rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-20
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-20
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1615/14
KIO 1615/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego – INIKO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (35-303), przy ul. Zagłoby 8/L3,
w postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
–
Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej w Busku Zdroju sp. z o.o. z siedzibą w Busku Zdroju (28-100),
przy ul. Łagiewnickiej 25, przy udziale wykonawcy Conseko Safege S.A. z siedzibą
w Krakowie (30-147), przy ul. Wiedeńskiej 114, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego – INIKO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (35-303), przy ul. Zagłoby 8/L3,
w postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
–
Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej w Busku Zdroju sp. z o.o. z siedzibą w Busku Zdroju (28-100),
przy ul. Łagiewnickiej 25, przy udziale wykonawcy Conseko Safege S.A. z siedzibą
w Krakowie (30-147), przy ul. Wiedeńskiej 114, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie
czynności
badania
i
oceny
ofert
oraz
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
1.2. wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
Conseko Safege S.A. z siedzibą w Krakowie (30-147), przy ul. Wiedeńskiej 114,
1.3. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej w Busku Zdroju sp. z o.o. z siedzibą w Busku Zdroju (28-100),
przy ul. Łagiewnickiej 25 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
INIKO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (35-303), przy ul. Zagłoby 8/L3 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
w Busku Zdroju sp. z o.o. z siedzibą w Busku Zdroju (28-100), przy ul. Łagiewnickiej
2 na rzecz Odwołującego – INIKO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (35-303),
przy ul. Zagłoby 8/L3 kwotę 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn akt: KIO 1615/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Busku Zdroju
sp. z o.o. z siedzibą w Busku Zdroju (28-100), przy ul. Łagiewnickiej 25 prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę tj. Kontrakt TA4 RZ Projektu „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na
terenie Miasta i Gminy Busko-Zdrój” w ramach Funduszu Spójności pn. Pełnienie roli
Inżyniera Kontraktu (znak sprawy: RP/0618/2014), zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określonych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 maja 2014 r., pod nr
2014/S 086-150480.
W dniu 28 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Conseko Safege S.A. z siedzibą w Krakowie
(30-147), przy ul. Wiedeńskiej 114 (dalej: „Wykonawca CS”).
Wyżej wskazana czynność zaskarżona została odwołaniem z dnia 7 sierpnia 2014 r.,
wniesionym przez wykonawcę INIKO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (35-303), przy ul.
Zagłoby 8/L3 (dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z pkt 9.1.3.b specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz sekcji III.2.2.l.b ogłoszenia o zamówieniu
(dalej: „Ogłoszenie”) przez uznanie, że Wykonawca CS wykazał, iż spełnia
warunki udziału w Postępowaniu, gdyż przedłożył świadectwo ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej wystawione przez AXA Corporate Solutions Assurance
opatrzone datą 24 marca 2014 r., chociaż świadectwo to nie jest ważne, nadto nie
zawiera istotnych danych, a Wykonawca CS – wezwany do uzupełnienia
i wyjaśnienia w tym zakresie – nie udowodnił posiadania na dzień złożenia oferty
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w wymaganym zakresie,
2. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na zaniechaniu uznania, iż oferta
Wykonawcy CS podlegała odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy zachodziły podstawy do
wykluczenia go na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp w zw. z pkt pkt 9.1.3.b SIWZ
oraz sekcji III.2.2.l.b Ogłoszenia w związku z brakiem wykazania spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu, a to posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji i wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp, z uwagi na
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy CS i odrzucenia jego oferty, a w konwencji
przez dokonanie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. wykluczenie z postępowania Wykonawcy CS.
Odwołujący argumentował, że legitymuje się interesem w złożeniu odwołania,
bowiem złożył ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, a tym
samym będzie miał on możliwość realizacji zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania. A contrario, brak rozpatrzenia i uwzględnienia wniesionego odwołania wiąże
się ze szkodą dla Odwołującego w związku z naruszeniem przez Zamawiającego Pzp
w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania przytoczono następującą argumentację.
Zamawiający od każdego wykonawcy wymagał spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu wskazanego w art. 22 ust.1 pkt 4 Pzp, a uszczegółowionych w pkt 9.1.3.b
SIWZ, tj. m.in. posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności w wysokości co najmniej 500.000,00 zł. Na dowód spełniania tego
wymagania Wykonawca CS załączył do oferty „Świadectwo ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej" wystawione rzekomo przez AXA Corporate Solutions Assurance
w dniu 24 marca 2014 r.
W związku z powyższym Zamawiający wystosował do Wykonawcy CS wezwania:
1. w dniu 30 czerwca 2014 r., w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia zakresu
działalności
wykonawcy
podlegającego
ubezpieczeniu
odpowiedniości
cywilnoprawnej oraz w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia dokumentu
opłacenia polisy odpowiedzialności cywilnoprawnej lub w przypadku jej braku,
innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca CS jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, w szczególności potwierdzenia opłacenia polisy,
2. w dniu 14 lipca 2014 r., w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia oświadczeń
i załączonych do oferty dokumentów przez wskazanie na dokument
potwierdzający opłacenie polisy od odpowiedzialności cywilnej oraz ważność
polisy odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty.
Wykonawca CS, w odpowiedzi na ww. wezwania, złożył wyjaśnienia,
w szczególności podał, że jest objęty ochroną ubezpieczeniową wynikającą z polisy
XFR0051393LI wystawionej przez AXA Corporate Solutions Assurance na rzecz
SUEZ ENVIRONNEMENT
SAS.
Dodatkowo
wykonawca
przedłożył
„Świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej” z dnia 2 czerwca 2014 r. oraz
z dnia 15 lipca 2014 r., z wystawienia AXA Corporate Solutions Assurance.
Wszystkie wymienione wcześniej świadectwa różnią się miedzy sobą datą ich sporządzenia
(24 marca 2014 r., 2 czerwca 2014 r. i 15 lipca 2014 r.), dodatkowym wskazaniem części
zakresu jaki obejmuje polisa nr XFR0051393LI (świadectwo z daty 2 czerwca 2014 r.) oraz
wskazaniem, iż świadectwo ważne jest od dnia 1 stycznia 2014 r. do dnia 31 grudnia
2014 r., jeżeli polisa nie zostanie anulowana w tym okresie (świadectwo z daty 24 marca
2014 r.). Jednakże – co istotne – żadne z tych świadectw nie wypełnia, w przekonaniu
Odwołującego, celu, dla którego dany dokument miał być złożony w Postępowaniu,
tj. ochrony ubezpieczeniowej w danym czasie, na wymaganą kwotę i w odpowiednim
zakresie. Ponadto, świadectwa różnią się od siebie zapisem: „[…]Niniejszym oświadcza się,że ubezpieczony na bieżąco opłaca składki za zakończony okres ubezpieczenia oraz nie
zalega z płatnością żadnych składek[…]”. Zapis ten widnieje na świadectwie z dnia 24 marca
2014 r. oraz 15 lipca 2014 r. Natomiast dokument z dnia 2 czerwca 2014 r. nie zawiera
powyższej treści.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że świadectwa te nie są ważne.
Każde z nich zostało opatrzone pieczęcią podmiotu wystawiającego te świadectwa oraz tzw.
„parafą". Przy czym, owa pieczątka nie jest „imienną", nie zawiera imienia i nazwiska, czy też
stanowiska osoby wystawiającej to świadectwo, parafa zaś nie pozwala w żaden sposób na
identyfikację osoby ją składającej.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na postanowienia pkt 9.1.3.b SIWZ,
jak i przepis § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej
„Rozporządzeniem” które nie przewidują alternatywy, czyli możliwości przedłożenia
„opłaconej polisy” albo „innego dokumentu”. Wynika z tego, w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości, że wykonawca może zamiast „opłaconej polisy" złożyć „inny dokument”
potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Niemniej jednak, dokument taki może
być przedłożony dopiero w przypadku braku opłaconej polisy, który to wniosek Odwołujący
poparł przytoczeniem tez z orzecznictwa. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego,
uznać należało, że Wykonawca CS legitymuje się na potrzeby tego postępowania
„innym dokumentem” (§ 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia) ale jednocześnie, w pisemnych
wyjaśnieniach składanych w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, informuje o wystawieniu polisy na fakt
ochrony od odpowiedzialności cywilnej. Co prawda wyjaśnia, iż polisa ta została wystawiona
na rzecz SUEZ ENVIRONNEMENT SAS i dla podmiotów objętych ubezpieczeniem nie ma
potrzeby wydawania osobnej polisy. Jednakże, zdaniem Odwołującego – po pierwsze –
takie uzasadnienie nie stanowi uzasadnionej przyczyny po stronie wykonawcy o której mowa
w art. 26 ust. 2c Pzp. Cytowany przepis jest w istocie implementacją art. 47 ust 5
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji
procedur
udzielania
zamówień
publicznych
na
roboty
budowlane,
dostawy i usługi (Dz. Urz. UE. L Nr 134, str. 114). Odwołujący zasygnalizował, że przepis ten
nie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy wykonawca nie posiada polisy, a więc nie została ona
w ogóle wystawiona. Jeśli polisa została wydana, wykonawca może przedłożyć inny
dokument, gdy zaistnieje uzasadniona przyczyna, po drugie – nie zwalnia wykonawcy
z przedłożenia polisy (np. w formie kopii, odpisu) dla potwierdzenia okoliczności ważnych dla
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po trzecie – świadectwa z dnia 24 marca
2014 r., 2 czerwca 2014 r. i 15 lipca 2014 r., którymi to posłużył się Wykonawca CS nie
zawierają niezbędnych danych. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, z którego
wynika, że za inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia może być uznana również nota pokrycia, pod warunkiem, że spełniałaby ona
wymogi wskazane w art. 141 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej
(Dz.U.2913.950), zwanej dalej „Ustawą”. Stanowi on, że polisa lub inny dokument
potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia przez oddział lub w inny sposób niż przez
oddział w ramach swobody świadczenia usług musi zawierać informacje dotyczące:
1. adresu i siedziby zakładu ubezpieczeń lub odpowiednio adresu oddziału zakładu
ubezpieczeń, który udziela ochrony ubezpieczeniowej,
2. miejsca zawarcia umowy ubezpieczenia,
3. właściwości sądu, w przypadku sporu między stronami umowy ubezpieczenia,
4. daty zawarcia umowy ubezpieczenia i terminu jej obowiązywania,
5. przedmiotu umowy ubezpieczenia i warunków jej wykonania,
6. oznaczenia stron umowy ubezpieczenia,
7. wysokości składki ubezpieczeniowej,
8. wskazania ogólnych warunków ubezpieczenia, w oparciu o które została zawarta
umowa ubezpieczenia oraz ich dostarczenia ubezpieczającemu.
Odwołujący dodał, że nie ma analogicznego obowiązku dla krajowych zakładów
ubezpieczeń, choć przepisy Rozdziału 1 Dział II Ustawy wskazują pewne obligatoryjne
elementy umowy ubezpieczenia, w praktyce skutkujące ich umieszczaniem właśnie
w wydawanym dokumencie ubezpieczenia (vide opłaconej polisie lub innym dokumencie
potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie
prowadzonej
działalności
związanej
z
przedmiotem
zamówienia).
Tymczasem omawiane świadectwa nie zawierają wszystkich wskazanych powyżej
elementów. Brak jest np. miejsca zawarcia umowy ubezpieczenia, właściwości sądu,
w przypadku sporu między stronami umowy ubezpieczenia, daty zawarcia umowy
ubezpieczenia i terminu jej obowiązywania (świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej z dnia 24 marca 2014 r. wskazuje jedynie, iż rzeczone świadectwo ubezpieczenia
jest ważne od 1 stycznia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2014 r. – o ile polisa nie zostanie
anulowana w tym okresie), przedmiotu umowy ubezpieczenia i warunków jej wykonania,
wysokości składki ubezpieczeniowej, wskazania ogólnych warunków ubezpieczenia,
w oparciu, o które została zawarta umowa ubezpieczenia oraz ich dostarczenia
ubezpieczającemu.
Po czwarte, nie sposób jednoznacznie przyjąć, iż Wykonawca CS przedkładając
Zamawiającemu świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z dnia 2 czerwca
2014 r., wywiązał się z obowiązku wykazania zakresu jaki obejmuje polisa o numerze
XFR0051393LI. Z rzeczonego dokumentu wynika bowiem jedynie, iż zakresem rzeczonej
polisy objęty jest Ubezpieczony czyli SUEZ ENVIRONNEMENT SAS, zaś Wykonawcy CS
zapewniona jest jedynie ochrona ubezpieczeniowa. Ze względu na fakt, iż podana polisa
została zawarta w świetle obowiązującego prawa francuskiego nie można wykluczyć,
iż zakres pojęciowy określenia ubezpieczony oraz podmiot, któremu polisa zapewnia
ochronę ubezpieczeniową nie jest tożsamy. Z przedłożonego świadectwa ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej z dnia 2 czerwca 2014 r. nie wynika, iż wymieniony zakres polisy
obejmuje zarówno Ubezpieczonego, jak Wykonawcę CS.
Po piąte, Odwołujący zauważył, iż przedkładane przez Wykonawcę CS świadectwa
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie poświadczają aby w dacie złożenia oferty
był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. W świadectwach z dnia 24 marca 2014 r.
oraz 15 lipca 2014 r. widnieje zapis „[…]Niniejszym oświadcza się, że ubezpieczony na
bieżąco opłaca składki za zakończony okres ubezpieczenia oraz nie zalega z płatnościążadnych składek. Niniejsze świadectwo nie jest wiążące dla Ubezpieczyciela jeżeli wykracza
poza warunki i kwoty powyższej polisy. Świadectwo ważne jest od 1 stycznia 2014 r. do dnia
31 grudnia 2014 r. jeżeli polisa nie zostanie anulowana w tym okresie[…]”.
Dodatkowo, w świadectwie z dnia 15 lipca 2014 r. umieszczony jest zapis:
„[…]Informacja jest wystawiona na prośbę spółki CONSEKO-SAFEGE, w celu
przedstawienia w postępowaniu przetargowym potwierdzający jedynie ważność świadectwa
od 1 stycznia 2014 roku do 31 grudnia 2014 roku, z zastrzeżeniem, iż polisa w rzeczonym
czasie może zostać anulowana[…]”. Brak jest zatem pewności, aby przedmiotowa polisa nie
została anulowana oraz aby w dniu składania oferty wykonawca był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej.
Odwołujący podkreślił dodatkowo, że w obowiązującym stanie prawnym to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia,
iż spełnia warunki, o których mowa w art 22 ust 1 Pzp oraz, że nie podlega wykluczeniu
z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 Pzp. Tym samym, co do zasady, to nie zamawiający
ma udowadniać podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie
publiczne, to do wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia, o ile
oczywiście zamawiający tego żąda. Wykonawca CS wzywany dwukrotnie w trybie art. 26
ust. 4 Pzp i raz na zasadzie art. 26 ust. 3 Pzp, nie potwierdził spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.b SIWZ. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp wyraźnie
wskazuje, że „[…]złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert[…]”, co w niniejszej
sprawie, zdaniem Odwołującego, nie miało miejsca.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,że Wykonawca CS przedstawił tzw. inny dokument potwierdzający posiadanie
ubezpieczenia OC, który potwierdzał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.
Zaznaczył również, że nie ma znaczenia, czy dokument polisy istnieje (został wystawiony),
bowiem to od woli wykonawcy zależy, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
posłuży
się
nim,
czy
wspomnianym
innym
dokumentem.
Zakwestionował również stanowisko Odwołującego, że przy ocenie warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej priorytet ma dokument polisy.
W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu podpisania świadectw ubezpieczenia,
które zostały przedłożone mu przez Wykonawcę CS Zamawiający oświadczył, że zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem sądowym parafa jest uważana za podpis, a nadto,że w obrocie funkcjonują dokumenty, które dla swej ważności nie wymagają podpisu
w ogóle, bądź takie, które są podpisywane nieczytelnie z jednoczesnym przystawieniem na
nich pieczątki imiennej osoby podpisującej.
Do
postępowania
odwoławczego,
z
zachowaniem
wymogów
formalnych
wynikających z przepisu art. 185 ust. 2 Pzp, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
Wykonawca CS (dalej również „Przystępujący”). W piśmie procesowym z dnia 19 sierpnia
2014 r. wniósł o oddalenie odwołania, w powołaniu na przytoczoną poniżej argumentację.
Zamawiającemu, wraz z ofertą, przedłożone zostało „Świadectwo ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej”
z dnia 24 marca 2014 r. wystawione przez AXA Corporate
Solutions Assurance na rzecz SUEZ ENVIRONNENT SAS. Z przedmiotowego dokumentu
wynikało, że:
1. Przystępujący na mocy polisy nr XFR0051393LI Kompleksowego Ubezpieczenia
od Odpowiedzialności Cywilnej jest ubezpieczony od szkód wymienionych
w polisie wyrządzonych przez Ubezpieczonego stronom trzecim w wyniku
prowadzenia działalności gospodarczej,
2. Przystępujący
ma
zapewnioną
ochronę
ubezpieczeniową
do
kwoty
5.000.000,00 €,
3. Ubezpieczony na bieżąco opłaca składki za zakończony okres ubezpieczenia oraz
nie zalega z płatnością żadnych składek,
4. ubezpieczenie obowiązuje od 1 stycznia 2014 r. do 31 grudnia 2014 r.
W dniu 30 czerwca 2014 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wezwał do
wyjaśnienia zakresu działalności podlegającej ubezpieczeniu oraz w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do przedłożenia dokumentu opłacenia polisy odpowiedzialności cywilnoprawnej lub
w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Przystępujący jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, w szczególności potwierdzenia opłacenia polisy.
W dniu 14 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę CS, w trybie art. 26 ust. 4
Pzp, do wyjaśnienia oświadczeń i złożonych do oferty dokumentów poprzez wskazanie na
dokument potwierdzający opłacenie polisy od odpowiedzialności cywilnej oraz ważność
polisy odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty.
W odpowiedzi na ww. wezwania Przystępujący złożył wyjaśnienia przy piśmie z dnia
1 lipca 2014 r., w którym wykazał, iż jest objęty ochroną ubezpieczeniowa wynikającą
z polisy nr XFR0051393LI wystawione przez AXA Corporate Solutions Assurance.
Dodatkowo Przystępujący przedłożył „Świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej” z dnia 2 czerwca 2014 r. oraz z dnia 15 lipca 2014 r.
Powyższe dokumenty potwierdzają, że Przystępujący jest objęty ubezpieczeniem w ramach
grupy SUEZ ENVIRONNENT SAS na podstawie tej samej polisy XFR0051393U. Ponadto już
z dokumentu z dnia 26 kwietnia 2014 r. wynikało, iż polisa ta jest opłacona o czymświadczyło zawarte w dokumencie sformułowanie „[…]Ubezpieczony na bieżąco opłaca
składki za zakończony okres ubezpieczenia oraz nie zalega z płatnością żadnych
składek[…]”. Niemniej jednak, w związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 30 czerwca
2014
r.
Przystępujący
–
przy
piśmie
z
dnia
1
lipca
2014
r.
–
przedłożył „Świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej” z dnia 2 czerwca
2014 r. celem wskazania zakresu ubezpieczenia. Wykonawca CS podkreślił, że fakt,
iż dokument ten nie zawiera analogicznego sformułowania jak dokument z dnia 24 marca
2014 r. w zakresie nie posiadania zaległości w opłacaniu składek (tym samym w zakresie
potwierdzającym opłacenie polisy), niemniej jednak jak Przystępujący wskazywał
w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego, że już z treści „Świadectwa ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej” z dnia 24 marca 2014 r. załączonego do oferty wynikało,
iż polisa była opłacona. Ponieważ Zamawiający w dniu 14 lipca 2014 r. wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia oświadczeń i złożonych do oferty dokumentów poprzez
wskazanie na dokument potwierdzający opłacenie polisy od odpowiedzialności cywilnej oraz
ważność
polisy
odpowiedzialności
cywilnej
na
dzień
złożenia
oferty,
Przystępujący
z
ostrożności,
przy
piśmie
z
dnia
15
lipca
2014
r.,
złożył „Świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej” z dnia 15 lipca 2014 r.
stanowiące rekapitulację świadectw z dnia 24 marca 2014 r. oraz z dnia 2 czerwca 2014 r.
Wyjaśnił jednocześnie, iż wszystkie te dokumenty dotyczą tej samej polisy, która na dzień
składania ofert była ważna, nie została anulowana, tym samym zapewnia ochronę
ubezpieczonemu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
Wykonawca CS stwierdził, że w powyższym stanie faktycznym skorzystał
z uprawnienia przewidzianego przepisem § 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia do
przedstawienia innego niż opłacona polisa dokumentu potwierdzającego, że jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Podkreślił, że Odwołujący w swej argumentacji podniesionej
w odwołaniu całkowicie pominął fakt, iż Przystępujący jest wykonawcą działającym także
w ramach innego reżimu prawnego i innej kultury prawnej. Z tego faktu treść dokumentów
przez niego przedkładanych może odbiegać od dokumentów przedkładanych przez innych
wykonawców. O ile dokumenty te odpowiadają wymaganiom SIWZ i potwierdzają spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający nie jest uprawniony z tego faktu do
wyciągania negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy CS. Wyjaśnił, że świadectwa
przedstawione Zamawiającemu zostały wystawione we Francji. Polisa nr XFRG0B1393LI,
której dotyczą te dokumenty jest Polisą Programu Światowego, którym objęte są spółki
wchodzące w skład Grupy Suez Environment. Praktyka stosowana przez ubezpieczyciela
w przypadku dużej liczby podmiotów objętych ubezpieczeniem w ramach tego programu
polega na nie wystawianiu polis na każdego z ubezpieczonych z osobna. Ubezpieczyciel
wystawia jedną polisę na rzecz całej grupy. Tym samym z tak ukształtowanej praktyki
ubezpieczyciela, który działa w oparciu o reżim prawny obowiązujący we Francji wynika,że nie może istnieć i nie istnieje polisa wystawiona jedynie na rzecz Przystępującego.
Wobec tej okoliczności Przystępujący nie mógł przedstawić dokumentu opłaconej polisy,
przedstawił zatem inny dokument w myśl § 1 ust. l pkt 11 Rozporządzenia. Wykonawca CS
zaznaczył, iż praktyka dowodzi, iż często przedsiębiorcy, w szczególności zagraniczni, choć są
objęci ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
nie mogą potwierdzić tego dokumentem o nazwie „polisa”. Często istnieje bowiem taka sytuacja,że dokument o takiej nazwie nie jest przez ubezpieczyciela wystawiany lub jest wystawiany na
całą grupę podmiotów. Zamiast tego ubezpieczyciel wystawia inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności owiązanej z przedmiotem zamówienia, np. certyfikat. Praktyka pokazuje również,
iż wtedy Zamawiający nie ma wątpliwości, że przedstawienie przez wykonawcę innego
dokumentu niż polisa, wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, uznać należy
za prawidłowe. W ocenie Przystępującego jest to praktyka zgodna z brzmieniem z § 1 ust. 1 pkt
11 Rozporządzenia, gdzie określono, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać „[…]opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia[…]”. Przystępujący zasygnalizował, że takie działanie Zamawiającego
jest jak najbardziej zgodne z treścią SIWZ, w szczególności z pkt 9.1.3 SIWZ, w którym to
Zamawiający wskazał, że „[…]Jeżeli z uzasadnionych przyczyn Wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez Zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku[…].”.
W odniesieniu do zarzutu związanego z ważnością przedstawionych świadectw,
Przystępujący zauważył, że fakt, iż żaden z tych dokumentów nie zawiera imienia
i nazwiska, czy też stanowiska osoby wy stawiającej to świadectwo, nie przesądza
o ważności tych świadectw. Podkreślił, że zawarcie umowy ubezpieczenia następuje w chwili
złożenia przez ubezpieczającego oferty i jej przyjęcia poprzez zakład ubezpieczeń,
wobec czego dla skuteczności zawarcia takiej umowy nie jest wymagana żadna forma
kwalifikowana. Wskazał ponadto, że Odwołujący po raz kolejny pominął okoliczność,
iż przedmiotowe dokumenty zostały wystawione we Francji, gdzie nie istnieje dodatkowy
wymóg w postaci opatrzenia podpisu imieniem i nazwiskiem osoby podpisującej dokument.
Praktyka stosowana przez ubezpieczycieli polega jedynie na opatrzeniu dokumentu
podpisem i pieczęcią.
Na rozprawie Przystępujący podtrzymał przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i Przystępującego,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy
w
postaci
dokumentacji
Postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Przystępującego zawarte w odwołaniu oraz piśmie procesowym Przystępującego,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Ustalono, że Odwołujący był legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp,
do wniesienia odwołania.
Potwierdził się zarzut niewykazania przez Przystępującego warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej z uwagi na nieprzedłożenie
dokumentu opłaconej polisy. W odniesieniu do niego ustalono, że zgodnie z pkt III.2.2.1.b
Ogłoszenia oraz pkt 9.1.3.b SIWZ Zamawiający postawił wymóg, że o udzielenie
zamówienia
mogą
ubiegać
się
wykonawcy,
którzy
posiadają
ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę co najmniej
500.000,00 zł. Jego weryfikacja miała natomiast następować w oparciu o załączoną do
oferty opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca CS w toku Postępowania
(tj. zarówno w złożonej ofercie, jak i w późniejszej korespondencji z Zamawiającym) posłużył
się dokumentami świadectw ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z dnia
24 marca, 2 czerwca i 15 lipca 2014 r., w których treści ujawniono m.in. informację
o numerze polisy i opłacaniu składek.
Wobec powyższego Izba uznała, że Wykonawca CS uchybił obowiązkowi wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu nie załączając do oferty, jak i nie przedkładając
następnie na wezwanie Zamawiającego (vide wezwanie z dnia 30 czerwca 2014 r.)
opłaconej polisy, mimo iż dokument taki istniał już w terminie składania ofert.
Nie uwzględniono przy tym argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, że przepis § 1
ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia przewiduje po stronie wykonawcy uprawnienie do wyboru
jakim dokumentem posłuży się on celem wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Literalne brzmienie omawianej
regulacji wskazuje, że wykonawcy w pierwszeństwie mają posługiwać się opłaconą polisą,
ponieważ tam gdzie ustawodawca przewidział możliwość wyboru dokumentów,
które zostaną przedłożone zamawiającemu, wyraźnie wskazał na to w treści odpowiedniego
przepisu Rozporządzenia (por. § 6 ust. 4 Rozporządzenia, który stwarza wykonawcy
alternatywę, dopuszczając możliwość przedłożenia dokumentów wymienionych w § 6 ust. 1
pkt 2-4 Rozporządzenia lub innych dokumentów potwierdzających odpowiednio stosowanie
przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnychśrodków zarządzania środowiskiem). Dopiero w przypadku braku opłaconej polisy
wykonawca może skorzystać z uprawnienia do przedłożenia innego dokumentu i chociaż
ustawodawca nie dał wskazówek, w jakich sytuacjach możemy mówić o braku dokumentu,
zdaniem Izby, należy przyjąć, że chodzi tu o przypadki jego nieistnienia. Najczęstszą taką
sytuacją będzie posiadanie przez wykonawcę polisy, od której nie została uiszczona należna
ubezpieczycielowi składka, innymi – przykładowo zagubienie lub zniszczenie dokumentu
albo nieotrzymanie od ubezpieczyciela dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy
ubezpieczenia. Ergo, § 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia nie uprawnia wykonawcy do
posługiwania się innym niż polisa dokumentem tylko dlatego, że wykonawca, pomimo
możliwości legitymowania się nim w obrocie, takowego dokumentu nie posiada. Stwierdzono
przy tym, że wątpliwości odnośnie możliwości przedłożenia innego dokumentu w miejsce
wystawionej i opłaconej polisy musiał mieć również sam Zamawiający, skoro – oprócz
wskazania zakresu działalności objętej ubezpieczeniem – zażądał również przedłożenia
opłaconej polisy, o czym świadczy treść pisma z dnia 1 lipca 2014 r.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie były twierdzenia
Przystępującego, że udowodnienie braku dokumentu ubezpieczenia napotykałoby na
trudności dowodowe. Należy bowiem zauważyć, że zarówno z treści przedkładanych
Zamawiającemu świadectw ubezpieczenia, jak i z pisma Wykonawcy CS z dnia 1 lipca
2014 r
.
wynikało expressis verbis, że – po pierwsze – dokument polisy istnieje (nr polisy
XFR0051393LI) oraz, że – po drugie – składki z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia,
potwierdzonej wspomnianą polisą, są opłacane na bieżąco. Prowadzi to do wniosku, że nie
mógł odnieść skutku wywód Przystępującego o często spotykanym braku możliwości
potwierdzenia przez przedsiębiorcę, zwłaszcza zagranicznego, posiadania ubezpieczenia
OC dokumentem polisy z uwagi na fakt, że dokument o takiej nazwie nie jest przez
ubezpieczyciela wystawiany lub jest wystawiany na całą grupę podmiotów. Ad casum
dokument takowy istniał, zaś okoliczność, że stwierdzał on posiadanie ubezpieczenia nie
tylko przez Przystępującego, ale również przez inne podmioty, pozostawała bez wpływu na
możliwość dokonania oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu na podstawie
dokumentu o takiej właśnie treści. Co do zasady nie ma bowiem znaczenia, czy polisa
stwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia wyłącznie przez wykonawcę, który ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego, czy przez grupę podmiotów, w której – obok wykonawcy
– są również podmioty nie biorące udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba stwierdziła również, że chybione było odwoływanie się przez Wykonawcę CS do
zawartego w pkt 9.1.3.b SIWZ zastrzeżenia (odpowiednik przepisu art. 26 ust. 2c Pzp),że jeżeli z uzasadnionych przyczyn wykonawca nie może przedstawić dokumentów
dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez Zamawiającego,
może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnienie
opisanego przez Zamawiającego warunku. Trzeba mieć na uwadze, że skorzystanie z tego
dobrodziejstwa wymagało istnienia uzasadnionej przyczyny, na którą to Przystępujący ani
nie powoływał się w korespondencji prowadzonej z Zamawiającym na etapie Postępowania
(przeciwnie – w piśmie z dnia 1 lipca 2014 r. oświadczył wprost, że nie przedstawił polisy
ubezpieczeniowej lecz inny dokument, mimo iż – jak wskazano powyżej – dokument polisy
istniał), ani istnienia jej nie udowodnił w postępowaniu odwoławczym. Z przytoczonych
powyżej względów Izba nie podzieliła bowiem argumentacji dotyczącej obowiązujących we
Francji zasad ubezpieczania przedsiębiorców, czy nieistnienia dokumentu polisy
wystawionego wyłącznie na Wykonawcę CS.
Izba miała również w powyższym zakresie na względzie, że Przystępujący w żaden sposób
nie kwestionował skierowanego do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów,
wskazując na brak opłaconej polisy, który uprawniałby do przedłożenia dokumentuświadectwa ubezpieczenia (przeciwnie – przyznał, że dokument taki istnieje). Nie mniej
istotny jest również fakt, że Wykonawca CS dwukrotnie występował do swojego
ubezpieczyciela o wystawienie świadectw ubezpieczenia (i za każdym razem dokumenty
takowe otrzymywał), zamiast zwrócić się o przesłanie właściwego dokumentu (polisy).
Można, a wręcz trzeba wymagać od profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, do
których zalicza się Przystępujący, aby działali oni z podwyższoną starannością, która – w tej
sprawie – wymagała spełnienia żądania przedłożenia opłaconej polisy pod rygorem skutków
wynikających z przepisów Pzp, które również takiemu wykonawcy winny być znane.
W konsekwencji Izba uznała, że skoro Wykonawca CS nie przedłożył zasadnieżądanego przez Zamawiającego dokumentu, pomimo braku przeszkód do uczynienia
zadość takiemu wezwaniu, zasadne jest unieważnienie czynności wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej i zastosowanie wobec niego sankcji wykluczenia z Postępowania w
oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz powtórzenie przez Zamawiającego czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących treści przedłożonych przez
Przystępującego świadectw ubezpieczenia izba wskazuje, że nie miał racji Odwołujący
twierdząc, że dokumenty te dyskwalifikuje okoliczność, że zawarto w nich zastrzeżenie o
możliwości anulowania polisy, której wystawienie i zakres wspomniane świadectwa
potwierdzały. Trzeba mieć bowiem na względzie, że umowa ubezpieczenia – jak każdy
stosunek obligacyjny – może ulec wygaśnięciu, przykładowo na skutek jej wypowiedzenia
przez jedną ze stron, bądź upływu okresu, na który została zawarta. Nie uwzględniono
również opartej w istocie na domysłach argumentacji, że z przedłożonego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego świadectwa ubezpieczenia nie wynika zakres udzielonej
Przystępującemu, na mocy polisy XFR0051393LI, ochrony ubezpieczeniowej, a to z uwagi
na możliwą na gruncie prawa francuskiego różnicę w zakresach pojęć „ubezpieczony”
i „podmiot, któremu polisa zapewnia ochronę ubezpieczeniową”. Odrębną kwestią jest
natomiast okoliczność, że świadectwa ubezpieczenia z dnia 24 marca, 2 czerwca i 15 lipca
2014 r. nie zawierają wszystkich przewidzianych przepisem art. 141 ustawy z dnia 22 maja
2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz.U.2913.950) elementów, od których uzależnia
się zakwalifikowanie przedłożonego dokumentu, jako innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Kwestia ta, wobec uwzględnienia zarzutu
opartego na nieprzedstawieniu właściwego dokumentu, pozostaje jednak na marginesie
rozważań Izby.
Nie mógł również odnieść skutku zarzut związany z brakiem podpisu naświadectwach ubezpieczenia. Izba miała bowiem na względzie, że Odwołujący,
wbrew spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu (art. 190 ust. 1 Pzp) nie wykazał,że dokumenty owe (wystawione, co istotne, w innym reżimie prawnym) wymagają dla swej
ważności podpisu, którego cechom poświęcił obszerny wywód odwołania.
Reasumując, wobec potwierdzenia się jednego z zarzutów odwołania, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie
czynności
badania
i
oceny
ofert
oraz
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
1.2. wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
Conseko Safege S.A. z siedzibą w Krakowie (30-147), przy ul. Wiedeńskiej 114,
1.3. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej w Busku Zdroju sp. z o.o. z siedzibą w Busku Zdroju (28-100),
przy ul. Łagiewnickiej 25 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
INIKO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (35-303), przy ul. Zagłoby 8/L3 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
w Busku Zdroju sp. z o.o. z siedzibą w Busku Zdroju (28-100), przy ul. Łagiewnickiej
2 na rzecz Odwołującego – INIKO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (35-303),
przy ul. Zagłoby 8/L3 kwotę 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn akt: KIO 1615/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Busku Zdroju
sp. z o.o. z siedzibą w Busku Zdroju (28-100), przy ul. Łagiewnickiej 25 prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę tj. Kontrakt TA4 RZ Projektu „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na
terenie Miasta i Gminy Busko-Zdrój” w ramach Funduszu Spójności pn. Pełnienie roli
Inżyniera Kontraktu (znak sprawy: RP/0618/2014), zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określonych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 maja 2014 r., pod nr
2014/S 086-150480.
W dniu 28 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Conseko Safege S.A. z siedzibą w Krakowie
(30-147), przy ul. Wiedeńskiej 114 (dalej: „Wykonawca CS”).
Wyżej wskazana czynność zaskarżona została odwołaniem z dnia 7 sierpnia 2014 r.,
wniesionym przez wykonawcę INIKO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (35-303), przy ul.
Zagłoby 8/L3 (dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z pkt 9.1.3.b specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz sekcji III.2.2.l.b ogłoszenia o zamówieniu
(dalej: „Ogłoszenie”) przez uznanie, że Wykonawca CS wykazał, iż spełnia
warunki udziału w Postępowaniu, gdyż przedłożył świadectwo ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej wystawione przez AXA Corporate Solutions Assurance
opatrzone datą 24 marca 2014 r., chociaż świadectwo to nie jest ważne, nadto nie
zawiera istotnych danych, a Wykonawca CS – wezwany do uzupełnienia
i wyjaśnienia w tym zakresie – nie udowodnił posiadania na dzień złożenia oferty
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w wymaganym zakresie,
2. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na zaniechaniu uznania, iż oferta
Wykonawcy CS podlegała odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy zachodziły podstawy do
wykluczenia go na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp w zw. z pkt pkt 9.1.3.b SIWZ
oraz sekcji III.2.2.l.b Ogłoszenia w związku z brakiem wykazania spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu, a to posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji i wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp, z uwagi na
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy CS i odrzucenia jego oferty, a w konwencji
przez dokonanie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. wykluczenie z postępowania Wykonawcy CS.
Odwołujący argumentował, że legitymuje się interesem w złożeniu odwołania,
bowiem złożył ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, a tym
samym będzie miał on możliwość realizacji zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania. A contrario, brak rozpatrzenia i uwzględnienia wniesionego odwołania wiąże
się ze szkodą dla Odwołującego w związku z naruszeniem przez Zamawiającego Pzp
w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania przytoczono następującą argumentację.
Zamawiający od każdego wykonawcy wymagał spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu wskazanego w art. 22 ust.1 pkt 4 Pzp, a uszczegółowionych w pkt 9.1.3.b
SIWZ, tj. m.in. posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności w wysokości co najmniej 500.000,00 zł. Na dowód spełniania tego
wymagania Wykonawca CS załączył do oferty „Świadectwo ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej" wystawione rzekomo przez AXA Corporate Solutions Assurance
w dniu 24 marca 2014 r.
W związku z powyższym Zamawiający wystosował do Wykonawcy CS wezwania:
1. w dniu 30 czerwca 2014 r., w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia zakresu
działalności
wykonawcy
podlegającego
ubezpieczeniu
odpowiedniości
cywilnoprawnej oraz w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia dokumentu
opłacenia polisy odpowiedzialności cywilnoprawnej lub w przypadku jej braku,
innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca CS jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, w szczególności potwierdzenia opłacenia polisy,
2. w dniu 14 lipca 2014 r., w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia oświadczeń
i załączonych do oferty dokumentów przez wskazanie na dokument
potwierdzający opłacenie polisy od odpowiedzialności cywilnej oraz ważność
polisy odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty.
Wykonawca CS, w odpowiedzi na ww. wezwania, złożył wyjaśnienia,
w szczególności podał, że jest objęty ochroną ubezpieczeniową wynikającą z polisy
XFR0051393LI wystawionej przez AXA Corporate Solutions Assurance na rzecz
SUEZ ENVIRONNEMENT
SAS.
Dodatkowo
wykonawca
przedłożył
„Świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej” z dnia 2 czerwca 2014 r. oraz
z dnia 15 lipca 2014 r., z wystawienia AXA Corporate Solutions Assurance.
Wszystkie wymienione wcześniej świadectwa różnią się miedzy sobą datą ich sporządzenia
(24 marca 2014 r., 2 czerwca 2014 r. i 15 lipca 2014 r.), dodatkowym wskazaniem części
zakresu jaki obejmuje polisa nr XFR0051393LI (świadectwo z daty 2 czerwca 2014 r.) oraz
wskazaniem, iż świadectwo ważne jest od dnia 1 stycznia 2014 r. do dnia 31 grudnia
2014 r., jeżeli polisa nie zostanie anulowana w tym okresie (świadectwo z daty 24 marca
2014 r.). Jednakże – co istotne – żadne z tych świadectw nie wypełnia, w przekonaniu
Odwołującego, celu, dla którego dany dokument miał być złożony w Postępowaniu,
tj. ochrony ubezpieczeniowej w danym czasie, na wymaganą kwotę i w odpowiednim
zakresie. Ponadto, świadectwa różnią się od siebie zapisem: „[…]Niniejszym oświadcza się,że ubezpieczony na bieżąco opłaca składki za zakończony okres ubezpieczenia oraz nie
zalega z płatnością żadnych składek[…]”. Zapis ten widnieje na świadectwie z dnia 24 marca
2014 r. oraz 15 lipca 2014 r. Natomiast dokument z dnia 2 czerwca 2014 r. nie zawiera
powyższej treści.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że świadectwa te nie są ważne.
Każde z nich zostało opatrzone pieczęcią podmiotu wystawiającego te świadectwa oraz tzw.
„parafą". Przy czym, owa pieczątka nie jest „imienną", nie zawiera imienia i nazwiska, czy też
stanowiska osoby wystawiającej to świadectwo, parafa zaś nie pozwala w żaden sposób na
identyfikację osoby ją składającej.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na postanowienia pkt 9.1.3.b SIWZ,
jak i przepis § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej
„Rozporządzeniem” które nie przewidują alternatywy, czyli możliwości przedłożenia
„opłaconej polisy” albo „innego dokumentu”. Wynika z tego, w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości, że wykonawca może zamiast „opłaconej polisy" złożyć „inny dokument”
potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Niemniej jednak, dokument taki może
być przedłożony dopiero w przypadku braku opłaconej polisy, który to wniosek Odwołujący
poparł przytoczeniem tez z orzecznictwa. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego,
uznać należało, że Wykonawca CS legitymuje się na potrzeby tego postępowania
„innym dokumentem” (§ 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia) ale jednocześnie, w pisemnych
wyjaśnieniach składanych w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, informuje o wystawieniu polisy na fakt
ochrony od odpowiedzialności cywilnej. Co prawda wyjaśnia, iż polisa ta została wystawiona
na rzecz SUEZ ENVIRONNEMENT SAS i dla podmiotów objętych ubezpieczeniem nie ma
potrzeby wydawania osobnej polisy. Jednakże, zdaniem Odwołującego – po pierwsze –
takie uzasadnienie nie stanowi uzasadnionej przyczyny po stronie wykonawcy o której mowa
w art. 26 ust. 2c Pzp. Cytowany przepis jest w istocie implementacją art. 47 ust 5
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji
procedur
udzielania
zamówień
publicznych
na
roboty
budowlane,
dostawy i usługi (Dz. Urz. UE. L Nr 134, str. 114). Odwołujący zasygnalizował, że przepis ten
nie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy wykonawca nie posiada polisy, a więc nie została ona
w ogóle wystawiona. Jeśli polisa została wydana, wykonawca może przedłożyć inny
dokument, gdy zaistnieje uzasadniona przyczyna, po drugie – nie zwalnia wykonawcy
z przedłożenia polisy (np. w formie kopii, odpisu) dla potwierdzenia okoliczności ważnych dla
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po trzecie – świadectwa z dnia 24 marca
2014 r., 2 czerwca 2014 r. i 15 lipca 2014 r., którymi to posłużył się Wykonawca CS nie
zawierają niezbędnych danych. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, z którego
wynika, że za inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia może być uznana również nota pokrycia, pod warunkiem, że spełniałaby ona
wymogi wskazane w art. 141 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej
(Dz.U.2913.950), zwanej dalej „Ustawą”. Stanowi on, że polisa lub inny dokument
potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia przez oddział lub w inny sposób niż przez
oddział w ramach swobody świadczenia usług musi zawierać informacje dotyczące:
1. adresu i siedziby zakładu ubezpieczeń lub odpowiednio adresu oddziału zakładu
ubezpieczeń, który udziela ochrony ubezpieczeniowej,
2. miejsca zawarcia umowy ubezpieczenia,
3. właściwości sądu, w przypadku sporu między stronami umowy ubezpieczenia,
4. daty zawarcia umowy ubezpieczenia i terminu jej obowiązywania,
5. przedmiotu umowy ubezpieczenia i warunków jej wykonania,
6. oznaczenia stron umowy ubezpieczenia,
7. wysokości składki ubezpieczeniowej,
8. wskazania ogólnych warunków ubezpieczenia, w oparciu o które została zawarta
umowa ubezpieczenia oraz ich dostarczenia ubezpieczającemu.
Odwołujący dodał, że nie ma analogicznego obowiązku dla krajowych zakładów
ubezpieczeń, choć przepisy Rozdziału 1 Dział II Ustawy wskazują pewne obligatoryjne
elementy umowy ubezpieczenia, w praktyce skutkujące ich umieszczaniem właśnie
w wydawanym dokumencie ubezpieczenia (vide opłaconej polisie lub innym dokumencie
potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie
prowadzonej
działalności
związanej
z
przedmiotem
zamówienia).
Tymczasem omawiane świadectwa nie zawierają wszystkich wskazanych powyżej
elementów. Brak jest np. miejsca zawarcia umowy ubezpieczenia, właściwości sądu,
w przypadku sporu między stronami umowy ubezpieczenia, daty zawarcia umowy
ubezpieczenia i terminu jej obowiązywania (świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej z dnia 24 marca 2014 r. wskazuje jedynie, iż rzeczone świadectwo ubezpieczenia
jest ważne od 1 stycznia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2014 r. – o ile polisa nie zostanie
anulowana w tym okresie), przedmiotu umowy ubezpieczenia i warunków jej wykonania,
wysokości składki ubezpieczeniowej, wskazania ogólnych warunków ubezpieczenia,
w oparciu, o które została zawarta umowa ubezpieczenia oraz ich dostarczenia
ubezpieczającemu.
Po czwarte, nie sposób jednoznacznie przyjąć, iż Wykonawca CS przedkładając
Zamawiającemu świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z dnia 2 czerwca
2014 r., wywiązał się z obowiązku wykazania zakresu jaki obejmuje polisa o numerze
XFR0051393LI. Z rzeczonego dokumentu wynika bowiem jedynie, iż zakresem rzeczonej
polisy objęty jest Ubezpieczony czyli SUEZ ENVIRONNEMENT SAS, zaś Wykonawcy CS
zapewniona jest jedynie ochrona ubezpieczeniowa. Ze względu na fakt, iż podana polisa
została zawarta w świetle obowiązującego prawa francuskiego nie można wykluczyć,
iż zakres pojęciowy określenia ubezpieczony oraz podmiot, któremu polisa zapewnia
ochronę ubezpieczeniową nie jest tożsamy. Z przedłożonego świadectwa ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej z dnia 2 czerwca 2014 r. nie wynika, iż wymieniony zakres polisy
obejmuje zarówno Ubezpieczonego, jak Wykonawcę CS.
Po piąte, Odwołujący zauważył, iż przedkładane przez Wykonawcę CS świadectwa
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie poświadczają aby w dacie złożenia oferty
był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. W świadectwach z dnia 24 marca 2014 r.
oraz 15 lipca 2014 r. widnieje zapis „[…]Niniejszym oświadcza się, że ubezpieczony na
bieżąco opłaca składki za zakończony okres ubezpieczenia oraz nie zalega z płatnościążadnych składek. Niniejsze świadectwo nie jest wiążące dla Ubezpieczyciela jeżeli wykracza
poza warunki i kwoty powyższej polisy. Świadectwo ważne jest od 1 stycznia 2014 r. do dnia
31 grudnia 2014 r. jeżeli polisa nie zostanie anulowana w tym okresie[…]”.
Dodatkowo, w świadectwie z dnia 15 lipca 2014 r. umieszczony jest zapis:
„[…]Informacja jest wystawiona na prośbę spółki CONSEKO-SAFEGE, w celu
przedstawienia w postępowaniu przetargowym potwierdzający jedynie ważność świadectwa
od 1 stycznia 2014 roku do 31 grudnia 2014 roku, z zastrzeżeniem, iż polisa w rzeczonym
czasie może zostać anulowana[…]”. Brak jest zatem pewności, aby przedmiotowa polisa nie
została anulowana oraz aby w dniu składania oferty wykonawca był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej.
Odwołujący podkreślił dodatkowo, że w obowiązującym stanie prawnym to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia,
iż spełnia warunki, o których mowa w art 22 ust 1 Pzp oraz, że nie podlega wykluczeniu
z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 Pzp. Tym samym, co do zasady, to nie zamawiający
ma udowadniać podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie
publiczne, to do wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia, o ile
oczywiście zamawiający tego żąda. Wykonawca CS wzywany dwukrotnie w trybie art. 26
ust. 4 Pzp i raz na zasadzie art. 26 ust. 3 Pzp, nie potwierdził spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.b SIWZ. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp wyraźnie
wskazuje, że „[…]złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert[…]”, co w niniejszej
sprawie, zdaniem Odwołującego, nie miało miejsca.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,że Wykonawca CS przedstawił tzw. inny dokument potwierdzający posiadanie
ubezpieczenia OC, który potwierdzał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.
Zaznaczył również, że nie ma znaczenia, czy dokument polisy istnieje (został wystawiony),
bowiem to od woli wykonawcy zależy, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
posłuży
się
nim,
czy
wspomnianym
innym
dokumentem.
Zakwestionował również stanowisko Odwołującego, że przy ocenie warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej priorytet ma dokument polisy.
W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu podpisania świadectw ubezpieczenia,
które zostały przedłożone mu przez Wykonawcę CS Zamawiający oświadczył, że zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem sądowym parafa jest uważana za podpis, a nadto,że w obrocie funkcjonują dokumenty, które dla swej ważności nie wymagają podpisu
w ogóle, bądź takie, które są podpisywane nieczytelnie z jednoczesnym przystawieniem na
nich pieczątki imiennej osoby podpisującej.
Do
postępowania
odwoławczego,
z
zachowaniem
wymogów
formalnych
wynikających z przepisu art. 185 ust. 2 Pzp, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
Wykonawca CS (dalej również „Przystępujący”). W piśmie procesowym z dnia 19 sierpnia
2014 r. wniósł o oddalenie odwołania, w powołaniu na przytoczoną poniżej argumentację.
Zamawiającemu, wraz z ofertą, przedłożone zostało „Świadectwo ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej”
z dnia 24 marca 2014 r. wystawione przez AXA Corporate
Solutions Assurance na rzecz SUEZ ENVIRONNENT SAS. Z przedmiotowego dokumentu
wynikało, że:
1. Przystępujący na mocy polisy nr XFR0051393LI Kompleksowego Ubezpieczenia
od Odpowiedzialności Cywilnej jest ubezpieczony od szkód wymienionych
w polisie wyrządzonych przez Ubezpieczonego stronom trzecim w wyniku
prowadzenia działalności gospodarczej,
2. Przystępujący
ma
zapewnioną
ochronę
ubezpieczeniową
do
kwoty
5.000.000,00 €,
3. Ubezpieczony na bieżąco opłaca składki za zakończony okres ubezpieczenia oraz
nie zalega z płatnością żadnych składek,
4. ubezpieczenie obowiązuje od 1 stycznia 2014 r. do 31 grudnia 2014 r.
W dniu 30 czerwca 2014 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wezwał do
wyjaśnienia zakresu działalności podlegającej ubezpieczeniu oraz w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do przedłożenia dokumentu opłacenia polisy odpowiedzialności cywilnoprawnej lub
w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Przystępujący jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, w szczególności potwierdzenia opłacenia polisy.
W dniu 14 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę CS, w trybie art. 26 ust. 4
Pzp, do wyjaśnienia oświadczeń i złożonych do oferty dokumentów poprzez wskazanie na
dokument potwierdzający opłacenie polisy od odpowiedzialności cywilnej oraz ważność
polisy odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty.
W odpowiedzi na ww. wezwania Przystępujący złożył wyjaśnienia przy piśmie z dnia
1 lipca 2014 r., w którym wykazał, iż jest objęty ochroną ubezpieczeniowa wynikającą
z polisy nr XFR0051393LI wystawione przez AXA Corporate Solutions Assurance.
Dodatkowo Przystępujący przedłożył „Świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej” z dnia 2 czerwca 2014 r. oraz z dnia 15 lipca 2014 r.
Powyższe dokumenty potwierdzają, że Przystępujący jest objęty ubezpieczeniem w ramach
grupy SUEZ ENVIRONNENT SAS na podstawie tej samej polisy XFR0051393U. Ponadto już
z dokumentu z dnia 26 kwietnia 2014 r. wynikało, iż polisa ta jest opłacona o czymświadczyło zawarte w dokumencie sformułowanie „[…]Ubezpieczony na bieżąco opłaca
składki za zakończony okres ubezpieczenia oraz nie zalega z płatnością żadnych
składek[…]”. Niemniej jednak, w związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 30 czerwca
2014
r.
Przystępujący
–
przy
piśmie
z
dnia
1
lipca
2014
r.
–
przedłożył „Świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej” z dnia 2 czerwca
2014 r. celem wskazania zakresu ubezpieczenia. Wykonawca CS podkreślił, że fakt,
iż dokument ten nie zawiera analogicznego sformułowania jak dokument z dnia 24 marca
2014 r. w zakresie nie posiadania zaległości w opłacaniu składek (tym samym w zakresie
potwierdzającym opłacenie polisy), niemniej jednak jak Przystępujący wskazywał
w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego, że już z treści „Świadectwa ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej” z dnia 24 marca 2014 r. załączonego do oferty wynikało,
iż polisa była opłacona. Ponieważ Zamawiający w dniu 14 lipca 2014 r. wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia oświadczeń i złożonych do oferty dokumentów poprzez
wskazanie na dokument potwierdzający opłacenie polisy od odpowiedzialności cywilnej oraz
ważność
polisy
odpowiedzialności
cywilnej
na
dzień
złożenia
oferty,
Przystępujący
z
ostrożności,
przy
piśmie
z
dnia
15
lipca
2014
r.,
złożył „Świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej” z dnia 15 lipca 2014 r.
stanowiące rekapitulację świadectw z dnia 24 marca 2014 r. oraz z dnia 2 czerwca 2014 r.
Wyjaśnił jednocześnie, iż wszystkie te dokumenty dotyczą tej samej polisy, która na dzień
składania ofert była ważna, nie została anulowana, tym samym zapewnia ochronę
ubezpieczonemu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
Wykonawca CS stwierdził, że w powyższym stanie faktycznym skorzystał
z uprawnienia przewidzianego przepisem § 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia do
przedstawienia innego niż opłacona polisa dokumentu potwierdzającego, że jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Podkreślił, że Odwołujący w swej argumentacji podniesionej
w odwołaniu całkowicie pominął fakt, iż Przystępujący jest wykonawcą działającym także
w ramach innego reżimu prawnego i innej kultury prawnej. Z tego faktu treść dokumentów
przez niego przedkładanych może odbiegać od dokumentów przedkładanych przez innych
wykonawców. O ile dokumenty te odpowiadają wymaganiom SIWZ i potwierdzają spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający nie jest uprawniony z tego faktu do
wyciągania negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy CS. Wyjaśnił, że świadectwa
przedstawione Zamawiającemu zostały wystawione we Francji. Polisa nr XFRG0B1393LI,
której dotyczą te dokumenty jest Polisą Programu Światowego, którym objęte są spółki
wchodzące w skład Grupy Suez Environment. Praktyka stosowana przez ubezpieczyciela
w przypadku dużej liczby podmiotów objętych ubezpieczeniem w ramach tego programu
polega na nie wystawianiu polis na każdego z ubezpieczonych z osobna. Ubezpieczyciel
wystawia jedną polisę na rzecz całej grupy. Tym samym z tak ukształtowanej praktyki
ubezpieczyciela, który działa w oparciu o reżim prawny obowiązujący we Francji wynika,że nie może istnieć i nie istnieje polisa wystawiona jedynie na rzecz Przystępującego.
Wobec tej okoliczności Przystępujący nie mógł przedstawić dokumentu opłaconej polisy,
przedstawił zatem inny dokument w myśl § 1 ust. l pkt 11 Rozporządzenia. Wykonawca CS
zaznaczył, iż praktyka dowodzi, iż często przedsiębiorcy, w szczególności zagraniczni, choć są
objęci ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
nie mogą potwierdzić tego dokumentem o nazwie „polisa”. Często istnieje bowiem taka sytuacja,że dokument o takiej nazwie nie jest przez ubezpieczyciela wystawiany lub jest wystawiany na
całą grupę podmiotów. Zamiast tego ubezpieczyciel wystawia inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności owiązanej z przedmiotem zamówienia, np. certyfikat. Praktyka pokazuje również,
iż wtedy Zamawiający nie ma wątpliwości, że przedstawienie przez wykonawcę innego
dokumentu niż polisa, wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, uznać należy
za prawidłowe. W ocenie Przystępującego jest to praktyka zgodna z brzmieniem z § 1 ust. 1 pkt
11 Rozporządzenia, gdzie określono, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać „[…]opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia[…]”. Przystępujący zasygnalizował, że takie działanie Zamawiającego
jest jak najbardziej zgodne z treścią SIWZ, w szczególności z pkt 9.1.3 SIWZ, w którym to
Zamawiający wskazał, że „[…]Jeżeli z uzasadnionych przyczyn Wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez Zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku[…].”.
W odniesieniu do zarzutu związanego z ważnością przedstawionych świadectw,
Przystępujący zauważył, że fakt, iż żaden z tych dokumentów nie zawiera imienia
i nazwiska, czy też stanowiska osoby wy stawiającej to świadectwo, nie przesądza
o ważności tych świadectw. Podkreślił, że zawarcie umowy ubezpieczenia następuje w chwili
złożenia przez ubezpieczającego oferty i jej przyjęcia poprzez zakład ubezpieczeń,
wobec czego dla skuteczności zawarcia takiej umowy nie jest wymagana żadna forma
kwalifikowana. Wskazał ponadto, że Odwołujący po raz kolejny pominął okoliczność,
iż przedmiotowe dokumenty zostały wystawione we Francji, gdzie nie istnieje dodatkowy
wymóg w postaci opatrzenia podpisu imieniem i nazwiskiem osoby podpisującej dokument.
Praktyka stosowana przez ubezpieczycieli polega jedynie na opatrzeniu dokumentu
podpisem i pieczęcią.
Na rozprawie Przystępujący podtrzymał przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i Przystępującego,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy
w
postaci
dokumentacji
Postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Przystępującego zawarte w odwołaniu oraz piśmie procesowym Przystępującego,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Ustalono, że Odwołujący był legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp,
do wniesienia odwołania.
Potwierdził się zarzut niewykazania przez Przystępującego warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej z uwagi na nieprzedłożenie
dokumentu opłaconej polisy. W odniesieniu do niego ustalono, że zgodnie z pkt III.2.2.1.b
Ogłoszenia oraz pkt 9.1.3.b SIWZ Zamawiający postawił wymóg, że o udzielenie
zamówienia
mogą
ubiegać
się
wykonawcy,
którzy
posiadają
ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę co najmniej
500.000,00 zł. Jego weryfikacja miała natomiast następować w oparciu o załączoną do
oferty opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca CS w toku Postępowania
(tj. zarówno w złożonej ofercie, jak i w późniejszej korespondencji z Zamawiającym) posłużył
się dokumentami świadectw ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z dnia
24 marca, 2 czerwca i 15 lipca 2014 r., w których treści ujawniono m.in. informację
o numerze polisy i opłacaniu składek.
Wobec powyższego Izba uznała, że Wykonawca CS uchybił obowiązkowi wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu nie załączając do oferty, jak i nie przedkładając
następnie na wezwanie Zamawiającego (vide wezwanie z dnia 30 czerwca 2014 r.)
opłaconej polisy, mimo iż dokument taki istniał już w terminie składania ofert.
Nie uwzględniono przy tym argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, że przepis § 1
ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia przewiduje po stronie wykonawcy uprawnienie do wyboru
jakim dokumentem posłuży się on celem wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Literalne brzmienie omawianej
regulacji wskazuje, że wykonawcy w pierwszeństwie mają posługiwać się opłaconą polisą,
ponieważ tam gdzie ustawodawca przewidział możliwość wyboru dokumentów,
które zostaną przedłożone zamawiającemu, wyraźnie wskazał na to w treści odpowiedniego
przepisu Rozporządzenia (por. § 6 ust. 4 Rozporządzenia, który stwarza wykonawcy
alternatywę, dopuszczając możliwość przedłożenia dokumentów wymienionych w § 6 ust. 1
pkt 2-4 Rozporządzenia lub innych dokumentów potwierdzających odpowiednio stosowanie
przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnychśrodków zarządzania środowiskiem). Dopiero w przypadku braku opłaconej polisy
wykonawca może skorzystać z uprawnienia do przedłożenia innego dokumentu i chociaż
ustawodawca nie dał wskazówek, w jakich sytuacjach możemy mówić o braku dokumentu,
zdaniem Izby, należy przyjąć, że chodzi tu o przypadki jego nieistnienia. Najczęstszą taką
sytuacją będzie posiadanie przez wykonawcę polisy, od której nie została uiszczona należna
ubezpieczycielowi składka, innymi – przykładowo zagubienie lub zniszczenie dokumentu
albo nieotrzymanie od ubezpieczyciela dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy
ubezpieczenia. Ergo, § 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia nie uprawnia wykonawcy do
posługiwania się innym niż polisa dokumentem tylko dlatego, że wykonawca, pomimo
możliwości legitymowania się nim w obrocie, takowego dokumentu nie posiada. Stwierdzono
przy tym, że wątpliwości odnośnie możliwości przedłożenia innego dokumentu w miejsce
wystawionej i opłaconej polisy musiał mieć również sam Zamawiający, skoro – oprócz
wskazania zakresu działalności objętej ubezpieczeniem – zażądał również przedłożenia
opłaconej polisy, o czym świadczy treść pisma z dnia 1 lipca 2014 r.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie były twierdzenia
Przystępującego, że udowodnienie braku dokumentu ubezpieczenia napotykałoby na
trudności dowodowe. Należy bowiem zauważyć, że zarówno z treści przedkładanych
Zamawiającemu świadectw ubezpieczenia, jak i z pisma Wykonawcy CS z dnia 1 lipca
2014 r
.
wynikało expressis verbis, że – po pierwsze – dokument polisy istnieje (nr polisy
XFR0051393LI) oraz, że – po drugie – składki z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia,
potwierdzonej wspomnianą polisą, są opłacane na bieżąco. Prowadzi to do wniosku, że nie
mógł odnieść skutku wywód Przystępującego o często spotykanym braku możliwości
potwierdzenia przez przedsiębiorcę, zwłaszcza zagranicznego, posiadania ubezpieczenia
OC dokumentem polisy z uwagi na fakt, że dokument o takiej nazwie nie jest przez
ubezpieczyciela wystawiany lub jest wystawiany na całą grupę podmiotów. Ad casum
dokument takowy istniał, zaś okoliczność, że stwierdzał on posiadanie ubezpieczenia nie
tylko przez Przystępującego, ale również przez inne podmioty, pozostawała bez wpływu na
możliwość dokonania oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu na podstawie
dokumentu o takiej właśnie treści. Co do zasady nie ma bowiem znaczenia, czy polisa
stwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia wyłącznie przez wykonawcę, który ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego, czy przez grupę podmiotów, w której – obok wykonawcy
– są również podmioty nie biorące udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba stwierdziła również, że chybione było odwoływanie się przez Wykonawcę CS do
zawartego w pkt 9.1.3.b SIWZ zastrzeżenia (odpowiednik przepisu art. 26 ust. 2c Pzp),że jeżeli z uzasadnionych przyczyn wykonawca nie może przedstawić dokumentów
dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez Zamawiającego,
może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnienie
opisanego przez Zamawiającego warunku. Trzeba mieć na uwadze, że skorzystanie z tego
dobrodziejstwa wymagało istnienia uzasadnionej przyczyny, na którą to Przystępujący ani
nie powoływał się w korespondencji prowadzonej z Zamawiającym na etapie Postępowania
(przeciwnie – w piśmie z dnia 1 lipca 2014 r. oświadczył wprost, że nie przedstawił polisy
ubezpieczeniowej lecz inny dokument, mimo iż – jak wskazano powyżej – dokument polisy
istniał), ani istnienia jej nie udowodnił w postępowaniu odwoławczym. Z przytoczonych
powyżej względów Izba nie podzieliła bowiem argumentacji dotyczącej obowiązujących we
Francji zasad ubezpieczania przedsiębiorców, czy nieistnienia dokumentu polisy
wystawionego wyłącznie na Wykonawcę CS.
Izba miała również w powyższym zakresie na względzie, że Przystępujący w żaden sposób
nie kwestionował skierowanego do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów,
wskazując na brak opłaconej polisy, który uprawniałby do przedłożenia dokumentuświadectwa ubezpieczenia (przeciwnie – przyznał, że dokument taki istnieje). Nie mniej
istotny jest również fakt, że Wykonawca CS dwukrotnie występował do swojego
ubezpieczyciela o wystawienie świadectw ubezpieczenia (i za każdym razem dokumenty
takowe otrzymywał), zamiast zwrócić się o przesłanie właściwego dokumentu (polisy).
Można, a wręcz trzeba wymagać od profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, do
których zalicza się Przystępujący, aby działali oni z podwyższoną starannością, która – w tej
sprawie – wymagała spełnienia żądania przedłożenia opłaconej polisy pod rygorem skutków
wynikających z przepisów Pzp, które również takiemu wykonawcy winny być znane.
W konsekwencji Izba uznała, że skoro Wykonawca CS nie przedłożył zasadnieżądanego przez Zamawiającego dokumentu, pomimo braku przeszkód do uczynienia
zadość takiemu wezwaniu, zasadne jest unieważnienie czynności wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej i zastosowanie wobec niego sankcji wykluczenia z Postępowania w
oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz powtórzenie przez Zamawiającego czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących treści przedłożonych przez
Przystępującego świadectw ubezpieczenia izba wskazuje, że nie miał racji Odwołujący
twierdząc, że dokumenty te dyskwalifikuje okoliczność, że zawarto w nich zastrzeżenie o
możliwości anulowania polisy, której wystawienie i zakres wspomniane świadectwa
potwierdzały. Trzeba mieć bowiem na względzie, że umowa ubezpieczenia – jak każdy
stosunek obligacyjny – może ulec wygaśnięciu, przykładowo na skutek jej wypowiedzenia
przez jedną ze stron, bądź upływu okresu, na który została zawarta. Nie uwzględniono
również opartej w istocie na domysłach argumentacji, że z przedłożonego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego świadectwa ubezpieczenia nie wynika zakres udzielonej
Przystępującemu, na mocy polisy XFR0051393LI, ochrony ubezpieczeniowej, a to z uwagi
na możliwą na gruncie prawa francuskiego różnicę w zakresach pojęć „ubezpieczony”
i „podmiot, któremu polisa zapewnia ochronę ubezpieczeniową”. Odrębną kwestią jest
natomiast okoliczność, że świadectwa ubezpieczenia z dnia 24 marca, 2 czerwca i 15 lipca
2014 r. nie zawierają wszystkich przewidzianych przepisem art. 141 ustawy z dnia 22 maja
2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz.U.2913.950) elementów, od których uzależnia
się zakwalifikowanie przedłożonego dokumentu, jako innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Kwestia ta, wobec uwzględnienia zarzutu
opartego na nieprzedstawieniu właściwego dokumentu, pozostaje jednak na marginesie
rozważań Izby.
Nie mógł również odnieść skutku zarzut związany z brakiem podpisu naświadectwach ubezpieczenia. Izba miała bowiem na względzie, że Odwołujący,
wbrew spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu (art. 190 ust. 1 Pzp) nie wykazał,że dokumenty owe (wystawione, co istotne, w innym reżimie prawnym) wymagają dla swej
ważności podpisu, którego cechom poświęcił obszerny wywód odwołania.
Reasumując, wobec potwierdzenia się jednego z zarzutów odwołania, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
