rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-10
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1774/14
KIO 1774/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 10 września 2014 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
Qumak S.A. 02-305 Warszawa, Al. Jerozolimskie 134
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa 02-796 Warszawa, ul. Wąwozowa 18/010
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
Qumak S.A. 02-305 Warszawa, Al. Jerozolimskie 134
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa 02-796 Warszawa, ul. Wąwozowa 18/010
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty złożonej przez Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o., ujawnienie
wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez Archiwa Mazowieckie Sp.
z o.o., ujawnienie części oferty wykonawcy Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.
w zakresie zaoferowanego procesora i przynależnych mu licencji na
oprogramowanie bazodanowe (pkt 3.4.5. załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wiersz 5. tabeli),
2. kosztami postępowania obciąża Naukową i Akademicką Sieć Komputerową i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Qumak S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej na rzecz Qumak
S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1774/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Naukowa i Komputerowa Sieć Akademicka prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę urządzeń i oprogramowania oraz
wdrożenie systemu dla potrzeb projektu o akronimie SUMA” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 marca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 055-091745. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Qumak S.A. wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. zarzucając zamawiającemu:
1. błędne ustalenie stanu faktycznego,
2. nierówne traktowanie uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
i złamanie zasady określonej w art. 7 ust.1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o., jako że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4. art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, iż treść oferty
Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. odpowiada wymaganiom wskazanym przez zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonywanie
w sposób nieuprawniony zmian w treści oferty Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.,
6. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o., a tym samym odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to,że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.,
2. unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
3. powtórne dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
4. odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty
Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. jako oferty sprzecznej w swej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
5. wykluczenie oferenta Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mogących mieć wpływ na wynik postępowania oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art.
24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
6. odtajnienie części oferty Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. w zakresie posiadanych
serwerów bazodanowych i infrastruktury macierzowej wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi tych
zakresów.
Zdaniem odwołującego zamawiający nie dopełnił obowiązku obiektywnej i rzetelnej oceny
złożonych przez wykonawców ofert, a zaoferowany przez Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.
przedmiot nie jest zgodny z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wymagał dostawy kompletnego systemu archiwizacji, w ramach którego
w punkcie 3.4.8. opisu przedmiotu zamówienia wskazał m.in. minimalne wymagania dla
procesorów: klasy x86, przystosowany do pracy w serwerach dwuprocesorowych, osiągający
nie mniej niż 850 punktów w testach według specyfikacji SPECint2006Rates dla
oferowanego systemu w konfiguracji dwuprocesorowej bądź dla dowolnego zestawu takich
2 procesorów (liczba punktów została wskazana (zmieniona) w odpowiedzi na pytanie
dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazujące na sprzeczność w
zapisie punktu 3.4.8. w zakresie liczby core i modelu urządzenia). Z tego wymagania wynika,że w ofercie należało zaproponować urządzenie E5-2690 v2, które posiada 10 core
i uzyskuje co najmniej 850 punktów w testach SPEC.
Zamawiający w punkcie 3.4.15 wskazał, iż jeżeli któraś z opisanych funkcjonalności systemu
wymaga dostarczenia dodatkowej licencji pozwalającej na jej uruchomienie, to należy taką
licencję uwzględnić w oferowanym rozwiązaniu. Co oznacza, że nawet jeśli w opisie
przedmiotu zamówienia zamawiający nie przewidział pewnej ilości licencji, to z uwagi na to,
iż celem prawidłowego funkcjonowania przedmiotu oferty niezbędna jest ilość większa,
należało taką zaoferować. Zamawiający przerzucił na oferenta obowiązek oceny, czy
zaoferowane rozwiązanie będzie funkcjonowało prawidłowo i nie będzie naruszało praw
osób trzecich.
W punkcie 3.4.5. „Oprogramowanie systemowe i użytkowe” w wierszu 5. tabeli zamawiający
wymagał zaoferowania licencji na dwa serwery bazodanowe wyposażone w procesory po
10 core każdy. Zatem należało zaoferować łącznie 40 licencji, co nie stoi w sprzeczności
z zapisami wiersza 5. tabeli wskazującego na ich mniejszą ilość, bowiem dla prawidłowego
funkcjonowania urządzenia wymaga się większej liczby licencji.
W wezwaniu do wyjaśnień z 26 maja 2014 r. zamawiający wskazał wprost, iż Archiwa
Mazowieckie Sp. z o.o. zaoferowały licencje na 32 core’y zamiast, jak żądał zamawiający, na
40, zgodnie ze specyfikacją serwera bazodanowego.
Zdaniem odwołującego wyjaśnienia nie spowodowały doprowadzenia do zgodności oferty
Archiwów Mazowieckich Sp. z o.o. z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak możliwości wglądu do pełnej oferty Archiwów
Mazowieckich Sp. z o.o. i wyjaśnień nie jest w stanie szczegółowo odnieść się do
uzasadnienia w zakresie liczby core, jakie przedstawiły Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.
Odwołujący wniósł o odtajnienie części oferty Archiwów Mazowieckich Sp. z o.o. w zakresie
zaoferowanego procesora i przynależnych mu licencji na oprogramowanie bazodanowe,
o którym mowa w punkcie 3.4.5. załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wiersz 5. tabeli.
Zamawiający w punkcie 3.4.1. „Infrastruktura macierzowa” wiersz 5. „Sposób zabezpieczenia
danych” wskazał, iż „macierz musi zapewniać obsługę technologii RAID: 0, 1, 10, 5 oraz 6
(podwójna parzystość). Obliczanie sum kontrolnych (kodów parzystości) dla grup dyskowych
RAID-5 i RAID-6 powinno być realizowane w sposób sprzętowy przez kontrolery macierzy.”
Zamawiający wezwał Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty m.in.
poprzez wskazanie zapisów oferty, w których opisane zostały elementy spełniające
wymaganie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie posiadania przez
macierz obsługi technologii RAID 0, 1, 10, 5 oraz 6.
Zdaniem odwołującego Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. zaoferowały macierz Dell model
z serii SC8000, który nie spełnia wymagania posiadania obsługi technologii RAID 1
wymaganej w punkcie 3.4.1.
Zgodnie z dokumentacją produktową macierzy rodziny DELL SC8000 potencjalnie
proponowane rozwiązanie posiada jedynie obsługę technologii RAID 0, 10, 10DM, 5 oraz 6.
Zamawiający w protokołem z 21 lipca 2014 r. wskazuje, iż według opinii ekspertów brak jest
w ofercie potwierdzenia spełnienia wymagań w 3 aspektach: infrastruktury macierzowej,
oprogramowania do zarządzania danymi oraz opisu koncepcji środowiska.
Wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego, bowiem w protokole z posiedzenia
komisji przetargowej z 28 lipca 2014 r. wskazano, że „problematyczna nadal jest ocena
spełniania warunków SIWZ przez infrastrukturę macierzową”, co skutkowało ponownym
wezwaniem do wyjaśnień dotyczącym macierzy, które to wyjaśnienia znów nie rozwiały
wątpliwości zamawiającego, który wskazał, że „wyjaśnienia precyzują zapisy oferty, ale nie
wskazują dokładnie, gdzie w ofercie jest potwierdzenie spełniania warunku wymaganej
powierzchni infrastruktury macierzowej.
Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień uzyskał informacje stanowiące
uzupełnienie oferty, a tym samym w sposób nieuprawniony doprowadził do zmiany oferty,
która to zmiana skutkowała przyjęciem oferty i uznaniem jej za prawidłową.
Takie działanie jest nieuprawnione, bowiem nie pozwala na to art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Należało więc odrzucić ofertę jako niezgodną ze specyfikacją
zamiast dążyć wielokrotnie do uzyskania wyjaśnień, które satysfakcjonowałyby
zamawiającego, pomimo faktu, iż powodowały rozszerzenie zakresu oferty.
Odwołujący ma uzasadnione przypuszczenie, iż Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. w swoich
wyjaśnieniach złożyły nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania celem
potwierdzenia prawidłowości elementów oferty, które zamawiający poddał w wątpliwość.
Odwołujący wniósł o odtajnienie wyjaśnień w zakresie macierzy i serwerów i/lub sprawdzenie
przez Izbę zgodności wyjaśnień z przepisami prawa.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie.
Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał interesu prawnego ani żadnego innego
interesu w uzyskaniu zamówienia ani nie wykazał, aby poniósł lub mógł ponieść szkodę.
Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący oświadczył nieprawdę, że w wypadku,
gdyby oferta Archiwów Mazowieckich Sp. z o.o. uległa odrzuceniu, wybrana zostałaby oferta
odwołującego. Oferta odwołującego nie mogłaby zostać wybrana, ponieważ cena oferty
w kwocie 5.409.515,89 zł przewyższała kwotę 5.015.325,00 zł, którą zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający w trakcie postępowania nie
zwiększył kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem oferta odwołującego
nie mogłaby być wybrana. Odwołujący nie może liczyć na to i upatrywać w tym interesu, że
w wypadku odrzucenia wybranej oferty i unieważnieniu postępowania mógłby złożyć ofertę
w nowym przetargu, ponieważ nie ma żadnej gwarancji, że taki przetarg zostanie ogłoszony.
Odwołujący nie wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oferta odwołującego
nie mogła zostać wybrana ze względu na cenę przewyższającą kwotę przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia, nie można stwierdzić, aby istniał jakikolwiek związek
przyczynowy ewentualnego uznania czynności zamawiającego za sprzeczną z przepisami
ustawy, a wyborem oferty odwołującego. W związku z tym nie można wywieść żadnego
wniosku o powstaniu ewentualnej szkody, ponieważ oferta nie może być przyjęta z powodów
leżących po stronie odwołującego, który zaproponował cenę niemożliwą do przyjęcia przez
zamawiającego. W związku z powyższym, na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wobec niewykazania legitymacji procesowej, uznać należy, że
odwołujący był nieuprawniony do złożenia odwołania i odwołanie odrzucić.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu „błędne ustalenie stanu faktycznego” nie precyzując, na
czym ten błąd polegał. Zarzut nie został uzasadniony. Wobec niesprecyzowania wniosku
i braku argumentów odwołującego zarzut należy uznać za bezpodstawny i podlegający
oddaleniu. Odwołujący zarzucił też zamawiającemu nierówne traktowanie uczestników
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego oraz złamanie zasady określonej
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie odniósł się do tego
zarzutu w treści uzasadnienia, nie wskazał żadnych czynności i zaniechań zamawiającego,
które uzasadnić by mogły przedstawiony zarzut. Zatem należy uznać go za chybiony.
Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania uczestników postępowania. Zarzut
ten, jako niesprecyzowany, nieuzasadniony i bezpodstawny, powinien być oddalony.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zarzut jest bezpodstawny. Odwołujący swoje wnioski
wysnuwa na podstawie przypuszczeń, a nie informacji wynikających ze złożonej oferty.
Odwołujący oświadczył, że wobec utajnienia części oferty Archiwów Mazowieckich Sp. z o.o.
nie jest w stanie szczegółowo wskazać uzasadnienia swego zarzutu. Oferta Archiwów
Mazowieckich Sp. z o.o. została zaopatrzona w klauzulę tajności co do jej szczegółów
sprzętowych, w tym technicznych, zatem zarzuty odwołującego dotknięte są wadą niewiedzy
i domysłów.
Wnioski odwołującego są nieprawdziwe i wynikają ze złej interpretacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wymagania zawarte w punkcie 3.4.5. wskazują, że wymagane są
licencje na 2 serwery bazodanowe – 2 procesory po 8 core’ów, czyli licencje na 32 core'y.
Jest to wymaganie minimalne. Stwierdzenie, że w związku z zaoferowaniem serwerów
bazodanowych z procesorami po 10 core'ów każdy, należy zaoferować łącznie 40 licencji,
jest niezasadne. Wymagania mówią o licencjach na 2 serwery z dwoma procesorami po 8
core'ów oraz o spełnieniu wymagania realizacji funkcjonalności nie łamiąc legalności
oprogramowania.
Zamawiający wezwał oferenta do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy liczbą core'ów a liczbą
licencji w ofercie. Oferent uzasadnił w wyjaśnieniu, iż zaoferowane 32 licencje spełniają
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Potwierdza to opinia Microsoft,
który jest producentem zaproponowanych oprogramowań (licencjodawcą).
W związku z wątpliwościami co do spełnienia wymagań w zakresie obsługi technologii RAID,
zostało oferentowi zadane pytanie z prośbą o wyjaśnienie tej kwestii. Odpowiedź oferenta
potwierdziła spełnienie tego wymagania.
Przedstawiony przez odwołującego wydruk nie jest specyfikacją techniczną urządzenia,
a jedynie informacją handlową w zakresie wybranych funkcjonalności macierzy Dell
Compellent SC8000. W wydruku tym wskazane są niektóre charakterystyki urządzenia, które
są realizowane przez urządzenie. Nie ma tam informacji, że jest to pełna specyfikacja,
a nadto nie są wymienione wszystkie informacje, w tym ta, że technologia RAID 1 nie jest
realizowana przez wskazane urządzenie.
W związku z wątpliwościami odwołującego zamawiający zwrócił się do producenta
urządzenia o przedstawienie opinii w zakresie obsługiwanych technologii RAID. Zgodnie
z otrzymaną informacją producenta nie ma żadnych wątpliwości, że urządzenie spełnia
wymaganą funkcjonalność umożliwiającą utworzenie zasobów w technologii RAID 1 na
macierzy zaoferowanej przez Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonywanie w sposób nieuprawniony zmian w treści oferty.
Odwołujący uzasadnia zarzut jedynie swoim przypuszczeniem, że doszło do zmian oferty
w części odnoszącej się do infrastruktury macierzowej, ponieważ zamawiający dwukrotnie
wzywał Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie sprecyzował
zarzutu, ponieważ nie określił, w jakim zakresie i w której części mogłoby dojść do zmiany
oferty. Zamawiający zaprzecza, aby doprowadził do zmiany czy uzupełnienia oferty.
Zamawiający ma prawo wyjaśniać wątpliwości dotyczące brzmienia oferty. Celem żądania
wyjaśnień jest dokonanie rzetelnego badania i oceny treści oferty, co jest obowiązkiem
zamawiającego, który musi dotrzymać należytej staranności w przeprowadzeniu badania
i oceny ofert. Przeprowadzone przez zamawiającego wyjaśnianie nie stanowiło żadnych
negocjacji z Archiwami Mazowieckimi Sp. z o.o. Wyjaśnienia treści oferty stanowiły
wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Wykonawca nie złożył żadnych oświadczeń
rozszerzających ofertę albo zmieniających jej treść. Zamawiający również nie dokonałżadnych czynności zmierzających albo realizujących zmianę oferty. Oferta w brzmieniu
złożonym przez Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. po złożeniu wyjaśnień nie budzi wątpliwości
i daje pewność, że jest odpowiedzią na specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zarzut
jest niesprecyzowany, bezpodstawny i nie został uzasadniony.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na to, że Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. złożyły nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wyraził sugestię, że „ma uzasadnione przypuszczenie, iż Archiwa Mazowieckie
Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach złożyły nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania”. Odwołujący nie sprecyzował, którego elementu wyjaśnień dotyczyły
nieprawdziwe informacje i o jakie informacje w tym wypadku chodzi. Zarzut nie został
sprecyzowany i stanowi jedynie przypuszczenie nieokreślonego faktu, zatem nie może być
analizowany. Odwołujący musi przedstawić sprecyzowane zarzuty. Zarzut taki nie może być
uwzględniony i nie może być doprecyzowany po złożeniu odwołania.
Wniosek odwołującego o „odtajnienie części oferty Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.
w zakresie posiadanych serwerów bazodanowych i infrastruktury macierzowej wraz
z wyjaśnieniami dotyczącymi tych zakresów” jest bezzasadny. Archiwa Mazowieckie Sp.
z o.o. zastrzegły w ofercie tajemnicę jej określonej części, a następnie zastrzegły tajemnicę
złożonych wyjaśnień. Oferta, w tym część, której odtajnienia żąda odwołujący, zawiera
opracowanie specjalnej konfiguracji sprzętu spełniającej rozbudowane wymagania
zamawiającego, co wiązało się z poniesieniem przez oferenta i jego podwykonawcę
znacznych nakładów intelektualnych i finansowych. Zdaniem Archiwów Mazowieckich Sp.
z o.o. oferta stanowi propozycję unikalnego rozwiązania technicznego i stanowi znaczącą
wartość techniczną i gospodarczą, a ujawnienie informacji mogłoby narazić Archiwa
Mazowieckie Sp. z o.o. na osłabienie pozycji konkurencyjnej. Odtajnienie tych materiałów nie
będzie miało żadnego wpływu na udzielenie zamówienia odwołującemu, gdyż cena jego
oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania.
Podniesiony przez zamawiającego zarzut, że odwołujący nie posiada interesu w złożeniu
odwołania, zgodnie z ustaloną praktyką orzeczniczą, nie stanowi podstawy do odrzucenia
odwołania – jest to kwestia merytoryczna rozpatrywana podczas rozprawy wraz z zarzutami
i w ich kontekście i stanowiąca ewentualnie przesłankę do oddalenia odwołania.
Jednak Izba – również zgodnie z praktyką orzeczniczą – uznała, że w niniejszym przypadku
nie zachodzi podstawa do uznania braku interesu odwołującego w złożeniu odwołania.
Zamawiający powołał się na okoliczności przyszłe i niepewne, które być może nastąpią
w postępowaniu – a być może nie, czyli że w przypadku konieczności odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy i wyboru oferty odwołującego zamawiający być może unieważni całe
postępowanie. Należy jednak zwrócić uwagę, że wykonawcom nie odmawia się także prawa
do wnoszenia odwołań od poszczególnych czynności w postępowaniu nawet w przypadku
postępowania już unieważnionego – do chwili, gdy wykonawca może wnieść odwołanie od
samego unieważnienia (lub je wniósł).
Co do kwestii niesprecyzowania przez odwołującego niektórych zarzutów odwołania, to
należy stwierdzić, że główny zarzut odwołującego dotyczy naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. (wykonawcy wybranego) ze względu na
niezgodność jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Pozostałe zarzuty,
jak błędne ustalenie stanu faktycznego czy nierówne traktowanie uczestników postępowania,
nie istnieją samodzielnie i są tylko konsekwencją tego, domniemanego, naruszenia.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Izba ustaliła też, że stan faktyczny nie jest sporny między stronami.
Strony zgodnie potwierdziły, że, aby spełnić wymóg uzyskania 850 punktów w teście
wydajności, konieczna jest dostawa procesora z 40 rdzeniami, gdyż procesor z 32 rdzeniami
nie uzyska takiej liczby punktów.
Nie było co do zasady sporne, że pomimo wymogu w punkcie 3.4.5 opisu przedmiotu
zamówienia „oprogramowanie systemowe i użytkowe” licencji 2 szt x 2 procesory po 8 core,
co daje 32 licencje, ze względu na dodatkowe wskazanie w punkcie 3.4.15 opisu przedmiotu
zamówienia „inne wymagania dotyczące wdrożenia systemu”, że wykonawca musi
uwzględnić taką liczbę licencji, jaka pozwala na uruchomienie danej funkcjonalności, także
licencje dodatkowe.
Z przedstawionego przez odwołującego oświadczenia z 5 września 2014 r. złożonego
w imieniu Microsoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przez jej prokurentów wynika, że
wymagania licencyjne Microsoft dla MS SQL Server Enterprise 2014 per core wymagają
licencji dla wszystkich rdzeni fizycznych, nawet jeśli zostaną one wyłączone.
Zamawiający co prawda początkowo stwierdził, że możliwe jest wykorzystanie rdzeni
wirtualnych, które nie wymagają takiego licencjonowania, ale ostatecznie przyznał rację
odwołującemu, że rozwiązanie takie nie spełnia wymogu punktu 3.4.6 opisu przedmiotu
zamówienia dotyczącego oprogramowania do backupu i archiwizacji, zgodnie z którym na
serwerach zostanie wykorzystany agent do backupu online baz danych MS SQL Server lub
równoważny. Backup tych zasobów będzie odbywał się poprzez sieć SAN na fizyczne
napędy biblioteki taśmowej.
Jak oświadczył zamawiający, zgodnie z otrzymanymi przez niego informacjami, firmy VM
WARE i Microsoft formalnie nie wspierają backupu online baz danych MS SQL Serwer
poprzez sieć SAN na fizyczne napędy biblioteki taśmowej. Możliwe jest zastosowanie
nieoficjalnego rozwiązania, które jednak nie zawsze działa i nie zawsze jest stabilne.
Zamawiający przyznał, że rozwiązanie, które nie zawsze działa i nie jest stabilne, nie byłoby
zgodne z jego oczekiwaniami.
Odwołujący wskazał też na inną przeszkodę dla takiego rozwiązania, tj. wymóg rozdziału III
pkt 3.1 ppkt 11 opisu przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że wykonawca musi
zapewnić dla urządzeń z oprogramowaniem gwarancję i wsparcie serwisowe producentów
lub ich autoryzowanych dystrybutorów, a ani Microsoft, ani VM WARE nie zapewniają
wsparcia backupu online baz danych MS SQL Serwer poprzez sieć SAN na fizyczne napędy
biblioteki taśmowej.
Zatem rzeczywiście należało zaoferować licencje dla rdzeni fizycznych w ilości 40, a zarzut
odwołującego potwierdził się.
Co do drugiej podstawy odrzucenia oferty Archiwów Mazowieckich Sp. z o.o., tj. braku
zapewnienia przez zaoferowaną macierz obsługi technologii RAID 1, zarzut również się
potwierdził.
Z przedstawionych przez odwołującego informacji wynika, że w opisach zaoferowanej
macierzy DELL COMPELLENT SC 8000 zamieszczanych przez producenta, producent ten,
wymieniając poszczególne RAID, nie wskazuje na RAID 1.
Zamawiający ze swojej strony nie przedstawił takich materiałów, które wymieniałyby RAID 1.
Zamawiający co prawda w odpowiedzi na odwołanie przedstawił oświadczenie z 5 września
2014 r. złożone w imieniu spółki DELL. Jednak ostatecznie podczas rozprawy stało się
niesporne, że zamawiający w punkcie 3.4.1 opisu przedmiotu zamówienia wiersz „sposób
zabezpieczenia danych” wymagał zapewnienia obsługi technologii RAID 0, 1, 10, 5, 6
w sposób sprzętowy. Natomiast z ww. oświadczenia firmy DELL wynika, że zaoferowana
macierz co prawda „realizuje funkcjonalność RAID 1”, lecz wskazuje to nie na rozwiązanie
sprzętowe samej macierzy, lecz funkcjonalne.
Co do zarzutu dotyczącego zmiany, uzupełnienia czy rozszerzenia oferty Archiwów
Mazowieckich Sp. z o.o. czy też przedłożenia przez nich nieprawdziwych informacji, Izba
stwierdziła, że rzeczywiście – jak podniósł zamawiający – odwołujący odniósł się do treści,
których nie zna, stawiając zarzut „na wszelki wypadek”, ale go nie formułując (inna sprawa,że było to niemożliwe, gdyż treść wyjaśnień nie została odwołującemu udostępniona).
W każdym razie Izba – nie mając wskazanych konkretnych informacji nieprawdziwych czy
uzupełnień – nie stwierdziła powyższych okoliczności. Należy zwrócić uwagę, że
niezgodność treści oferty z wymogami zamawiającego nie oznacza automatycznie złożenia
nieprawdziwych informacji. Jak też to, że wykonawca udziela w wyjaśnieniach dodatkowych
informacji odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia (temu przecież służą wyjaśnienia),
nie jest rozszerzeniem czy zmianą oferty. Przedmiot oferty pozostał niezmienny. Natomiast
podjęta przez zamawiającego decyzja o wyborze oferty wykonawcy Archiwa Mazowieckie
Sp. z o.o., pomimo wcześniejszych wątpliwości, była wynikiem oceny dokonanej przez
samego zamawiającego.
W kwestii utajnienia wyjaśnień Archiwów Mazowieckich Sp. z o.o. z 2 czerwca, 25 lipca
i 4 sierpnia 2014 r. Izba stwierdziła, że nastąpiło ono bezpodstawnie. Już niezależnie
bowiem od ich treści rzeczywiście zawierających tajemnicę lub nie, powstaje kwestia
formalna – wyjaśnienia te nie zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w chwili ich
składania, a, jak wyjaśnił zamawiający podczas rozprawy, dopiero z inicjatywy
zamawiającego 11 sierpnia 2014 r. Po pierwsze oznacza to, że wykonawca, składając te
wyjaśnienia, jak i długi okres później, nie uznawał tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie odczuwał potrzeby ich ochrony – zatem nie są spełnione przesłanki
wskazujące na daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa (nie była ona chroniona
i można było się o niej dowiedzieć w dozwolonej prawem formie). Po drugie, zgodnie ze –
słusznymi – założeniami zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w ramach postępowań
publicznych określonymi w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Zatem konieczne jest, aby dane informacje zastrzec jako tajemnicę, zrobić to
nie później niż w terminie ich składania (zamawiającemu). Przepis ten co prawda dotyczy
ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (co do innych pism nie ma
regulacji), ale ponieważ informacje zastrzegane jako tajemnica mogą występować także
w innych dokumentach (zwłaszcza wyjaśnieniach i uzupełnieniach), zasadę tę stosuje się do
wszystkich dokumentów. A więc tylko składając dany dokument można zastrzec jego treść.
Przede wszystkim z powodu wskazanego powyżej, ale też, aby uchronić zamawiającego
i inne podmioty od roszczeń wykonawcy, w razie, gdyby zamawiający te dokumenty już
wcześniej komuś udostępnił.
Dlatego dokumenty te nie podlegają ochronie jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa
i mogą być innym wykonawcom udostępniane.
Zdaniem Izby ujawniona może być także część oferty wykonawcy Archiwa Mazowieckie Sp.
z o.o. w zakresie wnioskowanym przez odwołującego, tj. zaoferowanego procesora
i przynależnych mu licencji na oprogramowanie bazodanowe (pkt 3.4.5. opisu przedmiotu
zamówienia – załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiersz 5.
tabeli). Pomijając już inne okoliczności, informacje te i tak są znane z innych źródeł.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty złożonej przez Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o., ujawnienie
wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez Archiwa Mazowieckie Sp.
z o.o., ujawnienie części oferty wykonawcy Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.
w zakresie zaoferowanego procesora i przynależnych mu licencji na
oprogramowanie bazodanowe (pkt 3.4.5. załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wiersz 5. tabeli),
2. kosztami postępowania obciąża Naukową i Akademicką Sieć Komputerową i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Qumak S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej na rzecz Qumak
S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1774/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Naukowa i Komputerowa Sieć Akademicka prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę urządzeń i oprogramowania oraz
wdrożenie systemu dla potrzeb projektu o akronimie SUMA” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 marca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 055-091745. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Qumak S.A. wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. zarzucając zamawiającemu:
1. błędne ustalenie stanu faktycznego,
2. nierówne traktowanie uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
i złamanie zasady określonej w art. 7 ust.1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o., jako że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4. art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, iż treść oferty
Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. odpowiada wymaganiom wskazanym przez zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonywanie
w sposób nieuprawniony zmian w treści oferty Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.,
6. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o., a tym samym odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to,że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.,
2. unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
3. powtórne dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
4. odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty
Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. jako oferty sprzecznej w swej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
5. wykluczenie oferenta Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mogących mieć wpływ na wynik postępowania oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art.
24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
6. odtajnienie części oferty Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. w zakresie posiadanych
serwerów bazodanowych i infrastruktury macierzowej wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi tych
zakresów.
Zdaniem odwołującego zamawiający nie dopełnił obowiązku obiektywnej i rzetelnej oceny
złożonych przez wykonawców ofert, a zaoferowany przez Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.
przedmiot nie jest zgodny z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wymagał dostawy kompletnego systemu archiwizacji, w ramach którego
w punkcie 3.4.8. opisu przedmiotu zamówienia wskazał m.in. minimalne wymagania dla
procesorów: klasy x86, przystosowany do pracy w serwerach dwuprocesorowych, osiągający
nie mniej niż 850 punktów w testach według specyfikacji SPECint2006Rates dla
oferowanego systemu w konfiguracji dwuprocesorowej bądź dla dowolnego zestawu takich
2 procesorów (liczba punktów została wskazana (zmieniona) w odpowiedzi na pytanie
dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazujące na sprzeczność w
zapisie punktu 3.4.8. w zakresie liczby core i modelu urządzenia). Z tego wymagania wynika,że w ofercie należało zaproponować urządzenie E5-2690 v2, które posiada 10 core
i uzyskuje co najmniej 850 punktów w testach SPEC.
Zamawiający w punkcie 3.4.15 wskazał, iż jeżeli któraś z opisanych funkcjonalności systemu
wymaga dostarczenia dodatkowej licencji pozwalającej na jej uruchomienie, to należy taką
licencję uwzględnić w oferowanym rozwiązaniu. Co oznacza, że nawet jeśli w opisie
przedmiotu zamówienia zamawiający nie przewidział pewnej ilości licencji, to z uwagi na to,
iż celem prawidłowego funkcjonowania przedmiotu oferty niezbędna jest ilość większa,
należało taką zaoferować. Zamawiający przerzucił na oferenta obowiązek oceny, czy
zaoferowane rozwiązanie będzie funkcjonowało prawidłowo i nie będzie naruszało praw
osób trzecich.
W punkcie 3.4.5. „Oprogramowanie systemowe i użytkowe” w wierszu 5. tabeli zamawiający
wymagał zaoferowania licencji na dwa serwery bazodanowe wyposażone w procesory po
10 core każdy. Zatem należało zaoferować łącznie 40 licencji, co nie stoi w sprzeczności
z zapisami wiersza 5. tabeli wskazującego na ich mniejszą ilość, bowiem dla prawidłowego
funkcjonowania urządzenia wymaga się większej liczby licencji.
W wezwaniu do wyjaśnień z 26 maja 2014 r. zamawiający wskazał wprost, iż Archiwa
Mazowieckie Sp. z o.o. zaoferowały licencje na 32 core’y zamiast, jak żądał zamawiający, na
40, zgodnie ze specyfikacją serwera bazodanowego.
Zdaniem odwołującego wyjaśnienia nie spowodowały doprowadzenia do zgodności oferty
Archiwów Mazowieckich Sp. z o.o. z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak możliwości wglądu do pełnej oferty Archiwów
Mazowieckich Sp. z o.o. i wyjaśnień nie jest w stanie szczegółowo odnieść się do
uzasadnienia w zakresie liczby core, jakie przedstawiły Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.
Odwołujący wniósł o odtajnienie części oferty Archiwów Mazowieckich Sp. z o.o. w zakresie
zaoferowanego procesora i przynależnych mu licencji na oprogramowanie bazodanowe,
o którym mowa w punkcie 3.4.5. załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wiersz 5. tabeli.
Zamawiający w punkcie 3.4.1. „Infrastruktura macierzowa” wiersz 5. „Sposób zabezpieczenia
danych” wskazał, iż „macierz musi zapewniać obsługę technologii RAID: 0, 1, 10, 5 oraz 6
(podwójna parzystość). Obliczanie sum kontrolnych (kodów parzystości) dla grup dyskowych
RAID-5 i RAID-6 powinno być realizowane w sposób sprzętowy przez kontrolery macierzy.”
Zamawiający wezwał Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty m.in.
poprzez wskazanie zapisów oferty, w których opisane zostały elementy spełniające
wymaganie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie posiadania przez
macierz obsługi technologii RAID 0, 1, 10, 5 oraz 6.
Zdaniem odwołującego Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. zaoferowały macierz Dell model
z serii SC8000, który nie spełnia wymagania posiadania obsługi technologii RAID 1
wymaganej w punkcie 3.4.1.
Zgodnie z dokumentacją produktową macierzy rodziny DELL SC8000 potencjalnie
proponowane rozwiązanie posiada jedynie obsługę technologii RAID 0, 10, 10DM, 5 oraz 6.
Zamawiający w protokołem z 21 lipca 2014 r. wskazuje, iż według opinii ekspertów brak jest
w ofercie potwierdzenia spełnienia wymagań w 3 aspektach: infrastruktury macierzowej,
oprogramowania do zarządzania danymi oraz opisu koncepcji środowiska.
Wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego, bowiem w protokole z posiedzenia
komisji przetargowej z 28 lipca 2014 r. wskazano, że „problematyczna nadal jest ocena
spełniania warunków SIWZ przez infrastrukturę macierzową”, co skutkowało ponownym
wezwaniem do wyjaśnień dotyczącym macierzy, które to wyjaśnienia znów nie rozwiały
wątpliwości zamawiającego, który wskazał, że „wyjaśnienia precyzują zapisy oferty, ale nie
wskazują dokładnie, gdzie w ofercie jest potwierdzenie spełniania warunku wymaganej
powierzchni infrastruktury macierzowej.
Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień uzyskał informacje stanowiące
uzupełnienie oferty, a tym samym w sposób nieuprawniony doprowadził do zmiany oferty,
która to zmiana skutkowała przyjęciem oferty i uznaniem jej za prawidłową.
Takie działanie jest nieuprawnione, bowiem nie pozwala na to art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Należało więc odrzucić ofertę jako niezgodną ze specyfikacją
zamiast dążyć wielokrotnie do uzyskania wyjaśnień, które satysfakcjonowałyby
zamawiającego, pomimo faktu, iż powodowały rozszerzenie zakresu oferty.
Odwołujący ma uzasadnione przypuszczenie, iż Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. w swoich
wyjaśnieniach złożyły nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania celem
potwierdzenia prawidłowości elementów oferty, które zamawiający poddał w wątpliwość.
Odwołujący wniósł o odtajnienie wyjaśnień w zakresie macierzy i serwerów i/lub sprawdzenie
przez Izbę zgodności wyjaśnień z przepisami prawa.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie.
Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał interesu prawnego ani żadnego innego
interesu w uzyskaniu zamówienia ani nie wykazał, aby poniósł lub mógł ponieść szkodę.
Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący oświadczył nieprawdę, że w wypadku,
gdyby oferta Archiwów Mazowieckich Sp. z o.o. uległa odrzuceniu, wybrana zostałaby oferta
odwołującego. Oferta odwołującego nie mogłaby zostać wybrana, ponieważ cena oferty
w kwocie 5.409.515,89 zł przewyższała kwotę 5.015.325,00 zł, którą zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający w trakcie postępowania nie
zwiększył kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem oferta odwołującego
nie mogłaby być wybrana. Odwołujący nie może liczyć na to i upatrywać w tym interesu, że
w wypadku odrzucenia wybranej oferty i unieważnieniu postępowania mógłby złożyć ofertę
w nowym przetargu, ponieważ nie ma żadnej gwarancji, że taki przetarg zostanie ogłoszony.
Odwołujący nie wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oferta odwołującego
nie mogła zostać wybrana ze względu na cenę przewyższającą kwotę przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia, nie można stwierdzić, aby istniał jakikolwiek związek
przyczynowy ewentualnego uznania czynności zamawiającego za sprzeczną z przepisami
ustawy, a wyborem oferty odwołującego. W związku z tym nie można wywieść żadnego
wniosku o powstaniu ewentualnej szkody, ponieważ oferta nie może być przyjęta z powodów
leżących po stronie odwołującego, który zaproponował cenę niemożliwą do przyjęcia przez
zamawiającego. W związku z powyższym, na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wobec niewykazania legitymacji procesowej, uznać należy, że
odwołujący był nieuprawniony do złożenia odwołania i odwołanie odrzucić.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu „błędne ustalenie stanu faktycznego” nie precyzując, na
czym ten błąd polegał. Zarzut nie został uzasadniony. Wobec niesprecyzowania wniosku
i braku argumentów odwołującego zarzut należy uznać za bezpodstawny i podlegający
oddaleniu. Odwołujący zarzucił też zamawiającemu nierówne traktowanie uczestników
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego oraz złamanie zasady określonej
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie odniósł się do tego
zarzutu w treści uzasadnienia, nie wskazał żadnych czynności i zaniechań zamawiającego,
które uzasadnić by mogły przedstawiony zarzut. Zatem należy uznać go za chybiony.
Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania uczestników postępowania. Zarzut
ten, jako niesprecyzowany, nieuzasadniony i bezpodstawny, powinien być oddalony.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zarzut jest bezpodstawny. Odwołujący swoje wnioski
wysnuwa na podstawie przypuszczeń, a nie informacji wynikających ze złożonej oferty.
Odwołujący oświadczył, że wobec utajnienia części oferty Archiwów Mazowieckich Sp. z o.o.
nie jest w stanie szczegółowo wskazać uzasadnienia swego zarzutu. Oferta Archiwów
Mazowieckich Sp. z o.o. została zaopatrzona w klauzulę tajności co do jej szczegółów
sprzętowych, w tym technicznych, zatem zarzuty odwołującego dotknięte są wadą niewiedzy
i domysłów.
Wnioski odwołującego są nieprawdziwe i wynikają ze złej interpretacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wymagania zawarte w punkcie 3.4.5. wskazują, że wymagane są
licencje na 2 serwery bazodanowe – 2 procesory po 8 core’ów, czyli licencje na 32 core'y.
Jest to wymaganie minimalne. Stwierdzenie, że w związku z zaoferowaniem serwerów
bazodanowych z procesorami po 10 core'ów każdy, należy zaoferować łącznie 40 licencji,
jest niezasadne. Wymagania mówią o licencjach na 2 serwery z dwoma procesorami po 8
core'ów oraz o spełnieniu wymagania realizacji funkcjonalności nie łamiąc legalności
oprogramowania.
Zamawiający wezwał oferenta do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy liczbą core'ów a liczbą
licencji w ofercie. Oferent uzasadnił w wyjaśnieniu, iż zaoferowane 32 licencje spełniają
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Potwierdza to opinia Microsoft,
który jest producentem zaproponowanych oprogramowań (licencjodawcą).
W związku z wątpliwościami co do spełnienia wymagań w zakresie obsługi technologii RAID,
zostało oferentowi zadane pytanie z prośbą o wyjaśnienie tej kwestii. Odpowiedź oferenta
potwierdziła spełnienie tego wymagania.
Przedstawiony przez odwołującego wydruk nie jest specyfikacją techniczną urządzenia,
a jedynie informacją handlową w zakresie wybranych funkcjonalności macierzy Dell
Compellent SC8000. W wydruku tym wskazane są niektóre charakterystyki urządzenia, które
są realizowane przez urządzenie. Nie ma tam informacji, że jest to pełna specyfikacja,
a nadto nie są wymienione wszystkie informacje, w tym ta, że technologia RAID 1 nie jest
realizowana przez wskazane urządzenie.
W związku z wątpliwościami odwołującego zamawiający zwrócił się do producenta
urządzenia o przedstawienie opinii w zakresie obsługiwanych technologii RAID. Zgodnie
z otrzymaną informacją producenta nie ma żadnych wątpliwości, że urządzenie spełnia
wymaganą funkcjonalność umożliwiającą utworzenie zasobów w technologii RAID 1 na
macierzy zaoferowanej przez Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonywanie w sposób nieuprawniony zmian w treści oferty.
Odwołujący uzasadnia zarzut jedynie swoim przypuszczeniem, że doszło do zmian oferty
w części odnoszącej się do infrastruktury macierzowej, ponieważ zamawiający dwukrotnie
wzywał Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie sprecyzował
zarzutu, ponieważ nie określił, w jakim zakresie i w której części mogłoby dojść do zmiany
oferty. Zamawiający zaprzecza, aby doprowadził do zmiany czy uzupełnienia oferty.
Zamawiający ma prawo wyjaśniać wątpliwości dotyczące brzmienia oferty. Celem żądania
wyjaśnień jest dokonanie rzetelnego badania i oceny treści oferty, co jest obowiązkiem
zamawiającego, który musi dotrzymać należytej staranności w przeprowadzeniu badania
i oceny ofert. Przeprowadzone przez zamawiającego wyjaśnianie nie stanowiło żadnych
negocjacji z Archiwami Mazowieckimi Sp. z o.o. Wyjaśnienia treści oferty stanowiły
wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Wykonawca nie złożył żadnych oświadczeń
rozszerzających ofertę albo zmieniających jej treść. Zamawiający również nie dokonałżadnych czynności zmierzających albo realizujących zmianę oferty. Oferta w brzmieniu
złożonym przez Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. po złożeniu wyjaśnień nie budzi wątpliwości
i daje pewność, że jest odpowiedzią na specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zarzut
jest niesprecyzowany, bezpodstawny i nie został uzasadniony.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na to, że Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. złożyły nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wyraził sugestię, że „ma uzasadnione przypuszczenie, iż Archiwa Mazowieckie
Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach złożyły nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania”. Odwołujący nie sprecyzował, którego elementu wyjaśnień dotyczyły
nieprawdziwe informacje i o jakie informacje w tym wypadku chodzi. Zarzut nie został
sprecyzowany i stanowi jedynie przypuszczenie nieokreślonego faktu, zatem nie może być
analizowany. Odwołujący musi przedstawić sprecyzowane zarzuty. Zarzut taki nie może być
uwzględniony i nie może być doprecyzowany po złożeniu odwołania.
Wniosek odwołującego o „odtajnienie części oferty Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o.
w zakresie posiadanych serwerów bazodanowych i infrastruktury macierzowej wraz
z wyjaśnieniami dotyczącymi tych zakresów” jest bezzasadny. Archiwa Mazowieckie Sp.
z o.o. zastrzegły w ofercie tajemnicę jej określonej części, a następnie zastrzegły tajemnicę
złożonych wyjaśnień. Oferta, w tym część, której odtajnienia żąda odwołujący, zawiera
opracowanie specjalnej konfiguracji sprzętu spełniającej rozbudowane wymagania
zamawiającego, co wiązało się z poniesieniem przez oferenta i jego podwykonawcę
znacznych nakładów intelektualnych i finansowych. Zdaniem Archiwów Mazowieckich Sp.
z o.o. oferta stanowi propozycję unikalnego rozwiązania technicznego i stanowi znaczącą
wartość techniczną i gospodarczą, a ujawnienie informacji mogłoby narazić Archiwa
Mazowieckie Sp. z o.o. na osłabienie pozycji konkurencyjnej. Odtajnienie tych materiałów nie
będzie miało żadnego wpływu na udzielenie zamówienia odwołującemu, gdyż cena jego
oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania.
Podniesiony przez zamawiającego zarzut, że odwołujący nie posiada interesu w złożeniu
odwołania, zgodnie z ustaloną praktyką orzeczniczą, nie stanowi podstawy do odrzucenia
odwołania – jest to kwestia merytoryczna rozpatrywana podczas rozprawy wraz z zarzutami
i w ich kontekście i stanowiąca ewentualnie przesłankę do oddalenia odwołania.
Jednak Izba – również zgodnie z praktyką orzeczniczą – uznała, że w niniejszym przypadku
nie zachodzi podstawa do uznania braku interesu odwołującego w złożeniu odwołania.
Zamawiający powołał się na okoliczności przyszłe i niepewne, które być może nastąpią
w postępowaniu – a być może nie, czyli że w przypadku konieczności odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy i wyboru oferty odwołującego zamawiający być może unieważni całe
postępowanie. Należy jednak zwrócić uwagę, że wykonawcom nie odmawia się także prawa
do wnoszenia odwołań od poszczególnych czynności w postępowaniu nawet w przypadku
postępowania już unieważnionego – do chwili, gdy wykonawca może wnieść odwołanie od
samego unieważnienia (lub je wniósł).
Co do kwestii niesprecyzowania przez odwołującego niektórych zarzutów odwołania, to
należy stwierdzić, że główny zarzut odwołującego dotyczy naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Archiwa Mazowieckie Sp. z o.o. (wykonawcy wybranego) ze względu na
niezgodność jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Pozostałe zarzuty,
jak błędne ustalenie stanu faktycznego czy nierówne traktowanie uczestników postępowania,
nie istnieją samodzielnie i są tylko konsekwencją tego, domniemanego, naruszenia.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Izba ustaliła też, że stan faktyczny nie jest sporny między stronami.
Strony zgodnie potwierdziły, że, aby spełnić wymóg uzyskania 850 punktów w teście
wydajności, konieczna jest dostawa procesora z 40 rdzeniami, gdyż procesor z 32 rdzeniami
nie uzyska takiej liczby punktów.
Nie było co do zasady sporne, że pomimo wymogu w punkcie 3.4.5 opisu przedmiotu
zamówienia „oprogramowanie systemowe i użytkowe” licencji 2 szt x 2 procesory po 8 core,
co daje 32 licencje, ze względu na dodatkowe wskazanie w punkcie 3.4.15 opisu przedmiotu
zamówienia „inne wymagania dotyczące wdrożenia systemu”, że wykonawca musi
uwzględnić taką liczbę licencji, jaka pozwala na uruchomienie danej funkcjonalności, także
licencje dodatkowe.
Z przedstawionego przez odwołującego oświadczenia z 5 września 2014 r. złożonego
w imieniu Microsoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przez jej prokurentów wynika, że
wymagania licencyjne Microsoft dla MS SQL Server Enterprise 2014 per core wymagają
licencji dla wszystkich rdzeni fizycznych, nawet jeśli zostaną one wyłączone.
Zamawiający co prawda początkowo stwierdził, że możliwe jest wykorzystanie rdzeni
wirtualnych, które nie wymagają takiego licencjonowania, ale ostatecznie przyznał rację
odwołującemu, że rozwiązanie takie nie spełnia wymogu punktu 3.4.6 opisu przedmiotu
zamówienia dotyczącego oprogramowania do backupu i archiwizacji, zgodnie z którym na
serwerach zostanie wykorzystany agent do backupu online baz danych MS SQL Server lub
równoważny. Backup tych zasobów będzie odbywał się poprzez sieć SAN na fizyczne
napędy biblioteki taśmowej.
Jak oświadczył zamawiający, zgodnie z otrzymanymi przez niego informacjami, firmy VM
WARE i Microsoft formalnie nie wspierają backupu online baz danych MS SQL Serwer
poprzez sieć SAN na fizyczne napędy biblioteki taśmowej. Możliwe jest zastosowanie
nieoficjalnego rozwiązania, które jednak nie zawsze działa i nie zawsze jest stabilne.
Zamawiający przyznał, że rozwiązanie, które nie zawsze działa i nie jest stabilne, nie byłoby
zgodne z jego oczekiwaniami.
Odwołujący wskazał też na inną przeszkodę dla takiego rozwiązania, tj. wymóg rozdziału III
pkt 3.1 ppkt 11 opisu przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że wykonawca musi
zapewnić dla urządzeń z oprogramowaniem gwarancję i wsparcie serwisowe producentów
lub ich autoryzowanych dystrybutorów, a ani Microsoft, ani VM WARE nie zapewniają
wsparcia backupu online baz danych MS SQL Serwer poprzez sieć SAN na fizyczne napędy
biblioteki taśmowej.
Zatem rzeczywiście należało zaoferować licencje dla rdzeni fizycznych w ilości 40, a zarzut
odwołującego potwierdził się.
Co do drugiej podstawy odrzucenia oferty Archiwów Mazowieckich Sp. z o.o., tj. braku
zapewnienia przez zaoferowaną macierz obsługi technologii RAID 1, zarzut również się
potwierdził.
Z przedstawionych przez odwołującego informacji wynika, że w opisach zaoferowanej
macierzy DELL COMPELLENT SC 8000 zamieszczanych przez producenta, producent ten,
wymieniając poszczególne RAID, nie wskazuje na RAID 1.
Zamawiający ze swojej strony nie przedstawił takich materiałów, które wymieniałyby RAID 1.
Zamawiający co prawda w odpowiedzi na odwołanie przedstawił oświadczenie z 5 września
2014 r. złożone w imieniu spółki DELL. Jednak ostatecznie podczas rozprawy stało się
niesporne, że zamawiający w punkcie 3.4.1 opisu przedmiotu zamówienia wiersz „sposób
zabezpieczenia danych” wymagał zapewnienia obsługi technologii RAID 0, 1, 10, 5, 6
w sposób sprzętowy. Natomiast z ww. oświadczenia firmy DELL wynika, że zaoferowana
macierz co prawda „realizuje funkcjonalność RAID 1”, lecz wskazuje to nie na rozwiązanie
sprzętowe samej macierzy, lecz funkcjonalne.
Co do zarzutu dotyczącego zmiany, uzupełnienia czy rozszerzenia oferty Archiwów
Mazowieckich Sp. z o.o. czy też przedłożenia przez nich nieprawdziwych informacji, Izba
stwierdziła, że rzeczywiście – jak podniósł zamawiający – odwołujący odniósł się do treści,
których nie zna, stawiając zarzut „na wszelki wypadek”, ale go nie formułując (inna sprawa,że było to niemożliwe, gdyż treść wyjaśnień nie została odwołującemu udostępniona).
W każdym razie Izba – nie mając wskazanych konkretnych informacji nieprawdziwych czy
uzupełnień – nie stwierdziła powyższych okoliczności. Należy zwrócić uwagę, że
niezgodność treści oferty z wymogami zamawiającego nie oznacza automatycznie złożenia
nieprawdziwych informacji. Jak też to, że wykonawca udziela w wyjaśnieniach dodatkowych
informacji odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia (temu przecież służą wyjaśnienia),
nie jest rozszerzeniem czy zmianą oferty. Przedmiot oferty pozostał niezmienny. Natomiast
podjęta przez zamawiającego decyzja o wyborze oferty wykonawcy Archiwa Mazowieckie
Sp. z o.o., pomimo wcześniejszych wątpliwości, była wynikiem oceny dokonanej przez
samego zamawiającego.
W kwestii utajnienia wyjaśnień Archiwów Mazowieckich Sp. z o.o. z 2 czerwca, 25 lipca
i 4 sierpnia 2014 r. Izba stwierdziła, że nastąpiło ono bezpodstawnie. Już niezależnie
bowiem od ich treści rzeczywiście zawierających tajemnicę lub nie, powstaje kwestia
formalna – wyjaśnienia te nie zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w chwili ich
składania, a, jak wyjaśnił zamawiający podczas rozprawy, dopiero z inicjatywy
zamawiającego 11 sierpnia 2014 r. Po pierwsze oznacza to, że wykonawca, składając te
wyjaśnienia, jak i długi okres później, nie uznawał tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie odczuwał potrzeby ich ochrony – zatem nie są spełnione przesłanki
wskazujące na daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa (nie była ona chroniona
i można było się o niej dowiedzieć w dozwolonej prawem formie). Po drugie, zgodnie ze –
słusznymi – założeniami zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w ramach postępowań
publicznych określonymi w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Zatem konieczne jest, aby dane informacje zastrzec jako tajemnicę, zrobić to
nie później niż w terminie ich składania (zamawiającemu). Przepis ten co prawda dotyczy
ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (co do innych pism nie ma
regulacji), ale ponieważ informacje zastrzegane jako tajemnica mogą występować także
w innych dokumentach (zwłaszcza wyjaśnieniach i uzupełnieniach), zasadę tę stosuje się do
wszystkich dokumentów. A więc tylko składając dany dokument można zastrzec jego treść.
Przede wszystkim z powodu wskazanego powyżej, ale też, aby uchronić zamawiającego
i inne podmioty od roszczeń wykonawcy, w razie, gdyby zamawiający te dokumenty już
wcześniej komuś udostępnił.
Dlatego dokumenty te nie podlegają ochronie jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa
i mogą być innym wykonawcom udostępniane.
Zdaniem Izby ujawniona może być także część oferty wykonawcy Archiwa Mazowieckie Sp.
z o.o. w zakresie wnioskowanym przez odwołującego, tj. zaoferowanego procesora
i przynależnych mu licencji na oprogramowanie bazodanowe (pkt 3.4.5. opisu przedmiotu
zamówienia – załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiersz 5.
tabeli). Pomijając już inne okoliczności, informacje te i tak są znane z innych źródeł.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
