rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-07-08
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-08
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1318/14
KIO 1318/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Przewodniczący: Anna Packo
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2014 r. przez wykonawcę
VOXEL S.A. ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie
ul. Roentgena 5, 02-781 Warszawa
przy udziale
Eckert & Ziegler F-con Deutschland GmbH Nicolas-August-Otto-Strasse
7a, 56357 Holzhausen, Niemcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2014 r. przez wykonawcę
VOXEL S.A. ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie
ul. Roentgena 5, 02-781 Warszawa
przy udziale
Eckert & Ziegler F-con Deutschland GmbH Nicolas-August-Otto-Strasse
7a, 56357 Holzhausen, Niemcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża VOXEL S.A. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez VOXEL S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1318/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę preparatu
18
F-FDG
(fluorodeoksyglukoza) do diagnostyki nowotworów metodą PET/CT” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 22 lutego 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 038-062505. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – VOXEL S.A.
wniósł odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w toku
zamówienia w postaci dokonania 17 czerwca 2014 r. ponownej oceny złożonych ofert oraz:
1. unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert z 15 maja 2014 r.,
2. wykluczenia odwołującego z postępowania,
3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH,
co narusza art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezgody z zasadami uczciwej konkurencji i udzielenie zamówienia
podmiotowi wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
naruszenie obowiązku wykonania wyroku KIO i zakazu dokonywania czynności w sposób
sprzeczny z rozstrzygnięciem odwołania wskutek dokonania czynności sprzecznej
z wyrokiem KIO z 11 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1063/14).
Odwołujący wniósł o unieważnienie oceny złożonych ofert z 17 czerwca 2014 r., w tym
unieważnienie: 1) czynności unieważnienia oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z zawiadomieniem z 15 maja 2014 r., 2) czynności wykluczenia
z postępowania odwołującego, 3) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH oraz zasądzenie od zamawiającego na
rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, że 15 maja 2014 r. zamawiający poinformował wszystkich
wykonawców o dokonaniu czynności oceny ofert złożonych w toku zamówienia i wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Voxel S.A. Czynność tę zakwestionował
wykonawca Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH składając odwołanie, w którym
zarzucił zaniechanie wykluczenia Voxel S.A. z postępowania ze względu na brak wykazania
spełniania warunków ubiegania się o zamówienie oraz odrzucenia jego oferty ze względu na
sprzeczność przedmiotu oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający uwzględnił odwołanie, jednak wobec sprzeciwu Voxel S.A. Izba rozpoznała
sprawę i 11 czerwca 2014 r. ogłosiła wyrok (sygn. akt KIO 1063/14).
Zgodnie z odczytaną przez przewodniczącego składu orzekającego sentencją wyroku Izba
oddaliła odwołanie. Jednocześnie przewodniczący, przedstawiając ustne motywy
rozstrzygnięcia sprawy, wskazał, że pomylił się ogłaszając wyrok, albowiem jego intencją
było uwzględnienie odwołania ze względu na uznanie zasadności jednego z kilku zarzutów
odwołania.
Po ogłoszeniu wyroku nie zostało jednak wydane żadne postanowienie w sprawie
sprostowania wydanego wyroku, zresztą sprostowanie takie nie jest proceduralnie możliwe.
18 czerwca 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o dokonaniu 17 czerwca 2014
r. ponownej oceny ofert i unieważnieniu czynności wyboru oferty Voxel S.A., wykluczeniu go
z postępowania oraz o wyborze oferty Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH wskazując,że ponowna czynność oceny oferty dokonywana jest zgodnie z sentencją i uzasadnieniem
wyroku Izby z 11 czerwca 2014 r.
Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem zamawiającego. Sentencja wyroku
z 11 czerwca 2014 r. o sygn. akt KIO 1063/14 wskazywała, że odwołanie zostało oddalone.
Sprostowanie wyroku nie nastąpiło ani nie byłoby niemożliwe. Jeżeli którakolwiek ze stron
jest niezadowolona z wyroku i chce postąpić wbrew jego treści, musi doprowadzić do jego
zmiany w drodze skargi. Taka skarga nie została złożona ani przez odwołującego, ani przez
zamawiającego. W konsekwencji wyrok z 11 czerwca 2014 r. oddalający odwołanie należy
uznać za wiążący, czego skutkiem jest utrzymanie w mocy czynności oceny ofert z 15 maja
2014 r. Zatem czynność zamawiającego, która jest sprzeczna z tym wyrokiem nie może się
ostać.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, iż 11 czerwca 2014 r. Krajowa Izba
Odwoławcza ogłosiła wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1063/14, w którym uwzględniła
odwołanie wykonawcy Eckert & Ziegler F-con Deutschland GmbH oraz nakazała
wykluczenie z postępowania wykonawcy VOXEL S.A. 18 czerwca 2014 r. zamawiający,
zgodnie z treścią i uzasadnieniem wyroku, dokonał czynności ponownej oceny ofert
i wykluczył z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę VOXEL S.A.
Wniesione 27 czerwca 2014 r. odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania wniesionego
przez VOXEL S.A. w związku z okolicznością, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W oparciu o zaistniały w postępowaniu przetargowym stan faktyczny i prawny Izba
ustaliła, co następuje: odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba zobowiązana jest
odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
dokonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
Taka sytuacja ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania.
Odwołujący co prawda wskazuje, że wyrokiem tym Izba oddaliła odwołanie wniesione przez
Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, jednak z treści wyroku znajdującego się w aktach
postępowania odwoławczego wynika, że odwołanie zostało uwzględnione. Z uzasadnienia
odwołania z kolei wynika, że Izba uwzględniła odwołanie ze względu na stwierdzone
przesłanki do wykluczenia VOXEL S.A. z postępowania z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W wyroku tym skład orzekający wskazał:
„Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia z przedmiotowego postępowania
wykonawcy Voxel S.A., Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie braku
prawidłowego wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Nie można zgodzić się
z Przystępującym, iż już z dokumentów złożonych pierwotnie wraz z ofertą wynikało
spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Bezspornie pierwsza dostawa
referencyjna nie odpowiadała swą wartością minimalnym wymogom postawionym przez
Zamawiającego. Odnośnie drugiej dostawy referencyjnej realizowanej na rzecz
Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii nie sposób uznać, iż na dzień składania ofert
Przystępujący posiadał doświadczenie na poziomie określonym w warunkach udziału
w postępowaniu. Nie można zgodzić się z Przystępującym, iż w przedmiotowej sprawie dla
wykazania posiadania wymaganego doświadczenia wystarczające było wykazanie się
zawarciem kontraktu na określoną minimalną kwotę. W ocenie Izby to, iż dany wykonawca
nabył jakieś doświadczenia nie wynika z podpisania kontraktu na realizację danego
zamówienia a wyłącznie z faktycznego wykonania danego zamówienia. Oczywiście nie
oznacza to, iż wykonawcy pozbawieni są możliwości wykazywania się doświadczeniem
nabywanym w trakcie realizacji w tym przypadku dostaw radiofarmacetyków, choć jeszcze
niezakończonych. Niemniej, w ocenie Izby, aby można było mówić o posiadaniu
doświadczenia na wymaganym przez Zamawiającego poziomie, w przypadku dostaw
wykonywanych, wykonawca musi wykazać, że w określonym w warunku zakresie dostawy
zrealizował, co stanowi o nabyciu przez niego wymaganego doświadczenia, niezależnie od
tego że kontrakt nie został jeszcze w pełni wykonany. Tym samym, choć dostawa
referencyjna realizowana na rzecz Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii od
2 stycznia 2014 r., opiewała na kwotę 2.681.808,48 zł to w świetle przedłożonych
dokumentów nie sposób uznać, iż Przystępujący na dzień składania ofert nabył
doświadczenie w realizacji dostawy o wartości nie mniejszej niż 1.400.000,00 zł, skoro na
taką kwotę dostaw na rzecz wspomnianego podmiotu do upływu terminu składania ofert nie
zrealizował. Nie można również zgodzić się z Przystępującym, iż w przedmiotowym
postępowaniu stosując wykładnie literalną odpowiednich postanowień SIWZ za
wystarczające dla wykazania się wymaganym doświadczeniem było realizowanie,
wykonywanie dostawy o określonej wartości, niezależnie od stopnia zaangażowania na
dzień składania ofert. W ocenie Izby, wykładnia literalna odpowiednich postanowień SIWZ,
na które wskazywał Przystępujący może prowadzić wyłącznie do stwierdzenia, iż
dopuszczalne było również posłużenie się doświadczeniem nabytym przy dostawach
realizowanych, wykonywanych, a jeszcze niezakończonych. Tym samym, aby mówić
o doświadczeniu należy odnosić się do dostaw zrealizowanych w ramach trwającego
kontraktu. W ocenie Izby spełnianie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia nie wynika
również z dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Przystępujący przedłożył uzupełniony wykaz dostaw powołując się na potencjał podmiotu
trzeciego. O ile swoim zakresem jak i wartością dostawa referencyjna odpowiada wymogom
postawionym przez Zamawiającego w SIWZ to nie można uznać, iż Przystępujący
prawidłowo wykazał, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w zakreślonym terminie
przedłożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby w kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem, co stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 26 ust. 2b zdanie drugie
Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem wykonawca polegający na potencjale podmiotu
trzeciego, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Izba wskazuje, iż przedłożenie
zobowiązania podmiotu trzeciego w kopii poświadczonej przez Przystępującego za
zgodność z oryginałem nie może być uznane za prawidłowe. Oceny powyższej nie może
zmieniać przedłożenie przez Przystępującego w dniu 22 maja br. oryginału zobowiązania
podmiotu trzeciego, gdyż nastąpiło ono z uchybieniem terminu zakreślonego przez
Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Tym samym należało uznać, iż Przystępujący Voxel S.A. nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i podlega wykluczeniu
z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający wskazał, że wykluczył VOXEL
S.A. w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyżej zacytowaną treść wyroku Izby oraz informację o wykluczeniu
VOXEL S.A. z postępowania Izba stwierdziła, że zachodzi ww. przesłanka odrzucenia
odwołania.
Jeśli w trakcie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1063/14 zaszły uchybienia
proceduralne, na które wskazywał odwołujący, przysługuje mu skarga do sądu, którą może
wnieść w terminie 7 dni od dnia doręczenia mu wyroku Izby, zgodnie z art. 198a i art. 198b
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Do chwili uchylenia tego wyroku przez sąd,
zachowuje on swoją moc i Krajowa Izba Odwoławcza i zamawiający jest jego sentencją – w
brzmieniu wynikającym z otrzymanego odpisu – związany.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odrzucając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża VOXEL S.A. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez VOXEL S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1318/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę preparatu
18
F-FDG
(fluorodeoksyglukoza) do diagnostyki nowotworów metodą PET/CT” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 22 lutego 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 038-062505. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – VOXEL S.A.
wniósł odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w toku
zamówienia w postaci dokonania 17 czerwca 2014 r. ponownej oceny złożonych ofert oraz:
1. unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert z 15 maja 2014 r.,
2. wykluczenia odwołującego z postępowania,
3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH,
co narusza art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezgody z zasadami uczciwej konkurencji i udzielenie zamówienia
podmiotowi wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
naruszenie obowiązku wykonania wyroku KIO i zakazu dokonywania czynności w sposób
sprzeczny z rozstrzygnięciem odwołania wskutek dokonania czynności sprzecznej
z wyrokiem KIO z 11 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1063/14).
Odwołujący wniósł o unieważnienie oceny złożonych ofert z 17 czerwca 2014 r., w tym
unieważnienie: 1) czynności unieważnienia oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z zawiadomieniem z 15 maja 2014 r., 2) czynności wykluczenia
z postępowania odwołującego, 3) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH oraz zasądzenie od zamawiającego na
rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, że 15 maja 2014 r. zamawiający poinformował wszystkich
wykonawców o dokonaniu czynności oceny ofert złożonych w toku zamówienia i wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Voxel S.A. Czynność tę zakwestionował
wykonawca Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH składając odwołanie, w którym
zarzucił zaniechanie wykluczenia Voxel S.A. z postępowania ze względu na brak wykazania
spełniania warunków ubiegania się o zamówienie oraz odrzucenia jego oferty ze względu na
sprzeczność przedmiotu oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający uwzględnił odwołanie, jednak wobec sprzeciwu Voxel S.A. Izba rozpoznała
sprawę i 11 czerwca 2014 r. ogłosiła wyrok (sygn. akt KIO 1063/14).
Zgodnie z odczytaną przez przewodniczącego składu orzekającego sentencją wyroku Izba
oddaliła odwołanie. Jednocześnie przewodniczący, przedstawiając ustne motywy
rozstrzygnięcia sprawy, wskazał, że pomylił się ogłaszając wyrok, albowiem jego intencją
było uwzględnienie odwołania ze względu na uznanie zasadności jednego z kilku zarzutów
odwołania.
Po ogłoszeniu wyroku nie zostało jednak wydane żadne postanowienie w sprawie
sprostowania wydanego wyroku, zresztą sprostowanie takie nie jest proceduralnie możliwe.
18 czerwca 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o dokonaniu 17 czerwca 2014
r. ponownej oceny ofert i unieważnieniu czynności wyboru oferty Voxel S.A., wykluczeniu go
z postępowania oraz o wyborze oferty Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH wskazując,że ponowna czynność oceny oferty dokonywana jest zgodnie z sentencją i uzasadnieniem
wyroku Izby z 11 czerwca 2014 r.
Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem zamawiającego. Sentencja wyroku
z 11 czerwca 2014 r. o sygn. akt KIO 1063/14 wskazywała, że odwołanie zostało oddalone.
Sprostowanie wyroku nie nastąpiło ani nie byłoby niemożliwe. Jeżeli którakolwiek ze stron
jest niezadowolona z wyroku i chce postąpić wbrew jego treści, musi doprowadzić do jego
zmiany w drodze skargi. Taka skarga nie została złożona ani przez odwołującego, ani przez
zamawiającego. W konsekwencji wyrok z 11 czerwca 2014 r. oddalający odwołanie należy
uznać za wiążący, czego skutkiem jest utrzymanie w mocy czynności oceny ofert z 15 maja
2014 r. Zatem czynność zamawiającego, która jest sprzeczna z tym wyrokiem nie może się
ostać.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, iż 11 czerwca 2014 r. Krajowa Izba
Odwoławcza ogłosiła wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1063/14, w którym uwzględniła
odwołanie wykonawcy Eckert & Ziegler F-con Deutschland GmbH oraz nakazała
wykluczenie z postępowania wykonawcy VOXEL S.A. 18 czerwca 2014 r. zamawiający,
zgodnie z treścią i uzasadnieniem wyroku, dokonał czynności ponownej oceny ofert
i wykluczył z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę VOXEL S.A.
Wniesione 27 czerwca 2014 r. odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania wniesionego
przez VOXEL S.A. w związku z okolicznością, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W oparciu o zaistniały w postępowaniu przetargowym stan faktyczny i prawny Izba
ustaliła, co następuje: odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba zobowiązana jest
odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
dokonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
Taka sytuacja ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania.
Odwołujący co prawda wskazuje, że wyrokiem tym Izba oddaliła odwołanie wniesione przez
Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, jednak z treści wyroku znajdującego się w aktach
postępowania odwoławczego wynika, że odwołanie zostało uwzględnione. Z uzasadnienia
odwołania z kolei wynika, że Izba uwzględniła odwołanie ze względu na stwierdzone
przesłanki do wykluczenia VOXEL S.A. z postępowania z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W wyroku tym skład orzekający wskazał:
„Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia z przedmiotowego postępowania
wykonawcy Voxel S.A., Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie braku
prawidłowego wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Nie można zgodzić się
z Przystępującym, iż już z dokumentów złożonych pierwotnie wraz z ofertą wynikało
spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Bezspornie pierwsza dostawa
referencyjna nie odpowiadała swą wartością minimalnym wymogom postawionym przez
Zamawiającego. Odnośnie drugiej dostawy referencyjnej realizowanej na rzecz
Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii nie sposób uznać, iż na dzień składania ofert
Przystępujący posiadał doświadczenie na poziomie określonym w warunkach udziału
w postępowaniu. Nie można zgodzić się z Przystępującym, iż w przedmiotowej sprawie dla
wykazania posiadania wymaganego doświadczenia wystarczające było wykazanie się
zawarciem kontraktu na określoną minimalną kwotę. W ocenie Izby to, iż dany wykonawca
nabył jakieś doświadczenia nie wynika z podpisania kontraktu na realizację danego
zamówienia a wyłącznie z faktycznego wykonania danego zamówienia. Oczywiście nie
oznacza to, iż wykonawcy pozbawieni są możliwości wykazywania się doświadczeniem
nabywanym w trakcie realizacji w tym przypadku dostaw radiofarmacetyków, choć jeszcze
niezakończonych. Niemniej, w ocenie Izby, aby można było mówić o posiadaniu
doświadczenia na wymaganym przez Zamawiającego poziomie, w przypadku dostaw
wykonywanych, wykonawca musi wykazać, że w określonym w warunku zakresie dostawy
zrealizował, co stanowi o nabyciu przez niego wymaganego doświadczenia, niezależnie od
tego że kontrakt nie został jeszcze w pełni wykonany. Tym samym, choć dostawa
referencyjna realizowana na rzecz Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii od
2 stycznia 2014 r., opiewała na kwotę 2.681.808,48 zł to w świetle przedłożonych
dokumentów nie sposób uznać, iż Przystępujący na dzień składania ofert nabył
doświadczenie w realizacji dostawy o wartości nie mniejszej niż 1.400.000,00 zł, skoro na
taką kwotę dostaw na rzecz wspomnianego podmiotu do upływu terminu składania ofert nie
zrealizował. Nie można również zgodzić się z Przystępującym, iż w przedmiotowym
postępowaniu stosując wykładnie literalną odpowiednich postanowień SIWZ za
wystarczające dla wykazania się wymaganym doświadczeniem było realizowanie,
wykonywanie dostawy o określonej wartości, niezależnie od stopnia zaangażowania na
dzień składania ofert. W ocenie Izby, wykładnia literalna odpowiednich postanowień SIWZ,
na które wskazywał Przystępujący może prowadzić wyłącznie do stwierdzenia, iż
dopuszczalne było również posłużenie się doświadczeniem nabytym przy dostawach
realizowanych, wykonywanych, a jeszcze niezakończonych. Tym samym, aby mówić
o doświadczeniu należy odnosić się do dostaw zrealizowanych w ramach trwającego
kontraktu. W ocenie Izby spełnianie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia nie wynika
również z dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Przystępujący przedłożył uzupełniony wykaz dostaw powołując się na potencjał podmiotu
trzeciego. O ile swoim zakresem jak i wartością dostawa referencyjna odpowiada wymogom
postawionym przez Zamawiającego w SIWZ to nie można uznać, iż Przystępujący
prawidłowo wykazał, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w zakreślonym terminie
przedłożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby w kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem, co stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 26 ust. 2b zdanie drugie
Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem wykonawca polegający na potencjale podmiotu
trzeciego, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Izba wskazuje, iż przedłożenie
zobowiązania podmiotu trzeciego w kopii poświadczonej przez Przystępującego za
zgodność z oryginałem nie może być uznane za prawidłowe. Oceny powyższej nie może
zmieniać przedłożenie przez Przystępującego w dniu 22 maja br. oryginału zobowiązania
podmiotu trzeciego, gdyż nastąpiło ono z uchybieniem terminu zakreślonego przez
Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Tym samym należało uznać, iż Przystępujący Voxel S.A. nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i podlega wykluczeniu
z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający wskazał, że wykluczył VOXEL
S.A. w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyżej zacytowaną treść wyroku Izby oraz informację o wykluczeniu
VOXEL S.A. z postępowania Izba stwierdziła, że zachodzi ww. przesłanka odrzucenia
odwołania.
Jeśli w trakcie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1063/14 zaszły uchybienia
proceduralne, na które wskazywał odwołujący, przysługuje mu skarga do sądu, którą może
wnieść w terminie 7 dni od dnia doręczenia mu wyroku Izby, zgodnie z art. 198a i art. 198b
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Do chwili uchylenia tego wyroku przez sąd,
zachowuje on swoją moc i Krajowa Izba Odwoławcza i zamawiający jest jego sentencją – w
brzmieniu wynikającym z otrzymanego odpisu – związany.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odrzucając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
