzeby
spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej
możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy
przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują na bezwzględny
obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu
zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu wiedzy i
doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału. Niewątpliwie
ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia
w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu trzeciego,
nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym przypadku
bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego
przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części
czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego
potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie
odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”. Podobnie Izba w sprawie KIO 2292/13.
Podkreślenia wymaga jednak przy tym fakt, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego,
czy będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia, jak również tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Jak to zostało przywołane powyżej, w rozpoznawanym przypadku, Zamawiający skorzystał
z uprawnienia wypływającego z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów i zawarł
w SIWZ w pkt 10.2.7 SIWZ żądanie przedstawienia odpowiednich dokumentów wskazanych
wyraźnie w treści tegoż przepisu rozporządzenia. Dlatego też obowiązkiem Odwołującego,
który powoływał się na potencjał podmiotów trzecich, było przedstawienie dokumentów i
oświadczeń takiej treści, aby wykazać Zamawiającemu, że dysponuje zasobami tych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, a także tego,że stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Obowiązek ten ciąży bowiem na wykonawcy niezależnie od sposobu planowanego
wykorzystania udostępnianego mu potencjału, nawet w przypadku wskazanego powyżej
dopuszczenia powoływania się na „różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”.
Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, że nie znajduje potwierdzenia w przepisach
wyrażone przez Zamawiającego przekonanie, iż w każdej sytuacji koniecznym jest,
aby podmiot udostępniający własne zasoby wiedzy i doświadczenia uczestniczył w realizacji
części przedmiotu zamówienia. Izba w stanowisku Zamawiającego nie doszukała się
podstaw dla uznania, iż w rozpoznawanej sprawie taka partycypacja w realizacji choćby
części przedmiotu zamówienia ze strony podmiotów trzecich była konieczna.
W ocenie składu orzekającego, z przedstawionych Izbie dokumentów wynika,
iż Zamawiający kwestionował realność udostępnienia Odwołującemu potencjału podmiotów
trzecich jedynie na tej podstawie, iż podmioty te nie miały być podwykonawcami części
przedmiotu zamówienia. Ten właśnie fakt miał świadczyć i rozstrzygać o braku realności
udostępnienia Odwołującemu zasobów podmiotów trzecich. Stąd też wobec uznania
przez Izbę, iż w rozpoznawanym przypadku podwykonawstwo nie jest jedyną formą
współpracy zapewniającą należyty dostęp do udostępnionych Odwołującemu zasobów, Izba
uznała, że nie potwierdził się stawiany przez Zamawiającego zarzut niewykazania
przez Odwołującego spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Innymi słowy Odwołujący słusznie zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
Pzp poprzez uznanie, iż z przywołanych tu powodów powinien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie mogły
jednak zostać ocenione za mające wpływ na wynik postępowania, a tym samym
za przemawiające za uwzględnieniem odwołania jako takiego. Nie potwierdziły się bowiem
zarzuty bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z uwagi na niewykazanie przez niego
spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. To z kolei pozwoliło Izbie uznać, iż brak było podstaw do przyjęcia,że Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W odniesieniu do uzupełnionego wykazu osób, Izba uznała, iż zasadnie podnosił
Zamawiający, że z jego treści nie wynika, że osobami wskazanymi do pełnienia funkcji
ekspertów 9 i 11 Odwołujący dysponował w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
A na ten dzień, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinny potwierdzać stan uzupełnianie
dokumenty. Przedstawiony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykaz osób
opatrzony jest datą 8 sierpnia 2014 r. Termin składania ofert, zgodnie z protokołem
postępowania, upłynął w dniu 30 czerwca 2014 r. Jak twierdził Odwołujący, fakt,
iż dysponował on powołanymi osobami na podstawie wskazanej w uzupełnionym wykazie
(podstawie innej niż w wykazie pierwotnym – tam te same osoby miały zostać udostępnione
Odwołującemu przez podmiot trzeci) w dacie określonej przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wynikać miał z tego, iż w obu wykazach (tak pierwotnym, jak i uzupełnionym) wskazane
zostały te same osoby w kontekście ekspertów 9 i 11. Zdawał się on nie dostrzegać tego,że w każdym z wykazów wskazał na inną podstawę dysponowania powołanymi osobami,
a z uzupełnionego wykazu, ani też pisma, z którym został on Zamawiającemu złożony,
nie wynika, że tenże uzupełniony wykaz potwierdza stan na dzień, w którym upłynął termin
składania ofert. Tak poczynione ustalenia pozwoliły Izbie uznać, iż nie zostało w toku
postępowania odwoławczego wykazane, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp w omówionym tu zakresie.
Także w odniesieniu do oceny przedstawionych Zamawiającemu dokumentów i oświadczeń
odnoszących się do osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta 1 Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego. Jak sam to przyznał w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący
prace opisujące doświadczenie eksperta 1, o które została wzbogacona treść wykazu
uzupełnionego w porównaniu do wykazu złożonego pierwotnie, zostały tam przywołane
jedynie informacyjnie. Stał on na stanowisku, iż wystarczającym było doświadczenie
powołanej osoby wskazane w wykazie załączonym do oferty (pierwotnym). W pkt 9.2.4 SIWZ
Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji eksperta 1 legitymowała
się co najmniej 3-letnim doświadczeniem pracy na określonych stanowiskach. Z wykazu
osób złożonego wraz z ofertą Odwołującego wynika, że wskazywana w tym charakterze
osoba nabyła doświadczenie w okresie od października 2009 r. do sierpnia 2012 r. Jak ustalił
Zamawiający zsumowanie liczby miesięcy w tym okresie czasu pozwala ustalić,że wykazano jedynie 35 miesięcy doświadczenia, tym samym jest to zbyt krótki okres,
aby można było uznać warunek opisany w pkt 9.2.4 SIWZ za spełniony. W ocenie Izby
zawarty w powołanym zapisie SIWZ zwrot „co najmniej” oznacza niezbicie, iż wykazywany
okres doświadczenia zawodowego musiał być przynajmniej równy okresowi wskazanemu
w opisie warunku, a na pewno nie mógł być od niego krótszy. Izba uznała, iż Zamawiający
prawidłowo ocenił dokumenty przedstawione przez Odwołującego uznając, iż wykonawca
ten nie złożył mu dowodów, które potwierdzałyby spełnianie przez niego powołanego
warunku. Zasadnie przyjął, iż brak jest podstaw do wliczania po wielokroć tego samego
okresu w przypadku, gdy osoba ta pełniła obowiązki objęte warunkiem u różnych
pracodawców lub przy realizacji różnych robót. Okresu doświadczenia zawodowego,
podobnie jak stażu pracy, nie można bowiem liczyć poprzez dodawanie do siebie
nakładających się na siebie okresów jego nabywania. W kontekście zapisów SIWZ, istotny
w ocenie Izby w rozpatrywanym przypadku jest rzeczywisty, kalendarzowy czas nabywania
doświadczenia zawodowego. Twierdzenia te znajdują odzwierciedlenie w treści
pkt 9.2.4 SIWZ.
Podkreślenia przy tym wymaga również to, iż z uwagi na fakt skorzystania
przez Zamawiającego z możliwości wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie stwierdzonych przez Zamawiającego
braków, Izba nie była władna nakazać Zamawiającemu ponowienia wezwania w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nadmienić również należy, iż na dokonaną przez Izbę ocenę prawidłowości działań
Zamawiającego nie mogła wpłynąć treść przedstawionego wraz z odwołaniem oświadczenia
osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta 1 i wypływający z tegoż oświadczenia fakt
legitymowania się przez tę osobę doświadczeniem dłuższym niż wynika to z przestawionych
Zamawiającemu wykazów osób. Treść powołanego oświadczenia nie była znana
Zamawiającemu w dniu, w którym rozstrzygał on o konieczności wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu, a jak wynika to z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp to na wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym, nie później niż na dzień składania ofert, spełniania warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało wykazane,
aby dokumenty przedstawione w odpowiednich terminach, w omawianym tu zakresie
pozwalały w swej treści podjąć Zamawiającemu odmienne, niż tego dokonał, rozstrzygnięcie.
A podejmowanie uzupełnienia tych dokumentów i oświadczeń na etapie postępowania
odwoławczego ocenione zostać musiało za działanie spóźnione i niedopuszczalne w świetle
przepisów ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Green Operator sp. z o.o. w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Green
Operator sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 1795/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Zaprojektowanie, wybudowanie i operowanie nadbużańskiej
szerokopasmowej sieci dystrybucyjnej” zostało wszczęte przez Gminę Drohiczyn, zwaną
dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 072-123305) w dniu 11 kwietnia 2014 r.
W dniu 4 sierpnia 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: Green Operator sp. z o.o.
w Warszawie, zwany dalej Odwołującym. Zarzucał on Zamawiającemu:
1. „naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, iż w postępowaniu
nie złożono oferty niepodlegającej odrzuceniu;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z uznaniem, że treści oferty Odwołującego
jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. naruszenie 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.4 pzp poprzez nieprawidłowe uznanie,
iż wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a tym samym oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
5. naruszenie art. 7 ust.3 pzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, czynności wykluczenia go z udziału
w postępowaniu oraz czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty, a następnie
dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane przez
Zamawiającego i potwierdzone za zgodność z oryginałem, a także dokumenty
przedstawione przez Odwołującego wraz z odwołaniem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) opisał warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
w tym m.in. w pkt 9.2.2 SIWZ dookreślił on warunki dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia, zaś w pkt 9.2.4 SIWZ warunki dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. W ramach drugiego z przywołanych warunków wymagał on
od wykonawców, aby ci wykazali mu fakt dysponowania jedenastoma rodzajami różnych
ekspertów, w tym m.in. oznaczoną jako „ekspert 1 – Kierownik Projektu” co najmniej jedną
osobą posiadającą „co najmniej 3-letnie doświadczenie w kierowaniu lub zarządzaniu
realizacją co najmniej 2 projektów inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy
obiektów liniowych w rozumieniu art.3 pkt.3a ustawy Prawo budowlane, o wartości
min 20.000.000 zł brutto każdy”.
W pkt 10.1.9 SIWZ Zamawiający wskazał, że „Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art.26 ust.2 b ustawy, a podmioty te będą brały udział
w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia
w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt.10.1.1 –
10.1.8 niniejszej SIWZ.”, tj. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz
odpowiednich odpisów, zaświadczeń i informacji z właściwych rejestrów.
Zgodnie z pkt 10.2.3 SIWZ, dla umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji warunku opisanego
w pkt. 9.2.4 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani m.in. do złożenia wraz z ofertą wykazu
osób, którego wzór stanowił załącznik nr 6 do SIWZ.
W punktach 10.2.6 i 10.2.7 Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do zasad,
na których wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia mogli powoływać się na potencjał podmiotów trzecich:
„10.2.6 Zgodnie z art. 26 ust.2b ustawy pzp Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca, w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów (tj. w formie oryginału, podpisane przez osobę
uprawnioną do reprezentowania podmiotu) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
10.2.7 Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.22
ust.1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art.26 ust.2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda przedstawienia
następujących dokumentów:
a)
w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów, w zakresie warunków,
o których mowa w art.22 ust.1 pkt 4 ustawy i opisanych przez Zamawiającego
w pkt. 9.2.5 niniejszej SIWZ – dokumentów, o których mowa w pkt 10.2.4
ppkt a) i b).
b)
w każdym przypadku – dokumentów dotyczących w szczególności:
i.
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
ii.
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia,
iii.
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem,
iv.
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia.”
Zgodnie z pkt 10.5.1 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani przestawić wraz z ofertą „Karty
katalogowe wszystkich urządzeń aktywnych wymienionych w załączniku nr 8 do SIWZ”.
Jedynym wykonawcą, który złożył Zamawiającemu w odpowiednim terminie swoją ofertę,
był Odwołujący.
Przedstawił on wraz ze swoją ofertą wymagane w SIWZ wykazy (robót budowlanych,
głównych dostaw i usług oraz osób), w których wskazał, że polega on na wiedzy i
doświadczeniu oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów.
Do wykazów załączył zobowiązania podmiotów, na których potencjał się powoływał. Złożył
również sporządzone w języku angielskim karty katalogowe urządzeń aktywnych.
Pismem z dnia 30 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
sporządzonych we właściwej formie kart katalogowych (kopia potwierdzona za zgodność
z oryginałem) wraz z tłumaczeniem na język polski. W piśmie tym wezwał on również
Odwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów odnoszących się do podmiotów
udostępniających wykonawcy swój potencjał, a w szczególności do przedstawienia
dokumentów, z których wynikałoby, że powołane udostępnienie potencjału ma charakter
realny. W odniesieniu do wskazanej w wykazie osób jako ekspert nr 1 osoby, Zamawiający
stwierdził, iż wykazane zostało doświadczenie 35-ciomiesięczne, podczas gdy zgodnie
z warunkiem okres wykazywanego doświadczenia powinien wynosić co najmniej
36 miesięcy. Mając to na uwadze wezwał Odwołującego do uzupełnienia również wykazu
osób w tym zakresie.
Pismem z dnia 7 sierpnia 2014 r. Odwołujący odpowiedział na powołane wezwanie.
Oświadczył, iż przedstawia w załączeniu karty katalogowe sporządzone w języku polskim
poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Stanął na stanowisku,
iż nie jest konieczne w świetle obowiązujących przepisów, aby podmiot udostępniający mu
swoje zasoby uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Jednocześnie przedstawił Zamawiającemu porozumienia z poszczególnymi podmiotami,
na których potencjał w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia powołał się
w uzupełnionych wykazach (robót budowlanych, głównych dostaw i usług). Z powołanym
pismem złożył również Zamawiającemu uzupełniony wykaz osób, z którego, jak oświadczył
„wynika, że wykonawca bezpośrednio dysponuje wymienionymi w wykazie osobami,
na podstawie umów cywilnoprawnych”. Wykaz ten opatrzony był datą 8 sierpnia 2014 r.
W tym samym wykazie, w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji „ekspert 1 –
kierownik projektu” Odwołujący przywołał, obok pierwotnie wskazanych, trzy nowe prace
mające potwierdzać doświadczenie wykazywanej osoby.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do jednoznacznego
przesądzenia, czy podmioty trzecie, na których potencjał się powołał, będą brały udział
w realizacji zamówienia. Żądał również od Odwołującego wyjaśnienia na jakiej podstawie
dysponował on osobami wskazanymi do pełnienia funkcji eksperta 9 i 11 na dzień składania
ofert.
Odwołujący, w odpowiedzi na powołane wezwanie, w piśmie z dnia 20 sierpnia 2014 r.
wyjaśnił, że udział podmiotów trzecich będzie polegał na doradztwie i konsultacjach,
co wynika z treści przedstawionych Zamawiającemu porozumień. Oświadczył też, że treść
ujawniona w wykazie osób uzupełnionym w toku postępowania o udzielenie zamówienia
była aktualna także na dzień składania ofert.
Zamawiający uznał przedstawione mu wyjaśnienia za niewystarczające, a przedstawione
dokumenty
i
oświadczenia
za
niepotwierdzające
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednimi osobami. Ponadto uznał, iż Odwołujący nie przedstawił sporządzonych
w odpowiedniej formie dokumentów potwierdzających zgodność treści oferty z treścią SIWZ,
stąd złożona przez niego oferta winna zostać odrzucona.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
W pierwszej kolejności twierdził on, przedstawił w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
karty katalogowe sporządzone w języku polskim poświadczone za zgodność z oryginałem,
czym uczynił zadość wymaganiom określonym w SIWZ, stąd odrzucenie złożonej
przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp było bezzasadne.
Podtrzymał stanowisko wyrażone w pismach kierowanych do Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym nie jest konieczne w świetle
obowiązujących przepisów, aby podmiot udostępniający mu swoje zasoby uczestniczył
w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Twierdził on, iż z przedstawionych
Zamawiającemu dokumentów i oświadczeń, w szczególności z uzupełnionych porozumień
z podmiotami trzecimi, wynika w sposób dostateczny, że spełnione zostały wszystkie
przesłanki skutecznego powołania się na potencjał podmiotów trzecich przy wykazywaniu
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta 1 Odwołujący twierdził,
co wyraził dobitniej w toku rozprawy przed Izbą, iż już z treści pierwotnego wykazu osób
wynikało, że osoba ta legitymuje się odpowiednim okresem doświadczenia. Jego zdaniem
dla ustalenia okresu doświadczenia koniecznym było zsumowanie wykazywanego czasu
pracy na każdej z wykazywanych robót.
W odniesieniu do osób wskazanych do pełnienia funkcji eksperta 9 i 11 Odwołujący uważał,że z przedstawione przez niego dokumenty i oświadczenia potwierdzają fakt dysponowania
wykazywanymi osobami w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Uwzględniając te okoliczności, Odwołujący twierdził, iż nie było również podstaw
do wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym
Zamawiający nie był władny unieważnić prowadzonego przez siebie postępowania.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż niektóre ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów nie znajdują
oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane, iż Zamawiający
w sposób nieznajdujący uzasadnienia w treści SIWZ uznał, że przedstawione przez
Odwołującego
karty
katalogowe
urządzeń
aktywnych
zostały
przedstawione
w nieodpowiedniej formie.
Obowiązek przedstawienia powołanych kart został ustanowiony w pkt 10.5.1 SIWZ. Zgodnie
z pkt 10.6.4 SIWZ „dokumenty wymienione w Rozdziale 10 są składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę”. W pkt 10.6.3 SIWZ
postanowiono zaś, że „dokumenty sporządzone w języku obcym są składane
wraz
z
tłumaczeniem
na
język
polski”.
Z
tego
ostatniego
zapisu
wynika,że tylko gdy przedstawiane zamawiającemu dokumenty są sporządzone w języku obcym,
należy je złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski. Nie sposób jednak z niego wywodzić,że jeżeli w obrocie funkcjonują równolegle dokumenty o tej samej treści,
przy czym sporządzone w różnych językach, to obowiązkiem wykonawcy jest przedstawić
w odpowiedniej formie dokument sporządzony w języku obcym, a wraz z nim dokument
o tej samej treści sporządzony w języku polskim i ten ostatni traktować jako tłumaczenie tego
pierwszego. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 7 sierpnia 2014 r.
(podtrzymanymi w odwołaniu, a także w toku rozprawy przed Izbą) w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia kopii kart złożonych wraz z ofertą poświadczonych za zgodność
z oryginałem złożył on karty sporządzone w języku polskim poświadczone za zgodność
z oryginałem, stąd nie było już koniecznym przedstawianie kopii kart sporządzonych
w języku angielskim poświadczonych za zgodność z oryginałem. W toku postępowania
odwoławczego Zamawiający nie wykazał, aby nie było podstaw dla przyjęcia,że przedstawione przez Odwołującego karty katalogowe nie mogły zostać uznane
za sporządzone w języku polskim. Nie wykazał tym samym, że przedstawiona
przez Odwołującego polska wersja kart katalogowych powinna zostać uznana jedynie
za tłumaczenie dokumentu sporządzonego w języku angielskim. Mając to na uwadze Izba
uznała, iż w tych okolicznościach nie zostało udowodnione, aby istniały podstawy do żądania
od Odwołującego przedstawienia Zamawiającemu kopii kart katalogowych sporządzonych
w języku angielskim poświadczonej za zgodność z oryginałem. To zaś uzasadniało
przekonanie, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp okazał się zasadny.
Również
za
zasadny
uznała
Izba
zarzut
bezpodstawnego
przesądzenia
przez Zamawiającego, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i oświadczenia
nie potwierdzają w sposób dostateczny istnienia po stronie Odwołującego prawa
do powoływania się na potencjał podmiotów trzecich. Zgodnie z uzasadnieniem decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powodem
wykluczenia Odwołującego było powzięte przez Zamawiającego przekonanie, iż podmiot
udostępniający wykonawcy swój potencjał uczestniczyć musi w realizacji części zamówienia
w charakterze podwykonawcy.
Oceniając zasadność twierdzeń Odwołującego o braku możliwości uznania, że nie wykazał
on rzeczywistego dysponowanie zasobami podmiotów trzecich w zakresie wiedzy i
doświadczenia, Izba uwzględniła to, iż ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuścił
możliwość, aby wykonawca polegał m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Pamiętać należy,że w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Z przepisem tym koresponduje regulacja zawarta w § 1 ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie
dokumentów. Zgodnie z powołanym przepisem, gdy wykonawca w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający, w celu oceny,
czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym
dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę
z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać
w szczególności:
−
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
−
sposobu
wykorzystania
zasobów
innego
podmiotu,
przez
wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia,
−
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
−
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w odniesieniu do powołanych przepisów ich interpretacje
zawartą w orzeczeniu Izby wydanym w sprawie KIO 2182/13, gdzie Izba stwierdziła
co następuje: „stwierdzić należy na wyraźny kierunek ustawodawcy wskazany tymi
przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia dokonywać
oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na potrzeby
spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej
możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy
przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują na bezwzględny
obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu
zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu wiedzy i
doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału. Niewątpliwie
ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia
w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu trzeciego,
nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym przypadku
bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego
przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części
czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego
potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie
odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”. Podobnie Izba w sprawie KIO 2292/13.
Podkreślenia wymaga jednak przy tym fakt, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego,
czy będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia, jak również tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Jak to zostało przywołane powyżej, w rozpoznawanym przypadku, Zamawiający skorzystał
z uprawnienia wypływającego z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów i zawarł
w SIWZ w pkt 10.2.7 SIWZ żądanie przedstawienia odpowiednich dokumentów wskazanych
wyraźnie w treści tegoż przepisu rozporządzenia. Dlatego też obowiązkiem Odwołującego,
który powoływał się na potencjał podmiotów trzecich, było przedstawienie dokumentów i
oświadczeń takiej treści, aby wykazać Zamawiającemu, że dysponuje zasobami tych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, a także tego,że stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Obowiązek ten ciąży bowiem na wykonawcy niezależnie od sposobu planowanego
wykorzystania udostępnianego mu potencjału, nawet w przypadku wskazanego powyżej
dopuszczenia powoływania się na „różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”.
Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, że nie znajduje potwierdzenia w przepisach
wyrażone przez Zamawiającego przekonanie, iż w każdej sytuacji koniecznym jest,
aby podmiot udostępniający własne zasoby wiedzy i doświadczenia uczestniczył w realizacji
części przedmiotu zamówienia. Izba w stanowisku Zamawiającego nie doszukała się
podstaw dla uznania, iż w rozpoznawanej sprawie taka partycypacja w realizacji choćby
części przedmiotu zamówienia ze strony podmiotów trzecich była konieczna.
W ocenie składu orzekającego, z przedstawionych Izbie dokumentów wynika,
iż Zamawiający kwestionował realność udostępnienia Odwołującemu potencjału podmiotów
trzecich jedynie na tej podstawie, iż podmioty te nie miały być podwykonawcami części
przedmiotu zamówienia. Ten właśnie fakt miał świadczyć i rozstrzygać o braku realności
udostępnienia Odwołującemu zasobów podmiotów trzecich. Stąd też wobec uznania
przez Izbę, iż w rozpoznawanym przypadku podwykonawstwo nie jest jedyną formą
współpracy zapewniającą należyty dostęp do udostępnionych Odwołującemu zasobów, Izba
uznała, że nie potwierdził się stawiany przez Zamawiającego zarzut niewykazania
przez Odwołującego spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Innymi słowy Odwołujący słusznie zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
Pzp poprzez uznanie, iż z przywołanych tu powodów powinien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie mogły
jednak zostać ocenione za mające wpływ na wynik postępowania, a tym samym
za przemawiające za uwzględnieniem odwołania jako takiego. Nie potwierdziły się bowiem
zarzuty bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z uwagi na niewykazanie przez niego
spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. To z kolei pozwoliło Izbie uznać, iż brak było podstaw do przyjęcia,że Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W odniesieniu do uzupełnionego wykazu osób, Izba uznała, iż zasadnie podnosił
Zamawiający, że z jego treści nie wynika, że osobami wskazanymi do pełnienia funkcji
ekspertów 9 i 11 Odwołujący dysponował w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
A na ten dzień, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinny potwierdzać stan uzupełnianie
dokumenty. Przedstawiony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykaz osób
opatrzony jest datą 8 sierpnia 2014 r. Termin składania ofert, zgodnie z protokołem
postępowania, upłynął w dniu 30 czerwca 2014 r. Jak twierdził Odwołujący, fakt,
iż dysponował on powołanymi osobami na podstawie wskazanej w uzupełnionym wykazie
(podstawie innej niż w wykazie pierwotnym – tam te same osoby miały zostać udostępnione
Odwołującemu przez podmiot trzeci) w dacie określonej przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wynikać miał z tego, iż w obu wykazach (tak pierwotnym, jak i uzupełnionym) wskazane
zostały te same osoby w kontekście ekspertów 9 i 11. Zdawał się on nie dostrzegać tego,że w każdym z wykazów wskazał na inną podstawę dysponowania powołanymi osobami,
a z uzupełnionego wykazu, ani też pisma, z którym został on Zamawiającemu złożony,
nie wynika, że tenże uzupełniony wykaz potwierdza stan na dzień, w którym upłynął termin
składania ofert. Tak poczynione ustalenia pozwoliły Izbie uznać, iż nie zostało w toku
postępowania odwoławczego wykazane, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp w omówionym tu zakresie.
Także w odniesieniu do oceny przedstawionych Zamawiającemu dokumentów i oświadczeń
odnoszących się do osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta 1 Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego. Jak sam to przyznał w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący
prace opisujące doświadczenie eksperta 1, o które została wzbogacona treść wykazu
uzupełnionego w porównaniu do wykazu złożonego pierwotnie, zostały tam przywołane
jedynie informacyjnie. Stał on na stanowisku, iż wystarczającym było doświadczenie
powołanej osoby wskazane w wykazie załączonym do oferty (pierwotnym). W pkt 9.2.4 SIWZ
Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji eksperta 1 legitymowała
się co najmniej 3-letnim doświadczeniem pracy na określonych stanowiskach. Z wykazu
osób złożonego wraz z ofertą Odwołującego wynika, że wskazywana w tym charakterze
osoba nabyła doświadczenie w okresie od października 2009 r. do sierpnia 2012 r. Jak ustalił
Zamawiający zsumowanie liczby miesięcy w tym okresie czasu pozwala ustalić,że wykazano jedynie 35 miesięcy doświadczenia, tym samym jest to zbyt krótki okres,
aby można było uznać warunek opisany w pkt 9.2.4 SIWZ za spełniony. W ocenie Izby
zawarty w powołanym zapisie SIWZ zwrot „co najmniej” oznacza niezbicie, iż wykazywany
okres doświadczenia zawodowego musiał być przynajmniej równy okresowi wskazanemu
w opisie warunku, a na pewno nie mógł być od niego krótszy. Izba uznała, iż Zamawiający
prawidłowo ocenił dokumenty przedstawione przez Odwołującego uznając, iż wykonawca
ten nie złożył mu dowodów, które potwierdzałyby spełnianie przez niego powołanego
warunku. Zasadnie przyjął, iż brak jest podstaw do wliczania po wielokroć tego samego
okresu w przypadku, gdy osoba ta pełniła obowiązki objęte warunkiem u różnych
pracodawców lub przy realizacji różnych robót. Okresu doświadczenia zawodowego,
podobnie jak stażu pracy, nie można bowiem liczyć poprzez dodawanie do siebie
nakładających się na siebie okresów jego nabywania. W kontekście zapisów SIWZ, istotny
w ocenie Izby w rozpatrywanym przypadku jest rzeczywisty, kalendarzowy czas nabywania
doświadczenia zawodowego. Twierdzenia te znajdują odzwierciedlenie w treści
pkt 9.2.4 SIWZ.
Podkreślenia przy tym wymaga również to, iż z uwagi na fakt skorzystania
przez Zamawiającego z możliwości wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie stwierdzonych przez Zamawiającego
braków, Izba nie była władna nakazać Zamawiającemu ponowienia wezwania w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nadmienić również należy, iż na dokonaną przez Izbę ocenę prawidłowości działań
Zamawiającego nie mogła wpłynąć treść przedstawionego wraz z odwołaniem oświadczenia
osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta 1 i wypływający z tegoż oświadczenia fakt
legitymowania się przez tę osobę doświadczeniem dłuższym niż wynika to z przestawionych
Zamawiającemu wykazów osób. Treść powołanego oświadczenia nie była znana
Zamawiającemu w dniu, w którym rozstrzygał on o konieczności wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu, a jak wynika to z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp to na wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym, nie później niż na dzień składania ofert, spełniania warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało wykazane,
aby dokumenty przedstawione w odpowiednich terminach, w omawianym tu zakresie
pozwalały w swej treści podjąć Zamawiającemu odmienne, niż tego dokonał, rozstrzygnięcie.
A podejmowanie uzupełnienia tych dokumentów i oświadczeń na etapie postępowania
odwoławczego ocenione zostać musiało za działanie spóźnione i niedopuszczalne w świetle
przepisów ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
