rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-07-08
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-08
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1275/14
KIO 1275/14
po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2014 r., w Warszawie, na posiedzeniu z udziałem stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2014 r. przez wykonawcę: Nextbike Polska Sp. z o.o., ul.
Tamka 16 lok. 17, 00-349 Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Bielsko-Biała – Urząd Miejski w
Bielsku Białej, Plac Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała,
przy udziale wykonawcy: BikeU Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
- wobec cofnięcia w dniu 8 lipca 2014 r. odwołania, przed otwarciem rozprawy,
uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2014 r. przez wykonawcę: Nextbike Polska Sp. z o.o., ul.
Tamka 16 lok. 17, 00-349 Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Bielsko-Biała – Urząd Miejski w
Bielsku Białej, Plac Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała,
przy udziale wykonawcy: BikeU Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
- wobec cofnięcia w dniu 8 lipca 2014 r. odwołania, przed otwarciem rozprawy,
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Nextbike
Polska Sp. z o.o., ul. Tamka 16 lok. 17, 00-349 Warszawa, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1275/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Bielsko-Biała – Urząd Miejski w Bielsku Białej – prowadzi, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Zorganizowanie, uruchomienie, zarządzanie i kompleksowa eksploatacja Systemu
Bezobsługowych Wypożyczalni Rowerowych w Bielsku Białej” o wartości przekraczającej
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (znak
postępowania: PM 271.1.2014).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 005-005056 z dnia 8 stycznia 2014 r.
W dniu 20 czerwca 2014 r., Odwołujący – Nextbike Polska Sp. z o.o., ul. Tamka 16 lok.
17, 00-349 Warszawa – wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1.
wyborze oferty złożonej przez BikeU Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimoże:
a. oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
b. złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ichświadczenia;
c. wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania;
2.
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego
- zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez BikeU, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BikeU, pomimo że
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ichświadczenia;
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie wykluczenia
BikeU, pomimo że nie wykazało ono spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej;
4.
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania BikeU do złożenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów;
5.
art. 26 ust. 2b Pzp poprzez uznanie za prawidłowe zobowiązania do udostępnienia
zdolności finansowych, pomimo że nie wynika z nich, że BikeU będzie realnie nimi
dysponował;
6.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert BikeU i
w konsekwencji:
a. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia BikeU i odrzucenia jego oferty, względnie
b. nakazanie Zamawiającemu wezwania BikeU do wyjaśnienia dokumentów.
Uzasadniając stawiane – w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oraz popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji – w odwołaniu zarzuty przywołano tożsame argumenty, jak w
sprawie rozpoznanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn.
akt KIO 591/14. Przedmiotowe zarzuty zostały jednocześnie poszerzone o argumentację
opartą na wiedzy powziętej przez Odwołującego po zapoznaniu się z odtajnionymi
wyjaśnieniami wykonawcy BikeU Sp. z o.o. dotyczącymi zaoferowanej ceny. W tym zakresie
Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca BikeU nie udowodnił w żaden konkretny i
przekonujący sposób, ani nie przedstawił żadnych konkretnych danych, rozwiązań,
projektów, warunków, itp. na uzasadnienie swoich twierdzeń. Wskazano przy tym, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest
wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać, jakie czynniki faktycznie
wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, że złożona oferta
jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Powyższe zarzuty i twierdzenia
nakierowane zostały na wykazanie naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, jako samodzielnej
podstawy odwołania, co zostało potwierdzone w trakcie posiedzenia.
Zawiadomienie o wniesionym odwołaniu zostało przez Zamawiającego przekazane
wykonawcy BikeU Sp. z o.o. drogą elektroniczną w dniu 23 czerwca 2014 r. oraz listem
poleconym w dniu 24 czerwca 2014 r.
W dniu 26 czerwca 2014 r. (data wpływu do KIO) wykonawca BikeU Sp. z o.o. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 7 lipca 2014 r. (data pisma oraz wpływu do KIO) Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania,
w tym kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na posiedzeniu przed Izbą w dniu 8 lipca 2014 r., strony nie zgłosiły opozycji, co do
przystąpienia zgłoszonego przez BikeU Sp. z o.o. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przystąpienia i dopuściła wykonawcę BikeU Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika.
Pełnomocnik przystępującego złożył na posiedzeniu wniosek o odrzucenie odwołania
w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji. W
uzasadnieniu podniósł, że kwestie te zostały przesądzone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 591/14. W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, Przystępujący podniósł natomiast, iż zarzut ten
jest zarzutem spóźnionym. Zamawiający poparł wniosek o odrzucenia odwołania w
powyższym zakresie.
Odwołujący złożył na posiedzeniu oświadczenie o cofnięciu odwołania. Oświadczenie
zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego oraz
umocowaną do składania wszelkich oświadczeń przed Krajową Izbą Odwoławczą w
niniejszym postępowaniu.
W związku ze skutecznym cofnięciem odwołania na etapie posiedzenia, Izba na
podstawie art. 187 ust. 8 Pzp oraz art. 192 ust. 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze
w niniejszej sprawie. Należy wskazać, że w związku z cofnięciem odwołania, a nie jego
poszczególnych zarzutów, Izba związana oświadczeniem o cofnięciu obowiązana była do
wydania postanowienia o umorzeniu postępowania, stosownie do brzmienia art. 187 ust. 8
Pzp. Na marginesie, w związku z zakomunikowanym stronom na posiedzeniu stanowiskiem
o braku podstaw do kierowania na rozprawę zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny,
czynu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, należy wskazać, że ich
popieranie z jednoczesnym wycofaniem pozostałej części zarzutów, musiałoby skutkować
odrzuceniem odwołania. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 Pzp oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zostały rozpoznane wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 591/14. W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji, obecnie wniesione
odwołanie oparte zostało na tożsamej argumentacji, powtarzającej w przeważającej części
brzmienie odwołania rozpoznanego w sprawie o sygn. akt KIO 591/14. Skoro Odwołujący
postawił już wówczas przedmiotowe zarzuty, zostały one rozpoznane w oparciu o analizę
całości dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
co znajduje potwierdzenie w treści uzasadnienia wydanego w tej sprawie wyroku, a więc
także przy uwzględnieniu treści wyjaśnień wykonawcy BikeU Sp. z o.o. Izba analizując
okoliczności wynikające z tych dokumentów nie znalazła podstaw do uwzględnienia
zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji, co zostało
szczegółowo przedstawione w treści uzasadnienia wydanego wyroku. Należy zauważyć
następnie, że w poprzednim odwołaniu Odwołujący powołał już także art. 90 ust. 3 (w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp), co także podważałoby możliwość jego ponownego rozpoznawania.
Zarzut ten, podnoszony jako samodzielny i nakierowany na wykazanie zaniechania
Zamawiającego pozostawałby przy tym w sprzeczności z przesądzoną już kwestią dotyczącą
rażąco niskiej ceny, a w dodatku byłby zarzutem spóźnionym. W odniesieniu do powyższych
zarzutów Odwołujący, co podnosił w trakcie posiedzenia Przystępujący, mógł kwestionować
rozstrzygnięcie Izby w trybie skargi (art. 198a ust. 1 Pzp). Nie można przy tym podzielić
stanowiska
Odwołującego,że
został
on
pozbawiony
możliwości
skutecznego
kwestionowania rozstrzygnięcia Izby z uwagi na okoliczność odtajnienia dokumentów po
upływie terminu do wniesienia skargi. Należy wskazać, że zgodnie z art. 198a ust. 2 Pzp, w
postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego o apelacji. Zgodnie z
art. 382 Kpc, sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu
w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Odwołujący dysponował więc
prawem poddania kontroli instancyjnej oceny Izby, co do powyższych zarzutów, która to
kontrola objęłaby także wyjaśnienia wykonawcy BikeU Sp. z o.o., będące częścią
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeanalizowanej przez
Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 591/14. Ponadto, należy wskazać, że zgodnie z art. 381 Kpc,
sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w
postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie
wynikła później. Jak wskazuje się w doktrynie powyższe przepisy stanowią o przyjęciu przez
polskiego ustawodawcę apelacji pełnej, która zakłada dopuszczalność powoływania przed
sądem drugiej instancji nowych faktów i dowodów. Pominięcie „nowości” możliwe jest
jedynie, gdy strona mogła je powołać przed sądem pierwszej instancji (Mariusz P. Wójcik,
Komentarz aktualizowany do art. 381 Kodeksu postępowania cywilnego, stan prawny
2014.04.01; Lex/el). Do czasu rozpoznania wniesionej skargi Odwołujący, na skutek
nakazania przez Izbę odtajnienia wyjaśnień, z pewnością powziąłby wiedzę o ich treści
a okoliczności, które starał się wykazać w kolejnym odwołaniu, mógłby skutecznie podnosić
przed sądem. Nie zaistniałaby przy tym przesłanka negatywna z art. 198f ust. 4 Pzp, gdyż
powyższe zarzuty, w tym art. 90 ust. 3 Pzp powołane zostały w podstawie poprzedniego
odwołania. Ponadto, jeżeli w ocenie Odwołującego skarga nie mogła być złożona w terminie
na skutek późniejszego odtajnienia dokumentu wyjaśnień to warto także przytoczyć
brzmienia art. 198e ust. 2 Pzp, zgodnie z którym jeżeli strona nie dokonała w terminie
czynności procesowej nie ze swej winy, sąd na jej wniosek przywraca termin. Odwołujący
mógł więc rozważać skorzystanie także z tej możliwości. Powyższe rozważania pozostawały
jednak bez wpływ na konieczność wydania – wobec cofnięcia odwołania – postanowienia o
umorzeniu postępowania odwoławczego.
O kosztach Izba orzekła stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 3544), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonego
wpisu.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku pełnomocnika Zamawiającego o
zasądzenie, na podstawie przedłożonych faktur, kosztów zastępstwa procesowego oraz
kosztów dojazdu. Cofnięcie odwołania nastąpiło bowiem przed otwarciem rozprawy. W tym
stanie rzeczy orzeczenie o kosztach dotyczyć mogło jedynie nakazania zwrotu
Odwołującemu kwoty 90% uiszczonej tytułem wpisu, gdyż o tym stanowi powołany § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) w/w rozporządzenia. Wskazać należy, że prawodawca przewidział możliwość
zasądzenia na rzecz zamawiającego kosztów, o którym mowa w § 3 pkt 2 rozporządzenia, w
sytuacji gdy cofnięcie odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy (§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. b
rozporządzenia). Tym samym prawodawca jednoznacznie określił, w jakiej sytuacji następuje
zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania (w szczególności kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę, wynagrodzeniem pełnomocnika). W
niniejszej sprawie cofnięcie odwołania nastąpiło natomiast na posiedzeniu przed otwarciem
rozprawy. Z tego też względu Izba nie znalazła podstaw do zasądzenia na rzecz
Zamawiającego zwrotu wnioskowanych kosztów.
Przewodniczący: …………………………………
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Nextbike
Polska Sp. z o.o., ul. Tamka 16 lok. 17, 00-349 Warszawa, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1275/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Bielsko-Biała – Urząd Miejski w Bielsku Białej – prowadzi, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Zorganizowanie, uruchomienie, zarządzanie i kompleksowa eksploatacja Systemu
Bezobsługowych Wypożyczalni Rowerowych w Bielsku Białej” o wartości przekraczającej
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (znak
postępowania: PM 271.1.2014).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 005-005056 z dnia 8 stycznia 2014 r.
W dniu 20 czerwca 2014 r., Odwołujący – Nextbike Polska Sp. z o.o., ul. Tamka 16 lok.
17, 00-349 Warszawa – wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1.
wyborze oferty złożonej przez BikeU Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimoże:
a. oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
b. złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ichświadczenia;
c. wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania;
2.
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego
- zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez BikeU, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BikeU, pomimo że
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ichświadczenia;
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie wykluczenia
BikeU, pomimo że nie wykazało ono spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej;
4.
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania BikeU do złożenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów;
5.
art. 26 ust. 2b Pzp poprzez uznanie za prawidłowe zobowiązania do udostępnienia
zdolności finansowych, pomimo że nie wynika z nich, że BikeU będzie realnie nimi
dysponował;
6.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert BikeU i
w konsekwencji:
a. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia BikeU i odrzucenia jego oferty, względnie
b. nakazanie Zamawiającemu wezwania BikeU do wyjaśnienia dokumentów.
Uzasadniając stawiane – w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oraz popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji – w odwołaniu zarzuty przywołano tożsame argumenty, jak w
sprawie rozpoznanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn.
akt KIO 591/14. Przedmiotowe zarzuty zostały jednocześnie poszerzone o argumentację
opartą na wiedzy powziętej przez Odwołującego po zapoznaniu się z odtajnionymi
wyjaśnieniami wykonawcy BikeU Sp. z o.o. dotyczącymi zaoferowanej ceny. W tym zakresie
Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca BikeU nie udowodnił w żaden konkretny i
przekonujący sposób, ani nie przedstawił żadnych konkretnych danych, rozwiązań,
projektów, warunków, itp. na uzasadnienie swoich twierdzeń. Wskazano przy tym, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest
wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać, jakie czynniki faktycznie
wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, że złożona oferta
jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Powyższe zarzuty i twierdzenia
nakierowane zostały na wykazanie naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, jako samodzielnej
podstawy odwołania, co zostało potwierdzone w trakcie posiedzenia.
Zawiadomienie o wniesionym odwołaniu zostało przez Zamawiającego przekazane
wykonawcy BikeU Sp. z o.o. drogą elektroniczną w dniu 23 czerwca 2014 r. oraz listem
poleconym w dniu 24 czerwca 2014 r.
W dniu 26 czerwca 2014 r. (data wpływu do KIO) wykonawca BikeU Sp. z o.o. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 7 lipca 2014 r. (data pisma oraz wpływu do KIO) Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania,
w tym kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na posiedzeniu przed Izbą w dniu 8 lipca 2014 r., strony nie zgłosiły opozycji, co do
przystąpienia zgłoszonego przez BikeU Sp. z o.o. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przystąpienia i dopuściła wykonawcę BikeU Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika.
Pełnomocnik przystępującego złożył na posiedzeniu wniosek o odrzucenie odwołania
w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji. W
uzasadnieniu podniósł, że kwestie te zostały przesądzone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 591/14. W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, Przystępujący podniósł natomiast, iż zarzut ten
jest zarzutem spóźnionym. Zamawiający poparł wniosek o odrzucenia odwołania w
powyższym zakresie.
Odwołujący złożył na posiedzeniu oświadczenie o cofnięciu odwołania. Oświadczenie
zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego oraz
umocowaną do składania wszelkich oświadczeń przed Krajową Izbą Odwoławczą w
niniejszym postępowaniu.
W związku ze skutecznym cofnięciem odwołania na etapie posiedzenia, Izba na
podstawie art. 187 ust. 8 Pzp oraz art. 192 ust. 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze
w niniejszej sprawie. Należy wskazać, że w związku z cofnięciem odwołania, a nie jego
poszczególnych zarzutów, Izba związana oświadczeniem o cofnięciu obowiązana była do
wydania postanowienia o umorzeniu postępowania, stosownie do brzmienia art. 187 ust. 8
Pzp. Na marginesie, w związku z zakomunikowanym stronom na posiedzeniu stanowiskiem
o braku podstaw do kierowania na rozprawę zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny,
czynu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, należy wskazać, że ich
popieranie z jednoczesnym wycofaniem pozostałej części zarzutów, musiałoby skutkować
odrzuceniem odwołania. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 Pzp oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zostały rozpoznane wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 591/14. W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji, obecnie wniesione
odwołanie oparte zostało na tożsamej argumentacji, powtarzającej w przeważającej części
brzmienie odwołania rozpoznanego w sprawie o sygn. akt KIO 591/14. Skoro Odwołujący
postawił już wówczas przedmiotowe zarzuty, zostały one rozpoznane w oparciu o analizę
całości dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
co znajduje potwierdzenie w treści uzasadnienia wydanego w tej sprawie wyroku, a więc
także przy uwzględnieniu treści wyjaśnień wykonawcy BikeU Sp. z o.o. Izba analizując
okoliczności wynikające z tych dokumentów nie znalazła podstaw do uwzględnienia
zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji, co zostało
szczegółowo przedstawione w treści uzasadnienia wydanego wyroku. Należy zauważyć
następnie, że w poprzednim odwołaniu Odwołujący powołał już także art. 90 ust. 3 (w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp), co także podważałoby możliwość jego ponownego rozpoznawania.
Zarzut ten, podnoszony jako samodzielny i nakierowany na wykazanie zaniechania
Zamawiającego pozostawałby przy tym w sprzeczności z przesądzoną już kwestią dotyczącą
rażąco niskiej ceny, a w dodatku byłby zarzutem spóźnionym. W odniesieniu do powyższych
zarzutów Odwołujący, co podnosił w trakcie posiedzenia Przystępujący, mógł kwestionować
rozstrzygnięcie Izby w trybie skargi (art. 198a ust. 1 Pzp). Nie można przy tym podzielić
stanowiska
Odwołującego,że
został
on
pozbawiony
możliwości
skutecznego
kwestionowania rozstrzygnięcia Izby z uwagi na okoliczność odtajnienia dokumentów po
upływie terminu do wniesienia skargi. Należy wskazać, że zgodnie z art. 198a ust. 2 Pzp, w
postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego o apelacji. Zgodnie z
art. 382 Kpc, sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu
w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Odwołujący dysponował więc
prawem poddania kontroli instancyjnej oceny Izby, co do powyższych zarzutów, która to
kontrola objęłaby także wyjaśnienia wykonawcy BikeU Sp. z o.o., będące częścią
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeanalizowanej przez
Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 591/14. Ponadto, należy wskazać, że zgodnie z art. 381 Kpc,
sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w
postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie
wynikła później. Jak wskazuje się w doktrynie powyższe przepisy stanowią o przyjęciu przez
polskiego ustawodawcę apelacji pełnej, która zakłada dopuszczalność powoływania przed
sądem drugiej instancji nowych faktów i dowodów. Pominięcie „nowości” możliwe jest
jedynie, gdy strona mogła je powołać przed sądem pierwszej instancji (Mariusz P. Wójcik,
Komentarz aktualizowany do art. 381 Kodeksu postępowania cywilnego, stan prawny
2014.04.01; Lex/el). Do czasu rozpoznania wniesionej skargi Odwołujący, na skutek
nakazania przez Izbę odtajnienia wyjaśnień, z pewnością powziąłby wiedzę o ich treści
a okoliczności, które starał się wykazać w kolejnym odwołaniu, mógłby skutecznie podnosić
przed sądem. Nie zaistniałaby przy tym przesłanka negatywna z art. 198f ust. 4 Pzp, gdyż
powyższe zarzuty, w tym art. 90 ust. 3 Pzp powołane zostały w podstawie poprzedniego
odwołania. Ponadto, jeżeli w ocenie Odwołującego skarga nie mogła być złożona w terminie
na skutek późniejszego odtajnienia dokumentu wyjaśnień to warto także przytoczyć
brzmienia art. 198e ust. 2 Pzp, zgodnie z którym jeżeli strona nie dokonała w terminie
czynności procesowej nie ze swej winy, sąd na jej wniosek przywraca termin. Odwołujący
mógł więc rozważać skorzystanie także z tej możliwości. Powyższe rozważania pozostawały
jednak bez wpływ na konieczność wydania – wobec cofnięcia odwołania – postanowienia o
umorzeniu postępowania odwoławczego.
O kosztach Izba orzekła stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 3544), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonego
wpisu.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku pełnomocnika Zamawiającego o
zasądzenie, na podstawie przedłożonych faktur, kosztów zastępstwa procesowego oraz
kosztów dojazdu. Cofnięcie odwołania nastąpiło bowiem przed otwarciem rozprawy. W tym
stanie rzeczy orzeczenie o kosztach dotyczyć mogło jedynie nakazania zwrotu
Odwołującemu kwoty 90% uiszczonej tytułem wpisu, gdyż o tym stanowi powołany § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) w/w rozporządzenia. Wskazać należy, że prawodawca przewidział możliwość
zasądzenia na rzecz zamawiającego kosztów, o którym mowa w § 3 pkt 2 rozporządzenia, w
sytuacji gdy cofnięcie odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy (§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. b
rozporządzenia). Tym samym prawodawca jednoznacznie określił, w jakiej sytuacji następuje
zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania (w szczególności kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę, wynagrodzeniem pełnomocnika). W
niniejszej sprawie cofnięcie odwołania nastąpiło natomiast na posiedzeniu przed otwarciem
rozprawy. Z tego też względu Izba nie znalazła podstaw do zasądzenia na rzecz
Zamawiającego zwrotu wnioskowanych kosztów.
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
