rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-18
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-18
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1573/14
KIO 1573/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego – Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (01-518), przy ul. Gen. J. Zajączka 9,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Archiwum Państwowe w Rzeszowie,
ul. Bożnicza 2, 35-064 Rzeszów, przy udziale wykonawcy – Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie (01-140), przy ul. Stawki 40, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego – Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (01-518), przy ul. Gen. J. Zajączka 9,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Archiwum Państwowe w Rzeszowie,
ul. Bożnicza 2, 35-064 Rzeszów, przy udziale wykonawcy – Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie (01-140), przy ul. Stawki 40, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie
(01-518), przy ul. Gen. J. Zajączka 9 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego – Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (01-518), przy
ul. Gen. J. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1573/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Archiwum Państwowe w Rzeszowie, ul. Bożnicza 2, 35-064 Rzeszów
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Budowa budynku Archiwum Państwowego w Rzeszowie wraz
z infrastrukturą
techniczną
(ogrodzeniem,
placem
utwardzonym
z
parkingiem,
wiatą miernikową, drogami wewnętrznymi, chodnikami, oświetleniem, zjazdami z drogi
publicznej — ul. Warneńczyka oraz Saskiej) na działkach ewidencyjnych nr 834/4 i 834/5,
ul. Warneńczyka w Rzeszowie”, zwane dalej „Postępowaniem”, którego wartość przekracza
kwoty określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 maja 2014 r., pod nr 2014/S 102-177804.
W dniu 23 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (01-140), przy ul. Stawki 40
(dalej: „Wykonawca Budimex”). Czynność ta została zaskarżona przez wykonawcę
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (01-518), przy ul. Gen. J. Zajączka 9
(dalej: „Odwołujący”), który w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby w dniu 1 sierpnia
2014 r. zarzucił Zamawiającemu, że zaskarżoną czynnością naruszył przepisy:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia
Wykonawcy Budimex, które nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu,
gdyż wskazana przez niego osoba na stanowisko kierownika budowy nie spełnia
warunków wymaganych przez Zamawiającego,
3. art 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Coprosa Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (02-672), przy ul. Domaniewskiej 37, Construcciones
y Promociones Coprosa S.A., c/Dr Alfredo Martinez, n°6-5°, 33005 Oviedo,
Hiszpania, Plesmar sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (02-011),
przy Al. Jerozolimskich 101/11, CHM Obras e Infreastructuras S.A., c/Jean Claude
Combaldeu s/n, 03008 Alicante, Hiszpania, zwanych dalej: „Konsorcjum Coprosa”
(oferta sklasyfikowana na drugim miejscu), które nie spełnia warunków udziału
w Postępowaniu, gdyż wskazane przez niego osoby na stanowisko kierownika
budowy,
kierownika
robót
sanitarnych,
kierownika
robót
branży
telekomunikacyjnej, kierownika robót branży elektroenergetycznej nie spełniają
warunków wymaganych przez Zamawiającego,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Budimex, mimo iż jego oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), a jej złożenie nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji,
5. art. 89 ust 1 pkt. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Corposa, mimo iż jego oferta jest niezgodna z SIWZ, a jej złożenie nosi znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji,
6. art. 26 ust 4 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnień Wykonawcy Budimex
i Konsorcjum Coprosa oraz art 26 ust 3 Pzp poprzez brak wezwania ww. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu,
7. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania
Wykonawcy Budimex oraz Konsorcjum Coprosa do złożenia wyjaśnień
uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny i potwierdzających tym samym,że cena ta nie jest ceną rażąco niską,
8. art 91 ust 1 Pzp przez wybranie oferty Wykonawcy Budimex niebędącej ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
Wykonawcy
Budimex
jako
najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przytoczonych we wniesionym odwołaniu,
3. wezwanie Wykonawcy Budimex oraz Konsorcjum Coprosa do złożenia wyjaśnień
w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,
4. wykluczenie Wykonawcy Budimex z Postępowania i odrzucenie jego oferty,
5. wykluczenie Konsorcjum Coprosa z Postępowania i odrzucenie jego oferty,
6. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, jako że może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Pzp.
Gdyby bowiem Zamawiający działał zgodnie z prawem wybrana przez niego oferta
Wykonawcy Budimex oraz oferta Konsorcjum Coprosa powinny zostać odrzucone,
a Zamawiający powinien wybrać ofertę Odwołującego. Podkreślił, że w przypadku
uwzględnienia wniesionego odwołania będzie miał on możliwość zawarcia z Zamawiającym
umowy.
Na uzasadnienie sformułowanych zarzutów Odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
W zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego potencjału
kadrowego (Rozdział VII ust. 2 pkt 3b SIWZ) Zamawiający wymagał, aby wykonawca
dysponował:
1. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
2. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń
w branży sanitarnej: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
3. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń
w specjalności telekomunikacyjnej,
4. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń
w branży elektroenergetycznej w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Odwołujący zaznaczył, że osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika budowy
powinna
posiadać
uprawnienia
budowlane
bez
ograniczeń
w
specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, wykazać minimum 10-letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy oraz wykazać się pełnieniem funkcji kierownika budowy podczas
realizacji robót budowlanych polegających na budowie minimum jednego obiektu
zaliczonego do kategorii IX zgodnie z załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz.U.2013.1409 j.t. z późn. zm), zwanej dalej „Ustawą”, o powierzchni
użytkowej powyżej 4 tys. m
2
.
Osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika robót branży sanitarnej,
zgodnie z żądaniem Zamawiającego, powinna posiadać uprawnienia budowlane bez
ograniczeń w branży sanitarnej: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, wykazać minimum 5-letnie
doświadczenie na stanowisku kierownika budowy (robót) potwierdzające, że kierowała
robotami budowlanymi w specjalności instalacje i sieci sanitarne przy budowie co najmniej
jednego obiektu zaliczonego do kategorii IX zgodnie z załącznikiem do Ustawy lub posiadać
ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów,
upoważniające do nadzorowania robót sanitarnych objętych zamówieniem.
Odnośnie
osoby
przewidzianej
do
pełnienia
funkcji
kierownika
robót
branży
telekomunikacyjnej Odwołujący stwierdził, że powinna ona posiadać uprawnienia budowlane
bez
ograniczeń
w
specjalności telekomunikacyjnej,
wykazać
minimum
5-letnie
doświadczenie na stanowisku kierownika budowy (robót) potwierdzające, że kierowała
robotami budowlanym w specjalności telekomunikacyjnej przy budowie co najmniej jednego
obiektu zaliczonego do kategorii IX zgodnie z załącznikiem do Ustawy lub posiadać ważne
uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów,
upoważniające do nadzorowania robót telekomunikacyjnych objętych zamówieniem.
Osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych,
zgodnie z żądaniem Zamawiającego, powinna natomiast posiadać uprawnienia budowlane
bez ograniczeń w branży elektroenergetycznej, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, wykazać minimum 5-letnie
doświadczenie na stanowisku kierownika budowy (robót) potwierdzające, że kierowała
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy budowie co najmniej jednego
obiektu zaliczonego do kategorii IX zgodnie z załącznikiem do Ustawy lub posiadać ważne
uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów,
upoważniające
do
nadzorowania
robót
elektrycznych
objętych
przedmiotowym
zamówieniem.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dopuścił możliwość dysponowania jedną osobą,
posiadającą
uprawnienia
we
wszystkich
wymienionych
wyżej
specjalnościach,
z zachowaniem wymogów doświadczenia.
W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu wykonawca
zobowiązany był dołączyć do Formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) wykaz osób
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, przygotowany na
formularzu stanowiącym załącznik ar 9 do SIWZ. Wykaz winien wskazywać na
dysponowanie m.in. osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika budowy,
posiadającą
uprawnienia
budowlane
bez
ograniczeń
w
specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, minimum 10-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika
budowy przy realizacji budowy minimum jednego obiektu zaliczonego do kategorii IX,
zgodnie z załącznikiem do Ustawy o powierzchni użytkowej powyżej 4 tys. m
2
.
Tymczasem w wykazie przedłożonym przez Wykonawcę Budimex figuruje osoba
Marka S., nieposiadającego wymaganego doświadczenia polegającego na kierowaniu
budową obiektu zaliczanego do kategorii IX o powierzchni powyżej 4 tys. m
2
. Z treści
omawianego dokumentu wynika bowiem, że ww. uczestniczył w realizacji dwóch inwestycji:
1. Centrum Spotkania Kultur i modernizacja budynku Teatru Muzycznego oraz
Filharmonii im. H. Wieniawskiego w Lublinie, które to zamówienie nie zostało
ukończone i nie polega na budowie obiektu, a na jego modernizacji,
2. budynek Wydziału Farmacji Uniwersytetu Medycznego w Lublinie, bez wskazania
czy zamówienie to polegało na budowie ww. budynku.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że w kol. 4 przedłożonego przez
Wykonawcę Budimex wykazu osób, w odniesieniu do obydwu wymienionych tam realizacji,
brak jest informacji o powierzchni użytkowej obiektu zaliczonego do kategorii IX,
zgodnie z załącznikiem do Ustawy, przy budowie którego Marek S., zdobył wymagane
doświadczenie, potwierdzające spełnienie wymogu postawionego w SIWZ. Taka informacja
nie wynika również z żadnego innego dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę
Budimex.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w odpowiedzi nr 24 z dnia 10 lipca 2014 r.
podtrzymał warunek udziału w Postępowaniu polegający na wykazaniu się przez
wykonawców wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na wykonaniu obiektu
budowlanego zaliczanego do kategorii IX, zgodnie z załącznikiem do Ustawy, o powierzchni
użytkowej powyżej 4 tys. m
2
, nie wyrażając jednocześnie zgody na zmianę warunku
dopuszczającą wykazanie się realizacją robót polegających na modernizacji, przebudowie,
czy remoncie obiektów budowlanych o kategorii i wartości wyżej opisanej.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Budimex nie wykazał, iż osoba
wskazana
na
kierownika
budowy
posiada
wymagane
przez
Zamawiającego.
Dodał, że zgodnie z treścią ust. 4 Rozdziału VII SIWZ ocena spełniania warunków udziału
w Postępowaniu dokonywana miała być w oparciu o przedłożone przez wykonawców
dokumenty
i
oświadczenia.
Zamawiający,
w
odniesieniu
do
powyższego,
zaniechał czynności wezwania Wykonawcy Budimex do uzupełnienia właściwych
dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp albo co najmniej do wyjaśnienia treści
załączonych do oferty dokumentów.
Odnosząc się kolejno do treści oferty Konsorcjum Coprosa Odwołujący stwierdził,że na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania
zamówienia zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 3b SIWZ Wykonawca Corposa w wykazie
osób, na stanowisko kierownika budowy oraz kierownika robót branży sanitarnej wskazał
Janusza Z., nieposiadającego wymaganego doświadczenia, którego żądał Zamawiający.
Z kolei na stanowisko kierownika robót branży telekomunikacyjnej oraz elektroenergetycznej
został wskazany Augustyn K., który również nie posiada wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia. Z przedłożonego do oferty Załącznika nr 9 do SIWZ nie wynika, że osoby
wskazane przez Konsorcjum Coprosa na:
1. kierownika budowy (poz. 1) – Janusz Z.,
2. kierownika robót branży sanitarnej (poz. 2) – Janusz Z.,
3. kierownika robót branży telekomunikacyjnej (poz. 3) – Augustyn K.,
4. kierownika robót branży elektroenergetycznej (poz. 4) – Augustyn K.,
posiadają wymagane 10-letnie (odpowiednio dla osoby mającej pełnić funkcję kierownika
budowy) oraz 5 letnie (odpowiednio dla osoby mającej pełnić funkcję kierownika robót branży
sanitarnej, kierownika robót branży telekomunikacyjnej, kierownika robót branży
elektroenergetycznej) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji na stanowisku
kierownika budowy (robót) wymagane przez Zamawiającego.
W ww. wykazie Konsorcjum Coprosa, w poz. 1, wykazało jedynie 34 miesiące doświadczenia
Janusza Z. jako kierownika budowy, nabyte przy budowie Ośrodka Szkolno-Kondycyjnego
Wojsk Lotniczych w Kościelisku k./Zakopanego. Brak jest natomiast informacji o pozostałych,
wymaganych co najmniej 86 miesiącach doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika
budowy. Podobnie wygląda kwestia doświadczenia ww. w pełnieniu funkcji kierownika robót
branży sanitarnej, gdzie brakuje 26 miesięcy doświadczenia.
Co zaś dotyczy osoby Augustyna K., to w poz. 3 wykazu Konsorcjum Coprosa wykazało
jedynie 26 miesięcy doświadczenia ww. jako kierownika robót branży telekomunikacyjnej,
zdobytego przy przebudowie, rozbudowie i nadbudowie budynku przy ul. Minorytów
z przeznaczeniem na siedzibę wypożyczalni Centralnej Miejskiej Publicznej w Opolu.
Brak jest informacji o pozostałych, wymaganych co najmniej 34 miesiącach doświadczenia
w pełnieniu funkcji kierownika robót branży telekomunikacyjnej. Tożsamy brak odnosi się
również do doświadczenia Augustyna K. w kierowaniu robotami branży elektroenergetycznej.
Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Augustyn K. nie posiada wymaganych przez
Zamawiającego uprawnień bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej.
Także zatem i w tym przypadku Zamawiający bezprawnie, w ocenie Odwołującego,
zaniechał czynności wezwania Konsorcjum Coprosa do wyjaśnienia powyższych kwestii,
a konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunku udziału w Postępowaniu, tj. dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Przedstawione
okoliczności
potwierdzają
również,
zdaniem
Odwołującego,
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia Wykonawcy Budimex oraz Konsorcjum Coprosa, którzy nie spełniają
warunków udziału w Postępowaniu, gdyż wskazane przez nich osoby na stanowisko
kierownika budowy (Wykonawca Budimex), kierownika budowy, kierownika robót branży
sanitarnej, telekomunikacyjnej oraz elektroenergetycznej (Konsorcjum Coprosa) nie spełniają
warunków wymaganych przez Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności ofert Wykonawcy Budimex i Konsorcjum
Coprosa z treścią SIWZ, rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący
podkreślił w pierwszeństwie, że na sfinansowanie zamówienia Zamawiający zamierzał
przeznaczyć kwotę 28.468.000,00 zł brutto. ‘
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców. Cena oferty złożonej przez
Wykonawcę Budimex wynosiła 20.879.325,00 zł brutto. Ceny kolejnych ofert były wyższe
i wynosiły odpowiednio:
1. Odwołujący: 24.292.500,00 zł brutto, co stanowiło 116,35% ceny oferty
Wykonawcy Budimex,
2. Konsorcjum Coprosa: 21.238.962,27 zł brutto, co stanowiło 101,72% ceny oferty
Wykonawcy Budimex,
3. ERBUD S.A.: 26.873.655,00 zł brutto, co stanowiło 128,71% ceny oferty
Wykonawcy Budimex,
4. Mostostal S.A.: 27.965.547,00 zł brutto, co stanowiło 133,94% ceny oferty
Wykonawcy Budimex,
5. Warbud S.A.: 29.039.910,09 zł brutto, co stanowiło 139, 08% ceny oferty
Wykonawcy Budimex,
6. Cz.P.B.P. Przemysłówka: 32.822.704,45 zł brutto, co stanowiło 157,20% ceny
oferty Wykonawcy Budimex.
Oferty złożone w Postępowaniu względem oferty Budimex były średnio wyższe
o 6.159.554,66 zł brutto, czyli o 29,50%. Z kolei w stosunku do kwoty wartości przedmiotu
zamówienia, oszacowanej z należytą starannością na dzień 5 maja 2014 r., która była
jednocześnie
wielkością
budżetu
Zamawiającego
na
realizację
inwestycji,
oferta Wykonawcy Budimex była niższa o 7.588.675,00 zł czyli również blisko o 30%.
Odwołujący zasygnalizował, że zgodnie z uchwaloną w dniu 25 lipca 2014 r. nowelizacją
Pzp na zamawiających został nałożony obowiązek wyjaśniania ofert tych wykonawców,
których ceny ofert są niższe o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Jak wynika z powyższych obliczeń po wejściu w życie nowych
przepisów nie będzie wątpliwości co do konieczności wskazania przez wykonawców,
jakie to powody zaistniały, aby cena oferty była tak dalece odbiegająca od cen innych
wykonawców oraz od wyceny zamawiającego.
Wykazane powyżej różnice między ceną oferty Wykonawcy Budimex, Konsorcjum Coprosa,
a ceną pozostałych ofert i wyceną wartości przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
zaistniały, zdaniem Odwołującego, nie bez przyczyny. Odnośnie treści poszczególnych
pozycji w ofercie Wykonawcy Budimex i Konsorcjum Coprosa Odwołujący stwierdził, że mają
one istotne znaczenie punktu widzenia realności kalkulacji kosztów dokonanej przez
wykonawców. Wskazanie rażąco niskich cen wzbudza wątpliwość, czy nie dochodzi do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji, poprzez sztuczne manipulowanie ceną i założenie
z góry niewykonania pewnych prac, stanowiących przecież część przedmiotu zamówienia
lub zaproponowanie prac i urządzeń nie spełniających wymogów SIWZ . W tym stanie rzeczy
Zamawiający bezprawnie, w ocenie Odwołującego, zaniechał wezwania do wyjaśnień
w zakresie cen ofert Wykonawcy Budimex i Konsorcjum Coprosa, czym pozbawił się
możliwości rzetelnej i obiektywnej oceny przedstawionych ofert. W przypadku bowiem,
gdyby tak wskazana cena wynikała z zamiaru niewykonania wycenionych prac,
Zamawiający dokonywałby w rzeczywistości porównania ofert obejmujących różne zakresy
prac, a więc ofert nieporównywalnych.
Dla przykładu Odwołujący wskazał, że w poz. 21.3.6 tabeli podziału ceny ryczałtowej
stanowiącej załącznik nr 11 do SIWZ, dotyczącej montażu serwera telekomunikacyjnego,
dokumentacja projektowa, przedmiary i specyfikacja techniczna określały parametry istotne
wymaganego przez Zamawiającego sprzętu. Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na
pytania nr 158, 159 i 160 do SIWZ wskazał dokładne parametry minimalne dla przełącznika
sieciowego do sieci LAN, przełączników sieciowych dla systemu CCTV, systemu NAC oraz
oprogramowania do zarządzania przełącznikami sieciowymi. Odwołujący w załączniku nr 1
do odwołania przedstawił kalkulację, sporządzoną w oparciu o ceny katalogowe producenta
dostępne
w
zasobach
sieciowych
oraz
u
producentów
–
firmy
Enterasys
(odnośnie sieciowego sprzętu aktywnego) oraz firmy Siemens (odnośnie serwera
telekomunikacyjnego), z której wynika, że minimalna wartość dostawy sprzętu spełniającego
wymogi SIWZ wynosi (po przeliczeniu na polską walutę) 887.331,60 zł, podczas gdy
Wykonawca
Budimex
wycenił
tą
pozycję
na
kwotę
170.300,52
zł
netto,
a Konsorcjum Coprosa – 18.949,11 zł netto. Na tej podstawie Odwołujący stwierdził nie
tylko, że cena jednostkowa za wykonanie montażu serwera jest rażąco niska zaoferowana
przez ww., ale także że zachodzi podejrzenie, iż nie zawiera sprzętu zgodnego z SIWZ.
Co więcej, we wspomnianej tabeli stanowiącej załącznik nr 11 do SIWZ Wykonawcy
Budimex oraz Konsorcjum Coprosa brakuje ujęcia pozycji dotyczącej systemu monitoringu
CCTV
oraz
systemu
zarządzania
budynkiem
i
automatyki
(BMS
i
AKPiA).
Odwołujący podkreślił, że jego oferta zawiera dodatkową pozycję nr 21.10 – System CCTV
na kwotę 279.305,33 zł netto oraz dodatkową pozycję nr 21.11 – System BMS i AKPiA na
kwotę 295.741,65 zł netto (również oferta Erbud S.A. zawiera te dodatkowe pozycje).
W związku z powyższym porównując wartość całej pozycji 21 – Słaboprądowe instalacje
elektryczne należy wskazać, iż oferta Odwołującego wynosi łącznie 1.872.231,20 zł netto,
oferta Wykonawcy Budimex – łącznie 1.147.645,21 zł netto, zaś oferta Konsorcjum Coprosa
– łącznie 582.735,07 zł netto. Biorąc pod uwagę to, że system monitoringu CCTV oraz
System BMS i AKPiA są niezbędnym i istotnym elementem przedmiotu zamówienia
określonym w opracowaniu projektowym, w przedmiarach i specyfikacji technicznej,
zachodzi podejrzenie, że nie zostały ujęty w cenie ofertowej ani Wykonawcy Budimex,
ani Konsorcjum Coprosa.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że w pozycji 34.8 tabeli podziału ceny
ryczałtowej („Instalacja klimatyzacji – urządzenia”) powinny znaleźć się koszty zakupu
i montażu kompletu urządzeń klimatyzacyjnych. Kalkulacja cenowa oparta o urządzenia
firmy LG, w pełni spełniające wszystkie wymagane parametry określone przez
Zamawiającego w SIWZ wyniosła 596.926,00 zł (załącznik nr 2 do odwołania). W ofercie
Wykonawcy Budimex w pozycji 34.8 wspomnianej tabeli, jako wartość urządzenia przyjęto
cenę zaledwie 254.470,80 zł netto, a w ofercie Coprosa – 378.374,16 zł netto.
W konsekwencji, porównując wartość całej pozycji 34 tabeli („Instalacja klimatyzacji”) należy
wskazać, iż oferta Odwołującego wyniosła 668.600,40 zł netto, oferta Wykonawcy Budimex
– 490.300,67 zł netto, a Konsorcjum Coprosa – 372.396,27 zł netto. Ceny te są,
zdaniem Odwołującego, rażąco niskie i zachodzi podejrzenie, iż nie dotyczą one sprzętu
zgodnego SIWZ.
Dodatkowo, w odniesieniu do oferty Konsorcjum Coprosa, Odwołujący – w zakresie
pozycji 19.1. tabeli, dotyczącej rozdzielni głównej z zasilaniem, która została przedstawiona
w opracowaniu projektowym na schemacie E-17 – zasygnalizował, że zgodnie z wyceną
katalogową sprzętu firmy Schneider Electric (jednego z kilku dostępnych na polskim rynku
producentów aparatury elektrycznej), która odpowiada wymaganiom projektu i zawiera
wszystkie projektowane elementy jej wartość wynosi 147.498,99 zł netto (kwota ta obejmuje
jedynie
wartość
materiałów,
do
których
należy
doliczyć
cenę
prefabrykacji,
materiałów pomocniczych, cenę montażu rozdzielnicy w budynku). W odniesieniu do poz.
19.5 tabeli („Montaż opraw i osprzętu”) oprawy oświetleniowe firmy Fagerhult spełniające
wymagane parametry mają wartość 1.140.169,00 zł netto. Oprawy te według katalogu firmy
ESSystem mają z kolei wartość 588 269,00 zł (wskazane ceny stanowią jedynie wartość
opraw
oświetleniowych,
do
których
należy
doliczyć
m.in.
cenę
montażu,
materiałów pomocniczych,
osprzętu
łączeniowego).
Tymczasem
w
ofercie
Konsorcjum Coprosa w pozycji 19.1 tabeli, jako wartość rozdzielni z zasilaniem przyjęto cenę
zaledwie 47.666,66 zł netto. Z kolei w pozycji 19.5 tabeli ujęto cenę zaledwie 209.170,84 zł
netto. W związku z powyższym porównując wartość całej pozycji 19 tabeli
(„Wewnętrzne instalacje elektryczne”), należy wskazać, że oferta Odwołującego wyniosła
2.103.245,80 zł netto, a oferta Konsorcjum Coprosa – 599.408,63 zł netto, co także
doprowadziło Odwołującego do wniosku, że cena ofertowa złożona przez ww. jest rażąco
niska i zachodzi podejrzenie, że nie zawiera sprzętu zgodnego ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Finalnie – wyłącznie w odniesieniu do oferty Wykonawcy Budimex –
Odwołujący podniósł, że w odpowiedziach na pytania nr 72, 202 ,241, 243 i 252 do SIWZ
Zamawiający wskazał na konieczność wykonania okładzin kamiennych z kamienia
bazaltowego np. mazube antykowany, powierzchnia młotkowana, struktura wypełniona
drobinkami krzemu, montowanych na kotwach ze stali nierdzewnej w systemie elewacji
wentylowanej, kolor szary grafit – grubość płyt kamiennych min. 40, format według
rys. elewacji. W poz. 13.1 tabeli („Elewacja kamienna”) należy wskazać, iż średnia wartość
metra kwadratowego kompletnej okładziny elewacyjnej według oferty Odwołującego
wyniosła 725,00 zł/m
2
, zaś zgodnie z treścią oferty Wykonawcy Budimex – 444,23 zł/m
2
.
Odwołujący załączył do odwołania ofertę firmy Rekture Stone spełniającą wymogi SIWZ
(załącznik nr 4), zgodnie z którą sama cena materiału wynosi 435,00 zł/m
2
, a cena robocizny,
sprzęt i materiały montażowe – 290,00 zł/m
2
, czyli łącznie 725,00 zł/m
2
.
Analizując powyższe ceny jednostkowe nie można było nie powziąć, w przekonaniu
Odwołującego, wątpliwości co do cen wykonawców sklasyfikowanych na 1 i 2 miejscu,
gdyż istnieje realna obawa niedoszacowania przez nich kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia, polegających na wykonaniu kamiennej elewacji, dostawy serwera,
instalacji klimatyzacji i instalacji elektrycznej zgodnie z wymogami Zamawiającego
i spełniających wszystkie opisane w SIWZ parametry. Brak uwzględnienia w wycenie
rzeczywistych kosztów wykonania robót powoduje, że nie tylko ceny we wskazanych wyżej
pozycjach są nierealne, ale i że charakter taki można przypisać cenie ofertowej jako takiej.
Zamawiający dokonując oceny, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, powinien brać pod uwagę całokształt zaistniałych okoliczności,
w tym znanych Zamawiającemu cen rynkowych podobnych zamówień, ceny innych
złożonych ofert oraz wartość szacunkową przedmiotu zamówienia. Dlatego też znacząca
różnica ceny oferty Wykonawcy Budimex oraz Konsorcjum Coprosa w odniesieniu dośredniej ceny pozostałych ofert, jak i ceny szacunkowej określonej przez Zamawiającego
powinna wzbudzić wątpliwości, czy cena zaoferowana przez ww. wykonawców pokryje
wydatki związane z realizacją zamówienia, czy jest skalkulowana należycie, zwłaszcza gdy
poważne wątpliwości budzą także ceny jednostkowe wobec cen jednostkowych oferowanych
za wskazane powyżej prace przez dostawców. Dodatkowo wskazać należy, iż ani
Wykonawca Budimex, ani Konsorcjum Coprosa, w przeciwieństwie do Odwołującego,
nie mogli zbudować swojej przewagi konkurencyjnej np. poprzez ograniczenie kosztów
ogólnych, gdyż na terenie Rzeszowa nie posiadają zorganizowanego zaplecza (biura)
budowy. Nie realizują oni na terenie Rzeszowa i okolic projektów, które mogliby wykorzystać
do synergii np. zakupów materiałów, która w konsekwencji przyniosłaby efekt w postaci
przewagi cenowej nad Odwołującym, który posiada tam siedzibę oddziału oraz wiele
projektów kubaturowych w realizacji. Konieczne było zatem zastosowanie w odniesieniu do
Wykonawcy Budimex i Konsorcjum Coprosa procedury przewidzianej przepisem art. 90 ust.
1 Pzp.
Odwołujący powołał się również na przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. z późn. zm.), zwanej dalej
„Znk”, w której wskazane zostały znamiona działań będące czynem nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk jest to m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Podkreślił, iż przepisy prawa nawet nie wymagają, aby nastąpiło
naruszenie interesu innego przedsiębiorcy, dla przyjęcia czynu nieuczciwej konkurencji.
Wystarczy jedynie ustalenie zagrożenia interesu mającego wagę gospodarczą dla innych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożenie oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji stanowi zaś osobną przesłankę odrzucenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, określoną w przepisie art. 89 ust. 1
pkt. 3 Pzp, której to Zamawiający w bieżącym stanie faktycznym nie zastosował.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca Budimex (dalej również „Przystępujący”), który w piśmie procesowym
zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania w oparciu
o następującą argumentację.
Przystępujący stwierdził, że zarzut dotyczący niespełniania przez niego warunku
udziału w Postępowaniu jest nietrafny, bowiem w przypadku osoby Marka S. dysponuje on
doświadczeniem w kierowaniu budową obiektów zaliczanych do odpowiedniej kategorii
i spełniających wymaganie dotyczące powierzchni. Przystępujący podkreślił, że złożył ofertę
zgodnie z załącznikiem do SIWZ przygotowanym przez Zamawiającego, w którym nie żądał
on, aby wykonawcy podawali wielkość obiektu, którego budową kierowała wykazywana
osoba, bowiem żądano jedynie podania nazwy takiego obiektu. Oznacza to, że Zamawiający
uznał, że dysponując nazwą obiektu jest w stanie samodzielnie zweryfikować jego wielkość
i jej potwierdzenie przez wykonawcę nie jest wymagane. W przypadku obiektów wykazanych
jako doświadczenie Marka S., tj. obiektów budowanych dla sektora publicznego ustalenie
tego bez udziału wykonawcy jest oczywiste, gdyż zarówno dokumentacja postępowania na
ich wykonanie (a więc także dokumentacja projektowa i umowa), jak i wszelkie inne
informacje na ten temat są jawne stanowiąc informację publiczną. Zamawiający nie mając
w świetle oferty Przystępującego jakichkolwiek wątpliwości jakich obiektów dotyczy
doświadczenie Marka S. mógł bez wezwania wykonawcy ustalić ich powierzchnię i uznać,że warunek udziału w Postępowaniu jest spełniony, a wykazano go w sposób żądany przez
Zamawiającego, poprzez podanie nazwy obiektu.
Odnosząc się do zarzutu związanego z rażąco niską ceną Przystępujący wskazał,że jednoczesny zarzut naruszenia art 90 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest niemożliwy.
Nawet w przypadku wątpliwości co do rzetelności ceny oferty zamawiający musi wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień i nie może przy tym zakładać, że wezwanie to ma tylko
formalny charakter, gdyż niezależnie od ich wyniku niezbędne odrzucenie oferty ze względu
na rażąco niską cenę. Już choćby z tej przyczyny zarzut złożenia oferty z ceną rażąco niską
i żądanie jej odrzucenia są przedwczesne.
Przystępujący podkreślił ponadto, że wezwanie w trybie art. 90 us.t 1 Pzp jest
obowiązkiem zamawiającego jedynie w przypadku, gdy dojdzie do przekonania, iż cena
zaproponowana w ofercie jest nierealna.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania porównuje cenę oferty Przystępującego do
wartości szacunkowej oraz cen pozostałych ofert i na tej m.in. podstawie stawia zarzut
rażąco niskiej ceny, co jest, zdaniem Przystępującego, niewystarczającą przesłanką do
stwierdzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Po pierwsze cena oferty
Przystępującego od kolejnej z ofert jest tańsza o zaledwie ok. 2%. Przyjęcie przez co
najmniej dwóch wykonawców niezmiernie zbliżonych założeń do ustalenia cen ich ofert
pozwala na przyjęcie, że są to założenia normalnie dostępne na rynku, nie wymagające
jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności. Potwierdza to fakt, że także oferta Odwołującego
nie jest istotnie droższa (o ok. 16%). Średnia cena ofert i wartość zamówienia są od ceny
oferty Przystępującego wyższe o mniej niż 30%. Dopiero przekroczenie tej procentowej
różnicy w ocenie ustawodawcy nakazuje wzywać składającego ofertę do wyjaśnień.
Tym samym,
przeciwnie
niż twierdzi Odwołujący, różnica między
ceną oferty
Przystępującego, a pozostałymi cenami i wartością zamówienia pozostaje w relacji,
która zdaniem ustawodawcy nie nakazuje badania ceny pod kątem jej zaniżania.
Przystępujący zaznaczył przy tym, że mechaniczne porównywanie cen ofert i wyszukiwanie
niektórych składników ceny wycenionych różnie przez niego i Przystępującego pomija istotę
nadania, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej.
Przystępujący podkreślił, że nie można traktować jako rażąco niskiej ceny ze względu
na niskie wartości poszczególnych elementów składających się na całość oferty.
Odwołujący kwestionuje niektóre ceny jednostkowe w ofercie Przystępującego składające
się na całość ceny ofertowej, porównując je do uzyskiwanych przez siebie ofert dostawców
lub cen dostępnych w Internecie. Przystępujący posiada własne źródła zaopatrzenia i nie
nabywa urządzeń i materiałów w cenach oferowanych dla klienta indywidualnego na portalach
lub stronach internetowych. Pomijając nawet fakt, że wnioskowanie o cenach uzyskiwanych
przez Przystępującego w oparciu o otrzymywane przez siebie oferty dostawców nie jest
dowodem wiarygodnym, to ewentualne przyjęcie tych porównań prowadzi do wniosku,że uznane przez Odwołującego za niedopuszczalne różnice między ceną Przystępującego,
a cenami przyjmowanymi przez Odwołującego wynoszą łącznie 1.537.000,00 zł. (w tym dla
poz. 21 tabeli stanowiącej załącznik nr 11 do SIWZ – 725 tys. zł, poz. 34.8 – 178 tys. zł, poz.
13.1 – 634 tys. zł), czyli około 2,3% wartości oferty Odwołującego. Należy zwrócić uwagę,że odwołanie nie dotyczy zakresu innych pozycji tabeli cen niż przywołane powyżej
i rzetelności ich wyceny przez Przystępującego. Tylko przywołane pozycje są przedstawiane
w nim jako zaniżone. Tym samym pomijając nawet całkowity brak dowodów na poparcie tezy
o ich zaniżeniu, różnica 2,3% nie przesądza o rażąco niskiej cenie i nieopłacalności
ekonomicznej realizacji całego zamówienia. Przyjęta przez Przystępującego cena daje
możliwość osiągnięcia na określonym poziomie zysku i potwierdza, że nie mamy w tym
przypadku do czynienia z ceną nierealną, nierzeczywistą i nie dającą szans na prawidłowe
wykonanie przedmiotowego zamówienia bez ponoszenia strat. Odwołujący nawet nie
uprawdopodobnił, że za łączną cenę ofertową nie będzie realnej możliwości wykonania
zamówienia bez konieczności ponoszenia przez wykonawcę strat. Oparł się jedynie na
fakcie niższych niż jego własne i uzyskiwane przez niego od uczestników rynku niektórych
cen jednostkowych nie zwracając uwagi, że inne podmioty, w tym Przystępujący,
mogą uzyskać te ceny na korzystniejszym poziomie, a także na to, że cena oferty to całość.
Brak jest więc obowiązku szacowania jej składników w taki sposób, by na każdym z nich
odnosić zysk. Niektóre elementy składające się na cenę mogą być wycenione drożej, a inne
taniej, albowiem i tak Zamawiający wybiera ofertę najtańszą, a rozliczenie następuje
w oparciu o cenę ryczałtową.
Tytułem repliki na zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego
z treścią SIWZ oraz czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący wskazał, że w treści
odwołania nie sposób odnaleźć argumentację z jakiej przyczyny, zdaniem Odwołującego,
oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ. Z łącznego potraktowania ww. zarzutów
Przystępujący może się domyślać, że niezgodność tą Odwołujący wywodzi ze zbyt niskich
niektórych cen jednostkowych. Zarzut niezgodności oferty z SIWZ jest jednak nietrafny.
Żadne postanowienie SIWZ nie wskazuje na jakim poziomie ma być wyliczone wynagrodzenie
za poszczególne czynności. Nie sposób więc wysokości poszczególnych cen jednostkowych
traktować jako niezgodności z SIWZ, gdyż ta do nich się nie odnosiła. Zamawiający zażądał
jedynie złożenia tabeli podziału ceny ryczałtowej. Przystępujący złożył taki dokument
w sposób żądany w SIWZ. Domniemania Odwołującego, iż powinno być w nich więcej
informacji nie znajdują uzasadnienia w treści SIWZ.
Przystępujący ocenił, że nietrafny jest także zarzut złożenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust 1 Znk czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, którego to Odwołujący nie wykazał.
Nie udowodnił bowiem, że ceny jednostkowe na które zwrócił uwagę w odwołaniu są
nienormalnie niskie, jak również nie wykazał, iż Przystępujący podał je z zamiarem
utrudnienia dostępu do rynku konkurentom. Przystępujący zwrócił uwagę na ugruntowany
w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym złożenie oferty na określonych warunkach
w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (jednorazowa czynność) nie
może być uznana za utrudnienie prowadzenia działalności gospodarczej i ograniczanie
dostępu do rynku. Nie sposób przyjąć, że jej zaoferowanie doprowadzi do eliminacji z rynku
innych przedsiębiorców. Ponadto czynem nieuczciwej konkurencji, na który powołuje się jest
wyłącznie sprzedaż poniżej kosztów własnych. Żadnego znaczenia nie mają koszty
przeciętne, ponoszone przez konkurentów, czy tym bardziej koszty ponoszone przez
przedsiębiorcę dotkniętego tym czynem. Przystępujący podkreślił, że nie zaniżał cen i nie
oferował zbycia rezultatu robót budowlanych poniżej kosztu zakupu i tym samym nie działał
w celu utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy w zawiązku z tym żądanie
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt Pzp jest bezzasadne.
Przystępujący wskazał jednocześnie, że na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp odwołanie
powinno być oddalone także w przypadku ewentualnego potwierdzenia się zarzutów
dotyczących oceny oferty Konsorcjum Coprosa, gdyż ich uwzględnienie nie wpłynie na wynik
Postępowania.
Odwołujący podtrzymał na rozprawie argumentację zawartą w uzasadnieniu
odwołania. Zasygnalizował również, że Zamawiający już w następnym dniu po otwarciu ofert
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec czego nie mógł w tak krótkim czasie
dokonać rzetelnej i kompleksowej oceny ofert.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Podkreślił, że wszystkie złożone oferty spełniały wymagania zawarte w SIWZ,
wobec czego nie było konieczności stosowania procedur wynikających z przepisu art. 26
ust. 3 i 4 Pzp. Zaznaczył, że zarówno Wykonawca Budimex, jak i Konsorcjum Coprosa
prawidłowo wypełnili załącznik nr 9 do SIWZ (wykaz osób), bowiem nie było konieczności
podawania w nim powierzchni obiektów, przy realizacji których osoby wymienione w wykazie
nabyły niezbędne doświadczenie. Dodał, że kwestionowany przez Odwołującego termin
„modernizacja”, użyty do określenia inwestycji dotyczącej Centrum Spotkania Kultur
w Lublinie oraz Teatru Muzycznego oraz Filharmonii im. H. Wieniawskiego w Lublinie,
nie jest miarodajny dla określenia przedmiotu zamówienia, bowiem z decyzji udzielającej
pozwolenia na budowę ww. obiektów wynika, że obejmowała ona również przebudowę
budynków, ta zaś mieści się w pojęciu budowy obiektu. Zamawiający podkreślił,że powierzchnie budynków zawartych w wykazie osób przedłożonym przez Przystępującego
ustalił na podstawie informacji zawartych w biuletynach informacji publicznej instytucji
zamawiających, na potwierdzenie czego przedłożył wydruki z odpowiednich stron
internetowych, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z ich treści.
Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny Zamawiający podkreślił, że zgodnie
z pkt 21.1.1 wzoru umowy wynagrodzenie przewidziane dla wybranego wykonawcy ma
charakter ryczałtowy, co czyni bezprzedmiotowymi zarzuty odnoszące się do
poszczególnych
pozycji
cenowych
w
ofertach
Wykonawcy
Budimex
oraz
Konsorcjum Coprosa. Podkreślił przy tym, że powoływana przez Odwołującego w treści
odwołania tabela podziału ceny ryczałtowej była bez znaczenia dla oceny ofert,
bowiem dokument
ten
służył
wyłącznie
przygotowaniu
się
Zamawiającego
do
zabezpieczenia odpowiedniej ilości środków finansowych na poszczególnych etapach
realizacji inwestycji.
Zamawiający oświadczył ponadto, że oceny ofert dokonywało 5 członków komisji
przetargowej wspólnie z 4 wyłonionymi we wcześniejszym przetargu inspektorami nadzoru
inwestorskiego. Tak liczny zespół, zdaniem Zamawiającego, mógł dokonać szybkiej
i rzetelnej oceny złożonych ofert. Tempo prac podyktowane było również harmonogramem
realizacji inwestycji narzuconym Zamawiającemu przez jednostkę nadrzędną i przedłużonym
uprzednio terminem składania ofert, co związane było z dużą ilością pytań zadawanych
przez wykonawców, w tym przede wszystkim przez Odwołującego.
Przystępujący – w uzupełnieniu stanowiska wyrażonego w piśmie procesowym
zawierającym
zgłoszenie
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
–
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści ofert otrzymanych od swoich
poddostawców (TMS sp. z o.o., ILKAM sp. z o.o., P.H.U. Hup-Bud Beata Wnuk,
AIRCON sp. z o.o.), a dotyczących kosztów realizacji poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia, które zakwestionowane zostały przez Odwołującego, na okoliczność,
że wskazane przez Wykonawcę Budimex ceny jednostkowe stanowią realne koszty realizacji
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Przystępującego zawarte w odwołaniu oraz piśmie procesowym Przystępującego,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego spełniania przez Wykonawcę Budimex
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawców co
najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, która posiada minimum 10-letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy oraz kierowała budową minimum jednego obiektu zaliczonego do
kategorii IX, zgodnie z załącznikiem do Ustawy, o powierzchni użytkowej powyżej 4 tys. m
2
(patrz postanowienie Rozdziału VII ust. 2 pkt 3b SIWZ).
Z tak sformułowanym warunkiem udziału w Postępowaniu skorelowane było zawarte
w Rozdziale VIII ust. 2 lit. b żądanie przedłożenia wykazu osób ze wskazaniem m.in. na co
najmniej jedną osobę posiadającą minimum 10-letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy przy realizacji minimum jednego obiektu zaliczonego do kategorii IX,
zgodnie z załącznikiem do Ustawy. Wzór załącznika w postaci wykazu osób Zamawiający
zamieścił w załączniku nr 9 do SIWZ, gdzie w kol. 2 powielił postanowienie zawarte
w Rozdziale VIII ust. 2 lit. b SIWZ (ergo z pominięciem sformułowania „[…]o powierzchni
użytkowej powyżej 4 tys. m
2
[…]). Zgodnie natomiast z treścią nazwy kol. 4 omawianego
załącznika do SIWZ obowiązkiem wykonawcy było podanie nazwy obiektu, przy budowie
którego kandydat zdobył wymagane doświadczenie potwierdzające spełnianie wymogu
(opis każdego zamówienia należało podać w osobnej pozycji).
W tak ustalonym stanie faktycznym nie sposób było przyznać racji Odwołującemu,że bezwzględnym obowiązkiem wykonawców było wskazanie w kol. 4 wykazu osób
powierzchni użytkowej obiektów tam podawanych. Jest tak dlatego, że pomimo okoliczności,
iż parametr ów pojawił się w treści warunku udziału w Postępowaniu, to odniesienie do niego
nie znalazło się w treści dokumentu składanego na potwierdzenie spełniania tego warunku.
Należy mieć na względzie, że przepis § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, wyznacza pewną minimalną treść
wykazu osób, poprzez wskazanie na konieczność podania w nim informacji na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz podstawy do
dysponowania tymi osobami. Izba zaznacza przy tym, że z zachowaniem tak określonego
zakresu danych to zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, decyduje o poziomie szczegółowości informacji, do których podania
zobowiązuje wykonawców zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia. Ad casum
Zamawiający zrezygnował z konieczności wskazywania na powierzchnię użytkową obiektów
(stanowiącą element doświadczenia), nie zamieszczając takiej informacji w kol. 2 załącznika
nr 9 do SIWZ. Uzasadnienia dla odmiennego zapatrywania nie sposób również poszukiwać
w treści kol. 4 omawianego załącznika do SIWZ, w opisie której Zamawiający posłużył się
sformułowaniem „nazwa obiektu”, z jednoczesnym wskazaniem, że opis każdego
zamówienia należy podać w osobnej pozycji.
Poddając analizie przytoczone powyżej zapisy Izba doszła również do przekonania, że –
po pierwsze – opis zamówienia, który wykonawcy zobowiązani byli podać w treści kol. 4
wykazu osób referuje do wymagania opisanego w treści kol. 2 tego dokumentu, a skoro nie
odniesiono się w nim do powierzchni użytkowe obiektów, przy realizacji których osoba
wskazana na stanowisko kierownika budowy nabyła niezbędne doświadczenie, to nie było,
zdaniem Izby, konieczności podawania takiej informacji w opisie zamówienia,
jaki zamieszczany był w kol. 4. Izba zwróciła przy tym uwagę, że także sam Odwołujący nie
zamieścił w treści załączonego do oferty wykazu osób informacji o powierzchni użytkowej
obiektów, ograniczając się – podobnie, jak Przystępujący – do wskazania na ich kategorię.
Po drugie zaś – nic nie stało na przeszkodzie, aby w treści kol. 4 wykazu osób posłużyć się
nazwą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która odnosi się do konkretnego
obiektu budowlanego. W taki nota bene sposób wymóg ów został zinterpretowany przez
strony postępowania odwoławczego.
Izba stwierdziła również, że bez znaczenia dla oceny spełniania omawianego
warunku udziału w Postępowaniu była okoliczność, że budowa obiektu, przy którego
Marek S. zdobywał doświadczenie nie została ukończona w dacie dokonywania przez
Zamawiającego weryfikacji wykonawców. Nie sposób doszukać się w SIWZ takiego
zastrzeżenia, wobec czego uszczegóławianie jej treści przez Odwołującego nie mogło
odnieść skutku. Zarówno treść warunku, jak i dokumentu składanego na potwierdzenie jego
spełniania wskazują, że istotna dla Zamawiającego była funkcja i czas, przez który określona
osoba ją pełniła (patrz kol. 5 wykazu osób), nie zaś okoliczność, czy zakończyła ona jej
sprawowanie.
Odrębną kwestią jest czy i w jaki sposób Zamawiający miał zweryfikować spełnianie
przez wskazywane przez wykonawców obiekty wymogu dotyczącego powierzchni użytkowej,
stanowiącego bezsprzecznie element treści omawianego warunku, bowiem utrudnił on sobie
w istocie dokonanie tej czynności. Izba wskazuje w tym miejscu, że wbrew zapatrywaniom
Odwołującego, zamawiający, na którym spoczywa obowiązek działania z należytą
staranności i wyboru ofert wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia publicznego,
ma możliwość wykorzystania wszelkich dostępnych informacji w celu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
zwłaszcza gdy są to – jak w przedmiotowej sprawie – informacje powszechnie dostępne.
Przeciwnego zapatrywania nie może uzasadniać w tej sprawie argumentacja Odwołującego,
poparta odpowiednim postanowieniem SIWZ, że ocena spełniania warunków udziału
w Postępowaniu ograniczać miałaby się li tylko do przedkładanych przez wykonawców
oświadczeń i dokumentów. Gdyby bowiem tak było, to Zamawiający pozbawiony byłby,
przykładowo, możliwości skorzystania z uprawnienia wynikającego z przepisu § 1 ust. 5
Rozporządzenia, skoro informacje i dokumenty, do których odnosi się wspomniana
regulacja, nie są przedstawiane przez wykonawcę, a podmiot, na rzecz którego uprzednio
wykonał (miał wykonać) określone świadczenie. Trzeba mieć także na względzie,że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo nierozerwalnego
związku z tą procedurą, nie stanowi jej nadrzędnego celu, tym bowiem jest wybór oferty
najkorzystniejszej.
Izba uznała przy tym za wiarygodne przedłożone przez Zamawiającego dowody
w postaci wydruku dokumentu – Załącznika nr 8 – „Informacje dodatkowe”,
stanowiącego element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie robót budowlanych polegających na zrealizowaniu odrębnych zadań
inwestycyjnych pn. „Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie” i „Modernizacja budynku
Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie” oraz
opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w celu realizacji
inwestycji „Budowa Placu Teatralnego w Lublinie” (znak sprawy: OP-IV.272.15.2012.EW)
oraz wydruku ze strony internetowej Uniwersytetu Medycznego w Lublinie dotyczącego
inwestycji związanej z budową budynku Wydziału Farmacji Uniwersytetu Medycznego
w Lublinie. Na ich podstawie ustalono, że zakwestionowane przez Odwołującego pozycje
z wykazu
osób
złożonego
przez
Przystępującego
obejmują
odpowiednio:
przebudowę budynku teatru muzycznego i filharmonii (pkt 1.2, str. 1 załącznika nr 8 –
„Informacje dodatkowe) oraz budowę budynku wspomnianego wydziału, które to – w ocenie
Izby – mieszczą się w pojęciu realizacji inwestycji, jakim posłużył się Zamawiający
konstruując treść spornego warunku podmiotowego. Ponadto powierzchnie użytkowe
obiektów wskazanych przez Przystępującego wynoszą odpowiednio: 11.477,43 m
2
(pkt 3.1.2,
tiret 3, str. 5 załącznika nr 8 – „Informacje dodatkowe”) oraz 9.321,7 m
2
, a zatem także
spełniają kryterium opisane przez Zamawiającego w warunku udziału w Postępowaniu.
Nawet gdyby jednak przyjąć, jak chciał tego Odwołujący, że pierwsza z inwestycji nie
powinna być brana pod uwagę, ponieważ nie została ukończona, a nadto nie polegała na
budowie budynku, to Marek S. i tak spełniałby postawiony przez Zamawiającego warunek
z uwagi na kierowanie robotami budowlanymi przy realizacji drugiej ze wskazanych
w wykazie osób inwestycji oraz legitymowanie się wymaganym okresem doświadczenia
zawodowego, nawet po odjęciu od niego czasu realizacji pierwszej z wymienionych
w wykazie inwestycji (22 miesiące).
Izba nie uwzględniła przy tym argumentacji Odwołującego, że wydruki ze stron
internetowych nie mogą stanowić dowodów w postępowaniu odwoławczym, nie tylko ze
względu na fakt, że katalog źródeł dowodowych ma charakter otwarty (vide art. 190 ust. 3
Pzp), ale także z tej przyczyny, że Odwołujący w sposób nieuprawniony utożsamia dowody
przedstawione przez Zamawiającego z – jak się wydaje – informacjami handlowymi
pochodzącymi ze stron internetowych, mającymi przede wszystkim charakter marketingowy,
którymi to strony powszechnie posługują się w postępowaniach odwoławczych.
W odniesieniu do pierwszego z dowodów (załącznik nr 8 – „Informacje dodatkowe”) trzeba
mieć jednak na względzie, że Zamawiający powołał się – jak wskazano – na załącznik do
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamieszczony –
zgodnie z przepisem art. 42 ust. 1 Pzp – na stronie internetowej instytucji zamawiającej –
Województwa Lubelskiego (ściśle – na archiwalnych stronach Biuletynu Informacji Publicznej
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie). Na tej podstawie Izba
uznała, że ma on wartość dowodową umożliwiającą ustalenie na jego podstawie określonych
faktów (tu – rodzaju inwestycji i powierzchni użytkowej obiektu). Tożsamy wniosek dotyczy
również drugiego z przedstawionych przez Zamawiającego dowodów, mimo iż jest on
wydrukiem ze strony internetowej. Okoliczność ta, w ocenie Izby, nie może per se
dyskredytować wiarygodności zawartych w nim informacji, skoro pochodzą one od instytucji
zamawiającej (nie zaś od podmiotu prywatnego) i dotyczą inwestycji realizowanej w oparciu
o przepisy Pzp, wobec czego trudno przypisać im charakter marketingowy.
Reasumując – zarzuty dotyczące braku wezwania Przystępującego do uzupełnienia –
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp – dokumentu w postaci wykazu osób, czy też braku
wezwania go, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia treści wspomnianego
dokumentu, a co więcej – braku wykluczenia Wykonawcy Budimex z Postępowania z uwagi
na niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) nie mogły,
z przytoczonych powyżej względów, zostać uwzględnione.
Nie potwierdziły się również zarzuty dotyczące braku ustalenia przez Zamawiającego,
czy oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę oraz braku odrzucenia jego oferty
z uwagi na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pomijając okoliczność, że nie sposób – zdaniem Izby – jednocześnie zarzucać
Zamawiającemu zaniechanie obydwu tych czynności (odrzucenie oferty z uwagi na rażąco
niską cenę poprzedzać musi bowiem wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny), to w przedmiotowej
sprawie nie dopatrzono się naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 90 ust. 1 Pzp.
Na wstępie wskazać należy ogólnie, że z ceną rażąco niską mamy do czynienia
w sytuacji, w której określona została ona przez wykonawcę na poziomie nierealnym,
nie zapewniającym realizacji za nią przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ, czy też nie
umożliwiającym wykonawcy osiągnięcie zysku z jego realizacji. Izba stwierdziła,że Odwołujący nie udowodnił, jakoby różnica cen pomiędzy ofertą Przystępującego,
a średnią ceną ustaloną na podstawie ofert innych wykonawców, pomiędzy ofertą
Przystępującego, a ofertą Odwołującego, czy wreszcie pomiędzy ofertą Przystępującego,
a wartością zamówienia uzasadniała wniosek, że Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwość, czy zaoferowana przez Wykonawcę Budimex cena nie jest ceną rażąco niską.
Kwestii
tej
nie
może
oczywiście
przesądzać,
jak
chciał
tego
Zamawiający,
charakter wynagrodzenia przewidzianego, zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym
załącznik nr 10 do SIWZ, dla wykonawcy, z którym zawarta zostanie umowa w sprawie
zamówienia publicznego, bowiem także w przypadku ryczałtu cena może mieć charakter
rażąco niski, niemniej jednak o istnieniu podstaw uruchomienia procedury przewidzianej
przepisem art. 90 ust. 1 Pzp nie może decydować mechaniczne porównywanie cen,
na którym to skupił się Odwołujący. Nie przemawia przy tym na korzyść Odwołującego
okoliczność, że zgodnie z planowanymi zmianami przepisów Pzp wprowadzony zostanie
próg, od którego uzależnione będzie obligatoryjne stosowanie wspomnianego mechanizmu
wyjaśniającego, jako że Izba orzeka w granicach obowiązujących przepisów prawa.
Odnosząc się szczegółowo do argumentacji Odwołującego Izba stwierdziła, że oparta
została ona na porównaniu wyselekcjonowanych pozycji z oferty Wykonawcy Budimex
(niestanowiących nota bene – jak trafnie argumentował na rozprawie – istotnych pozycji
kosztowych w porównaniu do ogólnej ceny jego oferty) z cenami odpowiadających im
materiałów/sprzętów oferowanymi przez kontrahentów Odwołującego. Działanie takie jest
jednak, w ocenie Izby, zawodne, gdyż dowodzi wyłącznie tego jak kształtują się ceny
u dostępnych Odwołującemu źródeł zaopatrzenia, nie zaś jakie ceny obowiązują generalnie
na rynku. Trzeba mieć na uwadze fakt, że każdy wykonawca ma inną pozycję rynkową oraz
może korzystać z różnych kanałów sprzedaży (nawet dotyczących tożsamych dóbr),
co przekłada się następnie na poziom wynegocjowanych u swoich dostawców cen i w takim
kontekście należało ocenić dowody przedstawione zarówno przez Odwołującego, jak i przez
Przystępującego.
Nie można było pominąć także i tego, że nawet znaczne różnice pomiędzy cenami
poszczególnych pozycji z oferty Wykonawcy Budimex nie mogły stanowić uzasadnienia dla
wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż – po pierwsze –
rażąco niska cenę bada się w odniesieniu do całkowitej ceny wskazanej w ofercie danego
wykonawcy, po drugie zaś – Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie miał możliwości
niejako zrekompensowania sobie niższych cen w innych pozycjach kosztorysu, podobnie jak
nie udowodnił, że niewskazane wprost w treści tabeli podziału ceny ryczałtowej elementy
(systemy CCTV, BMS i AKPiA) nie zostały wycenione przez Przystępującego pod innymi
pozycjami wspomnianej tabeli. Zwraca również uwagę okoliczność, że Odwołujący odnosił
się do cen konkretnych modeli urządzeń, które to – jego zdaniem – spełniały wymagania
Zamawiającego, z pominięciem faktu, że na rynku mogą być również dostępne inne,
tańsze rozwiązania, które są zgodne z SIWZ.
Z kolei uznając za bezzasadny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy Budimex z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji Izba stwierdziła, że także w odniesieniu do niego Odwołujący nie sprostał
ciążącemu na nim, z mocy art. 190 ust. 1 Pzp, ciężarowi instruowania postępowania
odwoławczego. Powołał się bowiem na czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15
ust. 1 pkt 1 Znk, zgodnie z którym jest nim utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia, albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Abstrahując od okoliczności, że brak jest dowodów na nieuprawnione
zaniżanie przez Przystępującego cen na poszczególne elementy składające się na
przedmiot zamówienia, powołany przepis wymaga, aby określony przedsiębiorca
podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody
w prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem, zdaniem Izby, należy tłumaczyć
użyte w omawianym przepisie sformułowanie „utrudnianie”) oraz aby ich celem było
wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada działanie z powziętym zamiarem.
W konsekwencji za wątpliwe uznać należy – zdaniem Izby – jakoby samo złożenie
w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od innego
przedsiębiorcy wyczerpywało ww. przesłanki, a Odwołujący nie dostarczył Izbie dowodów
przemawiających za odmiennym zapatrywaniem.
Izba nie znalazła również uzasadnienia dla zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący oparł
się w istocie na domysłach opartych o zaniżone – w jego przekonaniu – pozycje kosztorysu.
Tymczasem wywodzenie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ wyłącznie z cen
określonych materiałów/urządzeń było działaniem nieuprawnionym. Pomija bowiem
okoliczność, że na rynku mogą istnieć dostępne Wykonawcy Budimex, inne niż założone
przez Odwołującego, rozwiązania technologiczne spełniające oczekiwania Zamawiającego.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że tabela podziału ceny ryczałtowej, na której
swoje wnioskowanie oparł Odwołujący, nie wymagała podania w jej treści konkretnych
parametrów wycenianych w niej urządzeń, czy instalacji.
W konsekwencji nie mogły również odnieść skutku zarzuty prowadzenia
Postępowania z pominięciem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz wyboru oferty Przystępującego z naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 Pzp.
Skoro Zamawiający nie zaniechał bezprawnie żadnej z zarzucanych mu przez Odwołującego
czynności względem Wykonawcy Budimex lub jego oferty, a wykonawca ten złożył
najkorzystniejszą ofertę w świetle przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert
(najniższa cena), to do naruszenia wspomnianego przepisu dojść nie mogło. Co zaś dotyczy
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, wywiedzionego – jak się wydaje – z twierdzenia o zbyt
szybkim dokonaniu oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej Izba wskazuje, że żaden
przepis Pzp nie reguluje kwestii minimalnego, bądź maksymalnego czasu jaki zamawiający
powinien poświęcić na czynności związane z rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wyborem najkorzystniejszej oferty). Istotne jest bowiem osiągnięcie
celu tego postępowania, jakim jest zgodne z przepisami wyłonienie podmiotu do realizacji
zamówienia publicznego, a postępowanie odwoławcze nie potwierdziło, aby było inaczej.
Odnosząc się kolejno do zarzutów Odwołującego dotyczących Konsorcjum Coprosa
i złożonej przez nie oferty Izba stwierdziła, że choć znalazły one częściowe potwierdzenie
w materiale dowodowym, to nie mogły skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi na
brzmienie przepisu art. 192 ust. 2 Pzp. Zgodnie z jego treścią uwzględnienie odwołania
następuje w sytuacji stwierdzenia naruszenia przepisów Pzp, które miało lub może mieć
istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie, wobec nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów
dotyczących Przystępującego, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą,
nawet potwierdzenie się wszystkich zarzutów odnośnie Konsorcjum Coprosa, którego ofertę
sklasyfikowano na drugiej pozycji, nie mogłoby zmienić wyniku Postępowania.
Uzasadniony okazał się zarzut braku wezwania Konsorcjum Coprosa do uzupełnienia
dokumentu w postaci wykazu osób z uwagi na fakt, że jego treść nie potwierdza,
jakoby wskazany na kierownika robót w branży telekomunikacyjnej Augustyn K. posiadał
uprawnienia bez ograniczeń w tej branży. W poz. 3 kol. 6 wykazu osób widnieje tylko
informacja, że ww. „[…]posiada uprawnienia budowlane w specjalności instalacji urządzeń
elektrycznych, uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie
budowy
wszelkiego
rodzaju
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
budownictwa
powszechnego[…]”, co – w ocenie Izby – nie jest wystarczające. Trzeba mieć bowiem na
względzie, że zgodnie z przepisem art. 14 ust. 1 pkt 4 Ustawy uprawnienia budowlane
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (lit. a powołanego przepisu) są
kategorią odrębną od uprawnień w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych (lit. c ww. przepisu), a cytowana powyżej treść wykazu osób zdaje
się odnosić do drugiej ze wskazanych kategorii uprawnień. Zważywszy na okoliczność,że dokument złożony przez Konsorcjum Coprosa nie potwierdza w tym zakresie spełniania
przez nie warunku udziału w Postępowaniu, a procedura wyjaśnienia treści dokumentu
(art. 26 ust. 4 Pzp) nie może prowadzić do jej uzupełniania o uprzednio nieobjęte nią
elementy, właściwym byłoby zastosowanie wobec Konsorcjum Coprosa wezwania opartego
o przepis art. 26 ust. 3 Pzp.
Kolejny zarzut dotyczący treści wykazu osób Konsorcjum Coprosa (wskazanie w nim
osób nieposiadających wymaganego doświadczenia zawodowego), jako oparty na zbyt
formalistycznym podejściu do sposobu prezentowania określonych informacji, nie mógł
zostać uwzględniony. Zgodnie z treścią kol. 5 załącznika nr 9 do SIWZ wykonawcy
zobowiązani byli do wskazania m.in. czasu sprawowania określonej funkcji „od…do…” i jego
zsumowania w miesiącach. Konsorcjum Coprosa, podając odnośnie Janusza Z.
i Augustyna K. dane częściowo w miesiącach, a częściowo w latach uchybiło, co prawda,
wymogowi Zamawiającego, jednak nie miało to w ocenie Izby istotnego znaczenia dla
możliwości dokonania oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu w tym aspekcie.
Zwrócono przy tym uwagę, że dane te nie musiały wykazywać powiązania chociażby
z informacjami dotyczącymi nazwy obiektu, które zamieszczane były w kol. 4 omawianego
wykazu. Skoro zatem w kol. 5 miało znaleźć się potwierdzenie dla zawartego w treści
warunku wymogu dotyczącego okresu, przez który zdobywane było doświadczenie
zawodowe (10/5 lat), to bez znaczenia jest okoliczność, czy dane te zostały zaprezentowane
w miesiącach, czy w latach.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego braku ustalenia
przez Zamawiającego, czy oferta Konsorcjum Coprosa zawiera rażąco niską cenę oraz
braku odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Podzielając w całości w tym zakresie argumentację dotyczącą
Przystępującego wskazać należy dodatkowo, że skoro w przypadku najkorzystniejszej oferty
(ergo – oferty z najniższą ceną) nie było podstaw do wzywania Wykonawcy Budimex do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny ofertowej,
ani do odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, to tym bardziej
konieczność taka nie zachodziła w odniesieniu do Konsorcjum Coprosa, które złożyło ofertę
droższą.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodności
treści oferty Konsorcjum Coprosa z treścią SIWZ Izba odsyła do wcześniejszej części
uzasadnienia, w której kwestie te zostały omówione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie
(01-518), przy ul. Gen. J. Zajączka 9 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego – Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (01-518), przy
ul. Gen. J. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1573/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Archiwum Państwowe w Rzeszowie, ul. Bożnicza 2, 35-064 Rzeszów
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Budowa budynku Archiwum Państwowego w Rzeszowie wraz
z infrastrukturą
techniczną
(ogrodzeniem,
placem
utwardzonym
z
parkingiem,
wiatą miernikową, drogami wewnętrznymi, chodnikami, oświetleniem, zjazdami z drogi
publicznej — ul. Warneńczyka oraz Saskiej) na działkach ewidencyjnych nr 834/4 i 834/5,
ul. Warneńczyka w Rzeszowie”, zwane dalej „Postępowaniem”, którego wartość przekracza
kwoty określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 maja 2014 r., pod nr 2014/S 102-177804.
W dniu 23 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (01-140), przy ul. Stawki 40
(dalej: „Wykonawca Budimex”). Czynność ta została zaskarżona przez wykonawcę
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (01-518), przy ul. Gen. J. Zajączka 9
(dalej: „Odwołujący”), który w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby w dniu 1 sierpnia
2014 r. zarzucił Zamawiającemu, że zaskarżoną czynnością naruszył przepisy:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia
Wykonawcy Budimex, które nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu,
gdyż wskazana przez niego osoba na stanowisko kierownika budowy nie spełnia
warunków wymaganych przez Zamawiającego,
3. art 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Coprosa Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (02-672), przy ul. Domaniewskiej 37, Construcciones
y Promociones Coprosa S.A., c/Dr Alfredo Martinez, n°6-5°, 33005 Oviedo,
Hiszpania, Plesmar sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (02-011),
przy Al. Jerozolimskich 101/11, CHM Obras e Infreastructuras S.A., c/Jean Claude
Combaldeu s/n, 03008 Alicante, Hiszpania, zwanych dalej: „Konsorcjum Coprosa”
(oferta sklasyfikowana na drugim miejscu), które nie spełnia warunków udziału
w Postępowaniu, gdyż wskazane przez niego osoby na stanowisko kierownika
budowy,
kierownika
robót
sanitarnych,
kierownika
robót
branży
telekomunikacyjnej, kierownika robót branży elektroenergetycznej nie spełniają
warunków wymaganych przez Zamawiającego,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Budimex, mimo iż jego oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), a jej złożenie nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji,
5. art. 89 ust 1 pkt. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Corposa, mimo iż jego oferta jest niezgodna z SIWZ, a jej złożenie nosi znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji,
6. art. 26 ust 4 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnień Wykonawcy Budimex
i Konsorcjum Coprosa oraz art 26 ust 3 Pzp poprzez brak wezwania ww. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu,
7. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania
Wykonawcy Budimex oraz Konsorcjum Coprosa do złożenia wyjaśnień
uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny i potwierdzających tym samym,że cena ta nie jest ceną rażąco niską,
8. art 91 ust 1 Pzp przez wybranie oferty Wykonawcy Budimex niebędącej ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
Wykonawcy
Budimex
jako
najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przytoczonych we wniesionym odwołaniu,
3. wezwanie Wykonawcy Budimex oraz Konsorcjum Coprosa do złożenia wyjaśnień
w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,
4. wykluczenie Wykonawcy Budimex z Postępowania i odrzucenie jego oferty,
5. wykluczenie Konsorcjum Coprosa z Postępowania i odrzucenie jego oferty,
6. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, jako że może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Pzp.
Gdyby bowiem Zamawiający działał zgodnie z prawem wybrana przez niego oferta
Wykonawcy Budimex oraz oferta Konsorcjum Coprosa powinny zostać odrzucone,
a Zamawiający powinien wybrać ofertę Odwołującego. Podkreślił, że w przypadku
uwzględnienia wniesionego odwołania będzie miał on możliwość zawarcia z Zamawiającym
umowy.
Na uzasadnienie sformułowanych zarzutów Odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
W zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego potencjału
kadrowego (Rozdział VII ust. 2 pkt 3b SIWZ) Zamawiający wymagał, aby wykonawca
dysponował:
1. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
2. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń
w branży sanitarnej: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
3. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń
w specjalności telekomunikacyjnej,
4. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń
w branży elektroenergetycznej w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Odwołujący zaznaczył, że osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika budowy
powinna
posiadać
uprawnienia
budowlane
bez
ograniczeń
w
specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, wykazać minimum 10-letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy oraz wykazać się pełnieniem funkcji kierownika budowy podczas
realizacji robót budowlanych polegających na budowie minimum jednego obiektu
zaliczonego do kategorii IX zgodnie z załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz.U.2013.1409 j.t. z późn. zm), zwanej dalej „Ustawą”, o powierzchni
użytkowej powyżej 4 tys. m
2
.
Osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika robót branży sanitarnej,
zgodnie z żądaniem Zamawiającego, powinna posiadać uprawnienia budowlane bez
ograniczeń w branży sanitarnej: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, wykazać minimum 5-letnie
doświadczenie na stanowisku kierownika budowy (robót) potwierdzające, że kierowała
robotami budowlanymi w specjalności instalacje i sieci sanitarne przy budowie co najmniej
jednego obiektu zaliczonego do kategorii IX zgodnie z załącznikiem do Ustawy lub posiadać
ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów,
upoważniające do nadzorowania robót sanitarnych objętych zamówieniem.
Odnośnie
osoby
przewidzianej
do
pełnienia
funkcji
kierownika
robót
branży
telekomunikacyjnej Odwołujący stwierdził, że powinna ona posiadać uprawnienia budowlane
bez
ograniczeń
w
specjalności telekomunikacyjnej,
wykazać
minimum
5-letnie
doświadczenie na stanowisku kierownika budowy (robót) potwierdzające, że kierowała
robotami budowlanym w specjalności telekomunikacyjnej przy budowie co najmniej jednego
obiektu zaliczonego do kategorii IX zgodnie z załącznikiem do Ustawy lub posiadać ważne
uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów,
upoważniające do nadzorowania robót telekomunikacyjnych objętych zamówieniem.
Osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych,
zgodnie z żądaniem Zamawiającego, powinna natomiast posiadać uprawnienia budowlane
bez ograniczeń w branży elektroenergetycznej, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, wykazać minimum 5-letnie
doświadczenie na stanowisku kierownika budowy (robót) potwierdzające, że kierowała
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy budowie co najmniej jednego
obiektu zaliczonego do kategorii IX zgodnie z załącznikiem do Ustawy lub posiadać ważne
uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów,
upoważniające
do
nadzorowania
robót
elektrycznych
objętych
przedmiotowym
zamówieniem.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dopuścił możliwość dysponowania jedną osobą,
posiadającą
uprawnienia
we
wszystkich
wymienionych
wyżej
specjalnościach,
z zachowaniem wymogów doświadczenia.
W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu wykonawca
zobowiązany był dołączyć do Formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) wykaz osób
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, przygotowany na
formularzu stanowiącym załącznik ar 9 do SIWZ. Wykaz winien wskazywać na
dysponowanie m.in. osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika budowy,
posiadającą
uprawnienia
budowlane
bez
ograniczeń
w
specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, minimum 10-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika
budowy przy realizacji budowy minimum jednego obiektu zaliczonego do kategorii IX,
zgodnie z załącznikiem do Ustawy o powierzchni użytkowej powyżej 4 tys. m
2
.
Tymczasem w wykazie przedłożonym przez Wykonawcę Budimex figuruje osoba
Marka S., nieposiadającego wymaganego doświadczenia polegającego na kierowaniu
budową obiektu zaliczanego do kategorii IX o powierzchni powyżej 4 tys. m
2
. Z treści
omawianego dokumentu wynika bowiem, że ww. uczestniczył w realizacji dwóch inwestycji:
1. Centrum Spotkania Kultur i modernizacja budynku Teatru Muzycznego oraz
Filharmonii im. H. Wieniawskiego w Lublinie, które to zamówienie nie zostało
ukończone i nie polega na budowie obiektu, a na jego modernizacji,
2. budynek Wydziału Farmacji Uniwersytetu Medycznego w Lublinie, bez wskazania
czy zamówienie to polegało na budowie ww. budynku.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że w kol. 4 przedłożonego przez
Wykonawcę Budimex wykazu osób, w odniesieniu do obydwu wymienionych tam realizacji,
brak jest informacji o powierzchni użytkowej obiektu zaliczonego do kategorii IX,
zgodnie z załącznikiem do Ustawy, przy budowie którego Marek S., zdobył wymagane
doświadczenie, potwierdzające spełnienie wymogu postawionego w SIWZ. Taka informacja
nie wynika również z żadnego innego dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę
Budimex.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w odpowiedzi nr 24 z dnia 10 lipca 2014 r.
podtrzymał warunek udziału w Postępowaniu polegający na wykazaniu się przez
wykonawców wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na wykonaniu obiektu
budowlanego zaliczanego do kategorii IX, zgodnie z załącznikiem do Ustawy, o powierzchni
użytkowej powyżej 4 tys. m
2
, nie wyrażając jednocześnie zgody na zmianę warunku
dopuszczającą wykazanie się realizacją robót polegających na modernizacji, przebudowie,
czy remoncie obiektów budowlanych o kategorii i wartości wyżej opisanej.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Budimex nie wykazał, iż osoba
wskazana
na
kierownika
budowy
posiada
wymagane
przez
Zamawiającego.
Dodał, że zgodnie z treścią ust. 4 Rozdziału VII SIWZ ocena spełniania warunków udziału
w Postępowaniu dokonywana miała być w oparciu o przedłożone przez wykonawców
dokumenty
i
oświadczenia.
Zamawiający,
w
odniesieniu
do
powyższego,
zaniechał czynności wezwania Wykonawcy Budimex do uzupełnienia właściwych
dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp albo co najmniej do wyjaśnienia treści
załączonych do oferty dokumentów.
Odnosząc się kolejno do treści oferty Konsorcjum Coprosa Odwołujący stwierdził,że na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania
zamówienia zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 3b SIWZ Wykonawca Corposa w wykazie
osób, na stanowisko kierownika budowy oraz kierownika robót branży sanitarnej wskazał
Janusza Z., nieposiadającego wymaganego doświadczenia, którego żądał Zamawiający.
Z kolei na stanowisko kierownika robót branży telekomunikacyjnej oraz elektroenergetycznej
został wskazany Augustyn K., który również nie posiada wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia. Z przedłożonego do oferty Załącznika nr 9 do SIWZ nie wynika, że osoby
wskazane przez Konsorcjum Coprosa na:
1. kierownika budowy (poz. 1) – Janusz Z.,
2. kierownika robót branży sanitarnej (poz. 2) – Janusz Z.,
3. kierownika robót branży telekomunikacyjnej (poz. 3) – Augustyn K.,
4. kierownika robót branży elektroenergetycznej (poz. 4) – Augustyn K.,
posiadają wymagane 10-letnie (odpowiednio dla osoby mającej pełnić funkcję kierownika
budowy) oraz 5 letnie (odpowiednio dla osoby mającej pełnić funkcję kierownika robót branży
sanitarnej, kierownika robót branży telekomunikacyjnej, kierownika robót branży
elektroenergetycznej) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji na stanowisku
kierownika budowy (robót) wymagane przez Zamawiającego.
W ww. wykazie Konsorcjum Coprosa, w poz. 1, wykazało jedynie 34 miesiące doświadczenia
Janusza Z. jako kierownika budowy, nabyte przy budowie Ośrodka Szkolno-Kondycyjnego
Wojsk Lotniczych w Kościelisku k./Zakopanego. Brak jest natomiast informacji o pozostałych,
wymaganych co najmniej 86 miesiącach doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika
budowy. Podobnie wygląda kwestia doświadczenia ww. w pełnieniu funkcji kierownika robót
branży sanitarnej, gdzie brakuje 26 miesięcy doświadczenia.
Co zaś dotyczy osoby Augustyna K., to w poz. 3 wykazu Konsorcjum Coprosa wykazało
jedynie 26 miesięcy doświadczenia ww. jako kierownika robót branży telekomunikacyjnej,
zdobytego przy przebudowie, rozbudowie i nadbudowie budynku przy ul. Minorytów
z przeznaczeniem na siedzibę wypożyczalni Centralnej Miejskiej Publicznej w Opolu.
Brak jest informacji o pozostałych, wymaganych co najmniej 34 miesiącach doświadczenia
w pełnieniu funkcji kierownika robót branży telekomunikacyjnej. Tożsamy brak odnosi się
również do doświadczenia Augustyna K. w kierowaniu robotami branży elektroenergetycznej.
Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Augustyn K. nie posiada wymaganych przez
Zamawiającego uprawnień bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej.
Także zatem i w tym przypadku Zamawiający bezprawnie, w ocenie Odwołującego,
zaniechał czynności wezwania Konsorcjum Coprosa do wyjaśnienia powyższych kwestii,
a konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunku udziału w Postępowaniu, tj. dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Przedstawione
okoliczności
potwierdzają
również,
zdaniem
Odwołującego,
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia Wykonawcy Budimex oraz Konsorcjum Coprosa, którzy nie spełniają
warunków udziału w Postępowaniu, gdyż wskazane przez nich osoby na stanowisko
kierownika budowy (Wykonawca Budimex), kierownika budowy, kierownika robót branży
sanitarnej, telekomunikacyjnej oraz elektroenergetycznej (Konsorcjum Coprosa) nie spełniają
warunków wymaganych przez Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności ofert Wykonawcy Budimex i Konsorcjum
Coprosa z treścią SIWZ, rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący
podkreślił w pierwszeństwie, że na sfinansowanie zamówienia Zamawiający zamierzał
przeznaczyć kwotę 28.468.000,00 zł brutto. ‘
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców. Cena oferty złożonej przez
Wykonawcę Budimex wynosiła 20.879.325,00 zł brutto. Ceny kolejnych ofert były wyższe
i wynosiły odpowiednio:
1. Odwołujący: 24.292.500,00 zł brutto, co stanowiło 116,35% ceny oferty
Wykonawcy Budimex,
2. Konsorcjum Coprosa: 21.238.962,27 zł brutto, co stanowiło 101,72% ceny oferty
Wykonawcy Budimex,
3. ERBUD S.A.: 26.873.655,00 zł brutto, co stanowiło 128,71% ceny oferty
Wykonawcy Budimex,
4. Mostostal S.A.: 27.965.547,00 zł brutto, co stanowiło 133,94% ceny oferty
Wykonawcy Budimex,
5. Warbud S.A.: 29.039.910,09 zł brutto, co stanowiło 139, 08% ceny oferty
Wykonawcy Budimex,
6. Cz.P.B.P. Przemysłówka: 32.822.704,45 zł brutto, co stanowiło 157,20% ceny
oferty Wykonawcy Budimex.
Oferty złożone w Postępowaniu względem oferty Budimex były średnio wyższe
o 6.159.554,66 zł brutto, czyli o 29,50%. Z kolei w stosunku do kwoty wartości przedmiotu
zamówienia, oszacowanej z należytą starannością na dzień 5 maja 2014 r., która była
jednocześnie
wielkością
budżetu
Zamawiającego
na
realizację
inwestycji,
oferta Wykonawcy Budimex była niższa o 7.588.675,00 zł czyli również blisko o 30%.
Odwołujący zasygnalizował, że zgodnie z uchwaloną w dniu 25 lipca 2014 r. nowelizacją
Pzp na zamawiających został nałożony obowiązek wyjaśniania ofert tych wykonawców,
których ceny ofert są niższe o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Jak wynika z powyższych obliczeń po wejściu w życie nowych
przepisów nie będzie wątpliwości co do konieczności wskazania przez wykonawców,
jakie to powody zaistniały, aby cena oferty była tak dalece odbiegająca od cen innych
wykonawców oraz od wyceny zamawiającego.
Wykazane powyżej różnice między ceną oferty Wykonawcy Budimex, Konsorcjum Coprosa,
a ceną pozostałych ofert i wyceną wartości przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
zaistniały, zdaniem Odwołującego, nie bez przyczyny. Odnośnie treści poszczególnych
pozycji w ofercie Wykonawcy Budimex i Konsorcjum Coprosa Odwołujący stwierdził, że mają
one istotne znaczenie punktu widzenia realności kalkulacji kosztów dokonanej przez
wykonawców. Wskazanie rażąco niskich cen wzbudza wątpliwość, czy nie dochodzi do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji, poprzez sztuczne manipulowanie ceną i założenie
z góry niewykonania pewnych prac, stanowiących przecież część przedmiotu zamówienia
lub zaproponowanie prac i urządzeń nie spełniających wymogów SIWZ . W tym stanie rzeczy
Zamawiający bezprawnie, w ocenie Odwołującego, zaniechał wezwania do wyjaśnień
w zakresie cen ofert Wykonawcy Budimex i Konsorcjum Coprosa, czym pozbawił się
możliwości rzetelnej i obiektywnej oceny przedstawionych ofert. W przypadku bowiem,
gdyby tak wskazana cena wynikała z zamiaru niewykonania wycenionych prac,
Zamawiający dokonywałby w rzeczywistości porównania ofert obejmujących różne zakresy
prac, a więc ofert nieporównywalnych.
Dla przykładu Odwołujący wskazał, że w poz. 21.3.6 tabeli podziału ceny ryczałtowej
stanowiącej załącznik nr 11 do SIWZ, dotyczącej montażu serwera telekomunikacyjnego,
dokumentacja projektowa, przedmiary i specyfikacja techniczna określały parametry istotne
wymaganego przez Zamawiającego sprzętu. Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na
pytania nr 158, 159 i 160 do SIWZ wskazał dokładne parametry minimalne dla przełącznika
sieciowego do sieci LAN, przełączników sieciowych dla systemu CCTV, systemu NAC oraz
oprogramowania do zarządzania przełącznikami sieciowymi. Odwołujący w załączniku nr 1
do odwołania przedstawił kalkulację, sporządzoną w oparciu o ceny katalogowe producenta
dostępne
w
zasobach
sieciowych
oraz
u
producentów
–
firmy
Enterasys
(odnośnie sieciowego sprzętu aktywnego) oraz firmy Siemens (odnośnie serwera
telekomunikacyjnego), z której wynika, że minimalna wartość dostawy sprzętu spełniającego
wymogi SIWZ wynosi (po przeliczeniu na polską walutę) 887.331,60 zł, podczas gdy
Wykonawca
Budimex
wycenił
tą
pozycję
na
kwotę
170.300,52
zł
netto,
a Konsorcjum Coprosa – 18.949,11 zł netto. Na tej podstawie Odwołujący stwierdził nie
tylko, że cena jednostkowa za wykonanie montażu serwera jest rażąco niska zaoferowana
przez ww., ale także że zachodzi podejrzenie, iż nie zawiera sprzętu zgodnego z SIWZ.
Co więcej, we wspomnianej tabeli stanowiącej załącznik nr 11 do SIWZ Wykonawcy
Budimex oraz Konsorcjum Coprosa brakuje ujęcia pozycji dotyczącej systemu monitoringu
CCTV
oraz
systemu
zarządzania
budynkiem
i
automatyki
(BMS
i
AKPiA).
Odwołujący podkreślił, że jego oferta zawiera dodatkową pozycję nr 21.10 – System CCTV
na kwotę 279.305,33 zł netto oraz dodatkową pozycję nr 21.11 – System BMS i AKPiA na
kwotę 295.741,65 zł netto (również oferta Erbud S.A. zawiera te dodatkowe pozycje).
W związku z powyższym porównując wartość całej pozycji 21 – Słaboprądowe instalacje
elektryczne należy wskazać, iż oferta Odwołującego wynosi łącznie 1.872.231,20 zł netto,
oferta Wykonawcy Budimex – łącznie 1.147.645,21 zł netto, zaś oferta Konsorcjum Coprosa
– łącznie 582.735,07 zł netto. Biorąc pod uwagę to, że system monitoringu CCTV oraz
System BMS i AKPiA są niezbędnym i istotnym elementem przedmiotu zamówienia
określonym w opracowaniu projektowym, w przedmiarach i specyfikacji technicznej,
zachodzi podejrzenie, że nie zostały ujęty w cenie ofertowej ani Wykonawcy Budimex,
ani Konsorcjum Coprosa.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że w pozycji 34.8 tabeli podziału ceny
ryczałtowej („Instalacja klimatyzacji – urządzenia”) powinny znaleźć się koszty zakupu
i montażu kompletu urządzeń klimatyzacyjnych. Kalkulacja cenowa oparta o urządzenia
firmy LG, w pełni spełniające wszystkie wymagane parametry określone przez
Zamawiającego w SIWZ wyniosła 596.926,00 zł (załącznik nr 2 do odwołania). W ofercie
Wykonawcy Budimex w pozycji 34.8 wspomnianej tabeli, jako wartość urządzenia przyjęto
cenę zaledwie 254.470,80 zł netto, a w ofercie Coprosa – 378.374,16 zł netto.
W konsekwencji, porównując wartość całej pozycji 34 tabeli („Instalacja klimatyzacji”) należy
wskazać, iż oferta Odwołującego wyniosła 668.600,40 zł netto, oferta Wykonawcy Budimex
– 490.300,67 zł netto, a Konsorcjum Coprosa – 372.396,27 zł netto. Ceny te są,
zdaniem Odwołującego, rażąco niskie i zachodzi podejrzenie, iż nie dotyczą one sprzętu
zgodnego SIWZ.
Dodatkowo, w odniesieniu do oferty Konsorcjum Coprosa, Odwołujący – w zakresie
pozycji 19.1. tabeli, dotyczącej rozdzielni głównej z zasilaniem, która została przedstawiona
w opracowaniu projektowym na schemacie E-17 – zasygnalizował, że zgodnie z wyceną
katalogową sprzętu firmy Schneider Electric (jednego z kilku dostępnych na polskim rynku
producentów aparatury elektrycznej), która odpowiada wymaganiom projektu i zawiera
wszystkie projektowane elementy jej wartość wynosi 147.498,99 zł netto (kwota ta obejmuje
jedynie
wartość
materiałów,
do
których
należy
doliczyć
cenę
prefabrykacji,
materiałów pomocniczych, cenę montażu rozdzielnicy w budynku). W odniesieniu do poz.
19.5 tabeli („Montaż opraw i osprzętu”) oprawy oświetleniowe firmy Fagerhult spełniające
wymagane parametry mają wartość 1.140.169,00 zł netto. Oprawy te według katalogu firmy
ESSystem mają z kolei wartość 588 269,00 zł (wskazane ceny stanowią jedynie wartość
opraw
oświetleniowych,
do
których
należy
doliczyć
m.in.
cenę
montażu,
materiałów pomocniczych,
osprzętu
łączeniowego).
Tymczasem
w
ofercie
Konsorcjum Coprosa w pozycji 19.1 tabeli, jako wartość rozdzielni z zasilaniem przyjęto cenę
zaledwie 47.666,66 zł netto. Z kolei w pozycji 19.5 tabeli ujęto cenę zaledwie 209.170,84 zł
netto. W związku z powyższym porównując wartość całej pozycji 19 tabeli
(„Wewnętrzne instalacje elektryczne”), należy wskazać, że oferta Odwołującego wyniosła
2.103.245,80 zł netto, a oferta Konsorcjum Coprosa – 599.408,63 zł netto, co także
doprowadziło Odwołującego do wniosku, że cena ofertowa złożona przez ww. jest rażąco
niska i zachodzi podejrzenie, że nie zawiera sprzętu zgodnego ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Finalnie – wyłącznie w odniesieniu do oferty Wykonawcy Budimex –
Odwołujący podniósł, że w odpowiedziach na pytania nr 72, 202 ,241, 243 i 252 do SIWZ
Zamawiający wskazał na konieczność wykonania okładzin kamiennych z kamienia
bazaltowego np. mazube antykowany, powierzchnia młotkowana, struktura wypełniona
drobinkami krzemu, montowanych na kotwach ze stali nierdzewnej w systemie elewacji
wentylowanej, kolor szary grafit – grubość płyt kamiennych min. 40, format według
rys. elewacji. W poz. 13.1 tabeli („Elewacja kamienna”) należy wskazać, iż średnia wartość
metra kwadratowego kompletnej okładziny elewacyjnej według oferty Odwołującego
wyniosła 725,00 zł/m
2
, zaś zgodnie z treścią oferty Wykonawcy Budimex – 444,23 zł/m
2
.
Odwołujący załączył do odwołania ofertę firmy Rekture Stone spełniającą wymogi SIWZ
(załącznik nr 4), zgodnie z którą sama cena materiału wynosi 435,00 zł/m
2
, a cena robocizny,
sprzęt i materiały montażowe – 290,00 zł/m
2
, czyli łącznie 725,00 zł/m
2
.
Analizując powyższe ceny jednostkowe nie można było nie powziąć, w przekonaniu
Odwołującego, wątpliwości co do cen wykonawców sklasyfikowanych na 1 i 2 miejscu,
gdyż istnieje realna obawa niedoszacowania przez nich kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia, polegających na wykonaniu kamiennej elewacji, dostawy serwera,
instalacji klimatyzacji i instalacji elektrycznej zgodnie z wymogami Zamawiającego
i spełniających wszystkie opisane w SIWZ parametry. Brak uwzględnienia w wycenie
rzeczywistych kosztów wykonania robót powoduje, że nie tylko ceny we wskazanych wyżej
pozycjach są nierealne, ale i że charakter taki można przypisać cenie ofertowej jako takiej.
Zamawiający dokonując oceny, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, powinien brać pod uwagę całokształt zaistniałych okoliczności,
w tym znanych Zamawiającemu cen rynkowych podobnych zamówień, ceny innych
złożonych ofert oraz wartość szacunkową przedmiotu zamówienia. Dlatego też znacząca
różnica ceny oferty Wykonawcy Budimex oraz Konsorcjum Coprosa w odniesieniu dośredniej ceny pozostałych ofert, jak i ceny szacunkowej określonej przez Zamawiającego
powinna wzbudzić wątpliwości, czy cena zaoferowana przez ww. wykonawców pokryje
wydatki związane z realizacją zamówienia, czy jest skalkulowana należycie, zwłaszcza gdy
poważne wątpliwości budzą także ceny jednostkowe wobec cen jednostkowych oferowanych
za wskazane powyżej prace przez dostawców. Dodatkowo wskazać należy, iż ani
Wykonawca Budimex, ani Konsorcjum Coprosa, w przeciwieństwie do Odwołującego,
nie mogli zbudować swojej przewagi konkurencyjnej np. poprzez ograniczenie kosztów
ogólnych, gdyż na terenie Rzeszowa nie posiadają zorganizowanego zaplecza (biura)
budowy. Nie realizują oni na terenie Rzeszowa i okolic projektów, które mogliby wykorzystać
do synergii np. zakupów materiałów, która w konsekwencji przyniosłaby efekt w postaci
przewagi cenowej nad Odwołującym, który posiada tam siedzibę oddziału oraz wiele
projektów kubaturowych w realizacji. Konieczne było zatem zastosowanie w odniesieniu do
Wykonawcy Budimex i Konsorcjum Coprosa procedury przewidzianej przepisem art. 90 ust.
1 Pzp.
Odwołujący powołał się również na przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. z późn. zm.), zwanej dalej
„Znk”, w której wskazane zostały znamiona działań będące czynem nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk jest to m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Podkreślił, iż przepisy prawa nawet nie wymagają, aby nastąpiło
naruszenie interesu innego przedsiębiorcy, dla przyjęcia czynu nieuczciwej konkurencji.
Wystarczy jedynie ustalenie zagrożenia interesu mającego wagę gospodarczą dla innych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożenie oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji stanowi zaś osobną przesłankę odrzucenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, określoną w przepisie art. 89 ust. 1
pkt. 3 Pzp, której to Zamawiający w bieżącym stanie faktycznym nie zastosował.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca Budimex (dalej również „Przystępujący”), który w piśmie procesowym
zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania w oparciu
o następującą argumentację.
Przystępujący stwierdził, że zarzut dotyczący niespełniania przez niego warunku
udziału w Postępowaniu jest nietrafny, bowiem w przypadku osoby Marka S. dysponuje on
doświadczeniem w kierowaniu budową obiektów zaliczanych do odpowiedniej kategorii
i spełniających wymaganie dotyczące powierzchni. Przystępujący podkreślił, że złożył ofertę
zgodnie z załącznikiem do SIWZ przygotowanym przez Zamawiającego, w którym nie żądał
on, aby wykonawcy podawali wielkość obiektu, którego budową kierowała wykazywana
osoba, bowiem żądano jedynie podania nazwy takiego obiektu. Oznacza to, że Zamawiający
uznał, że dysponując nazwą obiektu jest w stanie samodzielnie zweryfikować jego wielkość
i jej potwierdzenie przez wykonawcę nie jest wymagane. W przypadku obiektów wykazanych
jako doświadczenie Marka S., tj. obiektów budowanych dla sektora publicznego ustalenie
tego bez udziału wykonawcy jest oczywiste, gdyż zarówno dokumentacja postępowania na
ich wykonanie (a więc także dokumentacja projektowa i umowa), jak i wszelkie inne
informacje na ten temat są jawne stanowiąc informację publiczną. Zamawiający nie mając
w świetle oferty Przystępującego jakichkolwiek wątpliwości jakich obiektów dotyczy
doświadczenie Marka S. mógł bez wezwania wykonawcy ustalić ich powierzchnię i uznać,że warunek udziału w Postępowaniu jest spełniony, a wykazano go w sposób żądany przez
Zamawiającego, poprzez podanie nazwy obiektu.
Odnosząc się do zarzutu związanego z rażąco niską ceną Przystępujący wskazał,że jednoczesny zarzut naruszenia art 90 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest niemożliwy.
Nawet w przypadku wątpliwości co do rzetelności ceny oferty zamawiający musi wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień i nie może przy tym zakładać, że wezwanie to ma tylko
formalny charakter, gdyż niezależnie od ich wyniku niezbędne odrzucenie oferty ze względu
na rażąco niską cenę. Już choćby z tej przyczyny zarzut złożenia oferty z ceną rażąco niską
i żądanie jej odrzucenia są przedwczesne.
Przystępujący podkreślił ponadto, że wezwanie w trybie art. 90 us.t 1 Pzp jest
obowiązkiem zamawiającego jedynie w przypadku, gdy dojdzie do przekonania, iż cena
zaproponowana w ofercie jest nierealna.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania porównuje cenę oferty Przystępującego do
wartości szacunkowej oraz cen pozostałych ofert i na tej m.in. podstawie stawia zarzut
rażąco niskiej ceny, co jest, zdaniem Przystępującego, niewystarczającą przesłanką do
stwierdzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Po pierwsze cena oferty
Przystępującego od kolejnej z ofert jest tańsza o zaledwie ok. 2%. Przyjęcie przez co
najmniej dwóch wykonawców niezmiernie zbliżonych założeń do ustalenia cen ich ofert
pozwala na przyjęcie, że są to założenia normalnie dostępne na rynku, nie wymagające
jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności. Potwierdza to fakt, że także oferta Odwołującego
nie jest istotnie droższa (o ok. 16%). Średnia cena ofert i wartość zamówienia są od ceny
oferty Przystępującego wyższe o mniej niż 30%. Dopiero przekroczenie tej procentowej
różnicy w ocenie ustawodawcy nakazuje wzywać składającego ofertę do wyjaśnień.
Tym samym,
przeciwnie
niż twierdzi Odwołujący, różnica między
ceną oferty
Przystępującego, a pozostałymi cenami i wartością zamówienia pozostaje w relacji,
która zdaniem ustawodawcy nie nakazuje badania ceny pod kątem jej zaniżania.
Przystępujący zaznaczył przy tym, że mechaniczne porównywanie cen ofert i wyszukiwanie
niektórych składników ceny wycenionych różnie przez niego i Przystępującego pomija istotę
nadania, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej.
Przystępujący podkreślił, że nie można traktować jako rażąco niskiej ceny ze względu
na niskie wartości poszczególnych elementów składających się na całość oferty.
Odwołujący kwestionuje niektóre ceny jednostkowe w ofercie Przystępującego składające
się na całość ceny ofertowej, porównując je do uzyskiwanych przez siebie ofert dostawców
lub cen dostępnych w Internecie. Przystępujący posiada własne źródła zaopatrzenia i nie
nabywa urządzeń i materiałów w cenach oferowanych dla klienta indywidualnego na portalach
lub stronach internetowych. Pomijając nawet fakt, że wnioskowanie o cenach uzyskiwanych
przez Przystępującego w oparciu o otrzymywane przez siebie oferty dostawców nie jest
dowodem wiarygodnym, to ewentualne przyjęcie tych porównań prowadzi do wniosku,że uznane przez Odwołującego za niedopuszczalne różnice między ceną Przystępującego,
a cenami przyjmowanymi przez Odwołującego wynoszą łącznie 1.537.000,00 zł. (w tym dla
poz. 21 tabeli stanowiącej załącznik nr 11 do SIWZ – 725 tys. zł, poz. 34.8 – 178 tys. zł, poz.
13.1 – 634 tys. zł), czyli około 2,3% wartości oferty Odwołującego. Należy zwrócić uwagę,że odwołanie nie dotyczy zakresu innych pozycji tabeli cen niż przywołane powyżej
i rzetelności ich wyceny przez Przystępującego. Tylko przywołane pozycje są przedstawiane
w nim jako zaniżone. Tym samym pomijając nawet całkowity brak dowodów na poparcie tezy
o ich zaniżeniu, różnica 2,3% nie przesądza o rażąco niskiej cenie i nieopłacalności
ekonomicznej realizacji całego zamówienia. Przyjęta przez Przystępującego cena daje
możliwość osiągnięcia na określonym poziomie zysku i potwierdza, że nie mamy w tym
przypadku do czynienia z ceną nierealną, nierzeczywistą i nie dającą szans na prawidłowe
wykonanie przedmiotowego zamówienia bez ponoszenia strat. Odwołujący nawet nie
uprawdopodobnił, że za łączną cenę ofertową nie będzie realnej możliwości wykonania
zamówienia bez konieczności ponoszenia przez wykonawcę strat. Oparł się jedynie na
fakcie niższych niż jego własne i uzyskiwane przez niego od uczestników rynku niektórych
cen jednostkowych nie zwracając uwagi, że inne podmioty, w tym Przystępujący,
mogą uzyskać te ceny na korzystniejszym poziomie, a także na to, że cena oferty to całość.
Brak jest więc obowiązku szacowania jej składników w taki sposób, by na każdym z nich
odnosić zysk. Niektóre elementy składające się na cenę mogą być wycenione drożej, a inne
taniej, albowiem i tak Zamawiający wybiera ofertę najtańszą, a rozliczenie następuje
w oparciu o cenę ryczałtową.
Tytułem repliki na zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego
z treścią SIWZ oraz czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący wskazał, że w treści
odwołania nie sposób odnaleźć argumentację z jakiej przyczyny, zdaniem Odwołującego,
oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ. Z łącznego potraktowania ww. zarzutów
Przystępujący może się domyślać, że niezgodność tą Odwołujący wywodzi ze zbyt niskich
niektórych cen jednostkowych. Zarzut niezgodności oferty z SIWZ jest jednak nietrafny.
Żadne postanowienie SIWZ nie wskazuje na jakim poziomie ma być wyliczone wynagrodzenie
za poszczególne czynności. Nie sposób więc wysokości poszczególnych cen jednostkowych
traktować jako niezgodności z SIWZ, gdyż ta do nich się nie odnosiła. Zamawiający zażądał
jedynie złożenia tabeli podziału ceny ryczałtowej. Przystępujący złożył taki dokument
w sposób żądany w SIWZ. Domniemania Odwołującego, iż powinno być w nich więcej
informacji nie znajdują uzasadnienia w treści SIWZ.
Przystępujący ocenił, że nietrafny jest także zarzut złożenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust 1 Znk czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, którego to Odwołujący nie wykazał.
Nie udowodnił bowiem, że ceny jednostkowe na które zwrócił uwagę w odwołaniu są
nienormalnie niskie, jak również nie wykazał, iż Przystępujący podał je z zamiarem
utrudnienia dostępu do rynku konkurentom. Przystępujący zwrócił uwagę na ugruntowany
w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym złożenie oferty na określonych warunkach
w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (jednorazowa czynność) nie
może być uznana za utrudnienie prowadzenia działalności gospodarczej i ograniczanie
dostępu do rynku. Nie sposób przyjąć, że jej zaoferowanie doprowadzi do eliminacji z rynku
innych przedsiębiorców. Ponadto czynem nieuczciwej konkurencji, na który powołuje się jest
wyłącznie sprzedaż poniżej kosztów własnych. Żadnego znaczenia nie mają koszty
przeciętne, ponoszone przez konkurentów, czy tym bardziej koszty ponoszone przez
przedsiębiorcę dotkniętego tym czynem. Przystępujący podkreślił, że nie zaniżał cen i nie
oferował zbycia rezultatu robót budowlanych poniżej kosztu zakupu i tym samym nie działał
w celu utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy w zawiązku z tym żądanie
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt Pzp jest bezzasadne.
Przystępujący wskazał jednocześnie, że na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp odwołanie
powinno być oddalone także w przypadku ewentualnego potwierdzenia się zarzutów
dotyczących oceny oferty Konsorcjum Coprosa, gdyż ich uwzględnienie nie wpłynie na wynik
Postępowania.
Odwołujący podtrzymał na rozprawie argumentację zawartą w uzasadnieniu
odwołania. Zasygnalizował również, że Zamawiający już w następnym dniu po otwarciu ofert
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec czego nie mógł w tak krótkim czasie
dokonać rzetelnej i kompleksowej oceny ofert.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Podkreślił, że wszystkie złożone oferty spełniały wymagania zawarte w SIWZ,
wobec czego nie było konieczności stosowania procedur wynikających z przepisu art. 26
ust. 3 i 4 Pzp. Zaznaczył, że zarówno Wykonawca Budimex, jak i Konsorcjum Coprosa
prawidłowo wypełnili załącznik nr 9 do SIWZ (wykaz osób), bowiem nie było konieczności
podawania w nim powierzchni obiektów, przy realizacji których osoby wymienione w wykazie
nabyły niezbędne doświadczenie. Dodał, że kwestionowany przez Odwołującego termin
„modernizacja”, użyty do określenia inwestycji dotyczącej Centrum Spotkania Kultur
w Lublinie oraz Teatru Muzycznego oraz Filharmonii im. H. Wieniawskiego w Lublinie,
nie jest miarodajny dla określenia przedmiotu zamówienia, bowiem z decyzji udzielającej
pozwolenia na budowę ww. obiektów wynika, że obejmowała ona również przebudowę
budynków, ta zaś mieści się w pojęciu budowy obiektu. Zamawiający podkreślił,że powierzchnie budynków zawartych w wykazie osób przedłożonym przez Przystępującego
ustalił na podstawie informacji zawartych w biuletynach informacji publicznej instytucji
zamawiających, na potwierdzenie czego przedłożył wydruki z odpowiednich stron
internetowych, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z ich treści.
Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny Zamawiający podkreślił, że zgodnie
z pkt 21.1.1 wzoru umowy wynagrodzenie przewidziane dla wybranego wykonawcy ma
charakter ryczałtowy, co czyni bezprzedmiotowymi zarzuty odnoszące się do
poszczególnych
pozycji
cenowych
w
ofertach
Wykonawcy
Budimex
oraz
Konsorcjum Coprosa. Podkreślił przy tym, że powoływana przez Odwołującego w treści
odwołania tabela podziału ceny ryczałtowej była bez znaczenia dla oceny ofert,
bowiem dokument
ten
służył
wyłącznie
przygotowaniu
się
Zamawiającego
do
zabezpieczenia odpowiedniej ilości środków finansowych na poszczególnych etapach
realizacji inwestycji.
Zamawiający oświadczył ponadto, że oceny ofert dokonywało 5 członków komisji
przetargowej wspólnie z 4 wyłonionymi we wcześniejszym przetargu inspektorami nadzoru
inwestorskiego. Tak liczny zespół, zdaniem Zamawiającego, mógł dokonać szybkiej
i rzetelnej oceny złożonych ofert. Tempo prac podyktowane było również harmonogramem
realizacji inwestycji narzuconym Zamawiającemu przez jednostkę nadrzędną i przedłużonym
uprzednio terminem składania ofert, co związane było z dużą ilością pytań zadawanych
przez wykonawców, w tym przede wszystkim przez Odwołującego.
Przystępujący – w uzupełnieniu stanowiska wyrażonego w piśmie procesowym
zawierającym
zgłoszenie
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
–
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści ofert otrzymanych od swoich
poddostawców (TMS sp. z o.o., ILKAM sp. z o.o., P.H.U. Hup-Bud Beata Wnuk,
AIRCON sp. z o.o.), a dotyczących kosztów realizacji poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia, które zakwestionowane zostały przez Odwołującego, na okoliczność,
że wskazane przez Wykonawcę Budimex ceny jednostkowe stanowią realne koszty realizacji
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Przystępującego zawarte w odwołaniu oraz piśmie procesowym Przystępującego,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego spełniania przez Wykonawcę Budimex
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawców co
najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, która posiada minimum 10-letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy oraz kierowała budową minimum jednego obiektu zaliczonego do
kategorii IX, zgodnie z załącznikiem do Ustawy, o powierzchni użytkowej powyżej 4 tys. m
2
(patrz postanowienie Rozdziału VII ust. 2 pkt 3b SIWZ).
Z tak sformułowanym warunkiem udziału w Postępowaniu skorelowane było zawarte
w Rozdziale VIII ust. 2 lit. b żądanie przedłożenia wykazu osób ze wskazaniem m.in. na co
najmniej jedną osobę posiadającą minimum 10-letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy przy realizacji minimum jednego obiektu zaliczonego do kategorii IX,
zgodnie z załącznikiem do Ustawy. Wzór załącznika w postaci wykazu osób Zamawiający
zamieścił w załączniku nr 9 do SIWZ, gdzie w kol. 2 powielił postanowienie zawarte
w Rozdziale VIII ust. 2 lit. b SIWZ (ergo z pominięciem sformułowania „[…]o powierzchni
użytkowej powyżej 4 tys. m
2
[…]). Zgodnie natomiast z treścią nazwy kol. 4 omawianego
załącznika do SIWZ obowiązkiem wykonawcy było podanie nazwy obiektu, przy budowie
którego kandydat zdobył wymagane doświadczenie potwierdzające spełnianie wymogu
(opis każdego zamówienia należało podać w osobnej pozycji).
W tak ustalonym stanie faktycznym nie sposób było przyznać racji Odwołującemu,że bezwzględnym obowiązkiem wykonawców było wskazanie w kol. 4 wykazu osób
powierzchni użytkowej obiektów tam podawanych. Jest tak dlatego, że pomimo okoliczności,
iż parametr ów pojawił się w treści warunku udziału w Postępowaniu, to odniesienie do niego
nie znalazło się w treści dokumentu składanego na potwierdzenie spełniania tego warunku.
Należy mieć na względzie, że przepis § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, wyznacza pewną minimalną treść
wykazu osób, poprzez wskazanie na konieczność podania w nim informacji na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz podstawy do
dysponowania tymi osobami. Izba zaznacza przy tym, że z zachowaniem tak określonego
zakresu danych to zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, decyduje o poziomie szczegółowości informacji, do których podania
zobowiązuje wykonawców zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia. Ad casum
Zamawiający zrezygnował z konieczności wskazywania na powierzchnię użytkową obiektów
(stanowiącą element doświadczenia), nie zamieszczając takiej informacji w kol. 2 załącznika
nr 9 do SIWZ. Uzasadnienia dla odmiennego zapatrywania nie sposób również poszukiwać
w treści kol. 4 omawianego załącznika do SIWZ, w opisie której Zamawiający posłużył się
sformułowaniem „nazwa obiektu”, z jednoczesnym wskazaniem, że opis każdego
zamówienia należy podać w osobnej pozycji.
Poddając analizie przytoczone powyżej zapisy Izba doszła również do przekonania, że –
po pierwsze – opis zamówienia, który wykonawcy zobowiązani byli podać w treści kol. 4
wykazu osób referuje do wymagania opisanego w treści kol. 2 tego dokumentu, a skoro nie
odniesiono się w nim do powierzchni użytkowe obiektów, przy realizacji których osoba
wskazana na stanowisko kierownika budowy nabyła niezbędne doświadczenie, to nie było,
zdaniem Izby, konieczności podawania takiej informacji w opisie zamówienia,
jaki zamieszczany był w kol. 4. Izba zwróciła przy tym uwagę, że także sam Odwołujący nie
zamieścił w treści załączonego do oferty wykazu osób informacji o powierzchni użytkowej
obiektów, ograniczając się – podobnie, jak Przystępujący – do wskazania na ich kategorię.
Po drugie zaś – nic nie stało na przeszkodzie, aby w treści kol. 4 wykazu osób posłużyć się
nazwą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która odnosi się do konkretnego
obiektu budowlanego. W taki nota bene sposób wymóg ów został zinterpretowany przez
strony postępowania odwoławczego.
Izba stwierdziła również, że bez znaczenia dla oceny spełniania omawianego
warunku udziału w Postępowaniu była okoliczność, że budowa obiektu, przy którego
Marek S. zdobywał doświadczenie nie została ukończona w dacie dokonywania przez
Zamawiającego weryfikacji wykonawców. Nie sposób doszukać się w SIWZ takiego
zastrzeżenia, wobec czego uszczegóławianie jej treści przez Odwołującego nie mogło
odnieść skutku. Zarówno treść warunku, jak i dokumentu składanego na potwierdzenie jego
spełniania wskazują, że istotna dla Zamawiającego była funkcja i czas, przez który określona
osoba ją pełniła (patrz kol. 5 wykazu osób), nie zaś okoliczność, czy zakończyła ona jej
sprawowanie.
Odrębną kwestią jest czy i w jaki sposób Zamawiający miał zweryfikować spełnianie
przez wskazywane przez wykonawców obiekty wymogu dotyczącego powierzchni użytkowej,
stanowiącego bezsprzecznie element treści omawianego warunku, bowiem utrudnił on sobie
w istocie dokonanie tej czynności. Izba wskazuje w tym miejscu, że wbrew zapatrywaniom
Odwołującego, zamawiający, na którym spoczywa obowiązek działania z należytą
staranności i wyboru ofert wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia publicznego,
ma możliwość wykorzystania wszelkich dostępnych informacji w celu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
zwłaszcza gdy są to – jak w przedmiotowej sprawie – informacje powszechnie dostępne.
Przeciwnego zapatrywania nie może uzasadniać w tej sprawie argumentacja Odwołującego,
poparta odpowiednim postanowieniem SIWZ, że ocena spełniania warunków udziału
w Postępowaniu ograniczać miałaby się li tylko do przedkładanych przez wykonawców
oświadczeń i dokumentów. Gdyby bowiem tak było, to Zamawiający pozbawiony byłby,
przykładowo, możliwości skorzystania z uprawnienia wynikającego z przepisu § 1 ust. 5
Rozporządzenia, skoro informacje i dokumenty, do których odnosi się wspomniana
regulacja, nie są przedstawiane przez wykonawcę, a podmiot, na rzecz którego uprzednio
wykonał (miał wykonać) określone świadczenie. Trzeba mieć także na względzie,że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo nierozerwalnego
związku z tą procedurą, nie stanowi jej nadrzędnego celu, tym bowiem jest wybór oferty
najkorzystniejszej.
Izba uznała przy tym za wiarygodne przedłożone przez Zamawiającego dowody
w postaci wydruku dokumentu – Załącznika nr 8 – „Informacje dodatkowe”,
stanowiącego element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie robót budowlanych polegających na zrealizowaniu odrębnych zadań
inwestycyjnych pn. „Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie” i „Modernizacja budynku
Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie” oraz
opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w celu realizacji
inwestycji „Budowa Placu Teatralnego w Lublinie” (znak sprawy: OP-IV.272.15.2012.EW)
oraz wydruku ze strony internetowej Uniwersytetu Medycznego w Lublinie dotyczącego
inwestycji związanej z budową budynku Wydziału Farmacji Uniwersytetu Medycznego
w Lublinie. Na ich podstawie ustalono, że zakwestionowane przez Odwołującego pozycje
z wykazu
osób
złożonego
przez
Przystępującego
obejmują
odpowiednio:
przebudowę budynku teatru muzycznego i filharmonii (pkt 1.2, str. 1 załącznika nr 8 –
„Informacje dodatkowe) oraz budowę budynku wspomnianego wydziału, które to – w ocenie
Izby – mieszczą się w pojęciu realizacji inwestycji, jakim posłużył się Zamawiający
konstruując treść spornego warunku podmiotowego. Ponadto powierzchnie użytkowe
obiektów wskazanych przez Przystępującego wynoszą odpowiednio: 11.477,43 m
2
(pkt 3.1.2,
tiret 3, str. 5 załącznika nr 8 – „Informacje dodatkowe”) oraz 9.321,7 m
2
, a zatem także
spełniają kryterium opisane przez Zamawiającego w warunku udziału w Postępowaniu.
Nawet gdyby jednak przyjąć, jak chciał tego Odwołujący, że pierwsza z inwestycji nie
powinna być brana pod uwagę, ponieważ nie została ukończona, a nadto nie polegała na
budowie budynku, to Marek S. i tak spełniałby postawiony przez Zamawiającego warunek
z uwagi na kierowanie robotami budowlanymi przy realizacji drugiej ze wskazanych
w wykazie osób inwestycji oraz legitymowanie się wymaganym okresem doświadczenia
zawodowego, nawet po odjęciu od niego czasu realizacji pierwszej z wymienionych
w wykazie inwestycji (22 miesiące).
Izba nie uwzględniła przy tym argumentacji Odwołującego, że wydruki ze stron
internetowych nie mogą stanowić dowodów w postępowaniu odwoławczym, nie tylko ze
względu na fakt, że katalog źródeł dowodowych ma charakter otwarty (vide art. 190 ust. 3
Pzp), ale także z tej przyczyny, że Odwołujący w sposób nieuprawniony utożsamia dowody
przedstawione przez Zamawiającego z – jak się wydaje – informacjami handlowymi
pochodzącymi ze stron internetowych, mającymi przede wszystkim charakter marketingowy,
którymi to strony powszechnie posługują się w postępowaniach odwoławczych.
W odniesieniu do pierwszego z dowodów (załącznik nr 8 – „Informacje dodatkowe”) trzeba
mieć jednak na względzie, że Zamawiający powołał się – jak wskazano – na załącznik do
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamieszczony –
zgodnie z przepisem art. 42 ust. 1 Pzp – na stronie internetowej instytucji zamawiającej –
Województwa Lubelskiego (ściśle – na archiwalnych stronach Biuletynu Informacji Publicznej
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie). Na tej podstawie Izba
uznała, że ma on wartość dowodową umożliwiającą ustalenie na jego podstawie określonych
faktów (tu – rodzaju inwestycji i powierzchni użytkowej obiektu). Tożsamy wniosek dotyczy
również drugiego z przedstawionych przez Zamawiającego dowodów, mimo iż jest on
wydrukiem ze strony internetowej. Okoliczność ta, w ocenie Izby, nie może per se
dyskredytować wiarygodności zawartych w nim informacji, skoro pochodzą one od instytucji
zamawiającej (nie zaś od podmiotu prywatnego) i dotyczą inwestycji realizowanej w oparciu
o przepisy Pzp, wobec czego trudno przypisać im charakter marketingowy.
Reasumując – zarzuty dotyczące braku wezwania Przystępującego do uzupełnienia –
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp – dokumentu w postaci wykazu osób, czy też braku
wezwania go, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia treści wspomnianego
dokumentu, a co więcej – braku wykluczenia Wykonawcy Budimex z Postępowania z uwagi
na niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) nie mogły,
z przytoczonych powyżej względów, zostać uwzględnione.
Nie potwierdziły się również zarzuty dotyczące braku ustalenia przez Zamawiającego,
czy oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę oraz braku odrzucenia jego oferty
z uwagi na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pomijając okoliczność, że nie sposób – zdaniem Izby – jednocześnie zarzucać
Zamawiającemu zaniechanie obydwu tych czynności (odrzucenie oferty z uwagi na rażąco
niską cenę poprzedzać musi bowiem wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny), to w przedmiotowej
sprawie nie dopatrzono się naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 90 ust. 1 Pzp.
Na wstępie wskazać należy ogólnie, że z ceną rażąco niską mamy do czynienia
w sytuacji, w której określona została ona przez wykonawcę na poziomie nierealnym,
nie zapewniającym realizacji za nią przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ, czy też nie
umożliwiającym wykonawcy osiągnięcie zysku z jego realizacji. Izba stwierdziła,że Odwołujący nie udowodnił, jakoby różnica cen pomiędzy ofertą Przystępującego,
a średnią ceną ustaloną na podstawie ofert innych wykonawców, pomiędzy ofertą
Przystępującego, a ofertą Odwołującego, czy wreszcie pomiędzy ofertą Przystępującego,
a wartością zamówienia uzasadniała wniosek, że Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwość, czy zaoferowana przez Wykonawcę Budimex cena nie jest ceną rażąco niską.
Kwestii
tej
nie
może
oczywiście
przesądzać,
jak
chciał
tego
Zamawiający,
charakter wynagrodzenia przewidzianego, zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym
załącznik nr 10 do SIWZ, dla wykonawcy, z którym zawarta zostanie umowa w sprawie
zamówienia publicznego, bowiem także w przypadku ryczałtu cena może mieć charakter
rażąco niski, niemniej jednak o istnieniu podstaw uruchomienia procedury przewidzianej
przepisem art. 90 ust. 1 Pzp nie może decydować mechaniczne porównywanie cen,
na którym to skupił się Odwołujący. Nie przemawia przy tym na korzyść Odwołującego
okoliczność, że zgodnie z planowanymi zmianami przepisów Pzp wprowadzony zostanie
próg, od którego uzależnione będzie obligatoryjne stosowanie wspomnianego mechanizmu
wyjaśniającego, jako że Izba orzeka w granicach obowiązujących przepisów prawa.
Odnosząc się szczegółowo do argumentacji Odwołującego Izba stwierdziła, że oparta
została ona na porównaniu wyselekcjonowanych pozycji z oferty Wykonawcy Budimex
(niestanowiących nota bene – jak trafnie argumentował na rozprawie – istotnych pozycji
kosztowych w porównaniu do ogólnej ceny jego oferty) z cenami odpowiadających im
materiałów/sprzętów oferowanymi przez kontrahentów Odwołującego. Działanie takie jest
jednak, w ocenie Izby, zawodne, gdyż dowodzi wyłącznie tego jak kształtują się ceny
u dostępnych Odwołującemu źródeł zaopatrzenia, nie zaś jakie ceny obowiązują generalnie
na rynku. Trzeba mieć na uwadze fakt, że każdy wykonawca ma inną pozycję rynkową oraz
może korzystać z różnych kanałów sprzedaży (nawet dotyczących tożsamych dóbr),
co przekłada się następnie na poziom wynegocjowanych u swoich dostawców cen i w takim
kontekście należało ocenić dowody przedstawione zarówno przez Odwołującego, jak i przez
Przystępującego.
Nie można było pominąć także i tego, że nawet znaczne różnice pomiędzy cenami
poszczególnych pozycji z oferty Wykonawcy Budimex nie mogły stanowić uzasadnienia dla
wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż – po pierwsze –
rażąco niska cenę bada się w odniesieniu do całkowitej ceny wskazanej w ofercie danego
wykonawcy, po drugie zaś – Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie miał możliwości
niejako zrekompensowania sobie niższych cen w innych pozycjach kosztorysu, podobnie jak
nie udowodnił, że niewskazane wprost w treści tabeli podziału ceny ryczałtowej elementy
(systemy CCTV, BMS i AKPiA) nie zostały wycenione przez Przystępującego pod innymi
pozycjami wspomnianej tabeli. Zwraca również uwagę okoliczność, że Odwołujący odnosił
się do cen konkretnych modeli urządzeń, które to – jego zdaniem – spełniały wymagania
Zamawiającego, z pominięciem faktu, że na rynku mogą być również dostępne inne,
tańsze rozwiązania, które są zgodne z SIWZ.
Z kolei uznając za bezzasadny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy Budimex z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji Izba stwierdziła, że także w odniesieniu do niego Odwołujący nie sprostał
ciążącemu na nim, z mocy art. 190 ust. 1 Pzp, ciężarowi instruowania postępowania
odwoławczego. Powołał się bowiem na czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15
ust. 1 pkt 1 Znk, zgodnie z którym jest nim utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia, albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Abstrahując od okoliczności, że brak jest dowodów na nieuprawnione
zaniżanie przez Przystępującego cen na poszczególne elementy składające się na
przedmiot zamówienia, powołany przepis wymaga, aby określony przedsiębiorca
podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody
w prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem, zdaniem Izby, należy tłumaczyć
użyte w omawianym przepisie sformułowanie „utrudnianie”) oraz aby ich celem było
wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada działanie z powziętym zamiarem.
W konsekwencji za wątpliwe uznać należy – zdaniem Izby – jakoby samo złożenie
w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od innego
przedsiębiorcy wyczerpywało ww. przesłanki, a Odwołujący nie dostarczył Izbie dowodów
przemawiających za odmiennym zapatrywaniem.
Izba nie znalazła również uzasadnienia dla zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący oparł
się w istocie na domysłach opartych o zaniżone – w jego przekonaniu – pozycje kosztorysu.
Tymczasem wywodzenie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ wyłącznie z cen
określonych materiałów/urządzeń było działaniem nieuprawnionym. Pomija bowiem
okoliczność, że na rynku mogą istnieć dostępne Wykonawcy Budimex, inne niż założone
przez Odwołującego, rozwiązania technologiczne spełniające oczekiwania Zamawiającego.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że tabela podziału ceny ryczałtowej, na której
swoje wnioskowanie oparł Odwołujący, nie wymagała podania w jej treści konkretnych
parametrów wycenianych w niej urządzeń, czy instalacji.
W konsekwencji nie mogły również odnieść skutku zarzuty prowadzenia
Postępowania z pominięciem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz wyboru oferty Przystępującego z naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 Pzp.
Skoro Zamawiający nie zaniechał bezprawnie żadnej z zarzucanych mu przez Odwołującego
czynności względem Wykonawcy Budimex lub jego oferty, a wykonawca ten złożył
najkorzystniejszą ofertę w świetle przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert
(najniższa cena), to do naruszenia wspomnianego przepisu dojść nie mogło. Co zaś dotyczy
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, wywiedzionego – jak się wydaje – z twierdzenia o zbyt
szybkim dokonaniu oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej Izba wskazuje, że żaden
przepis Pzp nie reguluje kwestii minimalnego, bądź maksymalnego czasu jaki zamawiający
powinien poświęcić na czynności związane z rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wyborem najkorzystniejszej oferty). Istotne jest bowiem osiągnięcie
celu tego postępowania, jakim jest zgodne z przepisami wyłonienie podmiotu do realizacji
zamówienia publicznego, a postępowanie odwoławcze nie potwierdziło, aby było inaczej.
Odnosząc się kolejno do zarzutów Odwołującego dotyczących Konsorcjum Coprosa
i złożonej przez nie oferty Izba stwierdziła, że choć znalazły one częściowe potwierdzenie
w materiale dowodowym, to nie mogły skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi na
brzmienie przepisu art. 192 ust. 2 Pzp. Zgodnie z jego treścią uwzględnienie odwołania
następuje w sytuacji stwierdzenia naruszenia przepisów Pzp, które miało lub może mieć
istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie, wobec nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów
dotyczących Przystępującego, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą,
nawet potwierdzenie się wszystkich zarzutów odnośnie Konsorcjum Coprosa, którego ofertę
sklasyfikowano na drugiej pozycji, nie mogłoby zmienić wyniku Postępowania.
Uzasadniony okazał się zarzut braku wezwania Konsorcjum Coprosa do uzupełnienia
dokumentu w postaci wykazu osób z uwagi na fakt, że jego treść nie potwierdza,
jakoby wskazany na kierownika robót w branży telekomunikacyjnej Augustyn K. posiadał
uprawnienia bez ograniczeń w tej branży. W poz. 3 kol. 6 wykazu osób widnieje tylko
informacja, że ww. „[…]posiada uprawnienia budowlane w specjalności instalacji urządzeń
elektrycznych, uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie
budowy
wszelkiego
rodzaju
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
budownictwa
powszechnego[…]”, co – w ocenie Izby – nie jest wystarczające. Trzeba mieć bowiem na
względzie, że zgodnie z przepisem art. 14 ust. 1 pkt 4 Ustawy uprawnienia budowlane
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (lit. a powołanego przepisu) są
kategorią odrębną od uprawnień w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych (lit. c ww. przepisu), a cytowana powyżej treść wykazu osób zdaje
się odnosić do drugiej ze wskazanych kategorii uprawnień. Zważywszy na okoliczność,że dokument złożony przez Konsorcjum Coprosa nie potwierdza w tym zakresie spełniania
przez nie warunku udziału w Postępowaniu, a procedura wyjaśnienia treści dokumentu
(art. 26 ust. 4 Pzp) nie może prowadzić do jej uzupełniania o uprzednio nieobjęte nią
elementy, właściwym byłoby zastosowanie wobec Konsorcjum Coprosa wezwania opartego
o przepis art. 26 ust. 3 Pzp.
Kolejny zarzut dotyczący treści wykazu osób Konsorcjum Coprosa (wskazanie w nim
osób nieposiadających wymaganego doświadczenia zawodowego), jako oparty na zbyt
formalistycznym podejściu do sposobu prezentowania określonych informacji, nie mógł
zostać uwzględniony. Zgodnie z treścią kol. 5 załącznika nr 9 do SIWZ wykonawcy
zobowiązani byli do wskazania m.in. czasu sprawowania określonej funkcji „od…do…” i jego
zsumowania w miesiącach. Konsorcjum Coprosa, podając odnośnie Janusza Z.
i Augustyna K. dane częściowo w miesiącach, a częściowo w latach uchybiło, co prawda,
wymogowi Zamawiającego, jednak nie miało to w ocenie Izby istotnego znaczenia dla
możliwości dokonania oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu w tym aspekcie.
Zwrócono przy tym uwagę, że dane te nie musiały wykazywać powiązania chociażby
z informacjami dotyczącymi nazwy obiektu, które zamieszczane były w kol. 4 omawianego
wykazu. Skoro zatem w kol. 5 miało znaleźć się potwierdzenie dla zawartego w treści
warunku wymogu dotyczącego okresu, przez który zdobywane było doświadczenie
zawodowe (10/5 lat), to bez znaczenia jest okoliczność, czy dane te zostały zaprezentowane
w miesiącach, czy w latach.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego braku ustalenia
przez Zamawiającego, czy oferta Konsorcjum Coprosa zawiera rażąco niską cenę oraz
braku odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Podzielając w całości w tym zakresie argumentację dotyczącą
Przystępującego wskazać należy dodatkowo, że skoro w przypadku najkorzystniejszej oferty
(ergo – oferty z najniższą ceną) nie było podstaw do wzywania Wykonawcy Budimex do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny ofertowej,
ani do odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, to tym bardziej
konieczność taka nie zachodziła w odniesieniu do Konsorcjum Coprosa, które złożyło ofertę
droższą.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodności
treści oferty Konsorcjum Coprosa z treścią SIWZ Izba odsyła do wcześniejszej części
uzasadnienia, w której kwestie te zostały omówione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
