rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-16
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-16
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1308/14
KIO 1308/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BECKER - WARKOP Sp.
z o.o., Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych "GÓRBUD"
Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
GEO-WIERT Sp. z o.o., GEO ŚLĄSK Sp. z o.o., ul. Węglowa 2, 44-240 Żory
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BECKER - WARKOP Sp.
z o.o., Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych "GÓRBUD"
Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
GEO-WIERT Sp. z o.o., GEO ŚLĄSK Sp. z o.o., ul. Węglowa 2, 44-240 Żory
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu:
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy - Konsorcjum: GEO-
WIERT Sp. z o.o., GEO ŚLĄSK Sp. z o.o., ul. Węglowa 2, 44-240 Żory oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., al.
Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BECKER - WARKOP Sp. z o.o., Mikołowskie
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych "GÓRBUD" Sp. z o.o., ul.
Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-
Zdrój na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: BECKER - WARKOP Sp. z o.o., Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych i Budowlanych "GÓRBUD" Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ..……………………
…….……………….
KIO 1308/14
UZASADNIENIE
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój, zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
kompleksową obsługa, konserwację i naprawę ciągników kolejek podwieszanych
spalinowych w JSW S.A. KWK „Krupiński”. Znak sprawy: 12/ZZ/14. Wartość zamówienia jest
wyższa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 17 czerwca 2014 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za która w postępowaniu została uznana oferta złożona przez
Konsorcjum firm „GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach przy ul. Węglowej 11 i Geo-Śląsk Sp. z o.o. z siedziba w Rudzie Śląskiej przy ul. Łowieckiej 8b.
Od takiego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 26 czerwca wykonawcy wspólnie
ubiegający się o uzyskanie zamówienia tj. BECKER - WARKOP Spółka z o.o., 44-266Świerklany, ul. Przemysłowa 11, oraz Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i
Budowlanych „GÓRBUD” Spółka z o.o., 43-190 Mikołów, ul. Podleska 72, złożyli odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
We wniesionym odwołaniu odwołujący zarzucili zamawiającemu, że:
I.
Nie wykluczył Wykonawcy pomimo, że wykonawca:
złożył w postępowaniu nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a
mianowicie:
1)
w punkcie 1 Wykazu potwierdzającego spełnienie warunku opisanego w pkt.IX.B.l - a
stanowiącym załącznik nr 2 do pisma wykonawca z dnia 11.06.2014r. oświadczył, że od 30
maja 2012r. do nadal realizuje w Kopalni Węgla Kamiennego Borynia-Zofiówka-Jastrzębie
obsługę ciągników kolejek podwieszanych spalinowych, w tym kolejek typu KP-148 w wersji
KPCS i KP-96, co nie odpowiada rzeczywistości;
2)
posłużył się nieprawdziwymi referencjami zawartymi w piśmie z dnia 6.06.2014r.,
które to referencje zostały wystawione na rzecz podmiotu, na którego zasoby powołuje się
Wykonawca. Z referencji tych wynika jakoby Wykonawca na podstawie zawartej z
Zamawiającym umowy nr 051200403 w okresie od 30.05.2012r. do nadal realizował obsługę
w zakresie mechanicznym i elektrycznym wraz z dozorem ruchu ciągników kolejek
podwieszanych spalinowych typu KP-148 w wersji KPCS i KP-96 co nie odpowiada
rzeczywistości;
II.
Nie wykluczył Wykonawcy z postępowania pomimo, iż Wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia:
-
nie wykazał warunków w zakresie opisanym w pkt. I z uwagi na nieprawdziwe
informacje zawarte w złożonych dokumentach;
-
nie
wykazał
spełnienia
warunków
wykonania
lub
wykonywania
zamówień/zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł. netto w okresie 1
roku w zakresie obsługi kolejek podwieszanych spalinowych typu KP-148 w wersji KPCS i
KP-96.
III.
Nie odrzucił oferty Wykonawcy pomimo jej niezgodności z postanowieniami SIWZ, a
mianowicie:
1)
Wykonawca nie przedstawiał wymaganych przez Zamawiającego w pkt. X. ust.2
SIWZ dowodów w postaci poświadczenia/dokumentów, że zamówienia w zakresie
określonym w warunku zostały należycie wykonane lub są należycie wykonywane oraz z
dbałością o powierzony sprzęt;
2)
referencje z dnia 29.05.2014r. nie zostały podpisanej przez Kierownika ruchu
zakładu górniczego pkt X.2 SIWZ;
3)
Oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań zawartych w pkt.IX.B.l i pkt. X.2 SIWZ, tj:
a)
brak poświadczenia/dokumentu potwierdzającego rodzaj wcześniej wykonywanych
zamówień, które odpowiadałyby wymaganiom postawionym w SIWZ,
b)
brak
poświadczenia/dokumentu
potwierdzającego
wartość
wykonywanych
zamówień,
c)
brak poświadczenia/dokumentu potwierdzającego, że dotychczasowe usługi zostały
wykonane z dbałością o powierzony sprzęt.
IV.
Naruszył zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenia
zamówienia poprzez zróżnicowanie warunków udziału w postępowaniu.
ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutów wymienionych w pkt I -IV:
V.
Nie wezwał Wykonawcy do złożenia brakujących dokumentów wymaganych zgodnie
z postanowieniami SIWZ.
VI.
Nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonych
dokumentów wymaganych zgodnie z postanowieniami SIWZ względnie wyjaśnienia treści
oferty pomimo, że oferta jest wewnętrznie sprzeczna.
Tym samym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 oraz ust. 4; art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 3;
art. 7 ust. 1 i 3; a także art. 26 ust. 3 i 4 art.; art.26 ust.2b; art. 87 ust.l.; 25 usŁ2 oraz §1 ust.2
pkt,3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.).
Podnosząc powyższe wniósł o:
1)
Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że wybrany wykonawca winien być
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy, a jego oferta na
podstawie art. 24 ust. 4 pkt. winna być uznana za odrzuconą albowiem złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, oraz nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podał, że wykonawca w punkcie 1 Wykazu
potwierdzającego spełnienie warunku opisanego w pkt IX.B.l SIWZ - a stanowiącym
załącznik nr 2 do pisma wykonawcy z dnia 11.06.2014r. oświadczył, że od 30 maja 2012r. do
nadal realizuje obsługę w JSW SA Kopalni Węgla Kamiennego Borynia-Zofiówka-Jastrzębie
ciągników kolejek podwieszanych spalinowych, w tym kolejek typu KP-148 w wersji KPCS i
KP-96, co nie odpowiada rzeczywistości.
Zamawiający w pkt.IX.B.1 SIWZ po zmianie wprowadzonej w dniu 11.04.2014r.
wyraźnie wymagał konkretnego typu i modelu kolejki. O tym, że sprawa ta była dla
zamawiającego istotna świadczy wyjaśnienie treści specyfikacji dokonane przez samego
zamawiającego. Kwestia posiadania doświadczenia przy obsłudze konkretnego typu i wersji
kolejki była dla zamawiającego kluczowa. Wykonawca jeżeli nie zgadzał się z tak
sformułowanym warunkiem SIWZ winien skorzystać z środków ochrony prawnej i wnieść
odwołanie od treści SIWZ, jednakże wykonawca z prawa tego nie skorzystał .
Oświadczenie wykonawcy bazuje w tym zakresie na doświadczeniu podmiotu
trzeciego, tj. PRS Wschód SA, wynikającego z wykonywania umowy nr 051200403 na rzecz
zamawiającego, tj. JSW SA KWK Borynia Zofiówka Jastrzębie Ruch Zofiówka oraz
referencjach zawartymi w piśmie z dnia 06.06.2014r. Z referencji tych wynika jakoby
wykonawca na podstawie umowy nr 051200403 w okresie od 30.05.2012r. do nadal
realizował obsługę wraz z dozorem ruchu ciągników kolejek podwieszanych spalinowych
typu KP-148 w wersji KPCS i KP-96 co nie odpowiada rzeczywistości.
Odwołujący zarzuca, że wymieniony zakład zamawiającego nie udostępnił Firmie
PRS Wschód SA do realizacji w ramach umowy nr: 051200403 kolejek KP - 148 w wersji
KPCS, co w sposób oczywisty wyklucza możliwość uzyskania przez podmiot udostępniający
zasoby na rzecz Wykonawcy doświadczenia wskazanego w punkcie 1 Wykazu
stanowiącego załącznik nr 2 do pisma Wykonawcy z dnia 11,06.2014r.
Zdaniem Odwołującego również oświadczenie odnośnie kolejki KP-96 nie jest
prawdziwe. Co prawda w/w Kopalnia posiada kilka sztuk kolejek KP - 96, ale w zupełnie
innym rejonie Kopalni, a kolejki nie zostały przekazane firmie PRS Wschód SA. Jedyna
forma obsługi takiej kolejki przez firmę PRS Wschód polega na tym, że obsługuje ruch jednej
kolejki KP-96 /o konkretnym nr seryjnym dostarczoną Kopalni 28.08.2013/ przez osoby
posiadające odpowiednie upoważnienia, tj. maszynistów kolejek podwieszanych pod ziemią.
Kolejka ta w pozostałym zakresie jest obsługiwana mechanicznie i elektrycznie przez
producenta (Becker Warkop) w ramach umowy gwarancyjnej nr: ERU 071100470 z dnia
15.12.201 lr. oraz umowy serwisowej nr: 051300336 z dnia 12.07.2013r. Kolejka ta pozostaje
na gwarancji producenta.
Opisane wyżej okoliczności oznaczają, że oświadczenie zawarte w pkt.l Wykazu
potwierdzającego spełnienie warunku opisanego w pkt. DC.B.l — a stanowiącym załącznik
nr 2 do pisma Wykonawcy z dnia 11.06.2014r. jest nieprawdziwe, nieprawdziwe są również
referencje, którymi posługuje się Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W ocenie odwołującego już z tego tylko powodu wykonawca winien być
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3.
Ponadto dodał, że umowa, na którą powołuje się wykonawca zarówno w
oświadczeniu jak i w referencjach została zawarta wcześniej przez samego zamawiającego,
jest ona realizowana na rzecz zamawiającego dla jednego z jego zakładów. Zamawiający
posiada tym samym „z urzędu” pełne możliwości zweryfikowania zarzutów stawianych przez
odwołującego i dokonania stosowanych czynności (posiada SIWZ, dysponuje treścią umowy
nr 051200403 zawartą z PRS Wschód SA, może zażądać wyjaśnień od właściwych osób),
czego jak widać nie uczynił.
Nadto podniósł, że niezależnie od zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji
przedstawione okoliczności oznaczają, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, gdyż na podstawie powołanej umowy nr 051200403 realizowanej w JSW SA
KWK Borynia- Zofiówka-Jastrzębie:
- Nie obsługuje kolejki KP-148 w wersji KPCS, bo ten model nie został jej przekazany
przez Kopalnię do realizacji w ramach umowy nr: 051200403;
- Obsługuje jedną kolejkę KP-96, ale najwcześniej dopiero od dnia dostarczenia, tj.
28.08.2013r., a więc nie przez okres co najmniej roku jak to wymagał Zamawiający;
- Obsługuje jedną kolejkę KP-96, ale w zakresie znacznie węższym niż tego wymagał
zamawiający, bo obsługa ta nie obejmuje zakresu mechanicznego i elektrycznego.
W związku z powoływaniem się przez wykonawcę na doświadczenie zdobyte przy
wykonywaniu umowy nr 051200403 z dnia 30.05.2012r. odwołujący zarzuca ponadto, że
doświadczenie to jest co najmniej niepełne z punktu widzenia zamówienia nr 12/ZZ/14.
Wynika to z faktu, że w treści SIWZ do zamówienia nr: 33AII/ZZ/12 na podstawie którego
zawarto z PRS Wschód SA umowę nr 051200403 nie wymagano dysponowaniem
pracownikami o kwalifikacjach ślusarz do obsługi w zakresie mechanicznym. Dysponowanie
to nie wynika również z umowy.
W związku z powyższym nawet jeżeli uznać by, że w tym konkretnym przypadku brak
podstaw do wykluczenia z postępowania Wykonawcy w związku ze złożeniem
nieprawdziwych informacji, to Wykonawca winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 w związku z niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Co istotne, Wykonawca wykaz oraz referencje z dnia 6.06.2014. stanowiące
odpowiednio załączniki nr 2 i 3 do pisma wykonawcy z dnia 11.06.2014r. przedłożył na
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 3 Ustawy). Zgodnie z utrwaloną linią
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zasadą jest jednokrotne wzywania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów. W związku z tym odwołujący wskazuje, iż w przedmiotowym
przypadku oferta wykonawcy winna być odrzucona bez ponownego wzywania wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Podał, że z punktu widzenia instytucji wykluczenia uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4
ważna jest czynność wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam
fakt, czy wykonawca spełnia te warunki. Zatem, to na wykonawcy spoczywa obowiązek
udowodnienia przed zamawiającym w dopuszczalnej i żądanej przez niego formie, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca w procedurze ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego powinien dołożyć należytej staranności, aby wykazać, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie
zaniechania w tym zakresie niosą dla wykonawcy negatywne konsekwencje. Udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga zachowania przez
wykonawców należytej staranności na każdym etapie postępowania, w szczególności przy
przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 oświadczeń i dokumentów.
Należyta staranność wymagana od profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych
obejmuje konieczność oceny i weryfikacji informacji podawanych w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu niezależnie od tego, czy pochodzą od samego
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, czy od innych osób i podmiotów na
które wykonawca się powołuje.
Ponadto zarzucił zamawiającemu, że wykonawca istotne wymagania zawarte w
pkt.IX.B.l i pkt. X.2 SIWZ, mające być w formie poświadczenia/dokumentu potwierdzającego,że dotychczasowe usługi zostały wykonane z dbałością o powierzony sprzęt zastąpił
oświadczeniem własnym wykonawcy pomimo braku ustawowych przesłanek ku temu, a
zamawiający przyjął to oświadczenie jako spełniające wymogi SIWZ. Zdaniem odwołującego
stanowi to naruszenie §1 ust.2 pkt.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U, z dnia 19 lutego
2013 r.) i art. 25 ust.2 Ustawy.
W powołanych wyżej punktach SIWZ zamawiający wymagał złożenia przez oferentów
poświadczeń/dokumentów potwierdzających spełnienie opisanych tam wymagań. Co więcej,
po złożeniu ofert zamawiający wezwał oferentów (pisma z dnia 29.05.2014r.) do
uzupełnienia dokumentów wyraźnie żądając wypełnienia wymogów zawartych w pkt.IX.B.l i
pkt.X.2 SIWZ.
W odpowiedzi na pismo zamawiającego wykonawca zamiast wymaganych
potwierdzeń/dokumentów przedłożył oświadczenie własne wykonawcy z dnia 08.05.2014r.
Powołał się przy tym na §1 ust.2 pkt.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz, U. z dnia 19 lutego
2013 r.) Zdaniem odwołującego oświadczenie własne wykonawcy nie może być
oświadczeniem podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca. Wynika to
z charakteru tego oświadczenia.
Odwołującego podnosi również, że nawet gdyby przyjąć możliwość złożenia takiego
oświadczenia przez podmiot na którego zasoby powołuje się wykonawca, to przyjęcie przez
zamawiającego tego oświadczenia nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 25 ust.2 Ustawy
oraz §1 ust.2 pkt 3 powołanego wyżej rozporządzenia, wbrew treści SIWZ i bez
zweryfikowania przez zamawiającego przesłanek do przyjęcia takiego oświadczenia.
Zdaniem odwołującego, w niniejszym postępowaniu wykonawca nawet nie wyjaśnił
na czym miały polegać „uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze” przesądzające,że wykonawca „nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.” Wykonawca nie przedłożył
zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności wymaganych w §1 ust.2
pkt.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.). Zamawiający w piśmie z
dnia 29.05.2014r. wyraźnie żąda spełnienia wymagań SIWZ. Zaś po otrzymaniu pisma
wykonawcy z dnia 11.06.2014r., w którym wykonawca twierdzi, że taki wymóg nie może być
nakładany („wykracza poza zakres kompetencji przyznany zamawiającemu”) przestaje
egzekwować wymogi SIWZ tylko wobec wykonawcy oczekując ich wypełnienia nadal przez
odwołującego. Niestety, we wskazanych okolicznościach zamawiający zamiast odrzucenia
oferty wykonawcy jakby zaakceptował zarzuty postawione wobec SIWZ i bez spełnienia
przez wykonawcę jakichkolwiek warunków wskazanych w powołanym wcześniej
rozporządzeniu przyjął oświadczenie z dnia 8 maja 2014r.
Wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21.02.2014r. sygn. KIO 238/14, samo
oświadczenie wykonawcy nie może zastąpić oświadczenia woli podmiotu trzeciego, z
którego niezbicie wynika, że podmiot ten decyduje się "wspomóc" wykonawcę przy
warunkach, których spełniania sam wykonawca nie może udowodnić, a stosunek między
wykonawcą a podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych
zasobów.
W zakresie możliwości korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego
podał, że powołanie się na korzystanie z zasobów innego podmiotu musi mieć charakter
rzeczywisty. Zatem, zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca faktycznie ma do
swojej dyspozycji zasoby innego podmiotu potrzebne do wykonania zamówienia. W tym
postępowaniu oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów stanowiące
załącznik nr 1 do pisma wykonawcy z dnia 11.06.2014r. nie zostało potwierdzone w żaden
sposób co do:
1.
określenia zakresu czynności wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby,
2.
zakresu udostępnienia przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego,
3.
okresu tego świadczenia,
4.
relacji, jaka łączy podmiot udostępniający zasoby z wykonawcą.
Odwołujący podniósł, że w świetle samej treści oświadczenia wykonawcy nie sposób
ustalić na jakie konkretnie zasoby wiedzy i doświadczenia, poza samymi referencjami, może
korzystać wykonawca. Stwierdził, że takie udostępnienie nie spełnia wymogów ustawowych.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego nie wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wykonania lub wykonywania zamówień/zamówienia
łącznie przez okres minimum roku o łącznej wartości nie mniejszej niż 2.500.000 złotych
netto odwołujący wskazał, że w pkt. 1 Wykazu stanowiącego załącznik nr 2 do pisma
wykonawcy z dnia 11.06.2014r. wykonawca oświadczył, że wartość robót związanych z
obsługą kolejek podwieszanych realizowanych na podstawie umowy nr 051200403 z dnia
30.05.2012r. wyniosła powyżej 2.500.000,00 zł. netto. Podobne informacje wynikają z treści
oświadczenia własnego Wykonawcy z dnia 8 maja 2014r.
Oświadczeniom Wykonawcy przeczy treść zawartej w ramach procedury zamówień
publicznych umowy nr: nr 051200403 z dnia 30.05.2012r. Umowa ta w załączniku Nr 1
zmienionym Aneksem Nr 7 zawiera kosztorys wykonania zamówienia. W pozycji 18
kosztorysu, która to pozycja obejmuje między innymi obsługę kolejki podwieszanej
spalinowej znajduje się łączna wartość tej usługi w kwocie: 1.040.914,00 zł. netto. Zatem
oświadczenie Wykonawcy nie odpowiada treści umowy na jaką Wykonawca się powołuje.
Skoro pozycja ta dotyczy obsługi kolejek i innych usług (przetaczanie wozów, załadunek,
rozładunek) to wartość przypadająca na zadanie dotyczące obsługi kolejek jest jeszcze
mniejsza. Zdaniem odwołującego Wykonawca nie udowodnił też, że wartość zrealizowanych
usług łącznie, a więc także z uwzględnieniem kwoty wymienionej w referencjach z dnia
29.05.2014r. odpowiada wymaganiom SIWZ. Wynika to z faktu, że umowa nr 051200403 z
dnia 30.05.2012r. jest nadal realizowana (30 miesięcy od daty zawarcia umowy-§2), a więc
wyliczając wynagrodzenie Wykonawcy z poz. 18 kosztorysu proporcjonalnie do 30 miesięcy
realizacji, uwzględniając miesiące jakie jeszcze zostały do wykonania, to Wykonawca na
dzień złożenia oferty nie legitymował się łącznie kwotą wykonanych usług wymaganych
SIWZ o wartości 2.500.000,00 zł. netto. W szczególności jeśli przypomnieć, że poz. 18
Aneksu nr 7 zawiera szerszy zakres przedmiotowy od obsługi samych kolejek.
W związku z powyższym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz ust. 4 Ustawy,
Wykonawca winien być bowiem wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za
odrzuconą.
Niezależnie od zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy z postępowania
Odwołujący podnosi, iż oferta Wykonawcy winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy jako niezgodna z postanowieniami SIWZ.
Zgodnie
z
pkt.
X.
ust.2
SIWZ
zamawiający
wymagał
złożenia
poświadczenia/dokumentów, że zamówienia w zakresie określonym w warunku zostały
należycie wykonane lub są należycie wykonywane oraz z dbałością o powierzony sprzęt.
Nadto poświadczenia/dokumenty winny być wystawione przez Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego.
Oferta Wykonawcy w tym zakresie nie spełnia wymagań SIWZ informacja dotycząca
wykonania zamówień z dbałością o powierzony sprzęt znajduje się jedynie w Wykazie
złożonym przez Wykonawcę. Żaden inny dokument w szczególności referencje nie
potwierdzają spełnienia tego wymagania SIWZ. Jednocześnie referencje z dnia 29.05.2014r,
nie zostały podpisanej przez Kierownika ruchu zakładu górniczego (pkt X.2 SIWZ).
Przedłożone dokumenty nie potwierdzają również rodzaju wcześniej wykonywanych
zamówień, które odpowiadałyby wymaganiom postawionym w SIWZ oraz ich wartości.
Wprawdzie Wykonawca w piśmie z dnia 11.06.2014r. dywaguje, że Zamawiający nie
może zarzucić Wykonawcy na podstawie referencji, że nie spełnia on warunków udziału w
postępowaniu. Nie spełnienie tych postanowień SIWZ przez Wykonawcę nie stanowi więc
podstawy do wykluczenia Wykonawcy lecz w związku z niezgodnością treści oferty z
postanowieniami SIWZ winno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy. Co istotne
kwestionowanie przez Wykonawcę przedmiotowych postanowień SIWZ w piśmie z dnia
06.2014r. jest po pierwsze spóźnione, po drugie prawnie nieskuteczne. Jeżeli Wykonawca
nie zgadzał się z tak sformułowanymi postanowieniami SIWZ to winien skorzystać w
ustawowym terminie z prawa do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
W związku z powyższym oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań zawartych w pkt.
X.2 SIWZ, w związku z pkt.IX.B.l i winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
Ustawy
Zdaniem odwołującego zamawiający dopuścił się również naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
co narusza art. 7 ust.l Ustawy.
Zgodnie z art. 7 Ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm. Zamawiający udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustaw.
W dniu 29.05.2014r. odwołujący został wezwany w trybie art. 26 ust 3 Ustawy do
uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał między innymi, że z przedłożonego przez odwołującego Wykazu nie
wynika, że zamówienia zostały wykonane z dbałością o powierzony sprzęt oraz, że
dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia nie został podpisany przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego. W związku z tym zamawiający wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentu z Kompanii Węglowej o informację, że
zamówienie zostało wykonane z dbałością o powierzony sprzęt oraz złożenia nowego
wykazu wraz z dokumentami spełniającego wymogi SIWZ.
Zdaniem odwołującego wezwanie o tożsamej treści zamawiający przesłał do
wykonawcy. Tyle tylko, że wykonawca nie uzupełnił dokumentów w zakresie wskazanym w
wezwaniu zamawiającego, lecz zakwestionował zasadność i zakres wezwania. Pomimo
nieuzupełnienia dokumentów zamawiający uznał, że oferta wykonawcy spełnia wymogi
SIWZ. Zdaniem odwołującego jeżeli wykonawca kwestionował zasadność wezwania do
uzupełnienia dokumentów to winien skorzystać z środków ochrony prawnej. Skoro czynność
zamawiającego nie została zakwestionowana poprzez złożenie odwołania to Wykonawca był
zobowiązany do wykonania wezwania. Takie samo traktowanie wykonawcy, który
zastosował się do wezwania jak i wykonawcy, który go nie wykonał narusza zasadę równego
traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.05.2013r. KIO
1149/13 LEX nr 1343932).
Na marginesie Odwołujący wskazuje, że celowe i umyślne niewykonania wezwania
zamawiającego powinno skutkować zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
Ustawy (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 11.03.2014r. I ACa 789/13 LEX nr
1444712).
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł również iż zamawiający dokonując
czynności oceny ofert naruszył również przepisy art. 26 ust, 3 i 4 Ustawy.
Jak wskazano wyżej przedłożone przez wykonawcę dokumenty zawierają błędy jak
również ich treść jest niezgodna z SIWZ względnie ich treść winna co najmniej budzić
wątpliwości zamawiającego co do prawdziwości. Szczególnie uwzględniając fakt, że
nieprawdziwe zdaniem odwołującego informacje dotyczyły wykonywania przez wykonawcę
innych zamówień publicznych na rzecz samego zamawiającego. Zamawiający winien więc
niejako z urzędu uznać, że powinien podjąć działania na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy
skoro wskazywany przez wykonawcę w celu uzyskania zamówienia zakres usług jest inny,
niż wynika z treści umowy.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W prezentowym na
rozprawie stanowisku stwierdził, że dokonując oceny ofert dokonywał ich w oparciu o
dokumenty złożone wraz z ofertą. Podał także, że ponadto posiada wieloletnie
doświadczenie ze współpracy z odwołującym i przystępującym, co również w znacznym
stopniu pozwoliło mu na ocenę możliwości realizacji zamówienia przez obu wykonawców.
Stwierdził, że dokumenty złożone przez przystępującego w postępowaniu nie budziły
wątpliwości zamawiającego i tym samym biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert ustalone
w SIWZ, ofertę przystępującego uznał za najkorzystniejszą.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca Konsorcjum firm „GEO-
WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie
odwołania jako niezasadnego i wskazał odnosząc się do poszczególnych zarzutów, że:
- brak jest podstaw do wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania (odnoszących się do
usługi obsługi ciągników kolejek podwieszanych spalinowych, w tym kolejek typu KP-148 w
wersji KPCS i KP-96), gdyż odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, iż przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje. Stwierdził, że nie ma dowodów na to, że przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje. Przyjmując jednakże hipotetycznie, iż treść referencji i wykazu nie
odpowiadała rzeczywistości, to nawet to założenie nie pozwala zamawiającemu na
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie zostały bowiem spełnione dwie kluczowe
przesłanki, umożliwiające sięgnięcie po wspomniany wyżej przepis tj. umyślność
wprowadzenia w błąd oraz wpływ nieprawdziwych informacji na wynik procedury
przetargowej.
- w zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego spełniania warunku udziału w postępowaniu
wskazał, że zamawiający w drodze wyjaśnień z dnia 11.04.2014 r. dokonał zmiany
opisu powyższego warunku zawartego w pkt IX.B.1 SIWZ, poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „Na potwierdzenie warunku '
!
wskazanego w punkcie A,2)
wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub
wykonywania zamówień/zamówienia łącznie przez okres minimum 1 roku o łącznej wartości
nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł netto obejmujących: obsługę w kopalni węgla kamiennego
ciągników kolejek podwieszanych spalinowych typu KP-148 w wersji KPCS i KP-96 w
zakresie elektrycznym i mechanicznym oraz obsługę w kopalni węgla kamiennego kolejek
podwieszanych spalinowych przez osoby posiadające odpowiednie upoważnienia, tj.
maszynistów kolejek podwieszanych pod ziemią w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie". Jednocześnie zauważyć wypada, że z SIWZ opracowanej dla przedmiotowego
postępowania nie wynika, że usługa, o której mowa w pkt IX.B.1, obejmować musi jedną
tylko umowę, że jest z nią utożsamiana. Zamawiający nie wprowadził postanowienia SIWZ,
które by pozwalało przyjąć konkretną definicję usługi na użytek tego postępowania,
nawiązującą do jednej umowy. Pojęcie "jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem
"jedna umowa".
Stwierdził, że w takim ujęciu przystępujący spełnia warunki udziału nawet jeżeli okres obsługi
kolejki KP-96 był krótszy niż 12 miesięcy (od sierpnia 2013 r.), ponieważ okres obsługi kolejki
KP -148 w wersji KPCS wynosił powyżej 12 miesięcy (zgodnie z pkt 2 wykazu).
- w zakresie kolejnego zarzutu stwierdził, że bezprzedmiotowe są wywody odwołującego
dotyczące zastąpienia poświadczenia oświadczenia własnym wykonawcy - PRS Wschód
S.A. W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (dalej: „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów")
wprowadzono § 1 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym w sytuacji, gdy zamawiający jest podmiotem
na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usług wskazane w wykazie, zostały
wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których
mowa w § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Przepis zapobiega
sytuacji, gdy wykonawca, po to by przedstawić dokumenty służące zweryfikowaniu jego
zdolności do należytego wykonania udzielanego zamówienia, zwraca się do zamawiającego
w wnioskiem o wydanie zaświadczenia, po to by potwierdzić fakty, które temu
zamawiającemu są znane. Czyli sytuacji, która de facto prowadzi do tego, że zamawiający
sam dla siebie wystawia zaświadczenie.
Stwierdził, że przystępujący nie musiał składać poświadczenia z dnia 06.06.2014 r.
ani oświadczenia własnego wykonawcy PRS Wschód S.A. z dnia 08.05.2014 r.,
odnoszących się do usług z pkt 1 wykazu, ponieważ są one realizowane na rzecz tożsamego
zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Niezależnie od powyższego
przystępujący stwierdził, że w okolicznościach sprawy możliwe było złożenie oświadczenia
przez PRS Wschód S.A. w miejsce poświadczenia wystawionego przez zamawiającego. W
przekonaniu przystępującego oświadczenie takie winien składać podmiot, który zrealizował
zamówienie, a nie podmiot, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego.
- stwierdził również, że chybiony jest także zarzut odwołującego, traktujący o pisemnym
zobowiązaniu do udostępnienia zasobów. Zamawiający nie postawił wymogu, aby wraz z
ofertą wykonawcy składali dokumenty określające zakres udostępnionego zasobu, okres
jego udostępnienia oraz relacji, jaka będzie łączyć podmiot udostępniający z wykonawcą.
Zgodnie z przeważającym poglądem, udostępnienie zasobu może, choć nie musi, wiązać się
z udziałem podmiotu udostępniającego zasób w realizacji części zamówienia. Nadto
przepisy Pzp nie wskazują na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego
w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji
udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia
tego potencjału.
- w zakresie zarzutu odwołania o braku wykazania aby wartość wykonanych usług
wykazanych w wykazie nie przekroczyła 2.500.000,00 zł netto należy zauważyć, że jest on
bezzasadny i niepoparty żadnymi dowodami. W szczególności za dowód w powyższym
zakresie nie może być uznana umowa nr 051200403 z dnia30.05.2012 r. Przede wszystkim
dlatego, że wynagrodzenie umowne ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. W takim
przypadku nie można przyjmować, że kosztorys załączony do umowy jest ostatecznym
wykładnikiem wysokości nakładów na obsługę kolejek podwieszanych. Określone w
kosztorysie nakłady miały jedynie charakter orientacyjny. Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu, który określałby wysokość końcowego rozliczenia z zamawiającym
odnoszącego się do w/w usługi.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego,
zaprezentowane na piśmie oraz ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Odwołanie zostaje uwzględnione, chociaż tylko jeden z podniesionych zarzutów
Izba uznała za zasadny.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. a odwołujący jak i przystępujący wykazali się interesem w złożeniu środków ochrony
prawnej.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, bez potrzeby powielania
stanowisk stron zaprezentowanych powyżej, Izba stwierdza, że odwołanie zostaje
uwzględnione gdyż co najmniej jeden z podniesionych zarzutów okazał się zasadny.
W zakresie zarzutu niewykluczenia wykonawcy Geo-wiert ( przystępującego ) z
postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, Izba zarzut ten uznaje za
niezasadny.
Wskazać należy, że dla możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z
powodu zaistnienia przesłanek z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zaistnieć
kumulatywnie dwie przesłanki tj. złożenie nieprawdziwych informacji i fakt, że informacje te
mogły mieć lub miały wpływ na wynik postępowania.
Informacja nieprawdziwa według ww. przepisu to taka, która jest niezgodna z
rzeczywistością i została podana w sposób zamierzony w celu wywołania błędu, co do stanu
faktycznego u odbiorcy informacji. Istotą informacji nieprawdziwej jest celowe działanie
podającego informację - musi on sobie zdawać sprawę z odmiennego stanu faktycznego niż
podawany przez niego i działać w zamiarze wprowadzenia w błąd innej osoby.
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą wypracowaną przez Sądy Okręgowe (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r. sygn .akt: IV Ca
683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca
1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 6 grudnia 2012 r. sygn. akt VI Ga 134/12)
złożenie nieprawdziwych informacji powodujące negatywne konsekwencje dla wykonawcy
musi być dokonane w warunkach winy umyślnej, a więc z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia.
W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. IV Ca 683/12 Sąd Okręgowy w Warszawie
uznał, że nie każda informacja nieprawdziwa musi być przyczyną wykluczenia wykonawcy,
dlatego konieczne jest badanie przez zamawiającego, czy podanie niezgodnych z
rzeczywistością informacji było świadomym działaniem wykonawcy. W szczególności nie jest
dopuszczalne przyjęcie założenia iż podanie przez wykonawcę oświadczeń wiedzy nie
wykazujących spełniania warunku udziału w postępowaniu, może być utożsamiane z
nieprawdziwą informacją mającą wpływ na jego wynik. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie
może w takiej sytuacji zastosowania, gdyż niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu / art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pz.p./ stanowi odrębną podstawę wykluczenia. Za taką
wykładnią art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp. przemawia także brzmienie art. 25 Pzp, który
oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawców dzieli na potwierdzające spełnianie
a) warunków udziału w postępowaniu i b) wymagań określonych przez zamawiającego (por.
wyroki KIO z dnia 23 września 2013 r. o sygn. KIO 1766/13 i 1769/13)
Zauważenia w sprawie wymaga fakt, co wielokrotnie w odwołaniu podnosił
odwołujący, że te nieprawdziwe informacje dotyczyły robót wykonywanych wcześniej dla
zamawiającego i tym samym zamawiający na etapie oceny ofert „posiadał „z urzędu” pełne
możliwości zweryfikowania zarzutów stawianych przez Odwołującego i dokonania
stosowanych czynności (posiadał SIWZ, dysponował treścią umowy nr 051200403 zawartą z
PRS Wschód SA, mógł zażądać wyjaśnień od właściwych osób).
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO nie można uznawać informacji
nieprawdziwej za mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik w sytuacji kiedy zamawiający
wiedział, że podana informacja przez wykonawcę jest informacją nieprawdziwą. Tak uznał
także Sąd Okręgowy dla Warszawy-Pragi w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca
683/12 który w podobnej sprawie stwierdził, że kiedy zamawiający był świadomy, że
inwestycja wskazana przez wykonawców w poz. 1 wykazu wykonanych robót nie
obejmowała swym zakresem spornych prac, to podanie tego rodzaju nieprawdziwej
informacji nie miało zatem i nie mogło mieć korzystnego dla tych wykonawców wpływu na
wynik postępowania.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego zarzutu, Izba stwierdza, że nie
zostały wykazane za spełnione warunki ustawowe, przewidziane w przepisie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp w zakresie podstawy do wykluczenia, gdyż po pierwsze, odwołujący nie
wykazał, że przystępujący dokonał celowego, zawinionego i zamierzonego podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd zamawiającego i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego, a po drugie, niewątpliwym
jest, że te nieprawdziwe informacje pochodziły z zamówienia realizowanego dla
zamawiającego. Tak więc zamawiający był, lub winien być świadomy nieprawdziwości
złożonych w tym zakresie dokumentów. Taki fakt uniemożliwia wystąpienie realnego wpływ
nieprawdziwych informacji na wynik postępowania, nawet gdyby same informacje były
nieprawdziwe.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu oraz złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oświadczenia o
korzystaniu z zasobów innego podmiotu, dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
odwołujący stwierdził, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
Oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów, stanowiące załącznik nr
1 do pisma wykonawcy z dnia 11.06.2014r. nie zostało żaden sposób potwierdzone co do
określenia zakresu udostępnienia przedsiębiorstwa dla potrzeb tego zamówienia, okresu
tego świadczenia, relacji, jaka będzie łączyć podmiot udostępniający zasoby z wykonawcą.
Poza sporem w postępowaniu jest fakt, że przystępujący wg dokumentów oferty nie
spełniał samodzielnie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2014 roku wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu wykonanych lub wykonywanych zamówień o których
mowa w pkt IX.B.1) lub złożenia nowego wykazu potwierdzającego spełnienie tegoż
warunku. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Geo-Wiert przy piśmie z dnia11.06.2014
roku złożył nowy wykaz stanowiący zobowiązanie podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwa
Robót Specjalistycznych „WSCHÓD” SA z Lublina o oddaniu cyt. „do dyspozycji Wykonawcy
Konsorcjum firm <Geo-Wiert” sp. z o.o. z siedzibą w Żorach przy ul. Węglowej 11 oraz „Geo-Śląsk” z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Łowickiej 8b, niezbędnych zasobów(opisanych w
pkt. IX.B SIWZ), tj. wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.” Ponadto został złożony nowy wykaz usług którego poz. nr 1 dotyczyła
udostępnionych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Tym samym niewątpliwym jest, że przystępujący samodzielnie nie spełniał warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dlatego też dla wykazania
spełnia tego warunku udziału kwestią kluczową jest ocena prawidłowości udostępnienia
zasobów wykonawcy przez podmiot trzeci PRS Wschód w świetle wymagań art. 26 ust 2b
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 2bWykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Niewątpliwie to na wykonawcy, jako na podmiocie bezpośrednio zainteresowanym
wygraniem przetargu, spoczywa obowiązek wykazania spełnienia warunków z art. 22 Pzp,
zatem to on jest adresatem norm zobowiązujących go do
udowodnienia zamawiającemu iż
będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia
. W tym postępowaniu
nic takiego nie miało miejsca.
Przystępujący na pytanie Izby w tej kwestii na rozprawie
oświadczył, że będzie to sposób ,cyt. jak najszerszy, polegający na realnym uzyskaniu
wiedzy i doświadczenia tego podmiotu, natomiast jeśli chodzi o formę to nie wyklucza żadnej
formy z wyłączeniem podwykonawstwa.
W ocenie Izby, powołanie się na zasoby podmiotu, co do którego wykonawca mający
w oparciu o nie wykazać spełnianie warunków udziału nie wykazał formy udostępnienia, a
tym samym jego realności, pociąga za sobą skutek w postaci braku wykazania spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Wskazać należy na jednolitą w tym zakresie linię orzeczniczą KIO, zgodnie z którą
przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie
wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego
oświadczenia, bez wykazania w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi,
będzie niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków
zamówienia( por wyroki KIO o sygn. KIO 2819/13; KIO 2292/13; KIO 2745/13 ; KIO
792/14;KIO 715/14).
Udowodnienie dysponowana zasobem należącym do podmiotu trzeciego, o którym
mowa w art. 26 ust 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, to nie samo wyczerpanie stanu
formalnego - złożenie w poczet dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
,
dokumentu tytułowanego „zobowiązanie” i powielającego w swej treści brzmienie przepisu
art. 26 ust. 2 b
ustawy, ale udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca na podstawie tego
dowodu, jakim jest owe zobowiązanie uzyska odpowiedni zasób.(por. Uchwałę KIO sygn. akt
KIO-KD 113/13
Dodać równocześnie należy, że dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi
wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem
dedukcji czy domysłów zamawiającego. W kontekście udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego, kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia do którego zobowiązuje się
podmiot trzeci. Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień
wykonawcy i obowiązków podmiotu trzeciego, a w konsekwencji czy jest zapewniony
rzeczywisty dostęp do zasobów. Brak konkretnego wskazania co do formy i zakresu
udostępnienia zasobu należy uznać za udostępnienie pozorne, skutkujące niewykazaniem
przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący w tym zakresie argumentował także, że udostępnienie zasobów w
zakresie obsługi kolejek podwieszanych winno mieć tylko formę podwykonawstwa, gdyż
miejsce eksploatacji tych kolejek uniemożliwia korzystanie np, z łączności komórkowej aby
konsultować z udostępniającym zasoby, problemy techniczne związane np. z ich naprawą.
Stwierdzić należy, że zamawiający takiego wymogu nie postawił, ale aby realnie mógł
ocenić realność udostępnienia wiedzy i doświadczenia w stanie faktycznym tego zamówienia
musi znać zakres i formę udostępnienia, co nie wyklucza jego uprawnienia do uznania, że
wszystkie inne formy udostępnienia poza podwykonawstwem są niewystarczające.
Stwierdzić należy, że zarówno zamawiający jak i Izba wobec treści art. 26 ust. 2b,
musi oceniać realność i rzeczywistość wskazanego udostępnianego zasobu, poprzez
pryzmat relacji między stronami wynikającymi z udostępnienia zasobów oraz indywidualnych
cech tego zamówienia, gdyż tylko realność udostępnienia potencjału w wystarczającym
zakresie, umożliwia wykonawcy wykonanie zamówienia.
Wskazać należy również, że KIO zobowiązana jest przy orzekaniu do stosowania
prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z
art. 10 TWE (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249
akapit 3 TWE (obecnie 288 TFUE,
Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art.
267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267
TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma
miejsce w ramach postępowania głównego.
Wprowadzenie do polskiego prawa zamówień publicznych art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114),
zwanej dalej „dyrektywą”. W myśl ww. przepisów prawa unijnego, wykonawca może w
stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi
on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi
zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązane takich podmiotów (por.
wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2846/13). Tym samym KIO orzekając w
sprawie winna mieć na względzie zarówno treść przepisu krajowego jak zasady jego pro
unijnej wykładni.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp realizować zamówienie może tylko taki
podmiot, który doświadczenie już posiada, bądź w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oprze się
na doświadczeniu innego podmiotu, który wymagane doświadczenie posiada. Natomiast w
tym postępowaniu w sytuacji, kiedy nawet na etapie rozprawy przystępujący nie był w stanie
w sposób jednoznaczny wskazać w jakiej formie będzie miał udostępnione zasoby podmiotu
trzeciego trudno uznać, że udowodnił zamawiającemu realność i rzeczywistość ich
udostępnienia.
Wobec stwierdzenia nieprawidłowości udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia, to jego konsekwencją jest stwierdzenie braku wykazania spełniania tego
warunku udziału w postępowaniu.
Wobec faktu prawidłowego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba uznaje niedopuszczalność
ponownego wezwania tegoż wykonawcy w tym samym zakresie.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu z powodu niewykazania wykonywania zamówień/zamówienia o
łącznej wartości nie mniejszej niż 2.500.000 złotych netto, Izba stwierdza, że odwołujący nie
udowodnił zasadności tego zarzutu. Zdaniem Izby może budzić uzasadnione obawy fakt, czy
faktycznie wartość wykonanych robót w ramach umowy nr 051200403 z dnia 30.05.2012r.
wykazanych w poz. 18 kosztorysu dotyczących obsługi kolejek i innych usług (przetaczanie
wozów, załadunek, rozładunek) wynosiła 1.040,914,00 zł. Szczególnie w sytuacji kiedy ta
pozycja kosztorysu dotyczy robót nadal realizowanych.
Izba stwierdza, że odwołujący mógł we właściwym czasie i trybie pozyskać te informacje od
zamawiającego, ale tego nie uczynił próbując to robić nieskutecznie, poza przepisami ustawy
o dostępie do informacji publicznej. Składanie w tym zakresie wniosków dopiero na etapie
rozprawy Izba uznała za spóźnione.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego, że oferta Wykonawcy winna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy jako niezgodna z postanowieniami
SIWZ, Izba stwierdza niezasadność tego zarzutu. Wskazać należy, że wskazana
argumentacja dotycząca tego zarzutu odnosi się do warunków podmiotowych, jakie winien
spełniać wykonawca.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba wskazuje, że zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ
wymaganiom.
Ponadto zauważenia wymaga, że od warunków podmiotowych określonych w art.
art. 22 ust. 1 i 24 ust. 1 ustawy należy odróżnić warunki przedmiotowe, a więc odnoszące się
do przedmiotu zamówienia. Pierwsze odnoszą się do podmiotu; ich niespełnienie skutkuje
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Te drugie odnoszą się do opisu przedmiotu
zamówienia i warunków na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne; ich nie
spełnienie skutkuje odrzuceniem oferty.
Nie można zatem odrzucić oferty z powodu nie spełniania warunków podmiotowych
(ofertę uznaje się za odrzuconą) i odwrotnie, nie można wykluczyć wykonawcy z powodu nie
spełniania warunków przedmiotowych. Warunki określone w art. 22 ust.1 Pkt. 1-4 nie są
oświadczeniami woli lecz oświadczeniami wiedzy. Nie są więc elementami treści oferty i
podobnie jak dokumenty je potwierdzające nie są składnikami oferty.
Tym samym uznawanie przez odwołującego iż odrzucenie oferty jest możliwe w
każdej sytuacji, kiedy wykonawca nie spełnia wymagań SIWZ, niezależnie czy dotyczą
warunków podmiotowych czy przedmiotowych jest błędne.
W przedmiotowej sytuacji odwołujący kwestionuje prawidłowość dokumentów w
oparciu o które przystępujący miał wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym braki czy nieścisłości w złożonych dokumentach podmiotowych mogą być tylko
podstawą do wykluczenia wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wobec tego nakazuje jego
wykluczenie z postępowania oraz uznanie złożonej oferty za odrzuconą.
W związku z nie uznaniem przez Izbę prawidłowego oparcia się przez
przystępującego na zasobach podmiotu trzeciego, Izba uznała za niezasadne dokonywanie
pełnego rozpatrywania dalszych zarzutów/ dot. wykazania warunku wartości wykonanych
zamówień, referencji itp./ odnoszących się do tego udostępnionego zasobu, gdyż przestał on
funkcjonować w ramach tego postępowania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ..……………………
…….……………….
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu:
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy - Konsorcjum: GEO-
WIERT Sp. z o.o., GEO ŚLĄSK Sp. z o.o., ul. Węglowa 2, 44-240 Żory oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., al.
Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BECKER - WARKOP Sp. z o.o., Mikołowskie
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych "GÓRBUD" Sp. z o.o., ul.
Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-
Zdrój na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: BECKER - WARKOP Sp. z o.o., Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych i Budowlanych "GÓRBUD" Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ..……………………
…….……………….
KIO 1308/14
UZASADNIENIE
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój, zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
kompleksową obsługa, konserwację i naprawę ciągników kolejek podwieszanych
spalinowych w JSW S.A. KWK „Krupiński”. Znak sprawy: 12/ZZ/14. Wartość zamówienia jest
wyższa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 17 czerwca 2014 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za która w postępowaniu została uznana oferta złożona przez
Konsorcjum firm „GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach przy ul. Węglowej 11 i Geo-Śląsk Sp. z o.o. z siedziba w Rudzie Śląskiej przy ul. Łowieckiej 8b.
Od takiego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 26 czerwca wykonawcy wspólnie
ubiegający się o uzyskanie zamówienia tj. BECKER - WARKOP Spółka z o.o., 44-266Świerklany, ul. Przemysłowa 11, oraz Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i
Budowlanych „GÓRBUD” Spółka z o.o., 43-190 Mikołów, ul. Podleska 72, złożyli odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
We wniesionym odwołaniu odwołujący zarzucili zamawiającemu, że:
I.
Nie wykluczył Wykonawcy pomimo, że wykonawca:
złożył w postępowaniu nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a
mianowicie:
1)
w punkcie 1 Wykazu potwierdzającego spełnienie warunku opisanego w pkt.IX.B.l - a
stanowiącym załącznik nr 2 do pisma wykonawca z dnia 11.06.2014r. oświadczył, że od 30
maja 2012r. do nadal realizuje w Kopalni Węgla Kamiennego Borynia-Zofiówka-Jastrzębie
obsługę ciągników kolejek podwieszanych spalinowych, w tym kolejek typu KP-148 w wersji
KPCS i KP-96, co nie odpowiada rzeczywistości;
2)
posłużył się nieprawdziwymi referencjami zawartymi w piśmie z dnia 6.06.2014r.,
które to referencje zostały wystawione na rzecz podmiotu, na którego zasoby powołuje się
Wykonawca. Z referencji tych wynika jakoby Wykonawca na podstawie zawartej z
Zamawiającym umowy nr 051200403 w okresie od 30.05.2012r. do nadal realizował obsługę
w zakresie mechanicznym i elektrycznym wraz z dozorem ruchu ciągników kolejek
podwieszanych spalinowych typu KP-148 w wersji KPCS i KP-96 co nie odpowiada
rzeczywistości;
II.
Nie wykluczył Wykonawcy z postępowania pomimo, iż Wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia:
-
nie wykazał warunków w zakresie opisanym w pkt. I z uwagi na nieprawdziwe
informacje zawarte w złożonych dokumentach;
-
nie
wykazał
spełnienia
warunków
wykonania
lub
wykonywania
zamówień/zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł. netto w okresie 1
roku w zakresie obsługi kolejek podwieszanych spalinowych typu KP-148 w wersji KPCS i
KP-96.
III.
Nie odrzucił oferty Wykonawcy pomimo jej niezgodności z postanowieniami SIWZ, a
mianowicie:
1)
Wykonawca nie przedstawiał wymaganych przez Zamawiającego w pkt. X. ust.2
SIWZ dowodów w postaci poświadczenia/dokumentów, że zamówienia w zakresie
określonym w warunku zostały należycie wykonane lub są należycie wykonywane oraz z
dbałością o powierzony sprzęt;
2)
referencje z dnia 29.05.2014r. nie zostały podpisanej przez Kierownika ruchu
zakładu górniczego pkt X.2 SIWZ;
3)
Oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań zawartych w pkt.IX.B.l i pkt. X.2 SIWZ, tj:
a)
brak poświadczenia/dokumentu potwierdzającego rodzaj wcześniej wykonywanych
zamówień, które odpowiadałyby wymaganiom postawionym w SIWZ,
b)
brak
poświadczenia/dokumentu
potwierdzającego
wartość
wykonywanych
zamówień,
c)
brak poświadczenia/dokumentu potwierdzającego, że dotychczasowe usługi zostały
wykonane z dbałością o powierzony sprzęt.
IV.
Naruszył zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenia
zamówienia poprzez zróżnicowanie warunków udziału w postępowaniu.
ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutów wymienionych w pkt I -IV:
V.
Nie wezwał Wykonawcy do złożenia brakujących dokumentów wymaganych zgodnie
z postanowieniami SIWZ.
VI.
Nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonych
dokumentów wymaganych zgodnie z postanowieniami SIWZ względnie wyjaśnienia treści
oferty pomimo, że oferta jest wewnętrznie sprzeczna.
Tym samym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 oraz ust. 4; art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 3;
art. 7 ust. 1 i 3; a także art. 26 ust. 3 i 4 art.; art.26 ust.2b; art. 87 ust.l.; 25 usŁ2 oraz §1 ust.2
pkt,3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.).
Podnosząc powyższe wniósł o:
1)
Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że wybrany wykonawca winien być
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy, a jego oferta na
podstawie art. 24 ust. 4 pkt. winna być uznana za odrzuconą albowiem złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, oraz nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podał, że wykonawca w punkcie 1 Wykazu
potwierdzającego spełnienie warunku opisanego w pkt IX.B.l SIWZ - a stanowiącym
załącznik nr 2 do pisma wykonawcy z dnia 11.06.2014r. oświadczył, że od 30 maja 2012r. do
nadal realizuje obsługę w JSW SA Kopalni Węgla Kamiennego Borynia-Zofiówka-Jastrzębie
ciągników kolejek podwieszanych spalinowych, w tym kolejek typu KP-148 w wersji KPCS i
KP-96, co nie odpowiada rzeczywistości.
Zamawiający w pkt.IX.B.1 SIWZ po zmianie wprowadzonej w dniu 11.04.2014r.
wyraźnie wymagał konkretnego typu i modelu kolejki. O tym, że sprawa ta była dla
zamawiającego istotna świadczy wyjaśnienie treści specyfikacji dokonane przez samego
zamawiającego. Kwestia posiadania doświadczenia przy obsłudze konkretnego typu i wersji
kolejki była dla zamawiającego kluczowa. Wykonawca jeżeli nie zgadzał się z tak
sformułowanym warunkiem SIWZ winien skorzystać z środków ochrony prawnej i wnieść
odwołanie od treści SIWZ, jednakże wykonawca z prawa tego nie skorzystał .
Oświadczenie wykonawcy bazuje w tym zakresie na doświadczeniu podmiotu
trzeciego, tj. PRS Wschód SA, wynikającego z wykonywania umowy nr 051200403 na rzecz
zamawiającego, tj. JSW SA KWK Borynia Zofiówka Jastrzębie Ruch Zofiówka oraz
referencjach zawartymi w piśmie z dnia 06.06.2014r. Z referencji tych wynika jakoby
wykonawca na podstawie umowy nr 051200403 w okresie od 30.05.2012r. do nadal
realizował obsługę wraz z dozorem ruchu ciągników kolejek podwieszanych spalinowych
typu KP-148 w wersji KPCS i KP-96 co nie odpowiada rzeczywistości.
Odwołujący zarzuca, że wymieniony zakład zamawiającego nie udostępnił Firmie
PRS Wschód SA do realizacji w ramach umowy nr: 051200403 kolejek KP - 148 w wersji
KPCS, co w sposób oczywisty wyklucza możliwość uzyskania przez podmiot udostępniający
zasoby na rzecz Wykonawcy doświadczenia wskazanego w punkcie 1 Wykazu
stanowiącego załącznik nr 2 do pisma Wykonawcy z dnia 11,06.2014r.
Zdaniem Odwołującego również oświadczenie odnośnie kolejki KP-96 nie jest
prawdziwe. Co prawda w/w Kopalnia posiada kilka sztuk kolejek KP - 96, ale w zupełnie
innym rejonie Kopalni, a kolejki nie zostały przekazane firmie PRS Wschód SA. Jedyna
forma obsługi takiej kolejki przez firmę PRS Wschód polega na tym, że obsługuje ruch jednej
kolejki KP-96 /o konkretnym nr seryjnym dostarczoną Kopalni 28.08.2013/ przez osoby
posiadające odpowiednie upoważnienia, tj. maszynistów kolejek podwieszanych pod ziemią.
Kolejka ta w pozostałym zakresie jest obsługiwana mechanicznie i elektrycznie przez
producenta (Becker Warkop) w ramach umowy gwarancyjnej nr: ERU 071100470 z dnia
15.12.201 lr. oraz umowy serwisowej nr: 051300336 z dnia 12.07.2013r. Kolejka ta pozostaje
na gwarancji producenta.
Opisane wyżej okoliczności oznaczają, że oświadczenie zawarte w pkt.l Wykazu
potwierdzającego spełnienie warunku opisanego w pkt. DC.B.l — a stanowiącym załącznik
nr 2 do pisma Wykonawcy z dnia 11.06.2014r. jest nieprawdziwe, nieprawdziwe są również
referencje, którymi posługuje się Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W ocenie odwołującego już z tego tylko powodu wykonawca winien być
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3.
Ponadto dodał, że umowa, na którą powołuje się wykonawca zarówno w
oświadczeniu jak i w referencjach została zawarta wcześniej przez samego zamawiającego,
jest ona realizowana na rzecz zamawiającego dla jednego z jego zakładów. Zamawiający
posiada tym samym „z urzędu” pełne możliwości zweryfikowania zarzutów stawianych przez
odwołującego i dokonania stosowanych czynności (posiada SIWZ, dysponuje treścią umowy
nr 051200403 zawartą z PRS Wschód SA, może zażądać wyjaśnień od właściwych osób),
czego jak widać nie uczynił.
Nadto podniósł, że niezależnie od zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji
przedstawione okoliczności oznaczają, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, gdyż na podstawie powołanej umowy nr 051200403 realizowanej w JSW SA
KWK Borynia- Zofiówka-Jastrzębie:
- Nie obsługuje kolejki KP-148 w wersji KPCS, bo ten model nie został jej przekazany
przez Kopalnię do realizacji w ramach umowy nr: 051200403;
- Obsługuje jedną kolejkę KP-96, ale najwcześniej dopiero od dnia dostarczenia, tj.
28.08.2013r., a więc nie przez okres co najmniej roku jak to wymagał Zamawiający;
- Obsługuje jedną kolejkę KP-96, ale w zakresie znacznie węższym niż tego wymagał
zamawiający, bo obsługa ta nie obejmuje zakresu mechanicznego i elektrycznego.
W związku z powoływaniem się przez wykonawcę na doświadczenie zdobyte przy
wykonywaniu umowy nr 051200403 z dnia 30.05.2012r. odwołujący zarzuca ponadto, że
doświadczenie to jest co najmniej niepełne z punktu widzenia zamówienia nr 12/ZZ/14.
Wynika to z faktu, że w treści SIWZ do zamówienia nr: 33AII/ZZ/12 na podstawie którego
zawarto z PRS Wschód SA umowę nr 051200403 nie wymagano dysponowaniem
pracownikami o kwalifikacjach ślusarz do obsługi w zakresie mechanicznym. Dysponowanie
to nie wynika również z umowy.
W związku z powyższym nawet jeżeli uznać by, że w tym konkretnym przypadku brak
podstaw do wykluczenia z postępowania Wykonawcy w związku ze złożeniem
nieprawdziwych informacji, to Wykonawca winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 w związku z niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Co istotne, Wykonawca wykaz oraz referencje z dnia 6.06.2014. stanowiące
odpowiednio załączniki nr 2 i 3 do pisma wykonawcy z dnia 11.06.2014r. przedłożył na
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 3 Ustawy). Zgodnie z utrwaloną linią
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zasadą jest jednokrotne wzywania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów. W związku z tym odwołujący wskazuje, iż w przedmiotowym
przypadku oferta wykonawcy winna być odrzucona bez ponownego wzywania wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Podał, że z punktu widzenia instytucji wykluczenia uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4
ważna jest czynność wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam
fakt, czy wykonawca spełnia te warunki. Zatem, to na wykonawcy spoczywa obowiązek
udowodnienia przed zamawiającym w dopuszczalnej i żądanej przez niego formie, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca w procedurze ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego powinien dołożyć należytej staranności, aby wykazać, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie
zaniechania w tym zakresie niosą dla wykonawcy negatywne konsekwencje. Udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga zachowania przez
wykonawców należytej staranności na każdym etapie postępowania, w szczególności przy
przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 oświadczeń i dokumentów.
Należyta staranność wymagana od profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych
obejmuje konieczność oceny i weryfikacji informacji podawanych w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu niezależnie od tego, czy pochodzą od samego
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, czy od innych osób i podmiotów na
które wykonawca się powołuje.
Ponadto zarzucił zamawiającemu, że wykonawca istotne wymagania zawarte w
pkt.IX.B.l i pkt. X.2 SIWZ, mające być w formie poświadczenia/dokumentu potwierdzającego,że dotychczasowe usługi zostały wykonane z dbałością o powierzony sprzęt zastąpił
oświadczeniem własnym wykonawcy pomimo braku ustawowych przesłanek ku temu, a
zamawiający przyjął to oświadczenie jako spełniające wymogi SIWZ. Zdaniem odwołującego
stanowi to naruszenie §1 ust.2 pkt.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U, z dnia 19 lutego
2013 r.) i art. 25 ust.2 Ustawy.
W powołanych wyżej punktach SIWZ zamawiający wymagał złożenia przez oferentów
poświadczeń/dokumentów potwierdzających spełnienie opisanych tam wymagań. Co więcej,
po złożeniu ofert zamawiający wezwał oferentów (pisma z dnia 29.05.2014r.) do
uzupełnienia dokumentów wyraźnie żądając wypełnienia wymogów zawartych w pkt.IX.B.l i
pkt.X.2 SIWZ.
W odpowiedzi na pismo zamawiającego wykonawca zamiast wymaganych
potwierdzeń/dokumentów przedłożył oświadczenie własne wykonawcy z dnia 08.05.2014r.
Powołał się przy tym na §1 ust.2 pkt.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz, U. z dnia 19 lutego
2013 r.) Zdaniem odwołującego oświadczenie własne wykonawcy nie może być
oświadczeniem podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca. Wynika to
z charakteru tego oświadczenia.
Odwołującego podnosi również, że nawet gdyby przyjąć możliwość złożenia takiego
oświadczenia przez podmiot na którego zasoby powołuje się wykonawca, to przyjęcie przez
zamawiającego tego oświadczenia nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 25 ust.2 Ustawy
oraz §1 ust.2 pkt 3 powołanego wyżej rozporządzenia, wbrew treści SIWZ i bez
zweryfikowania przez zamawiającego przesłanek do przyjęcia takiego oświadczenia.
Zdaniem odwołującego, w niniejszym postępowaniu wykonawca nawet nie wyjaśnił
na czym miały polegać „uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze” przesądzające,że wykonawca „nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.” Wykonawca nie przedłożył
zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności wymaganych w §1 ust.2
pkt.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.). Zamawiający w piśmie z
dnia 29.05.2014r. wyraźnie żąda spełnienia wymagań SIWZ. Zaś po otrzymaniu pisma
wykonawcy z dnia 11.06.2014r., w którym wykonawca twierdzi, że taki wymóg nie może być
nakładany („wykracza poza zakres kompetencji przyznany zamawiającemu”) przestaje
egzekwować wymogi SIWZ tylko wobec wykonawcy oczekując ich wypełnienia nadal przez
odwołującego. Niestety, we wskazanych okolicznościach zamawiający zamiast odrzucenia
oferty wykonawcy jakby zaakceptował zarzuty postawione wobec SIWZ i bez spełnienia
przez wykonawcę jakichkolwiek warunków wskazanych w powołanym wcześniej
rozporządzeniu przyjął oświadczenie z dnia 8 maja 2014r.
Wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21.02.2014r. sygn. KIO 238/14, samo
oświadczenie wykonawcy nie może zastąpić oświadczenia woli podmiotu trzeciego, z
którego niezbicie wynika, że podmiot ten decyduje się "wspomóc" wykonawcę przy
warunkach, których spełniania sam wykonawca nie może udowodnić, a stosunek między
wykonawcą a podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych
zasobów.
W zakresie możliwości korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego
podał, że powołanie się na korzystanie z zasobów innego podmiotu musi mieć charakter
rzeczywisty. Zatem, zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca faktycznie ma do
swojej dyspozycji zasoby innego podmiotu potrzebne do wykonania zamówienia. W tym
postępowaniu oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów stanowiące
załącznik nr 1 do pisma wykonawcy z dnia 11.06.2014r. nie zostało potwierdzone w żaden
sposób co do:
1.
określenia zakresu czynności wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby,
2.
zakresu udostępnienia przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego,
3.
okresu tego świadczenia,
4.
relacji, jaka łączy podmiot udostępniający zasoby z wykonawcą.
Odwołujący podniósł, że w świetle samej treści oświadczenia wykonawcy nie sposób
ustalić na jakie konkretnie zasoby wiedzy i doświadczenia, poza samymi referencjami, może
korzystać wykonawca. Stwierdził, że takie udostępnienie nie spełnia wymogów ustawowych.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego nie wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wykonania lub wykonywania zamówień/zamówienia
łącznie przez okres minimum roku o łącznej wartości nie mniejszej niż 2.500.000 złotych
netto odwołujący wskazał, że w pkt. 1 Wykazu stanowiącego załącznik nr 2 do pisma
wykonawcy z dnia 11.06.2014r. wykonawca oświadczył, że wartość robót związanych z
obsługą kolejek podwieszanych realizowanych na podstawie umowy nr 051200403 z dnia
30.05.2012r. wyniosła powyżej 2.500.000,00 zł. netto. Podobne informacje wynikają z treści
oświadczenia własnego Wykonawcy z dnia 8 maja 2014r.
Oświadczeniom Wykonawcy przeczy treść zawartej w ramach procedury zamówień
publicznych umowy nr: nr 051200403 z dnia 30.05.2012r. Umowa ta w załączniku Nr 1
zmienionym Aneksem Nr 7 zawiera kosztorys wykonania zamówienia. W pozycji 18
kosztorysu, która to pozycja obejmuje między innymi obsługę kolejki podwieszanej
spalinowej znajduje się łączna wartość tej usługi w kwocie: 1.040.914,00 zł. netto. Zatem
oświadczenie Wykonawcy nie odpowiada treści umowy na jaką Wykonawca się powołuje.
Skoro pozycja ta dotyczy obsługi kolejek i innych usług (przetaczanie wozów, załadunek,
rozładunek) to wartość przypadająca na zadanie dotyczące obsługi kolejek jest jeszcze
mniejsza. Zdaniem odwołującego Wykonawca nie udowodnił też, że wartość zrealizowanych
usług łącznie, a więc także z uwzględnieniem kwoty wymienionej w referencjach z dnia
29.05.2014r. odpowiada wymaganiom SIWZ. Wynika to z faktu, że umowa nr 051200403 z
dnia 30.05.2012r. jest nadal realizowana (30 miesięcy od daty zawarcia umowy-§2), a więc
wyliczając wynagrodzenie Wykonawcy z poz. 18 kosztorysu proporcjonalnie do 30 miesięcy
realizacji, uwzględniając miesiące jakie jeszcze zostały do wykonania, to Wykonawca na
dzień złożenia oferty nie legitymował się łącznie kwotą wykonanych usług wymaganych
SIWZ o wartości 2.500.000,00 zł. netto. W szczególności jeśli przypomnieć, że poz. 18
Aneksu nr 7 zawiera szerszy zakres przedmiotowy od obsługi samych kolejek.
W związku z powyższym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz ust. 4 Ustawy,
Wykonawca winien być bowiem wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za
odrzuconą.
Niezależnie od zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy z postępowania
Odwołujący podnosi, iż oferta Wykonawcy winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy jako niezgodna z postanowieniami SIWZ.
Zgodnie
z
pkt.
X.
ust.2
SIWZ
zamawiający
wymagał
złożenia
poświadczenia/dokumentów, że zamówienia w zakresie określonym w warunku zostały
należycie wykonane lub są należycie wykonywane oraz z dbałością o powierzony sprzęt.
Nadto poświadczenia/dokumenty winny być wystawione przez Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego.
Oferta Wykonawcy w tym zakresie nie spełnia wymagań SIWZ informacja dotycząca
wykonania zamówień z dbałością o powierzony sprzęt znajduje się jedynie w Wykazie
złożonym przez Wykonawcę. Żaden inny dokument w szczególności referencje nie
potwierdzają spełnienia tego wymagania SIWZ. Jednocześnie referencje z dnia 29.05.2014r,
nie zostały podpisanej przez Kierownika ruchu zakładu górniczego (pkt X.2 SIWZ).
Przedłożone dokumenty nie potwierdzają również rodzaju wcześniej wykonywanych
zamówień, które odpowiadałyby wymaganiom postawionym w SIWZ oraz ich wartości.
Wprawdzie Wykonawca w piśmie z dnia 11.06.2014r. dywaguje, że Zamawiający nie
może zarzucić Wykonawcy na podstawie referencji, że nie spełnia on warunków udziału w
postępowaniu. Nie spełnienie tych postanowień SIWZ przez Wykonawcę nie stanowi więc
podstawy do wykluczenia Wykonawcy lecz w związku z niezgodnością treści oferty z
postanowieniami SIWZ winno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy. Co istotne
kwestionowanie przez Wykonawcę przedmiotowych postanowień SIWZ w piśmie z dnia
06.2014r. jest po pierwsze spóźnione, po drugie prawnie nieskuteczne. Jeżeli Wykonawca
nie zgadzał się z tak sformułowanymi postanowieniami SIWZ to winien skorzystać w
ustawowym terminie z prawa do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
W związku z powyższym oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań zawartych w pkt.
X.2 SIWZ, w związku z pkt.IX.B.l i winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
Ustawy
Zdaniem odwołującego zamawiający dopuścił się również naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
co narusza art. 7 ust.l Ustawy.
Zgodnie z art. 7 Ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm. Zamawiający udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustaw.
W dniu 29.05.2014r. odwołujący został wezwany w trybie art. 26 ust 3 Ustawy do
uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał między innymi, że z przedłożonego przez odwołującego Wykazu nie
wynika, że zamówienia zostały wykonane z dbałością o powierzony sprzęt oraz, że
dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia nie został podpisany przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego. W związku z tym zamawiający wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentu z Kompanii Węglowej o informację, że
zamówienie zostało wykonane z dbałością o powierzony sprzęt oraz złożenia nowego
wykazu wraz z dokumentami spełniającego wymogi SIWZ.
Zdaniem odwołującego wezwanie o tożsamej treści zamawiający przesłał do
wykonawcy. Tyle tylko, że wykonawca nie uzupełnił dokumentów w zakresie wskazanym w
wezwaniu zamawiającego, lecz zakwestionował zasadność i zakres wezwania. Pomimo
nieuzupełnienia dokumentów zamawiający uznał, że oferta wykonawcy spełnia wymogi
SIWZ. Zdaniem odwołującego jeżeli wykonawca kwestionował zasadność wezwania do
uzupełnienia dokumentów to winien skorzystać z środków ochrony prawnej. Skoro czynność
zamawiającego nie została zakwestionowana poprzez złożenie odwołania to Wykonawca był
zobowiązany do wykonania wezwania. Takie samo traktowanie wykonawcy, który
zastosował się do wezwania jak i wykonawcy, który go nie wykonał narusza zasadę równego
traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.05.2013r. KIO
1149/13 LEX nr 1343932).
Na marginesie Odwołujący wskazuje, że celowe i umyślne niewykonania wezwania
zamawiającego powinno skutkować zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
Ustawy (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 11.03.2014r. I ACa 789/13 LEX nr
1444712).
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł również iż zamawiający dokonując
czynności oceny ofert naruszył również przepisy art. 26 ust, 3 i 4 Ustawy.
Jak wskazano wyżej przedłożone przez wykonawcę dokumenty zawierają błędy jak
również ich treść jest niezgodna z SIWZ względnie ich treść winna co najmniej budzić
wątpliwości zamawiającego co do prawdziwości. Szczególnie uwzględniając fakt, że
nieprawdziwe zdaniem odwołującego informacje dotyczyły wykonywania przez wykonawcę
innych zamówień publicznych na rzecz samego zamawiającego. Zamawiający winien więc
niejako z urzędu uznać, że powinien podjąć działania na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy
skoro wskazywany przez wykonawcę w celu uzyskania zamówienia zakres usług jest inny,
niż wynika z treści umowy.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W prezentowym na
rozprawie stanowisku stwierdził, że dokonując oceny ofert dokonywał ich w oparciu o
dokumenty złożone wraz z ofertą. Podał także, że ponadto posiada wieloletnie
doświadczenie ze współpracy z odwołującym i przystępującym, co również w znacznym
stopniu pozwoliło mu na ocenę możliwości realizacji zamówienia przez obu wykonawców.
Stwierdził, że dokumenty złożone przez przystępującego w postępowaniu nie budziły
wątpliwości zamawiającego i tym samym biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert ustalone
w SIWZ, ofertę przystępującego uznał za najkorzystniejszą.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca Konsorcjum firm „GEO-
WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie
odwołania jako niezasadnego i wskazał odnosząc się do poszczególnych zarzutów, że:
- brak jest podstaw do wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania (odnoszących się do
usługi obsługi ciągników kolejek podwieszanych spalinowych, w tym kolejek typu KP-148 w
wersji KPCS i KP-96), gdyż odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, iż przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje. Stwierdził, że nie ma dowodów na to, że przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje. Przyjmując jednakże hipotetycznie, iż treść referencji i wykazu nie
odpowiadała rzeczywistości, to nawet to założenie nie pozwala zamawiającemu na
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie zostały bowiem spełnione dwie kluczowe
przesłanki, umożliwiające sięgnięcie po wspomniany wyżej przepis tj. umyślność
wprowadzenia w błąd oraz wpływ nieprawdziwych informacji na wynik procedury
przetargowej.
- w zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego spełniania warunku udziału w postępowaniu
wskazał, że zamawiający w drodze wyjaśnień z dnia 11.04.2014 r. dokonał zmiany
opisu powyższego warunku zawartego w pkt IX.B.1 SIWZ, poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „Na potwierdzenie warunku '
!
wskazanego w punkcie A,2)
wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub
wykonywania zamówień/zamówienia łącznie przez okres minimum 1 roku o łącznej wartości
nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł netto obejmujących: obsługę w kopalni węgla kamiennego
ciągników kolejek podwieszanych spalinowych typu KP-148 w wersji KPCS i KP-96 w
zakresie elektrycznym i mechanicznym oraz obsługę w kopalni węgla kamiennego kolejek
podwieszanych spalinowych przez osoby posiadające odpowiednie upoważnienia, tj.
maszynistów kolejek podwieszanych pod ziemią w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie". Jednocześnie zauważyć wypada, że z SIWZ opracowanej dla przedmiotowego
postępowania nie wynika, że usługa, o której mowa w pkt IX.B.1, obejmować musi jedną
tylko umowę, że jest z nią utożsamiana. Zamawiający nie wprowadził postanowienia SIWZ,
które by pozwalało przyjąć konkretną definicję usługi na użytek tego postępowania,
nawiązującą do jednej umowy. Pojęcie "jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem
"jedna umowa".
Stwierdził, że w takim ujęciu przystępujący spełnia warunki udziału nawet jeżeli okres obsługi
kolejki KP-96 był krótszy niż 12 miesięcy (od sierpnia 2013 r.), ponieważ okres obsługi kolejki
KP -148 w wersji KPCS wynosił powyżej 12 miesięcy (zgodnie z pkt 2 wykazu).
- w zakresie kolejnego zarzutu stwierdził, że bezprzedmiotowe są wywody odwołującego
dotyczące zastąpienia poświadczenia oświadczenia własnym wykonawcy - PRS Wschód
S.A. W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (dalej: „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów")
wprowadzono § 1 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym w sytuacji, gdy zamawiający jest podmiotem
na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usług wskazane w wykazie, zostały
wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których
mowa w § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Przepis zapobiega
sytuacji, gdy wykonawca, po to by przedstawić dokumenty służące zweryfikowaniu jego
zdolności do należytego wykonania udzielanego zamówienia, zwraca się do zamawiającego
w wnioskiem o wydanie zaświadczenia, po to by potwierdzić fakty, które temu
zamawiającemu są znane. Czyli sytuacji, która de facto prowadzi do tego, że zamawiający
sam dla siebie wystawia zaświadczenie.
Stwierdził, że przystępujący nie musiał składać poświadczenia z dnia 06.06.2014 r.
ani oświadczenia własnego wykonawcy PRS Wschód S.A. z dnia 08.05.2014 r.,
odnoszących się do usług z pkt 1 wykazu, ponieważ są one realizowane na rzecz tożsamego
zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Niezależnie od powyższego
przystępujący stwierdził, że w okolicznościach sprawy możliwe było złożenie oświadczenia
przez PRS Wschód S.A. w miejsce poświadczenia wystawionego przez zamawiającego. W
przekonaniu przystępującego oświadczenie takie winien składać podmiot, który zrealizował
zamówienie, a nie podmiot, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego.
- stwierdził również, że chybiony jest także zarzut odwołującego, traktujący o pisemnym
zobowiązaniu do udostępnienia zasobów. Zamawiający nie postawił wymogu, aby wraz z
ofertą wykonawcy składali dokumenty określające zakres udostępnionego zasobu, okres
jego udostępnienia oraz relacji, jaka będzie łączyć podmiot udostępniający z wykonawcą.
Zgodnie z przeważającym poglądem, udostępnienie zasobu może, choć nie musi, wiązać się
z udziałem podmiotu udostępniającego zasób w realizacji części zamówienia. Nadto
przepisy Pzp nie wskazują na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego
w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji
udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia
tego potencjału.
- w zakresie zarzutu odwołania o braku wykazania aby wartość wykonanych usług
wykazanych w wykazie nie przekroczyła 2.500.000,00 zł netto należy zauważyć, że jest on
bezzasadny i niepoparty żadnymi dowodami. W szczególności za dowód w powyższym
zakresie nie może być uznana umowa nr 051200403 z dnia30.05.2012 r. Przede wszystkim
dlatego, że wynagrodzenie umowne ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. W takim
przypadku nie można przyjmować, że kosztorys załączony do umowy jest ostatecznym
wykładnikiem wysokości nakładów na obsługę kolejek podwieszanych. Określone w
kosztorysie nakłady miały jedynie charakter orientacyjny. Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu, który określałby wysokość końcowego rozliczenia z zamawiającym
odnoszącego się do w/w usługi.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego,
zaprezentowane na piśmie oraz ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Odwołanie zostaje uwzględnione, chociaż tylko jeden z podniesionych zarzutów
Izba uznała za zasadny.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. a odwołujący jak i przystępujący wykazali się interesem w złożeniu środków ochrony
prawnej.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, bez potrzeby powielania
stanowisk stron zaprezentowanych powyżej, Izba stwierdza, że odwołanie zostaje
uwzględnione gdyż co najmniej jeden z podniesionych zarzutów okazał się zasadny.
W zakresie zarzutu niewykluczenia wykonawcy Geo-wiert ( przystępującego ) z
postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, Izba zarzut ten uznaje za
niezasadny.
Wskazać należy, że dla możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z
powodu zaistnienia przesłanek z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zaistnieć
kumulatywnie dwie przesłanki tj. złożenie nieprawdziwych informacji i fakt, że informacje te
mogły mieć lub miały wpływ na wynik postępowania.
Informacja nieprawdziwa według ww. przepisu to taka, która jest niezgodna z
rzeczywistością i została podana w sposób zamierzony w celu wywołania błędu, co do stanu
faktycznego u odbiorcy informacji. Istotą informacji nieprawdziwej jest celowe działanie
podającego informację - musi on sobie zdawać sprawę z odmiennego stanu faktycznego niż
podawany przez niego i działać w zamiarze wprowadzenia w błąd innej osoby.
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą wypracowaną przez Sądy Okręgowe (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r. sygn .akt: IV Ca
683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca
1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 6 grudnia 2012 r. sygn. akt VI Ga 134/12)
złożenie nieprawdziwych informacji powodujące negatywne konsekwencje dla wykonawcy
musi być dokonane w warunkach winy umyślnej, a więc z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia.
W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. IV Ca 683/12 Sąd Okręgowy w Warszawie
uznał, że nie każda informacja nieprawdziwa musi być przyczyną wykluczenia wykonawcy,
dlatego konieczne jest badanie przez zamawiającego, czy podanie niezgodnych z
rzeczywistością informacji było świadomym działaniem wykonawcy. W szczególności nie jest
dopuszczalne przyjęcie założenia iż podanie przez wykonawcę oświadczeń wiedzy nie
wykazujących spełniania warunku udziału w postępowaniu, może być utożsamiane z
nieprawdziwą informacją mającą wpływ na jego wynik. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie
może w takiej sytuacji zastosowania, gdyż niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu / art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pz.p./ stanowi odrębną podstawę wykluczenia. Za taką
wykładnią art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp. przemawia także brzmienie art. 25 Pzp, który
oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawców dzieli na potwierdzające spełnianie
a) warunków udziału w postępowaniu i b) wymagań określonych przez zamawiającego (por.
wyroki KIO z dnia 23 września 2013 r. o sygn. KIO 1766/13 i 1769/13)
Zauważenia w sprawie wymaga fakt, co wielokrotnie w odwołaniu podnosił
odwołujący, że te nieprawdziwe informacje dotyczyły robót wykonywanych wcześniej dla
zamawiającego i tym samym zamawiający na etapie oceny ofert „posiadał „z urzędu” pełne
możliwości zweryfikowania zarzutów stawianych przez Odwołującego i dokonania
stosowanych czynności (posiadał SIWZ, dysponował treścią umowy nr 051200403 zawartą z
PRS Wschód SA, mógł zażądać wyjaśnień od właściwych osób).
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO nie można uznawać informacji
nieprawdziwej za mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik w sytuacji kiedy zamawiający
wiedział, że podana informacja przez wykonawcę jest informacją nieprawdziwą. Tak uznał
także Sąd Okręgowy dla Warszawy-Pragi w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca
683/12 który w podobnej sprawie stwierdził, że kiedy zamawiający był świadomy, że
inwestycja wskazana przez wykonawców w poz. 1 wykazu wykonanych robót nie
obejmowała swym zakresem spornych prac, to podanie tego rodzaju nieprawdziwej
informacji nie miało zatem i nie mogło mieć korzystnego dla tych wykonawców wpływu na
wynik postępowania.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego zarzutu, Izba stwierdza, że nie
zostały wykazane za spełnione warunki ustawowe, przewidziane w przepisie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp w zakresie podstawy do wykluczenia, gdyż po pierwsze, odwołujący nie
wykazał, że przystępujący dokonał celowego, zawinionego i zamierzonego podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd zamawiającego i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego, a po drugie, niewątpliwym
jest, że te nieprawdziwe informacje pochodziły z zamówienia realizowanego dla
zamawiającego. Tak więc zamawiający był, lub winien być świadomy nieprawdziwości
złożonych w tym zakresie dokumentów. Taki fakt uniemożliwia wystąpienie realnego wpływ
nieprawdziwych informacji na wynik postępowania, nawet gdyby same informacje były
nieprawdziwe.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu oraz złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oświadczenia o
korzystaniu z zasobów innego podmiotu, dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
odwołujący stwierdził, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
Oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów, stanowiące załącznik nr
1 do pisma wykonawcy z dnia 11.06.2014r. nie zostało żaden sposób potwierdzone co do
określenia zakresu udostępnienia przedsiębiorstwa dla potrzeb tego zamówienia, okresu
tego świadczenia, relacji, jaka będzie łączyć podmiot udostępniający zasoby z wykonawcą.
Poza sporem w postępowaniu jest fakt, że przystępujący wg dokumentów oferty nie
spełniał samodzielnie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2014 roku wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu wykonanych lub wykonywanych zamówień o których
mowa w pkt IX.B.1) lub złożenia nowego wykazu potwierdzającego spełnienie tegoż
warunku. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Geo-Wiert przy piśmie z dnia11.06.2014
roku złożył nowy wykaz stanowiący zobowiązanie podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwa
Robót Specjalistycznych „WSCHÓD” SA z Lublina o oddaniu cyt. „do dyspozycji Wykonawcy
Konsorcjum firm <Geo-Wiert” sp. z o.o. z siedzibą w Żorach przy ul. Węglowej 11 oraz „Geo-Śląsk” z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Łowickiej 8b, niezbędnych zasobów(opisanych w
pkt. IX.B SIWZ), tj. wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.” Ponadto został złożony nowy wykaz usług którego poz. nr 1 dotyczyła
udostępnionych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Tym samym niewątpliwym jest, że przystępujący samodzielnie nie spełniał warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dlatego też dla wykazania
spełnia tego warunku udziału kwestią kluczową jest ocena prawidłowości udostępnienia
zasobów wykonawcy przez podmiot trzeci PRS Wschód w świetle wymagań art. 26 ust 2b
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 2bWykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Niewątpliwie to na wykonawcy, jako na podmiocie bezpośrednio zainteresowanym
wygraniem przetargu, spoczywa obowiązek wykazania spełnienia warunków z art. 22 Pzp,
zatem to on jest adresatem norm zobowiązujących go do
udowodnienia zamawiającemu iż
będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia
. W tym postępowaniu
nic takiego nie miało miejsca.
Przystępujący na pytanie Izby w tej kwestii na rozprawie
oświadczył, że będzie to sposób ,cyt. jak najszerszy, polegający na realnym uzyskaniu
wiedzy i doświadczenia tego podmiotu, natomiast jeśli chodzi o formę to nie wyklucza żadnej
formy z wyłączeniem podwykonawstwa.
W ocenie Izby, powołanie się na zasoby podmiotu, co do którego wykonawca mający
w oparciu o nie wykazać spełnianie warunków udziału nie wykazał formy udostępnienia, a
tym samym jego realności, pociąga za sobą skutek w postaci braku wykazania spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Wskazać należy na jednolitą w tym zakresie linię orzeczniczą KIO, zgodnie z którą
przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie
wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego
oświadczenia, bez wykazania w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi,
będzie niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków
zamówienia( por wyroki KIO o sygn. KIO 2819/13; KIO 2292/13; KIO 2745/13 ; KIO
792/14;KIO 715/14).
Udowodnienie dysponowana zasobem należącym do podmiotu trzeciego, o którym
mowa w art. 26 ust 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, to nie samo wyczerpanie stanu
formalnego - złożenie w poczet dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
,
dokumentu tytułowanego „zobowiązanie” i powielającego w swej treści brzmienie przepisu
art. 26 ust. 2 b
ustawy, ale udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca na podstawie tego
dowodu, jakim jest owe zobowiązanie uzyska odpowiedni zasób.(por. Uchwałę KIO sygn. akt
KIO-KD 113/13
Dodać równocześnie należy, że dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi
wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem
dedukcji czy domysłów zamawiającego. W kontekście udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego, kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia do którego zobowiązuje się
podmiot trzeci. Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień
wykonawcy i obowiązków podmiotu trzeciego, a w konsekwencji czy jest zapewniony
rzeczywisty dostęp do zasobów. Brak konkretnego wskazania co do formy i zakresu
udostępnienia zasobu należy uznać za udostępnienie pozorne, skutkujące niewykazaniem
przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący w tym zakresie argumentował także, że udostępnienie zasobów w
zakresie obsługi kolejek podwieszanych winno mieć tylko formę podwykonawstwa, gdyż
miejsce eksploatacji tych kolejek uniemożliwia korzystanie np, z łączności komórkowej aby
konsultować z udostępniającym zasoby, problemy techniczne związane np. z ich naprawą.
Stwierdzić należy, że zamawiający takiego wymogu nie postawił, ale aby realnie mógł
ocenić realność udostępnienia wiedzy i doświadczenia w stanie faktycznym tego zamówienia
musi znać zakres i formę udostępnienia, co nie wyklucza jego uprawnienia do uznania, że
wszystkie inne formy udostępnienia poza podwykonawstwem są niewystarczające.
Stwierdzić należy, że zarówno zamawiający jak i Izba wobec treści art. 26 ust. 2b,
musi oceniać realność i rzeczywistość wskazanego udostępnianego zasobu, poprzez
pryzmat relacji między stronami wynikającymi z udostępnienia zasobów oraz indywidualnych
cech tego zamówienia, gdyż tylko realność udostępnienia potencjału w wystarczającym
zakresie, umożliwia wykonawcy wykonanie zamówienia.
Wskazać należy również, że KIO zobowiązana jest przy orzekaniu do stosowania
prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z
art. 10 TWE (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249
akapit 3 TWE (obecnie 288 TFUE,
Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art.
267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267
TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma
miejsce w ramach postępowania głównego.
Wprowadzenie do polskiego prawa zamówień publicznych art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114),
zwanej dalej „dyrektywą”. W myśl ww. przepisów prawa unijnego, wykonawca może w
stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi
on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi
zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązane takich podmiotów (por.
wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2846/13). Tym samym KIO orzekając w
sprawie winna mieć na względzie zarówno treść przepisu krajowego jak zasady jego pro
unijnej wykładni.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp realizować zamówienie może tylko taki
podmiot, który doświadczenie już posiada, bądź w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oprze się
na doświadczeniu innego podmiotu, który wymagane doświadczenie posiada. Natomiast w
tym postępowaniu w sytuacji, kiedy nawet na etapie rozprawy przystępujący nie był w stanie
w sposób jednoznaczny wskazać w jakiej formie będzie miał udostępnione zasoby podmiotu
trzeciego trudno uznać, że udowodnił zamawiającemu realność i rzeczywistość ich
udostępnienia.
Wobec stwierdzenia nieprawidłowości udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia, to jego konsekwencją jest stwierdzenie braku wykazania spełniania tego
warunku udziału w postępowaniu.
Wobec faktu prawidłowego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba uznaje niedopuszczalność
ponownego wezwania tegoż wykonawcy w tym samym zakresie.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu z powodu niewykazania wykonywania zamówień/zamówienia o
łącznej wartości nie mniejszej niż 2.500.000 złotych netto, Izba stwierdza, że odwołujący nie
udowodnił zasadności tego zarzutu. Zdaniem Izby może budzić uzasadnione obawy fakt, czy
faktycznie wartość wykonanych robót w ramach umowy nr 051200403 z dnia 30.05.2012r.
wykazanych w poz. 18 kosztorysu dotyczących obsługi kolejek i innych usług (przetaczanie
wozów, załadunek, rozładunek) wynosiła 1.040,914,00 zł. Szczególnie w sytuacji kiedy ta
pozycja kosztorysu dotyczy robót nadal realizowanych.
Izba stwierdza, że odwołujący mógł we właściwym czasie i trybie pozyskać te informacje od
zamawiającego, ale tego nie uczynił próbując to robić nieskutecznie, poza przepisami ustawy
o dostępie do informacji publicznej. Składanie w tym zakresie wniosków dopiero na etapie
rozprawy Izba uznała za spóźnione.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego, że oferta Wykonawcy winna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy jako niezgodna z postanowieniami
SIWZ, Izba stwierdza niezasadność tego zarzutu. Wskazać należy, że wskazana
argumentacja dotycząca tego zarzutu odnosi się do warunków podmiotowych, jakie winien
spełniać wykonawca.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba wskazuje, że zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ
wymaganiom.
Ponadto zauważenia wymaga, że od warunków podmiotowych określonych w art.
art. 22 ust. 1 i 24 ust. 1 ustawy należy odróżnić warunki przedmiotowe, a więc odnoszące się
do przedmiotu zamówienia. Pierwsze odnoszą się do podmiotu; ich niespełnienie skutkuje
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Te drugie odnoszą się do opisu przedmiotu
zamówienia i warunków na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne; ich nie
spełnienie skutkuje odrzuceniem oferty.
Nie można zatem odrzucić oferty z powodu nie spełniania warunków podmiotowych
(ofertę uznaje się za odrzuconą) i odwrotnie, nie można wykluczyć wykonawcy z powodu nie
spełniania warunków przedmiotowych. Warunki określone w art. 22 ust.1 Pkt. 1-4 nie są
oświadczeniami woli lecz oświadczeniami wiedzy. Nie są więc elementami treści oferty i
podobnie jak dokumenty je potwierdzające nie są składnikami oferty.
Tym samym uznawanie przez odwołującego iż odrzucenie oferty jest możliwe w
każdej sytuacji, kiedy wykonawca nie spełnia wymagań SIWZ, niezależnie czy dotyczą
warunków podmiotowych czy przedmiotowych jest błędne.
W przedmiotowej sytuacji odwołujący kwestionuje prawidłowość dokumentów w
oparciu o które przystępujący miał wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym braki czy nieścisłości w złożonych dokumentach podmiotowych mogą być tylko
podstawą do wykluczenia wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wobec tego nakazuje jego
wykluczenie z postępowania oraz uznanie złożonej oferty za odrzuconą.
W związku z nie uznaniem przez Izbę prawidłowego oparcia się przez
przystępującego na zasobach podmiotu trzeciego, Izba uznała za niezasadne dokonywanie
pełnego rozpatrywania dalszych zarzutów/ dot. wykazania warunku wartości wykonanych
zamówień, referencji itp./ odnoszących się do tego udostępnionego zasobu, gdyż przestał on
funkcjonować w ramach tego postępowania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ..……………………
…….……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
