rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-27
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-27
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1680/14
KIO 1680/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2014 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
„Bud-Invent” Sp. z o.o. ul. Odkryta 36A, 03-140 Warszawa i
Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych „Trakt” w Szczecinie Sp. z o.o.
ul. Energetyków 9, 70-656 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź
przy
udziale
wykonawcy
Biuro
Usług
Inwestycyjnych
C.
&
H.
Sp.
j.
ul. Wodna 47, 90-046 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
„Bud-Invent” Sp. z o.o. ul. Odkryta 36A, 03-140 Warszawa i
Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych „Trakt” w Szczecinie Sp. z o.o.
ul. Energetyków 9, 70-656 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź
przy
udziale
wykonawcy
Biuro
Usług
Inwestycyjnych
C.
&
H.
Sp.
j.
ul. Wodna 47, 90-046 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Biuro Usług
Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
„Bud-Invent” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych
„Trakt” w Szczecinie Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Łódź – Zarząd Dróg i Transportu na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Bud-Invent” Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych „Trakt” w Szczecinie Sp.
z o.o. kwotę 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1680/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania:
Rozbudowa i modernizacja trasy tramwaju w relacji Wschód – Zachód (Retkinia – Olechów)
wraz z systemem zasilania oraz systemem obszarowego sterowania ruchem – odcinki 1, 2,
4, 5, 6, 7, 8” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „Bud-Invent” Sp.
z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych „Trakt” w Szczecinie Sp.
z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89
ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. wykluczenia z postępowania wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. oraz
uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j.,
4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
5. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 lipca 2014 r.,
sygn. akt KIO 1427/14, zamawiający powtórzył czynność oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i badania i oceny ofert, w ramach którego wezwał Biuro Usług
Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w zakresie inspektora nadzoru robót drogowych, inspektora nadzoru
sieci trakcyjnej, inspektora nadzoru robót elektrycznych, inspektora nadzoru robót
teletechnicznych oraz do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny brutto, wskazując jednocześnie na konieczność
przedstawienia obiektywnych czynników takich jak w szczególności: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które wpłynęły za
zaoferowanie ceny za wykonanie zamówienia o 55,91% niższej niż kwota środków
finansowych przewidzianych przez zamawiającego na jego sfinansowanie oraz niższej
o 35,63% od ceny kolejnej oferty. Zamawiający stwierdził, że powyższe wyjaśnienia są
niezbędne dla prawidłowej oceny złożonej oferty oraz ustalenia, czy zaoferowana cena jest
ceną realną, umożliwiającą należyte wykonanie usług.
W odpowiedzi Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. złożyło wyjaśnienia, których nie
sposób uznać za wystarczające do przeprowadzenia dowodu, iż zaoferowana przez tego
wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W wyjaśnieniach zostało podniesione, że wykonawca posiada doświadczenie w realizowaniu
(m. in. na terenie województwa łódzkiego) usług podobnych do przedmiotu zamówienia,
posiada również wykwalifikowaną i rozbudowaną kadrę specjalistów. Jednak okoliczności te
odnoszą się do cech podmiotowych wykonawcy, nie zaś do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie posiadanie niesprecyzowanego bliżej doświadczenia czy niesprecyzowanej
bliżej kadry to okoliczności, które nie muszą mieć wpływu na realizację przedmiotowego,
konkretnego zamówienia, nie zostało zaś wykazane, iż taki wpływ rzeczywiście będzie miał
miejsce i na czym miałby polegać.
Wykonawca wskazał też na dysponowanie stałym, w pełni wyposażonym biurem w Łodzi,
zlokalizowanym w niewielkiej odległości od miejsca realizacji inwestycji, posiadanie środków
transportu dla pracowników i współpracowników. Jednak wykonawca nie podnosi, iż przy
realizacji tego zamówienia będzie z tego biura korzystać, nie wiadomo także, czy biuro to
nadaje się do wykorzystania przy realizacji przedmiotowego zamówienia, np. jaka jest jego
powierzchnia, ile osób obecnie w nim pracuje i czy zwiększenie ilości osób lub
wykonywanych przez nie czynności nie będzie kolidowało z możliwością wykonania
zamówienia. Zbyt mała powierzchnia biurowa przypadająca na jedną osobę czy zbyt mała
ilość sprzętu biurowego może prowadzić do zmniejszenia efektywności realizacji zamówienia
poniżej poziomu gwarantującego jego należyte wykonanie.
Wykonawca wskazał, że większość członków personelu przypisanego do realizacji
zamówienia pochodzi z terenu, na którym będzie prowadzona inwestycja objęta nadzorem,
co powoduje, iż koszty ich wynagrodzenia nie będą zawierały kosztów zakwaterowania,
dojazdów, diet, a więc dodatkowych składników wynagrodzenia. Tym niemniej, nie ma
podstaw do twierdzenia, że wysokość wynagrodzenia za pracę (świadczeń pracodawcy na
rzecz pracownika z tytułu stosunku pracy) winna być uzależniona od miejsca zamieszkania
bądź miejsca pobytu pracownika. Ponadto w przypadku ponoszenia przez wykonawcę
dodatkowych kosztów związanych z przemieszczaniem się członków personelu od miejsca
ich pobytu do miejsca realizacji inwestycji nie ma przeszkód, aby koszty te zostały
uwzględnione przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia za pracę czy świadczenie usługi
i skutkowały ustaleniem tego wynagrodzenia na odpowiednio niższym poziomie. Zatem,
wpływ przedmiotowego czynnika na możliwość zaoferowania niższej ceny nie został
udowodniony.
Wykonawca wskazał też, że od stycznia 2014 r. prowadzi nadzór nad inwestycją w zakresie
„rozbudowy i modernizacji trasy tramwaju w relacji Wschód – Zachód (Retkinia – Olechów)”
w zakresie odcinka nr 3 oraz nadzoru nad projektowaniem, co powoduje, iż posiada wiedzę
i doświadczenie o problemach związanych z inwestycją oraz nie będzie musiał organizować
biura oraz personelu „od początku”. Tym niemniej nie jest zasadne powoływanie się na
zasoby używane do wykonywania innego zamówienia i dokonywanie łącznej kalkulacji cen
za wykonanie dwóch lub większej liczby zamówień; W przypadku więcej niż jednego
zamówienia, każde z nich powinno być bowiem traktowane odrębnie i odrębnie powinna być
dokonywana kalkulacja ceny oferowanej za każde z nich.
Zdaniem wykonawcy należy uwzględnić porównanie zaoferowanej ceny z ceną zaoferowaną
w poprzednim przetargu na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania
„rozbudowa i modernizacja trasy tramwaju w relacji Wschód – Zachód (Retkinia – Olechów)
wraz z systemem zasilania oraz systemem obszarowego sterowania ruchem” oraz wyniki
innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ogłaszanych na przestrzeni
ostatnich kilku lat, w których złożył on najkorzystniejszą ofertę. Tym niemniej za oczywiste
należy uznać, że zarówno zaoferowana cena, jak i badanie prawidłowości sposobu jej
kalkulacji powinno odnosić się przede wszystkim do przedmiotu konkretnego zamówienia,
nie zaś do przedmiotów zamówienia w innych postępowaniach. Ponadto ten fragment
wyjaśnień wskazuje, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, gdyż zostało w nim
stwierdzone, iż za nadzór nad odcinkiem nr 3 zaoferowano kwotę 1.734.300 zł, gdy za
nadzór nad odcinkami: 1, 2, 4-8 zaoferowano cenę 867.000 zł.
Wskazuje to też, że kalkulacja ceny zaoferowanej w przedmiotowym zamówieniu została
dokonana łącznie z kalkulacją cen innych świadczeń, co nie jest dopuszczalne na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, z których jasno wynika, że cena ma
dotyczyć danego, konkretnego świadczenia, które stanowi przedmiot danego zamówienia.
Należy też zwrócić uwagę, że w wyroku KIO 1427/14 wskazano, że odwoływanie się do
innych postępowań o udzielenie zamówień publicznych dotyczących podobnego przedmiotu
zamówienia, zwłaszcza jeżeli stopień tego podobieństwa pozostaje nieustalony, może mieć
znaczenie jedynie pomocnicze, a zamawiający musi brać pod uwagę, że realizacja
pierwotnie udzielonego całościowo zamówienia na kwotę 2.402.190,00 zł zakończyła się
fiaskiem. Nieuprawnione jest sumowanie cen z dwóch postępowań dotyczących części
przedmiotu zamówienia z ceną z postępowania na całość przedmiotu zamówienia –
tolerowanie sytuacji, w której co prawda, realizacja obu zamówień rozpatrywanych łącznie
jest dla wzmiankowanego wykonawcy rentowna, jednakże wyłącznie przez to, że zysk
wypracowany na pierwszym z nich umożliwia pokrycie straty osiąganej na drugim,
sprzeciwiałoby się przestrzeganiu zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Z kolei, zgodnie z przepisami art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z artykułu 15 wzoru umowy, roboty budowlane mogą być prowadzone
w systemie dwuzmianowym lub trzyzmianowym, gdy narzuca to technologia, a w razie
potrzeb technologicznych, organizacyjnych i w sytuacjach, gdy mogą nie zostać dotrzymane
terminy harmonogramu sporządzonego przez wykonawcę robót budowlanych w dodatkowo
wydłużonym czasie pracy i w dni wolne od pracy.
Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. w złożonych wyjaśnieniach nie odniosło się do tej
kwestii, nie załączyło również żadnych dowodów czy kalkulacji ceny, które by potwierdzały,
iż wymóg potencjalnego świadczenia usługi w systemie dwuzmianowym lub trzyzmianowym,
został uwzględniony przy kalkulacji ceny. Zatem należy uznać, iż przedmiotowy wymóg
został pominięty, tym bardziej, iż zapewnienie pracy wysoko wykwalifikowanego personelu w
systemie
trzy-
czy
nawet
dwuzmianowym
podniosłoby
w sposób istotny koszty, uniemożliwiając wypracowanie zysku przy cenie, jaka została
zaoferowana.
Ponadto wykonawca wskazuje, iż przedmiot zamówienia byłby realizowany na bazie
personelu zaangażowanego do obsługi odcinka nr 3, a więc w przypadku zastosowania trzy-
albo dwuzmianowego systemu prowadzenia robót budowlanych, powstałaby sytuacja,
w której dochodziłoby do kolizji obowiązków dotyczących poszczególnych odcinków
i w której istniałoby poważne ryzyko, iż wzmiankowany wykonawca oraz jego personel
dążyliby do dostosowania zakresu prac realizowanych na obu zadaniach do swoich potrzeb,
nie zaś do interesów i potrzeb zamawiającego czy dobra realizowanej inwestycji.
Z artykułu 12 ust. 12.5 wzoru umowy wynika, że, w zależności od potrzeb zamawiającego,
wykonawca zapewni transport samochodowy osób reprezentujących zamawiającego
z siedziby zamawiającego na teren budowy i do siedziby wykonawcy.
Zamawiający i wykonawca nie wskazali żadnych konkretnych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ani innych dowodów, które potwierdzałyby ich twierdzenia
o sporadyczności występowania pracy w zwiększonym wymiarze; dodatek do
wynagrodzenia z tego tytułu został co prawda założony, lecz niewystarczająco.
Na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje
wyjaśnienia niewystarczające i ogólnikowe, bowiem obowiązek wykazania, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska, ciąży na wykonawcy. Nie chodzi tu bowiem o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości
pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny.
U podstaw wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
cenotwórczych leżała dysproporcja cen, a w aktualnym stadium postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ocenie podlega treść tych wyjaśnień.
W wyroku KIO 1427/14 nakazano zamawiającemu powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania Biura
Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia w zakresie: inspektor nadzoru robót drogowych, inspektor
nadzoru sieci trakcyjnej, inspektor nadzoru robót elektrycznych, inspektor nadzoru robót
teletechnicznym.
Zamawiający
z
pewnością
wystosował
wezwanie
w przedmiotowym zakresie, jednakże na skutek zastrzeżenia przez wykonawcę informacji
zawartych w odpowiedzi jako tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący nie mógł dokonać
weryfikacji tego uzupełnienia, dlatego z ostrożności podnosi zarzut, że spełnienie warunku
nie zostało wykazane.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania według
norm przepisanych.
Zamawiający nie podzielił oceny odwołującego co do rażąco niskiej ceny w ofercie Biura
Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. oraz nieprawidłowości złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnień. Zdaniem zamawiającego wykonawca rzeczowo uzasadnił przyczyny, dla których
cena jego oferty odbiega od cen ofertowych pozostałych wykonawców oraz kwoty
przeznaczonej przez zamawiającego na realizację przedmiotowego zadania.
Wykonawca wyjaśnił, iż: posiada wieloletnie doświadczenie w działaniu na rynku lokalnym;
dysponuje stałym, w pełni wyposażonym biurem w Łodzi, zlokalizowanym w odległości
kilkudziesięciu metrów od miejsca inwestycji; większość członków personelu mających
realizować zamówienie pochodzi z terenu, na którym ma być ono realizowane, co powoduje,
iż wykonawca nie będzie musiał ponosić kosztów ich zakwaterowania, dojazdów, diet;
aktualnie realizuje nadzór nad pozostałymi odcinkami tej samej inwestycji w zakresie prac
projektowych i w zakresie robót budowlanych, co powoduje, iż na potrzeby przedmiotowego
zamówienia nie będzie musiał organizować od początku biura, zaplecza i personelu;
nadzorując pozostałe odcinki inwestycji zgromadził wiedzę odnośnie realiów przedmiotowej
inwestycji i stosowne doświadczenia pozwalające precyzyjnie oszacować koszty i ryzyka
związane z wykonaniem zamówienia; w cenie oferty uwzględniony jest „godziwy zysk”.
Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia jednoznacznie wskazują, iż relatywnie niska
cena jego oferty wynika ze szczególnie sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych akurat dla tego konkretnego wykonawcy, zamawiający zaś zobowiązany jest
uwzględnić tego rodzaju obiektywny czynnik wpływający na cenę oferty.
Różnica między ceną wybranej oferty a ceną oferty drugiego wykonawcy nie jest rażąco
wysoka, jakkolwiek uzasadniająca istnienie wątpliwości w tym zakresie. Przedmiotem
postępowania jest świadczenie usług o charakterze intelektualnym, których wartość nie jest
w takim samym stopniu wymierna jak wartość materiałów budowlanych czy pracy
pracowników wykonujących proste czynności fizyczne. W postępowaniach o takim
charakterze różnice w cenach zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców zawsze
są większe i nie świadczą o rażącej dysproporcji. Wysokość wynagrodzenia pracowników
stanowiąca jeden z najbardziej istotnych czynników cenotwórczych uzależniona jest
w dużym stopniu od cech konkretnego wykonawcy, terenu, na którym działa, dobrej
znajomości lokalnego rynku pracy dobrej i możliwości zatrudniania najlepszych specjalistów
pracujących na danym terenie, organizacji czasu pracowników, maksymalnie efektywnego
wykorzystania zasobów, konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów rzeczowych
i czasowych związanych z transportem i zakwaterowaniem.
Wykonawca w wyjaśnieniach powołał się na czynniki obniżające wysokość kosztów pracy
specjalistów i wskazał okoliczności mające zastosowanie w jego konkretnej, indywidualnej
sytuacji: dobra znajomość rynku lokalnego, wieloletnia współpraca ze specjalistami z terenu
inwestycji, usytuowanie biura. Wykonawca podkreślił, iż znaczenie ma fakt nadzorowania
realizacji tej samej inwestycji od stycznia 2014 na podstawie odrębnie zawartej umowy.
Oznacza to, że specjaliści wykonawcy już otrzymują wynagrodzenie i będą otrzymywali tylko
dodatkowe kwoty z tytułu zwiększenia zakresu ich obowiązków. Niewątpliwie jest to
okoliczność umożliwiająca maksymalnie efektywne wykorzystywanie zasobów ludzkich,
niedostępna dla innych wykonawców.
Nie można zgodzić się w odwołującym, iż wyjaśnienia wykonawcy są ogólne i nie wskazują
obiektywnych okoliczności niedostępnych w sposób standardowy innym wykonawcom.
Odwołujący podnosi, iż w wyjaśnieniach brak jest konkretnych informacji o powierzchni biura,
ilości pracującego w nim personelu. Przepisy prawa nie wskazują, co ma być zawarte
w wyjaśnieniach wykonawcy, istotne jest tylko, aby przytoczył okoliczności, które odnoszą
się tylko do jego osoby i wpływają na obniżenie ceny.
Nie sposób się też zgodzić z argumentacją odwołującego, iż w przypadku większych
kosztów transportu może on z tego tytułu obniżyć wynagrodzenie pracowników. Takie
działanie jest sprzeczne z doświadczeniem życiowym (z zasady powoduje to, iż
wynagrodzenie pracowników ulega zwiększeniu) i zasadami współżycia społecznego
(przerzucanie pozapłacowych kosztów realizacji umowy na pracowników).
Kwestionować należy też trafność stwierdzenia, iż przystępujący nie może się powoływać na
wykonywanie umowy na odcinek nr 3. Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, iż jest to
okoliczność dostępna wyłącznie przystępującemu, dzięki której mógł zaoferować
konkurencyjną cenę oferty, a jedynie stwierdzając, iż wobec braku wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny nieznana pozostaje skala oszczędności wynikająca z jednoczesnego
wykonywania tych zamówień i konieczne jest wskazanie choćby rodzaju tych oszczędności.
W przedłożonych wyjaśnieniach wykonawca przywołał żądane rodzaje oszczędności, jak
konieczność organizacji zaplecza i personelu. Przystępujący ponadto powołuje się na wiedzę
i doświadczenie, które nabył realizując umowę na odcinek nr 3 i wskazuje, iż dysponuje
specjalistycznymi, niedostępnymi dla innych wykonawców informacjami o możliwych
problemach związanych z inwestycją.
Cena zaoferowana przez przystępującego w ramach zamówienia mu udzielonego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia jest wyższa niż wynikająca z szacunków zamawiającego. Z tego
faktu nie można jednak wysnuwać wniosku, iż również w przedmiotowym postępowaniu
cena oferty wykonawcy powinna być zbliżona do ceny wynikającej z oszacowania, bowiem
zazwyczaj ceny zamówień udzielanych w postępowaniach niekonkurencyjnych są wyższe
niż ceny wynikające z oszacowania, a w trybach konkurencyjnych ceny ofertowe
wykonawców są dużo niższe niż wartość szacunkowa zamówienia.
Oferta z rażąco niską ceną to oferta z ceną nierealną, nie pozwalającą na wykonanie
zamówienia z należytą starannością, wskazująca zamiar wykonania zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na uzyskanie przez wykonawcę zysku.
Odwołujący nie wykazał, iż żądane wynagrodzenie jest wynagrodzeniem nierealnym, zatem
nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż wykonawca zaoferował realizację zamówienia za
rażąco niską cenę lub nie wykazał istnienia okoliczności, które wpływają na jej obniżenie
w stosunku do cen zawartych w innych ofertach.
Co do zarzutu zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu należy wskazać, iż zarzut ten nie ma żadnego uzasadnienia
faktycznego. Zatem nie powinien być rozpatrywany przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Zamawiający dokładnie przeanalizował złożone przez przystępującego wskutek wezwania
dokumenty i nie stwierdził żadnych podstaw od wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Z okoliczności faktycznych wynika, iż zamawiający, wobec stwierdzenia przez Izbę w wyroku
o sygn. akt KIO 1427/14 takiej konieczności, wezwał wykonawcę – Biuro Usług
Inwestycyjnych C. & H. Sp. j., którego ofertę uznał za najkorzystniejszą, do wyjaśnień, o
których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W wezwaniu tym zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny brutto. Zamawiający
poprosił o przedstawienie obiektywnych czynników, w szczególności: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów lub innych
obiektywnych czynników, które wpłynęły za zaoferowanie ceny za wykonanie zamówienia
o 55,91% niższej niż kwota środków finansowych przewidzianych przez zamawiającego na
jego sfinansowanie oraz niższej o 35,63% od ceny kolejnej oferty. Zamawiający wskazał, że
powyższe wyjaśnienia są niezbędne dla prawidłowej oceny złożonej oferty oraz ustalenia,
czy zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą należyte wykonanie usług.
Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do 31 lipca 2014 r.
W złożonych we wskazanym terminie wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że skalkulował
cenę brutto swojej oferty na kwotę 867.000 zł. Kwota ta, jego zdaniem, nie może zostać
uznana za zawierającą rażąco niską cenę. Wykonawca świadczy usługi w zakresie nadzoru
nad inwestycjami, przede wszystkim liniowymi inwestycjami drogowymi na terenie
województwa łódzkiego, oraz na terenie całego kraju od 2004 roku. Posiada wieloletnie
doświadczenie, wykwalifikowaną i rozbudowaną kadrę specjalistów. Dysponuje stałym,
w pełni wyposażonym biurem w Łodzi, zlokalizowanym w odległości kilkudziesięciu metrów
od miejsca, w którym realizowana jest inwestycja objęta nadzorem. Posiada również środki
transportu dla swoich pracowników i współpracowników. Zaplecze organizacyjne wykonawcy
jest jego atutem, który wpływa na obniżenie kosztów funkcjonowania. Personel wykonawcy
współpracuje z nim od długiego czasu, co ma wpływ na wysokość wynagrodzenia tych osób.
Większość członków personelu przypisanego do realizacji niniejszego zamówienia pochodzi
z terenu, na którym będzie prowadzona inwestycja objęta nadzorem. Powoduje to, że koszty
ich wynagrodzenia nie będą zawierały kosztów zakwaterowania, dojazdów, przejazdów, diet,
a więc dodatkowych składników wynagrodzenia, które mogą je znacznie zwiększać, podczas
gdy ceny ofert większości pozostałych wykonawców mających siedziby w innych miastach
zapewne uwzględniają powyższe składniki cenotwórcze, jak również dodatkowe koszty
związane z organizacją zaplecza w postaci kosztów stworzenia biura, zorganizowaniaśrodków transportu itp.
Atutem wykonawcy jest też, iż od stycznia 2014 r. prowadzi nadzór nad inwestycją
w zakresie odcinka nr 3 oraz nadzoru na projektowaniem, co powoduje, że zebrał już
znaczne doświadczenie i wiedzę o możliwych problemach związanych z inwestycją,
a podjęcie zadań w zakresie nadzoru nad pozostałymi odcinkami inwestycji nie będzie
związane z koniecznością organizacji biura, zaplecza oraz personelu od początku.
Czynniki te należy ocenić jako wyjątkowo sprzyjające dla wykonywania niniejszego
zamówienia, które wpływają na obniżenie ceny oferty wykonawcy.
Z punktu widzenia oceny oferty wykonawcy ważną kwestią jest również fakt, iż składał on
ofertę w poprzednim przetargu. Wówczas złożona przez niego oferta na całość zadania
inwestycyjnego opiewała na kwotę brutto 2.530.110 zł. Wartość brutto oferty złożona
w obecnym postępowaniu w zestawieniu z wartością umowy realizowanej dla odcinka nr 3
wraz z nadzorem na projektowaniem, tj. kwotą 1.734.300 zł, daje wartość wyższą, niż
pierwotnie zaproponowana, pomimo iż wykonawca występował w konsorcjum oraz uległ
znacznemu skróceniu czas realizacji zadania.
Zamawiający zauważył, że cena oferty wykonawcy jest o 55,91% niższa od wartości, jaką
przewidział na realizację zamówienia oraz niższa o 35,63% od ceny kolejnej oferty. Jednak
wyniki innych, podobnych postępowań ogłaszanych na przestrzeni kilku ostatnich lat,
w których wykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę to 34,72%, 34,05% czy 36,91% kwoty
przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia.
Jak wynika z orzecznictwa dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie
daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego
z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów
prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podstawą odrzucenia oferty jest
zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie
jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Oferta wykonawcy nie
może być zatem uznana za rażąco zaniżoną w oparciu o kryterium arytmetyczne, dla
którego punktem odniesienia jest ustalona przez zamawiającego wartość szacunkowa
zamówienia powiększona o podatek VAT oraz ceny ofert innych wykonawców.
Oferta zawiera cenę rzetelnie ustaloną, acz konkurencyjną w stosunku do cen innych
wykonawców. Zaproponowana w ofercie cena jest ceną realną, uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, została skalkulowana
w sposób prawidłowy i odpowiedzialny, obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia i umożliwia należyte jego wykonanie, a wykonawca w oparciu
o tę cenę będzie zdolny do wykonania zamówienia. Cena zawiera również godziwy zysk
wykonawcy.
Jak więc wynika z powyżej zacytowanych wyjaśnień, przystępujący w swoich wyjaśnieniach
wskazał kilka okoliczności, które według niego wpłynęły na możliwość złożenia wyjątkowo
korzystnej cenowo oferty, jednak nie podał żadnych konkretnych informacji ani
o ponoszonych przez siebie kosztach, ani nawet kwot oszczędności, które uzyskał dzięki
wskazanym przez siebie sprzyjającym okolicznościom. Jedyną kwotą, którą podał, była
globalna wartość oferty, która akurat była zamawiającemu znana i nie stanowiła dla niegożadnej pożądanej informacji. Zatem teoretycznie zamawiającemu zostały udzielone dość
obszerne, czterostronicowe wyjaśnienia, ale w taki sposób, jakby nie zostały one złożone
w ogóle, ponieważ nic z nich nie wynika i nie zawierają żadnych informacji przydatnych dla
oceny ceny oferty, której zamawiający miał dokonać.
Rzeczywiście, jak wskazał odwołujący, w takiej sytuacji orzecznictwo uznaje, że złożenie
wyjaśnień (w znaczeniu „pisma”), z których jednak nie wynikają żadne konkretne wyjaśnienia
(w znaczeniu treści merytorycznej) uznawane jest za niezłożenie wyjaśnień w ogóle, gdyż –
jak wskazano powyżej – formalnie one są, ale brak ich merytorycznie. Ewentualnie takie
wyjaśnienia są oceniane negatywnie (w zależności od tego, czy zamawiający zdecyduje
o odrzuceniu takiej oferty, czy też nie).
Izba nie wie, na jakiej podstawie zamawiający dokonał oceny ceny oferty, która miałaby
cokolwiek wspólnego z rzetelnością. Z zaistniałej sytuacji ewidentnie widać, że zamawiający
dokonał wezwania, ponieważ został do niego zobowiązany przez Izbę i potraktował całą
procedurę jedynie jako czynność pro forma – zamawiający skierował wezwanie, wykonawca
coś mu odpowiedział i obowiązek został wypełniony. Jednak nie taki jest cel procedury
opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wbrew temu, co twierdził odwołujący, nie istnieje domniemanie prawne ani faktyczne
istnienia rażąco niskiej ceny wynikające tylko z tego powodu, że zamawiający poprosił
o wyjaśnienia w tym zakresie. Jednak wykonawca może powziąć „domniemanie”, że
zamawiający rozważa odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych i to odrzucenie nastąpi, jeśli zamawiający nie uzyska
satysfakcjonujących
go
wyjaśnień,
a
wykonawca
musi
wykazać
poprawność
zaproponowanej ceny.
Co do treści samego wezwania i udzielonych wyjaśnień należy zwrócić uwagę, że
zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny brutto. Zatem przede wszystkim wykonawca powinien wskazać
na ponoszone przez siebie w związku z realizacją zamówienia i ujęte w ofercie koszty. Jest
to główny i niezbędny element wyjaśnień. Wykonawca nie może mieć bowiem samych
„oszczędności” – i konsekwentnie, owe oszczędności są odejmowane od owych kosztów.
Podczas rozprawy przystępujący przedstawił tabelę zawierającą zestawienie czynników
cenotwórczych takich jak wynagrodzenie personelu do obsługi kontraktu: inżyniera kontraktu,
dwóch inżynierów rezydentów i 15 inspektorów nadzoru, utrzymanie biura, koszt
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, gwarancji, ubezpieczenia, transportu, badań,
utrzymania pojazdów, rezerwę. Podobne czynniki cenotwórcze – tyko w innych
wysokościach – wskazywał też odwołujący w swoim zestawieniu.
Jednak tabela taka powinna zostać przedłożona zamawiającemu w owych wyjaśnieniach,
a nie dopiero Izbie na etapie postępowania odwoławczego. W takiej sytuacji nie ma podstaw
do przywrócenia wykonawcy terminu na złożenie wyjaśnień i przeprowadzenie ich podczas
rozprawy, jak też nie ma potrzeby oceniania, czy przedstawione przez przystępującego
w tabeli ceny są poprawne.
Co zaś do samych wyjaśnień należy wskazać też, że niezależnie od powyższego, budzą one
także inne wątpliwości – o ile bowiem posiadanie własnych pomieszczeń biurowych
w bliskiej odległości od terenu budowy i siedziby zamawiającego oraz lokalnie zamieszkałych
pracowników rzeczywiście obniża koszty wykonawcy o koszt czynszu najmu, zakupu lub
transportu sprzętu biurowego, czy też czas i koszty dojazdów i delegacji inżynierów
i inspektorów, to już mniej zrozumiałe i wymiernie przeliczalne jest np. doświadczenie
pracowników, doświadczenie na rynku lokalnym, czy przy realizacji innego odcinka właśnie
tej inwestycji. Z zasady bowiem pracownicy doświadczeni, właśnie ze względu na swoją
wiedzę i doświadczenie, oczekują wyższego wynagrodzenia niż początkujący. Poza tym
bezproblemowy przebieg inwestycji mogący obniżyć koszty zależy jednak w największej
mierze od wiedzy i doświadczenia oraz kompetencji wykonawców robót budowlanych
i kierowników budowy, a nie inspektorów nadzoru. Z informacji przedstawionych przez
zamawiającego wynika też, że różne odcinki będą realizowane przez różnych wykonawców
robót budowlanych i będą się różniły zakresem robót od odcinka nr 3, zatem na każdym
odcinku mogą powstać różne problemy.
Z tych powodów tym bardziej należałoby przedstawić konkretne informacje o oczekiwanych
oszczędnościach.
Co do drugiego z zarzutów, Izba stwierdziła, że nie został on sprecyzowany na tyle, aby
możliwe było orzeczenie w tym zakresie. Jak wynika z uzasadnienia odwołania, wykonawca
postawił taki zarzut „na wszelki wypadek”, gdyby zamawiający źle ocenił przedstawione mu
dokumenty, aby Izba skontrolowała czynność zamawiającego. Jednak Izba nie prowadzi
ogólnej kontroli postępowania, lecz rozstrzyga konkretne spory, zatem wykonawca musi
wskazać konkretne uchybienia zamawiającego. Natomiast odwołujący ani nie wskazał
podstaw do wykluczenia przystępującego, ani nie postawił zarzutu zaniechania ujawnienia
treści zastrzeżonego przez przystępującego wykazu osób czy towarzyszących mu
dokumentów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Biuro Usług
Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
„Bud-Invent” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych
„Trakt” w Szczecinie Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Łódź – Zarząd Dróg i Transportu na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Bud-Invent” Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych „Trakt” w Szczecinie Sp.
z o.o. kwotę 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1680/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania:
Rozbudowa i modernizacja trasy tramwaju w relacji Wschód – Zachód (Retkinia – Olechów)
wraz z systemem zasilania oraz systemem obszarowego sterowania ruchem – odcinki 1, 2,
4, 5, 6, 7, 8” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „Bud-Invent” Sp.
z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych „Trakt” w Szczecinie Sp.
z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89
ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. wykluczenia z postępowania wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. oraz
uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j.,
4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
5. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 lipca 2014 r.,
sygn. akt KIO 1427/14, zamawiający powtórzył czynność oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i badania i oceny ofert, w ramach którego wezwał Biuro Usług
Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w zakresie inspektora nadzoru robót drogowych, inspektora nadzoru
sieci trakcyjnej, inspektora nadzoru robót elektrycznych, inspektora nadzoru robót
teletechnicznych oraz do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny brutto, wskazując jednocześnie na konieczność
przedstawienia obiektywnych czynników takich jak w szczególności: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które wpłynęły za
zaoferowanie ceny za wykonanie zamówienia o 55,91% niższej niż kwota środków
finansowych przewidzianych przez zamawiającego na jego sfinansowanie oraz niższej
o 35,63% od ceny kolejnej oferty. Zamawiający stwierdził, że powyższe wyjaśnienia są
niezbędne dla prawidłowej oceny złożonej oferty oraz ustalenia, czy zaoferowana cena jest
ceną realną, umożliwiającą należyte wykonanie usług.
W odpowiedzi Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. złożyło wyjaśnienia, których nie
sposób uznać za wystarczające do przeprowadzenia dowodu, iż zaoferowana przez tego
wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W wyjaśnieniach zostało podniesione, że wykonawca posiada doświadczenie w realizowaniu
(m. in. na terenie województwa łódzkiego) usług podobnych do przedmiotu zamówienia,
posiada również wykwalifikowaną i rozbudowaną kadrę specjalistów. Jednak okoliczności te
odnoszą się do cech podmiotowych wykonawcy, nie zaś do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie posiadanie niesprecyzowanego bliżej doświadczenia czy niesprecyzowanej
bliżej kadry to okoliczności, które nie muszą mieć wpływu na realizację przedmiotowego,
konkretnego zamówienia, nie zostało zaś wykazane, iż taki wpływ rzeczywiście będzie miał
miejsce i na czym miałby polegać.
Wykonawca wskazał też na dysponowanie stałym, w pełni wyposażonym biurem w Łodzi,
zlokalizowanym w niewielkiej odległości od miejsca realizacji inwestycji, posiadanie środków
transportu dla pracowników i współpracowników. Jednak wykonawca nie podnosi, iż przy
realizacji tego zamówienia będzie z tego biura korzystać, nie wiadomo także, czy biuro to
nadaje się do wykorzystania przy realizacji przedmiotowego zamówienia, np. jaka jest jego
powierzchnia, ile osób obecnie w nim pracuje i czy zwiększenie ilości osób lub
wykonywanych przez nie czynności nie będzie kolidowało z możliwością wykonania
zamówienia. Zbyt mała powierzchnia biurowa przypadająca na jedną osobę czy zbyt mała
ilość sprzętu biurowego może prowadzić do zmniejszenia efektywności realizacji zamówienia
poniżej poziomu gwarantującego jego należyte wykonanie.
Wykonawca wskazał, że większość członków personelu przypisanego do realizacji
zamówienia pochodzi z terenu, na którym będzie prowadzona inwestycja objęta nadzorem,
co powoduje, iż koszty ich wynagrodzenia nie będą zawierały kosztów zakwaterowania,
dojazdów, diet, a więc dodatkowych składników wynagrodzenia. Tym niemniej, nie ma
podstaw do twierdzenia, że wysokość wynagrodzenia za pracę (świadczeń pracodawcy na
rzecz pracownika z tytułu stosunku pracy) winna być uzależniona od miejsca zamieszkania
bądź miejsca pobytu pracownika. Ponadto w przypadku ponoszenia przez wykonawcę
dodatkowych kosztów związanych z przemieszczaniem się członków personelu od miejsca
ich pobytu do miejsca realizacji inwestycji nie ma przeszkód, aby koszty te zostały
uwzględnione przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia za pracę czy świadczenie usługi
i skutkowały ustaleniem tego wynagrodzenia na odpowiednio niższym poziomie. Zatem,
wpływ przedmiotowego czynnika na możliwość zaoferowania niższej ceny nie został
udowodniony.
Wykonawca wskazał też, że od stycznia 2014 r. prowadzi nadzór nad inwestycją w zakresie
„rozbudowy i modernizacji trasy tramwaju w relacji Wschód – Zachód (Retkinia – Olechów)”
w zakresie odcinka nr 3 oraz nadzoru nad projektowaniem, co powoduje, iż posiada wiedzę
i doświadczenie o problemach związanych z inwestycją oraz nie będzie musiał organizować
biura oraz personelu „od początku”. Tym niemniej nie jest zasadne powoływanie się na
zasoby używane do wykonywania innego zamówienia i dokonywanie łącznej kalkulacji cen
za wykonanie dwóch lub większej liczby zamówień; W przypadku więcej niż jednego
zamówienia, każde z nich powinno być bowiem traktowane odrębnie i odrębnie powinna być
dokonywana kalkulacja ceny oferowanej za każde z nich.
Zdaniem wykonawcy należy uwzględnić porównanie zaoferowanej ceny z ceną zaoferowaną
w poprzednim przetargu na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania
„rozbudowa i modernizacja trasy tramwaju w relacji Wschód – Zachód (Retkinia – Olechów)
wraz z systemem zasilania oraz systemem obszarowego sterowania ruchem” oraz wyniki
innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ogłaszanych na przestrzeni
ostatnich kilku lat, w których złożył on najkorzystniejszą ofertę. Tym niemniej za oczywiste
należy uznać, że zarówno zaoferowana cena, jak i badanie prawidłowości sposobu jej
kalkulacji powinno odnosić się przede wszystkim do przedmiotu konkretnego zamówienia,
nie zaś do przedmiotów zamówienia w innych postępowaniach. Ponadto ten fragment
wyjaśnień wskazuje, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, gdyż zostało w nim
stwierdzone, iż za nadzór nad odcinkiem nr 3 zaoferowano kwotę 1.734.300 zł, gdy za
nadzór nad odcinkami: 1, 2, 4-8 zaoferowano cenę 867.000 zł.
Wskazuje to też, że kalkulacja ceny zaoferowanej w przedmiotowym zamówieniu została
dokonana łącznie z kalkulacją cen innych świadczeń, co nie jest dopuszczalne na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, z których jasno wynika, że cena ma
dotyczyć danego, konkretnego świadczenia, które stanowi przedmiot danego zamówienia.
Należy też zwrócić uwagę, że w wyroku KIO 1427/14 wskazano, że odwoływanie się do
innych postępowań o udzielenie zamówień publicznych dotyczących podobnego przedmiotu
zamówienia, zwłaszcza jeżeli stopień tego podobieństwa pozostaje nieustalony, może mieć
znaczenie jedynie pomocnicze, a zamawiający musi brać pod uwagę, że realizacja
pierwotnie udzielonego całościowo zamówienia na kwotę 2.402.190,00 zł zakończyła się
fiaskiem. Nieuprawnione jest sumowanie cen z dwóch postępowań dotyczących części
przedmiotu zamówienia z ceną z postępowania na całość przedmiotu zamówienia –
tolerowanie sytuacji, w której co prawda, realizacja obu zamówień rozpatrywanych łącznie
jest dla wzmiankowanego wykonawcy rentowna, jednakże wyłącznie przez to, że zysk
wypracowany na pierwszym z nich umożliwia pokrycie straty osiąganej na drugim,
sprzeciwiałoby się przestrzeganiu zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Z kolei, zgodnie z przepisami art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z artykułu 15 wzoru umowy, roboty budowlane mogą być prowadzone
w systemie dwuzmianowym lub trzyzmianowym, gdy narzuca to technologia, a w razie
potrzeb technologicznych, organizacyjnych i w sytuacjach, gdy mogą nie zostać dotrzymane
terminy harmonogramu sporządzonego przez wykonawcę robót budowlanych w dodatkowo
wydłużonym czasie pracy i w dni wolne od pracy.
Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. w złożonych wyjaśnieniach nie odniosło się do tej
kwestii, nie załączyło również żadnych dowodów czy kalkulacji ceny, które by potwierdzały,
iż wymóg potencjalnego świadczenia usługi w systemie dwuzmianowym lub trzyzmianowym,
został uwzględniony przy kalkulacji ceny. Zatem należy uznać, iż przedmiotowy wymóg
został pominięty, tym bardziej, iż zapewnienie pracy wysoko wykwalifikowanego personelu w
systemie
trzy-
czy
nawet
dwuzmianowym
podniosłoby
w sposób istotny koszty, uniemożliwiając wypracowanie zysku przy cenie, jaka została
zaoferowana.
Ponadto wykonawca wskazuje, iż przedmiot zamówienia byłby realizowany na bazie
personelu zaangażowanego do obsługi odcinka nr 3, a więc w przypadku zastosowania trzy-
albo dwuzmianowego systemu prowadzenia robót budowlanych, powstałaby sytuacja,
w której dochodziłoby do kolizji obowiązków dotyczących poszczególnych odcinków
i w której istniałoby poważne ryzyko, iż wzmiankowany wykonawca oraz jego personel
dążyliby do dostosowania zakresu prac realizowanych na obu zadaniach do swoich potrzeb,
nie zaś do interesów i potrzeb zamawiającego czy dobra realizowanej inwestycji.
Z artykułu 12 ust. 12.5 wzoru umowy wynika, że, w zależności od potrzeb zamawiającego,
wykonawca zapewni transport samochodowy osób reprezentujących zamawiającego
z siedziby zamawiającego na teren budowy i do siedziby wykonawcy.
Zamawiający i wykonawca nie wskazali żadnych konkretnych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ani innych dowodów, które potwierdzałyby ich twierdzenia
o sporadyczności występowania pracy w zwiększonym wymiarze; dodatek do
wynagrodzenia z tego tytułu został co prawda założony, lecz niewystarczająco.
Na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje
wyjaśnienia niewystarczające i ogólnikowe, bowiem obowiązek wykazania, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska, ciąży na wykonawcy. Nie chodzi tu bowiem o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości
pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny.
U podstaw wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
cenotwórczych leżała dysproporcja cen, a w aktualnym stadium postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ocenie podlega treść tych wyjaśnień.
W wyroku KIO 1427/14 nakazano zamawiającemu powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania Biura
Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia w zakresie: inspektor nadzoru robót drogowych, inspektor
nadzoru sieci trakcyjnej, inspektor nadzoru robót elektrycznych, inspektor nadzoru robót
teletechnicznym.
Zamawiający
z
pewnością
wystosował
wezwanie
w przedmiotowym zakresie, jednakże na skutek zastrzeżenia przez wykonawcę informacji
zawartych w odpowiedzi jako tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący nie mógł dokonać
weryfikacji tego uzupełnienia, dlatego z ostrożności podnosi zarzut, że spełnienie warunku
nie zostało wykazane.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania według
norm przepisanych.
Zamawiający nie podzielił oceny odwołującego co do rażąco niskiej ceny w ofercie Biura
Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. oraz nieprawidłowości złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnień. Zdaniem zamawiającego wykonawca rzeczowo uzasadnił przyczyny, dla których
cena jego oferty odbiega od cen ofertowych pozostałych wykonawców oraz kwoty
przeznaczonej przez zamawiającego na realizację przedmiotowego zadania.
Wykonawca wyjaśnił, iż: posiada wieloletnie doświadczenie w działaniu na rynku lokalnym;
dysponuje stałym, w pełni wyposażonym biurem w Łodzi, zlokalizowanym w odległości
kilkudziesięciu metrów od miejsca inwestycji; większość członków personelu mających
realizować zamówienie pochodzi z terenu, na którym ma być ono realizowane, co powoduje,
iż wykonawca nie będzie musiał ponosić kosztów ich zakwaterowania, dojazdów, diet;
aktualnie realizuje nadzór nad pozostałymi odcinkami tej samej inwestycji w zakresie prac
projektowych i w zakresie robót budowlanych, co powoduje, iż na potrzeby przedmiotowego
zamówienia nie będzie musiał organizować od początku biura, zaplecza i personelu;
nadzorując pozostałe odcinki inwestycji zgromadził wiedzę odnośnie realiów przedmiotowej
inwestycji i stosowne doświadczenia pozwalające precyzyjnie oszacować koszty i ryzyka
związane z wykonaniem zamówienia; w cenie oferty uwzględniony jest „godziwy zysk”.
Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia jednoznacznie wskazują, iż relatywnie niska
cena jego oferty wynika ze szczególnie sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych akurat dla tego konkretnego wykonawcy, zamawiający zaś zobowiązany jest
uwzględnić tego rodzaju obiektywny czynnik wpływający na cenę oferty.
Różnica między ceną wybranej oferty a ceną oferty drugiego wykonawcy nie jest rażąco
wysoka, jakkolwiek uzasadniająca istnienie wątpliwości w tym zakresie. Przedmiotem
postępowania jest świadczenie usług o charakterze intelektualnym, których wartość nie jest
w takim samym stopniu wymierna jak wartość materiałów budowlanych czy pracy
pracowników wykonujących proste czynności fizyczne. W postępowaniach o takim
charakterze różnice w cenach zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców zawsze
są większe i nie świadczą o rażącej dysproporcji. Wysokość wynagrodzenia pracowników
stanowiąca jeden z najbardziej istotnych czynników cenotwórczych uzależniona jest
w dużym stopniu od cech konkretnego wykonawcy, terenu, na którym działa, dobrej
znajomości lokalnego rynku pracy dobrej i możliwości zatrudniania najlepszych specjalistów
pracujących na danym terenie, organizacji czasu pracowników, maksymalnie efektywnego
wykorzystania zasobów, konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów rzeczowych
i czasowych związanych z transportem i zakwaterowaniem.
Wykonawca w wyjaśnieniach powołał się na czynniki obniżające wysokość kosztów pracy
specjalistów i wskazał okoliczności mające zastosowanie w jego konkretnej, indywidualnej
sytuacji: dobra znajomość rynku lokalnego, wieloletnia współpraca ze specjalistami z terenu
inwestycji, usytuowanie biura. Wykonawca podkreślił, iż znaczenie ma fakt nadzorowania
realizacji tej samej inwestycji od stycznia 2014 na podstawie odrębnie zawartej umowy.
Oznacza to, że specjaliści wykonawcy już otrzymują wynagrodzenie i będą otrzymywali tylko
dodatkowe kwoty z tytułu zwiększenia zakresu ich obowiązków. Niewątpliwie jest to
okoliczność umożliwiająca maksymalnie efektywne wykorzystywanie zasobów ludzkich,
niedostępna dla innych wykonawców.
Nie można zgodzić się w odwołującym, iż wyjaśnienia wykonawcy są ogólne i nie wskazują
obiektywnych okoliczności niedostępnych w sposób standardowy innym wykonawcom.
Odwołujący podnosi, iż w wyjaśnieniach brak jest konkretnych informacji o powierzchni biura,
ilości pracującego w nim personelu. Przepisy prawa nie wskazują, co ma być zawarte
w wyjaśnieniach wykonawcy, istotne jest tylko, aby przytoczył okoliczności, które odnoszą
się tylko do jego osoby i wpływają na obniżenie ceny.
Nie sposób się też zgodzić z argumentacją odwołującego, iż w przypadku większych
kosztów transportu może on z tego tytułu obniżyć wynagrodzenie pracowników. Takie
działanie jest sprzeczne z doświadczeniem życiowym (z zasady powoduje to, iż
wynagrodzenie pracowników ulega zwiększeniu) i zasadami współżycia społecznego
(przerzucanie pozapłacowych kosztów realizacji umowy na pracowników).
Kwestionować należy też trafność stwierdzenia, iż przystępujący nie może się powoływać na
wykonywanie umowy na odcinek nr 3. Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, iż jest to
okoliczność dostępna wyłącznie przystępującemu, dzięki której mógł zaoferować
konkurencyjną cenę oferty, a jedynie stwierdzając, iż wobec braku wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny nieznana pozostaje skala oszczędności wynikająca z jednoczesnego
wykonywania tych zamówień i konieczne jest wskazanie choćby rodzaju tych oszczędności.
W przedłożonych wyjaśnieniach wykonawca przywołał żądane rodzaje oszczędności, jak
konieczność organizacji zaplecza i personelu. Przystępujący ponadto powołuje się na wiedzę
i doświadczenie, które nabył realizując umowę na odcinek nr 3 i wskazuje, iż dysponuje
specjalistycznymi, niedostępnymi dla innych wykonawców informacjami o możliwych
problemach związanych z inwestycją.
Cena zaoferowana przez przystępującego w ramach zamówienia mu udzielonego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia jest wyższa niż wynikająca z szacunków zamawiającego. Z tego
faktu nie można jednak wysnuwać wniosku, iż również w przedmiotowym postępowaniu
cena oferty wykonawcy powinna być zbliżona do ceny wynikającej z oszacowania, bowiem
zazwyczaj ceny zamówień udzielanych w postępowaniach niekonkurencyjnych są wyższe
niż ceny wynikające z oszacowania, a w trybach konkurencyjnych ceny ofertowe
wykonawców są dużo niższe niż wartość szacunkowa zamówienia.
Oferta z rażąco niską ceną to oferta z ceną nierealną, nie pozwalającą na wykonanie
zamówienia z należytą starannością, wskazująca zamiar wykonania zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na uzyskanie przez wykonawcę zysku.
Odwołujący nie wykazał, iż żądane wynagrodzenie jest wynagrodzeniem nierealnym, zatem
nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż wykonawca zaoferował realizację zamówienia za
rażąco niską cenę lub nie wykazał istnienia okoliczności, które wpływają na jej obniżenie
w stosunku do cen zawartych w innych ofertach.
Co do zarzutu zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu należy wskazać, iż zarzut ten nie ma żadnego uzasadnienia
faktycznego. Zatem nie powinien być rozpatrywany przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Zamawiający dokładnie przeanalizował złożone przez przystępującego wskutek wezwania
dokumenty i nie stwierdził żadnych podstaw od wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Z okoliczności faktycznych wynika, iż zamawiający, wobec stwierdzenia przez Izbę w wyroku
o sygn. akt KIO 1427/14 takiej konieczności, wezwał wykonawcę – Biuro Usług
Inwestycyjnych C. & H. Sp. j., którego ofertę uznał za najkorzystniejszą, do wyjaśnień, o
których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W wezwaniu tym zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny brutto. Zamawiający
poprosił o przedstawienie obiektywnych czynników, w szczególności: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów lub innych
obiektywnych czynników, które wpłynęły za zaoferowanie ceny za wykonanie zamówienia
o 55,91% niższej niż kwota środków finansowych przewidzianych przez zamawiającego na
jego sfinansowanie oraz niższej o 35,63% od ceny kolejnej oferty. Zamawiający wskazał, że
powyższe wyjaśnienia są niezbędne dla prawidłowej oceny złożonej oferty oraz ustalenia,
czy zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą należyte wykonanie usług.
Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do 31 lipca 2014 r.
W złożonych we wskazanym terminie wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że skalkulował
cenę brutto swojej oferty na kwotę 867.000 zł. Kwota ta, jego zdaniem, nie może zostać
uznana za zawierającą rażąco niską cenę. Wykonawca świadczy usługi w zakresie nadzoru
nad inwestycjami, przede wszystkim liniowymi inwestycjami drogowymi na terenie
województwa łódzkiego, oraz na terenie całego kraju od 2004 roku. Posiada wieloletnie
doświadczenie, wykwalifikowaną i rozbudowaną kadrę specjalistów. Dysponuje stałym,
w pełni wyposażonym biurem w Łodzi, zlokalizowanym w odległości kilkudziesięciu metrów
od miejsca, w którym realizowana jest inwestycja objęta nadzorem. Posiada również środki
transportu dla swoich pracowników i współpracowników. Zaplecze organizacyjne wykonawcy
jest jego atutem, który wpływa na obniżenie kosztów funkcjonowania. Personel wykonawcy
współpracuje z nim od długiego czasu, co ma wpływ na wysokość wynagrodzenia tych osób.
Większość członków personelu przypisanego do realizacji niniejszego zamówienia pochodzi
z terenu, na którym będzie prowadzona inwestycja objęta nadzorem. Powoduje to, że koszty
ich wynagrodzenia nie będą zawierały kosztów zakwaterowania, dojazdów, przejazdów, diet,
a więc dodatkowych składników wynagrodzenia, które mogą je znacznie zwiększać, podczas
gdy ceny ofert większości pozostałych wykonawców mających siedziby w innych miastach
zapewne uwzględniają powyższe składniki cenotwórcze, jak również dodatkowe koszty
związane z organizacją zaplecza w postaci kosztów stworzenia biura, zorganizowaniaśrodków transportu itp.
Atutem wykonawcy jest też, iż od stycznia 2014 r. prowadzi nadzór nad inwestycją
w zakresie odcinka nr 3 oraz nadzoru na projektowaniem, co powoduje, że zebrał już
znaczne doświadczenie i wiedzę o możliwych problemach związanych z inwestycją,
a podjęcie zadań w zakresie nadzoru nad pozostałymi odcinkami inwestycji nie będzie
związane z koniecznością organizacji biura, zaplecza oraz personelu od początku.
Czynniki te należy ocenić jako wyjątkowo sprzyjające dla wykonywania niniejszego
zamówienia, które wpływają na obniżenie ceny oferty wykonawcy.
Z punktu widzenia oceny oferty wykonawcy ważną kwestią jest również fakt, iż składał on
ofertę w poprzednim przetargu. Wówczas złożona przez niego oferta na całość zadania
inwestycyjnego opiewała na kwotę brutto 2.530.110 zł. Wartość brutto oferty złożona
w obecnym postępowaniu w zestawieniu z wartością umowy realizowanej dla odcinka nr 3
wraz z nadzorem na projektowaniem, tj. kwotą 1.734.300 zł, daje wartość wyższą, niż
pierwotnie zaproponowana, pomimo iż wykonawca występował w konsorcjum oraz uległ
znacznemu skróceniu czas realizacji zadania.
Zamawiający zauważył, że cena oferty wykonawcy jest o 55,91% niższa od wartości, jaką
przewidział na realizację zamówienia oraz niższa o 35,63% od ceny kolejnej oferty. Jednak
wyniki innych, podobnych postępowań ogłaszanych na przestrzeni kilku ostatnich lat,
w których wykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę to 34,72%, 34,05% czy 36,91% kwoty
przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia.
Jak wynika z orzecznictwa dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie
daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego
z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów
prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podstawą odrzucenia oferty jest
zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie
jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Oferta wykonawcy nie
może być zatem uznana za rażąco zaniżoną w oparciu o kryterium arytmetyczne, dla
którego punktem odniesienia jest ustalona przez zamawiającego wartość szacunkowa
zamówienia powiększona o podatek VAT oraz ceny ofert innych wykonawców.
Oferta zawiera cenę rzetelnie ustaloną, acz konkurencyjną w stosunku do cen innych
wykonawców. Zaproponowana w ofercie cena jest ceną realną, uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, została skalkulowana
w sposób prawidłowy i odpowiedzialny, obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia i umożliwia należyte jego wykonanie, a wykonawca w oparciu
o tę cenę będzie zdolny do wykonania zamówienia. Cena zawiera również godziwy zysk
wykonawcy.
Jak więc wynika z powyżej zacytowanych wyjaśnień, przystępujący w swoich wyjaśnieniach
wskazał kilka okoliczności, które według niego wpłynęły na możliwość złożenia wyjątkowo
korzystnej cenowo oferty, jednak nie podał żadnych konkretnych informacji ani
o ponoszonych przez siebie kosztach, ani nawet kwot oszczędności, które uzyskał dzięki
wskazanym przez siebie sprzyjającym okolicznościom. Jedyną kwotą, którą podał, była
globalna wartość oferty, która akurat była zamawiającemu znana i nie stanowiła dla niegożadnej pożądanej informacji. Zatem teoretycznie zamawiającemu zostały udzielone dość
obszerne, czterostronicowe wyjaśnienia, ale w taki sposób, jakby nie zostały one złożone
w ogóle, ponieważ nic z nich nie wynika i nie zawierają żadnych informacji przydatnych dla
oceny ceny oferty, której zamawiający miał dokonać.
Rzeczywiście, jak wskazał odwołujący, w takiej sytuacji orzecznictwo uznaje, że złożenie
wyjaśnień (w znaczeniu „pisma”), z których jednak nie wynikają żadne konkretne wyjaśnienia
(w znaczeniu treści merytorycznej) uznawane jest za niezłożenie wyjaśnień w ogóle, gdyż –
jak wskazano powyżej – formalnie one są, ale brak ich merytorycznie. Ewentualnie takie
wyjaśnienia są oceniane negatywnie (w zależności od tego, czy zamawiający zdecyduje
o odrzuceniu takiej oferty, czy też nie).
Izba nie wie, na jakiej podstawie zamawiający dokonał oceny ceny oferty, która miałaby
cokolwiek wspólnego z rzetelnością. Z zaistniałej sytuacji ewidentnie widać, że zamawiający
dokonał wezwania, ponieważ został do niego zobowiązany przez Izbę i potraktował całą
procedurę jedynie jako czynność pro forma – zamawiający skierował wezwanie, wykonawca
coś mu odpowiedział i obowiązek został wypełniony. Jednak nie taki jest cel procedury
opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wbrew temu, co twierdził odwołujący, nie istnieje domniemanie prawne ani faktyczne
istnienia rażąco niskiej ceny wynikające tylko z tego powodu, że zamawiający poprosił
o wyjaśnienia w tym zakresie. Jednak wykonawca może powziąć „domniemanie”, że
zamawiający rozważa odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych i to odrzucenie nastąpi, jeśli zamawiający nie uzyska
satysfakcjonujących
go
wyjaśnień,
a
wykonawca
musi
wykazać
poprawność
zaproponowanej ceny.
Co do treści samego wezwania i udzielonych wyjaśnień należy zwrócić uwagę, że
zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny brutto. Zatem przede wszystkim wykonawca powinien wskazać
na ponoszone przez siebie w związku z realizacją zamówienia i ujęte w ofercie koszty. Jest
to główny i niezbędny element wyjaśnień. Wykonawca nie może mieć bowiem samych
„oszczędności” – i konsekwentnie, owe oszczędności są odejmowane od owych kosztów.
Podczas rozprawy przystępujący przedstawił tabelę zawierającą zestawienie czynników
cenotwórczych takich jak wynagrodzenie personelu do obsługi kontraktu: inżyniera kontraktu,
dwóch inżynierów rezydentów i 15 inspektorów nadzoru, utrzymanie biura, koszt
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, gwarancji, ubezpieczenia, transportu, badań,
utrzymania pojazdów, rezerwę. Podobne czynniki cenotwórcze – tyko w innych
wysokościach – wskazywał też odwołujący w swoim zestawieniu.
Jednak tabela taka powinna zostać przedłożona zamawiającemu w owych wyjaśnieniach,
a nie dopiero Izbie na etapie postępowania odwoławczego. W takiej sytuacji nie ma podstaw
do przywrócenia wykonawcy terminu na złożenie wyjaśnień i przeprowadzenie ich podczas
rozprawy, jak też nie ma potrzeby oceniania, czy przedstawione przez przystępującego
w tabeli ceny są poprawne.
Co zaś do samych wyjaśnień należy wskazać też, że niezależnie od powyższego, budzą one
także inne wątpliwości – o ile bowiem posiadanie własnych pomieszczeń biurowych
w bliskiej odległości od terenu budowy i siedziby zamawiającego oraz lokalnie zamieszkałych
pracowników rzeczywiście obniża koszty wykonawcy o koszt czynszu najmu, zakupu lub
transportu sprzętu biurowego, czy też czas i koszty dojazdów i delegacji inżynierów
i inspektorów, to już mniej zrozumiałe i wymiernie przeliczalne jest np. doświadczenie
pracowników, doświadczenie na rynku lokalnym, czy przy realizacji innego odcinka właśnie
tej inwestycji. Z zasady bowiem pracownicy doświadczeni, właśnie ze względu na swoją
wiedzę i doświadczenie, oczekują wyższego wynagrodzenia niż początkujący. Poza tym
bezproblemowy przebieg inwestycji mogący obniżyć koszty zależy jednak w największej
mierze od wiedzy i doświadczenia oraz kompetencji wykonawców robót budowlanych
i kierowników budowy, a nie inspektorów nadzoru. Z informacji przedstawionych przez
zamawiającego wynika też, że różne odcinki będą realizowane przez różnych wykonawców
robót budowlanych i będą się różniły zakresem robót od odcinka nr 3, zatem na każdym
odcinku mogą powstać różne problemy.
Z tych powodów tym bardziej należałoby przedstawić konkretne informacje o oczekiwanych
oszczędnościach.
Co do drugiego z zarzutów, Izba stwierdziła, że nie został on sprecyzowany na tyle, aby
możliwe było orzeczenie w tym zakresie. Jak wynika z uzasadnienia odwołania, wykonawca
postawił taki zarzut „na wszelki wypadek”, gdyby zamawiający źle ocenił przedstawione mu
dokumenty, aby Izba skontrolowała czynność zamawiającego. Jednak Izba nie prowadzi
ogólnej kontroli postępowania, lecz rozstrzyga konkretne spory, zatem wykonawca musi
wskazać konkretne uchybienia zamawiającego. Natomiast odwołujący ani nie wskazał
podstaw do wykluczenia przystępującego, ani nie postawił zarzutu zaniechania ujawnienia
treści zastrzeżonego przez przystępującego wykazu osób czy towarzyszących mu
dokumentów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
