rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-08
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-08
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1271/14
KIO 1271/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2014 r.
przez wykonawcę:
Firma Budowlano-Drogowa „Prasbet” sp. j. W. H. , M. Z. z siedzibą
w Grudziądzu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa Placu
Plebiscytowego w Kwidzynie (nr postępowania RZP.271.24.2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Kwidzyn
4 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2014 r.
przez wykonawcę:
Firma Budowlano-Drogowa „Prasbet” sp. j. W. H. , M. Z. z siedzibą
w Grudziądzu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa Placu
Plebiscytowego w Kwidzynie (nr postępowania RZP.271.24.2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Kwidzyn
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Budowlano-Drogową „Prasbet” sp. j. W. H. ,
M. Z. z siedzibą w Grudziądzu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez powyższego odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1271/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Kwidzyn – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, pózn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Przebudowa Placu
Plebiscytowego w Kwidzynie (nr postępowania RZP.271.24.2014).
15 maja 2014 r. ogłoszenie tym o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 163578-2014, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.mzd.torun.pl).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
3.646.554,72 zł, co stanowi równowartość 863.110,30 euro, w tym wartość przewidywanych
zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 1.1215.518,24 zł, co stanowi
równowartość 287.703,43 euro.
18 czerwca 2014 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Firmie
Budowlano-Drogowej „Prasbet” sp. j. W. H. , M. Z. z siedzibą w Grudziądzu {spółka zwana
również dalej w skrócie „Prasbet”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego „Cellbud-Przemysłówka” sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzynie {spółka zwana
również dalej w skrócie „Cellbud-Przemysłówka”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego.
20 czerwca 2014 r. Odwołujący wniósł (w formie pisemnej) odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
(zachowując
wymóg
przekazania
kopii
odwołania
Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, któremu zarzucił
następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 89 ust 1 pkt 4 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty ze względu na rażąco niską
cenę.
2. Art. 7 ust. 1 oraz art. 8 – przez nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie
postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszenie zasady
jawności.
3. Art. 90 ust. 2 – przez niedokonanie oceny złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień.
4. Art. 90 ust. 3 – przez odrzucenie oferty, mimo iż nie zawiera rażąco niskiej ceny.
5. Art. 91 ust. 1 – przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami
Sygn. akt KIO 1271/14
oceny ofert.
6. Art. 92 ust. 1 pkt 2 – przez nieprzedstawienie rzetelnego i pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
3. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych i
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{I, IV.}
Odwołujący podał, że pkt 4 SIWZ odsyła w zakresie szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia do dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót. Ponadto z pkt 4 oraz pkt 13 SIWZ wynika,że obowiązującą formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, natomiast przedmiar
robót należy traktować jedynie pomocniczo.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z interpretacją UZP zawartą w odpowiedzi
na interpelację poselską z dnia 15 kwietnia 2013 r. (UZP/DP/)-AGA/20021/2492/13)
wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła lub usługi w jednej
sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie przysługującego
wykonawcy wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów
wytwarzania zamawianego dzieła lub usługi. Stosownie bowiem do art. 649 kc, w przypadku
wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszelkich robót objętych projektem
stanowiącym część składową umowy, w tym ewentualnych robót zamiennych. Ryczałt
polega więc na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej,
za realizację całego zakresu przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego
w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przy
wyraźnej i dorozumianej zgodzie stron na to ze wykonawca nie będzie się domagać zapłaty
wynagrodzenia wyższego w związku ze zwiększeniem się zakresu kosztów lub
poszczególnych prac do wykonania, zaś zamawiający nie będzie legitymowany do żądania
obniżenia ustalonego wcześniej przez strony ryczałtu, jeżeli zakres ten okaże się mniejszy
od pierwotnie założonego (arg. z art. 632 §1 kc). W tej sytuacji bez znaczenia {dla} treści
oferty wykonawcy pozostaje sposób obliczenia ceny ofertowej, a co za tym idzie – nie
znajduje co do zasady uzasadnienia przedstawianie przez wykonawców kosztorysów
ofertowych. Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje bowiem wykonanie przez wykonawcę
pełnego zakresu robót określonych w treści SIWZ .
Sygn. akt KIO 1271/14
Odwołujący zrelacjonował, że 18 czerwca 2014 r. Zamawiający przekazał mu
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, w której podał, że oferta Odwołującego
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp, gdyż
w złożonym na wniosek Zamawiającego wyjaśnieniu Wykonawca nie wykazał, iż cena oferty,
w szczególności dot. wykonania elementów technologicznych fontanny, poz. 46 agregaty
fontanny szt. 25, nie jest ceną rażąco niską, a tym samym potwierdził, iż w istocie cena oferty
jest cena rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzeczeniem KIO 516/12 zakaz formułowania
ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy pzp i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia
ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską,
która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie
w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu
zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. zobowiązuje
zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia .
Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena”, jednak w świetle
ugruntowanego orzecznictwa nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób
i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie
pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż „o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodną oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę {Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XTX Ga 3/07}. Podobnie rażąco niska cena jest definiowana
w orzecznictwie arbitrażowym: Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną za
którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe {wyroki KIO 2771/11 i KIO 2737/11}.
Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest
wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą
stawką podatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym
postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach
gospodarczych, a na kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze
dla danego rynku ale również kondycja poszczególnych przedsiębiorców, wobec tego są one
doskonałym punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
Sygn. akt KIO 1271/14
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na obecną sytuację na rynku zamówień
publicznych z zakresie wykonawstwa robót budowlanych (spowodowaną głównie
spowolnieniem gospodarczym), w której nastąpiło znaczące zainteresowanie przetargami
publicznymi wśród przedsiębiorców, prowadzącą do składania ofert przez licznych
wykonawców, a wobec dużej konkurencji oraz faktu, że najczęściej cena jest jedynym
kryterium oceny ofert, do znaczącego obniżenia cen ofertowych. Często więc wartość
przedmiotu zamówienia, oszacowana przez zamawiającego w oparciu o dotychczasowe
doświadczenia i ceny z porównywalnych zamówień, w sposób znaczący przekracza wartość
poszczególnych ofert {KIO 516/12}.
Obowiązkiem Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania jest ustalenie
wartości zamówienia, zgodnie z procedurami wskazanymi w art. 32-35 ustawy pzp. Ustalenie
powyższej wartości ma znamienny wpływ na sposób przeprowadzania przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niewątpliwie Zamawiający kierował się jakimiś powodami odrzucając ofertę
Odwołującego. Jednakże podane uzasadnienie nie przystaje do stwierdzonego stanu
faktycznego. Jest to tym bardziej uzasadnione, że Zamawiający w zapisach ogłoszenia o
zamówieniu przewidział udzielenie zamówień uzupełniających polegających na powtórzeniu
tego samego rodzaju zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Wobec powyższe już przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający winien był uwzględnić
wartość zamówień uzupełniających. Z powyższego należy wywieść wniosek, że kwoty
podawane przez Zamawiającego jako wartości szacunkowe zamówienia winny zawierać
również wartość zamówień uzupełniających.
Reasumując powyższe, wartość zamówienia przy wyborze oferty Odwołującego wraz
z zamówieniami uzupełniającymi jest zbliżona do kwoty podanej przez zamawiającego na
otwarciu ofert.
Odwołujący zrelacjonował, że w przedmiotowym postępowaniu złożono 3 oferty,
których ceny były znacząco niższe od szacunków Zamawiającego. W tym stanie rzeczy,
przed wszczęciem postępowania mającego na celu ustalenie czy złożona przez
Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający powinien uwzględnić ceny
innych ofert złożonych w tym postępowaniu. Już bowiem sam fakt zaoferowania wykonania
zamówienia przez kilku wykonawców za zbliżone wartościowo wynagrodzenie, świadczy o
tym że zaproponowane przez nich ceny są realistyczne i nie mieszczą się w pojęciu „rażąco
niskiej ceny”. Przepis art. 90 pzp stwarzają wprawdzie możliwość (a nie obowiązek), dając
Zamawiającemu pewien margines swobody działania w tym zakresie, ale nie może być
wykorzystywany w celu eliminacji z postępowania uczestników postępowania, którzy
Sygn. akt KIO 1271/14
zapewniają prawidłowe wykonanie zamówienie za ceny nieznacznie niższe od konkurencji.
Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie , np. w wyroku KIO 1526/11
Izba stwierdziła m.in.: Nie można uznać za prawidłowe działanie zamawiającego polegające
na automatycznym wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., gdy cena oferty różni
się od wartości szacunkowej o określony przyjęty przez zamawiającego procent, bez analizy
czy w istocie zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny w sposób tak istotny, Iż nie gwarantuje
ona wykonania zamówienia (...) Zastosowanie art. 90 ust. 1 p.z.p. winno wynikać
z uzasadnionego i opartego na obiektywnych przesłankach przypuszczenia, iż zaoferowana
cena jest ceną rażąco niską za którą nie jest możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak
takich przesłanek czy wręcz brak rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do
zaoferowanej ceny, traktować należy jako nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90
p.z.p. W wyroku KIO 1320/11: Korzystając z procedury wyjaśnienia oferty w zakresie rażąco
niskiej ceny zamawiający winien swoje wątpliwości oprzeć na obiektywnych przesłankach
mających potwierdzić zasadność powstania po stronie zamawiającego wątpliwości, że
oferowana cena może być ceną rażąco niską, w innym przypadku działanie zamawiającego
powinno zostać ocenione jako nadużycie.
Odwołujący podkreślił, że przesłanką odrzucenia oferty określoną w art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy pzp jest zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W efekcie decyzji podjętych w przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą uznano
ofertę wykonawcy, który zaoferował wykonanie zamówienia za cenę zaledwie o kilka procent
wyższą od ceny Odwołującego. Cena ta nie tylko więc nie odbiega rażąco od innych ofert,
ale wręcz nie odbiega w ogóle, bo jest z tymi ofertami porównywalna.
Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Zamawiający nie może opierać się
na przypuszczeniach, musi natomiast wykazać, że za daną cenę nie da się wykonać
przypisanego do niej zakresu robót, co może wskazywać na to, że jest ona rażąco niska.
Fakt jej wystąpienia powinien udowodnić Zamawiający. Nie wystarczy przy tym sama
deklaracja, że dana cena wydaje się zaniżona lub nierealistyczna. O cenie rażąco niskiej nie
przesądzają też fragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego, wyjaśnienia
wykonawcy. Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawić z wyceną innych elementów
i przedstawić ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Dopiero brak
wytłumaczenia się wykonawcy z wyceny określonych robót i nieuwzględnienie kosztów
części zamówienia może stanowić podstawę do uznania, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną {wyrok KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11}.
W tym przypadku Odwołujący wyjaśnienia takie złożył. Wg Krajowej Izby
Odwoławczej: Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
Sygn. akt KIO 1271/14
jest realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej. W tym stanie rzeczy nie można
traktować ceny ofertowej Odwołującego jako rażąco niskiej, a zarówno postępowanie
wyjaśniające Zamawiającego w trybie art. 90 pzp, jak i decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, należy uznać za nieuprawnione.
Odwołujący zwrócił uwagę, że uruchomienie procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
pzp może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo,że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co nie miało w stanie faktycznym miejsca.
W orzecznictwie i w doktrynie przyjmuje się, że prawidłowa ocena wyjaśnień
wykonawcy możliwa jest wówczas, gdy zamawiający wskazuje w wezwaniu zakres jego
wątpliwości (KIO 2640/11) W wyroku tym Izba stwierdziła: „Zatem, zamawiający odrzucając
ofertą na podstawie wskazanego przepisu, zobowiązany jest wykazać, że złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają rażąco niską ceną oferty. Z powyższego wynika, że ciężar dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiającym (...) W piśmie o
odrzuceniu oferty zamawiający nie podał, że dokonał oceny oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny, natomiast jako pierwszoplanową podstawą jej odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, który zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał spełnienia tej
przesłanki.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty było
bezpodstawne, ponieważ zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, jej wysokość nie
odbiega od innych ofert, z kolei taki poziom oferowanych cen za wykonanie przedmiotu
zamówienia (znacznie niższy od wartości szacunkowych), jest wynikiem rzeczywistego
poziomu cen rynkowych w tym konkretnym postępowaniu. Ceny te kalkulowane były w tym
samym czasie, w konkretnych warunkach gospodarczych, przez podmioty mające
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień.
{II.}
Odwołujący zarzucił, że informacja z 18 czerwca 2014 r. o odrzuceniu oferty nie
zawierała żadnego uzasadnienia faktycznego, gdyż Zamawiający nie przytoczył
jakichkolwiek okoliczności faktycznych i dowodów na ich poparcie, które wskazywałyby, że
cena oferty jest rażąco niska oraz że zaproponowane ceny poz. 46 są rażąco niskie. Według
Odwołującego z ogólnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wyrażonych w art. 7 i 8 ustawy pzp, wynika, że Zamawiający winien co najmniej wykazać
przesłanki w oparciu o które oparł swoją decyzję.
Zasada uczciwej konkurencji nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i
Sygn. akt KIO 1271/14
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców. Zaś zasada jawności jest nakazem skierowanym do
Zamawiającego aby na każdym etapie postępowania zagwarantował dostęp do dokumentów
i informacji o podstawach podjętej decyzji dotyczącej postępowania. Regulacje te mają
fundamentalne znaczenie dla wykonawców, gdyż na podstawie uzyskanych informacji
formułują swoje stanowisko co do ewentualnego skorzystania z przewidzianych ustawąśrodków ochrony prawnej, wniesienia odwołania. Poprzez brak podania przesłanek, którymi
kierował się Zamawiający, naruszył on w przedmiotowym postępowaniu zasadę jawności,
gdyż wykonawcy wnosząc odwołanie mieli ograniczoną możliwość wykazania w
czynnościach Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy pzp. Obowiązek wykazania i
udowodnienia, że czynność odrzucenia oferty wykonawcy miała swoje prawne i faktyczne
uzasadnienie spoczywa zawsze na zamawiającym, a fakt ten powinien zostać
uzewnętrzniony wykonawcom .
Według Odwołującego jego powyższe stwierdzenia potwierdzają, że przez brak
prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz jawności naruszono przepisy ustawy pzp, co miało wpływ na
wynik postępowania.
Ponadto Odwołujący za orzeczeniem KIO/UZP 1419/10 podniósł, że w każdym
wypadku zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności, do których jest on
zobowiązany w oparciu o przepisy ustawy pzp dochodzi do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców.
{III.}
Odwołujący zrelacjonował, że 13 czerwca 2014 r. Zamawiający wezwał go do
złożenia wyjaśnień odnośnie wysokości zaoferowanej ceny. Wyjaśnieniami z 18 czerwca
2014 r. Odwołujący wskazał, że zaoferowana cena jest realna i gwarantuje prawidłowe
wykonanie zamówienia. W obszernych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie jest niższa niż
koszty własne wykonawcy. Ponadto Odwołujący wskazał, że skalkulowana przez niego cena
opiera się na wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówień o podobnym charakterze.
Obecnie realizowane inwestycje obejmujące wykonanie robót zbliżonych swoim
przedmiotem do przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu, w tym wykonanie
fontanny, pozwalają na bardzo wiarygodne oszacowanie niezbędnych nakładów zarówno w
wymiarze rzeczowym, jak i finansowym. Tak skalkulowana cena zawiera wszelkie koszty
jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
realizacji przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1271/14
Ponadto według Odwołującego na uwagę zasługuje fakt, że przekazał swoje
obszerne wyjaśnienia 18 czerwca 2014 r. w godzinach porannych ( tj. po godz. 8), natomiast
już po godzinie 13 tego samego dnia Zamawiający dokonał wybory oferty i odrzucenia oferty
Odwołująceg (informacja ta została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego
jeszcze przed godziną 13). Tym samym zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał w
sposób rzetelny i sumienny oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. W opinii
Odwołującego oznacza to nierówne traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego nasuwa się wniosek, że Zamawiający jeszcze przed otrzymaniem
wyjaśnień przygotował zawiadomienie o wyborze oferty.
{V.}
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania do samego końca to
jest do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Procedury o udzielenie zamówienia publicznego
są wysoce sformalizowane, a czynności Zamawiającego muszą być dokonywane w
poszanowaniu generalnych zasad, jakie cechują przepisy ustawy pzp. Jedną z nich jest
zasada równego traktowania wykonawców. Naruszeniem było zaniechanie dokonania oceny
ofert.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 ustawy pzp przez najkorzystniejszą ofertę
należy rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną, a w
przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których
przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący ofertę, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego. Dokonując oceny złożonych ofert zamawiający powinien kierować
się przyjętymi przez niego kryteriami. Jeżeli jedyne kryterium stanowi cena zamawiający
powinien
wybrać
jako
najkorzystniejszą
ofertę
z
najniższa
ceną
{UZP/DP/0-
AGA/20021/2492/13}.
W tym stanie sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, gdyż to oferta Odwołującego była oferta z najniższa cena. Wszczęcie
postępowania należy traktować w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w
którym Zamawiający zobowiązuje się udzielić zamówienia publicznego konkretnemu,
wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu określonych wymogów i
przesłanek. Zamawiający winien wziąć pod uwagę okoliczność, że celem każdego
postępowania o zamówienie publiczne jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy.
{VI.}
Zdaniem Odwołującego forma w jakiej został powiadomiony o odrzuceniu oferty jest
Sygn. akt KIO 1271/14
dalece nieprawidłowa w świetle art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Odwołujący powołał się na
to, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie i
udowodnienie, że dokonane przez zamawiającego czynności miały swoje normatywne i
faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym, gdyż on wywodzi z nich skutki
prawne. Zabezpieczeniu interesów wykonawców służy obowiązek podania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności. Uzasadnienie to musi
umożliwiać wykonawcy ocenę prawidłowości działań zamawiającego i podjęcie decyzji o
ewentualnym wniesieniu środków ochrony prawnej. Niedopuszczalne jest, aby wykonawca
kwestionujący zasadność podjętych wobec jego oferty przez zamawiającego czynności, a
następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty
przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.
Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby
zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej.
W szczególności uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego.
Przejawem zasady jawności postępowania jest m.in. obowiązek zamawiającego
poinformowania
wykonawców
o
okolicznościach,
których
zaistnienie
skutkowało
odrzuceniem oferty w przetargu. Brak stosownej informacji lub jej ogólny charakter
upoważnia wykonawcę ubiegającego się o uzyskanie danego zamówienia publicznego do
wniesienia odwołania na zaniechanie jakiego dopuścił się zamawiający.
Obowiązek zawiadomienia wykonawców, określony w art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy pzp,
stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego oraz sformułowanej w art 7 ust. 1 ustawy zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający uzasadniając w
sposób lakoniczny i ogólnikowy podjęte czynności, pozbawia możliwości oceny poprawności
prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie
odwołania, uchybiając tym samym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. W świetle tych zasad niedopuszczalne jest, aby wykonawca
kwestionujący zasadność odrzucenia oferty przetargu samodzielnie identyfikował przyczyny
jego odrzucenia, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu
argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.
Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby
zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji.
W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
Sygn. akt KIO 1271/14
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela – mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Możliwość
efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej należy do podstawowych
gwarantowanych praw wykonawcy uczestniczącego w przetargu publicznym.
Jak stanowi art. 190 ust. 1 pzp, nawiązujący do art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy
pzp , dowód zaistnienia przesłanek obligujących do odrzucenia oferty spoczywa na tym, kto
ze swojego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Zaistnienie okoliczności uzasadniających
odrzucenie oferty – powinno zostać udowodnione przez zamawiającego w granicach
podanego uzasadnienia tej czynności. Zamawiający jest zobowiązany w toku badania ofert
ustalić, że powołana przesłanka odrzucenia oferty nastąpiła, a następnie poinformować o
ustaleniach i podjętych czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców –podając nie
tylko uzasadnienie prawne – prawidłową podstawę prawną swojej czynności, ale także pełne
uzasadnienie faktyczne, którego brakowało w informacji o odrzuceniu oferty.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający wadliwie dokonał poinformowania o odrzuceniu
oferty, gdyż zaniechał podania pełnego uzasadnienia faktycznego dokonanej czynności.
Ogólnikowe sformułowania Zamawiającego jako podstawy odrzucenia oferty z postępowania
są niewystarczające, aby uznać je za dostatecznie uzasadnione.
Reasumując – konkretne odniesienie się Odwołującego do czynności odrzucenia
oferty jest utrudnione z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia przesłanek
przemawiających za podjęciem tej czynności przez Zamawiającego.
Instytucja odrzucenia oferty ma znamienny wpływ na los postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego odrzuconemu wykonawcy. Skutki jakie wywołuje dla jego
uczestników przesądzają o tym, iż obowiązek wykazania, że czynność ta znalazła dla
określonego postępowania swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa każdorazowo
na zamawiającym.
Niewątpliwie nadużycie instytucji odrzucenia oferty przez Zamawiającego stanowi
rażące naruszenie przepisów ustawy pzp. Sam fakt ogłoszenia postępowania i złożenie w
danym postępowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu przez wykonawcę nie podlegającego
wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Ponadto wskazać należy, iż wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań
zamawiającego, zaś w przypadku ich wystąpienia winny być one każdorazowo odczytywane
i interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 1271/14
publicznego.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Pismem z 26 czerwca 2014 r. Zamawiający poinformował, że 20 czerwca 2014 r.
przesłał faksem oraz wysłał pocztą kopię odwołania pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie
odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko w następujący sposób. Przy badaniu ofert
kierował się wyłącznie wartością udzielanego aktualnie zamówienia, bez wartości zamówień
uzupełniających, która wynika z kosztorysu inwestorskiego. Ceny złożonych ofert
w stosunku do kosztorysu inwestorskiego (brutto) wynoszą odpowiednio 50% (oferta
Odwołującego), 58% (oferta wybrana), 66,5% (trzecia oferta złożona w postępowaniu).
Z doświadczeń Zamawiającego wynika, że, co prawda, ceny składanych ofert
w postępowaniach są zwykle niższe niż wartość kosztorysu inwestorskiego, ale mieszczą
się zazwyczaj w przedziale 68-80% wartości tego kosztorysu. Zamawiający miał również
negatywne doświadczenia z tzw. zejściami z budowy, a także zaniżaniem wartości robót i
związanych z tym obniżaniem jakości materiałów oraz technologii budowy. Z tego względu
dwie najtańsze oferty wzbudziły wątpliwości i zaniepokojenie Zamawiającego, który
szczegółowo zbadał je, co było możliwe dzięki zażądaniu kosztorysów ofertowych.
Zamawiający potwierdził, że w postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe, jednak
w celu umożliwienia zbadania wiarygodności i rzetelności ofert zażądał złożenia
wycenionego kosztorysu inwestorskiego. W opinii Zamawiającego taki kosztorys, jako
zestawienie kosztów realizacji zamówienia, jest najlepszym wyjaśnieniem za jakie pieniądze
Sygn. akt KIO 1271/14
można zrealizować zamówienie. Natomiast nie są takim wyjaśnieniem ogólnikowe
informacje, odwoływanie się do generalnych okoliczności.
Analizując
kosztorys
Odwołującego
wątpliwości
Zamawiającego
wzbudziła
w szczególności jedna pozycja – poz. 46 kosztorysu sanitarnego, dotycząca agregatów
fontannowych, zamawianych w liczbie 25 kompletów. W kosztorysie inwestorskim pozycja ta
stanowi około 1/3 jego wartości, czyli 1/3 wartości całego udzielanego zamówienia.
Jednocześnie wszystkie pozostałe pozycje, a przynajmniej wszystkie pozycje scalone
w kosztorysie Odwołującego są na poziomie niższym niż w kosztorysie inwestorskim.
W kosztorysie inwestorskim poz. 46 – agregaty fontannowe została wyceniona na kwotę
853.633,64 zł (netto) dla 25 kompletów, przy cenie jednostkowej na 34.145,35 zł (netto).
Natomiast w ofercie Odwołującego pozycja ta została wyceniona odpowiednio na 25.000,00
zł (wartość netto) i 1.000 zł (cena jednostkowa netto jednego agregatu fontanny).
Zamawiający kierował się następującym rozumowaniem – jeżeli agregatu nie da się kupić
w takiej cenie, to znaczy, że niedoszacowanie wartości oferty wynosi około 800.000,00,
co przekracza zysk, który wykonawca mógł osiągnąć na całej ofercie, a jej wartość jest wręcz
poniżej kosztów własnych.
Z tego względu Zamawiający zwrócił się 13 czerwca 2014 r. o wyjaśnienia, wprost
wskazując, że w szczególności interesuje go wycenia poz. dotyczącej agregatów fontanny.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że nie wskazał konkretnie,
czego dotyczą jego wątpliwości, gdyż dotyczyły one właśnie poz. 46 – agregatów
fontannowych. W ocenie Zamawiającego w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca w żaden
sposób nie odniósł się do wyceny tej pozycji, jedynie ogólnikowo powołując się na właściwe
doświadczenie, trudną sytuację rynkową i inne ogólne okoliczności. Zamawiający oczekiwał
konkretnych wyjaśnień uzasadniających, np. w matematyczny sposób zaoferowaną cenę
oferty przez pryzmat elementu z poz. 46 kosztorysu sanitarnego. Wobec braku takich
wyjaśnień Zamawiający, kierując się powyższej wskazanym rozumowaniem, odrzucił ofertę
Odwołującego jako rażąco niską w stosunku od przedmiotu zamówienia. Zamawiający
porównywał cenę tej pozycji również w innych ofertach, mając świadomość, że wobec
dopuszczenia materiałów równoważących do opisanych w dokumentacji projektowej, ich
ceny mogą być znacząco niższe. Jednakże zdaniem Zamawiającego za cenę wskazaną
w ofercie Odwołującego nie jest możliwy zakup agregatu równoważnego dla opisanego
w dokumentacji projektowej. Zamawiającemu nie umknęła możliwość wykonania przez
Odwołującego robót za ceny na poziomie niższym niż w kosztorysie inwestorskim i w
niektórych pozycjach kosztorysów ofertowych z pozostałych ofert. Tym niemniej w zakresie
agregatu fontannowego Zamawiający zrobił rozeznanie na rynku agregatów równoważnych
Sygn. akt KIO 1271/14
i stwierdził, że jeden komplet kosztuje co najmniej 18.000,00 zł netto. Zamawiający skłonny
jest dać wiarę w możliwość uzyskania upustów, które zadeklarował w wyjaśnieniach
Odwołujący {30 - 50 %}, jednak w tej pozycji jej wartość wynosi 1/30 wartości kosztorysu
inwestorskiego.
Zamawiający wyjaśnił, że niezwłoczne przeprowadzenie oceny złożonych przez
Prasbet wyjaśnień było związane z tym, że na 18 czerwca 2014 r. zostało wyznaczone
kolegium burmistrzów, na którym podejmowane są najważniejsze decyzje dotyczące spraw
miasta.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z najniższą ceną, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert. W tych okolicznościach
odrzucenie oferty Odwołującego naraża go na szkodę, gdyż uniemożliwia uzyskanie
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.
{w tym dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
dotyczącej agregatów fontanny}, kosztorysu inwestorskiego, oferty Odwołującego,
pozostałych dwóch ofert w zakresie formularza oferty i kosztorysów ofertowych, wezwania do
wyjaśnień ceny oferty i udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego, a także z protokołu
postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania:
Wartość zamówienia udzielanego ustalona w kosztorysie inwestorskim wynosi
Sygn. akt KIO 1271/14
2.431.036,48 zł (brutto 2.990.174,87 zł). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości
906.990,00 zł, gdyż na ten moment w budżecie miasta zabezpieczona była na ten cel jedynie
kwota 910.000,00 zł, z czego 4.000,00 zł zostało już wydane, a wniosek do Rady Miasta
o korektę budżetu, choć został już złożony, nie został jeszcze rozpatrzony. Zamawiający nie
traktował tej kwoty jako wystarczającej na realizację przedmiotu zamówienia.
W ramach kosztorysu sanitarnego elementy technologiczne fontanny (poz. od 39
do 54} zostały wycenione na łączną kwotę 875.002,65 zł netto, z czego poz. 46 Agregat
fontannowy ma wartość 853.633,64 zł za 25 kpl., przy czym cena jednostkowa netto
jednego kpl. została oszacowana na kwotę 34.145,35 zł.
Kosztorys ofertowy Prasbet został sporządzony w takim samym układzie jak
kosztorys inwestorki, tzn. składa się z kosztorysów: sanitarnego, elektrycznego,
budowlanego i drogowego, które obejmują takie same pozycje. Kosztorysy z pozostałych
ofert zostały sporządzone w nieco innym układzie, w szczególności zagregowano pozycje
związane z fontanną, które zostały wycenione według kalkulacji własnej.
Uwzględniając powyższe zestawienie wartości poszczególnych kosztorysów
ofertowych, ze szczególnym uwzględnieniem kosztorysu sanitarnego i jego elementów
składowych: przyłącza wodociągowego, przyłącza kanalizacji sanitarnej, elementów
technologicznych fontanny (w tym poz. 46 dotyczącej agregatów fontannowych w liczbie 24
kompletów) i rurociągów technologicznych fontanny, przedstawia się następująco:
Kosztorys
inwestorski
Kosztorys oferty
Odwołującego
Kosztorys wybranej
oferty
Kosztorys
najdroższej oferty
Kosztorys sanitarny,
w tym:
924.563,55
113.450,81
442.817,24
554.757,18
Przyłącze wodociągowe
8.155,80
7.069,73
7.929,21
8.197,01
Przyłącze kanalizacji
sanitarnej
21.975,05
24.035,13
434.888,03
w tym: poz.
Fontanna -
technologia
416.580,00
23.132,68
Elementy technologiczne
fontanny, w tym:
875.002,65 zł
73.500,00
651.021,90
Agregat fontannowy - 25
kpl (poz. 46)
853.633,64
25.000,00
Rurociągi technologiczne
fontanny
19.430,04
8.845,95
Kosztorys elektryczny
109.672,32
114.724,66
92.112,73
93.571,12
Kosztorys budowlany
1.075.160,90
786.337,50
655.892,44
725,866,29
Kosztorys drogowy
321.639,71
202.013,99
225.017,93
242.054,04
Cena oferty (kosztorys
2.990.174,87
1.469.328,17
1.741.483,62
1.987.986,08
Sygn. akt KIO 1271/14
brutto)
Pismem z 13 czerwca 2014 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 pzp,
wezwał Prasbet do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej ceny (w szczególności
wyceny dot. fontanny, poz. 46, agregaty fontanny szt. 25). Zamawiający uzasadnił wezwanie
tym, że w jego ocenie oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W związku z tym Zamawiający zwrócił się o dostarczenie szczegółowych
wyjaśnień w przedmiotowej sprawie (w szczególności wyceny dot. fontanny).
Pismem z 17 czerwca 2014 r., które wpłynęło do Zamawiającego w godzinach
porannych 18 czerwca 2014 r. Prasbet odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, składając
wyjaśnienia, których treść została adekwatnie opisana w odwołaniu.
W szczególności wyjaśnienia złożone na 5 stronach zawierają następujący fragment
dotyczący bezpośrednio poz. 46 – agregaty fontanny: Koszt robót związanych z realizacją
fontanny i agregatów fontanny został rozłożony na wszystkie elementy kosztorysu
ofertowego, z uwzględnieniem preferencyjnych warunków sprzedaży materiałów i urządzeń.
Nadmieniamy, że zgodnie z orzecznictwem KIO 1958/11 „ Zatem, w ocenie Izby, aby mówić
o cenie rażąco niskiej należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia,
a nie cenę jednostkową. (…)” Jako firma z wieloletnim doświadczeniem w realizacji tego typu
obiektów i rozbudowanym parkiem maszynowym, posiadamy duże zapasy materiałowe,
co pozwala nam na minimalizację kosztów związanych z realizacją całej technologii fontanny.
Pismem z 18 czerwca 2014 r. Zamawiający zawiadomił Prasbet o odrzuceniu jego
oferty, uzasadniając swoją decyzję w następujący sposób: Oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W
złożonym na wniosek Zamawiającego wyjaśnieniu Wykonawca nie wykazał, iż cena oferty, w
szczególności dot. wykonania elementów technologicznych fontanny, poz. 46, agregaty
fontanny 25 szt., nie jest ceną rażąco niską, a tym samym potwierdził, iż w istocie cena oferty
jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie, gdyż Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba zważyła w pierwszej kolejności, że zgodnie z art. 180 ust. 2 pzp jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania
Sygn. akt KIO 1271/14
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego
z postępowania
o
udzielenie
zamówienia;
4)
odrzucenia
oferty
odwołującego.
Ponieważ przedmiotowe postępowanie zamówieniowe prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego i znajduje się na etapie po otwarciu złożonych ofert, Odwołujący mógł
wnieść odwołanie wyłącznie od eliminujących go z tego postępowania czynności
Zamawiającego, co też uczynił, kwestionując zasadność odrzucenia złożonej przez siebie
oferty. Jednakże z mocy decyzji ustawodawcy wyrażonej w art. 180 ust. 2 pzp nie podlegają
rozpatrzeniu przez Izbę zarzuty odwołania w zakresie, w jakim dotyczą: wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny (zarzucane w uzasadnieniu
odwołania naruszenie art. 90 ust. 1 pzp), czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez
Zamawiającego (zarzucane naruszenie art. 91 ust. 1 pzp), czy też prowadzenia
postępowania z naruszeniem zasad z art. 7 ust. 1 art. i 8 pzp.
Izba rozpatrzyła natomiast zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp w kontekście
możliwości odwołania się przez Odwołującego od czynności odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. W ocenie Izby zawarty w
odwołaniu zarzut niewystarczającego uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego jest
niezasadny. Podane przez Zamawiającego lapidarne uzasadnienie faktyczne konkretyzuje,że powodem uznania ceny oferty Prasbet za rażąco niską jest wycena poz. dotyczących
elementów technologicznych fontanny, w szczególności poz. 46 kosztorysu sanitarnego
obejmującej 25 kpl. agregatów fontanny. Jak się okazało na rozprawie, pomimo użycia
w uzasadnieniu decyzji zwrotu „w szczególności”, właśnie zaniżenie wyceny poz. 46
kosztorysu sanitarnego oraz brak złożenia, pomimo skierowanego wezwania, wyjaśnień
uzasadniających cenę tej pozycji, było podstawą do negatywnej ich oceny i stwierdzenia
rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący miał zatem w
pełni możliwość skutecznego odwołania się od decyzji Zamawiającego. Ogólne wywody
odwołania w tym zakresie, choć słuszne co do zasady, nie są adekwatne do okoliczności
niniejszej sprawy. W szczególności zupełnie nie odpowiada powyżej ustalonemu stanowi
rzeczy zawarte w odwołaniu stwierdzenie, że Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia
faktycznego.
Izba zważyła, że kwestionowanie przez Odwołującego wezwania jest nie tylko
niedopuszczane z powyżej opisanego powodu, ale i spóźnione. Przede wszystkim
Zamawiający wziął pod uwagę weryfikację wartości szacunkowej wynikającą z cen złożonych
mu ofert. Odwołujący bezpodstawnie przy tym twierdzi, że Zamawiający brał pod uwagę nie
tylko wartość szacunkową udzielanego zamówienia, ale i wartość zamówień
uzupełniających. W ocenie Izby brak jest podstaw do odmowy Zamawiającemu weryfikacji
Sygn. akt KIO 1271/14
realności wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego, biorąc pod
uwagę nawet wyłącznie zestawienie tej ceny z cenami pozostałych dwóch ofert,
w szczególności przy uwzględnieniu zestawienia wyceny elementów technologicznych
fontanny.
Zdaniem Izby oczywiście błędny jest pogląd Odwołującego jakoby ryczałtowy
charakter ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia, w tym regulacje kodeksu
cywilnego odnośnie charakteru prawnego takiej ceny, miały wpływ na możliwość badania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ustawy pzp mają charakter odrębny i znajdują
zastosowanie niezależnie od charakteru prawnego wynagrodzenia za realizację
zamówienia. Bezpodstawne i spóźnione jest kwestionowanie przez Odwołującego
zażądania przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego. Odwołujący, jak każdy wykonawca,
był zobowiązany do jego sporządzenia w sposób wymagany przez Zamawiającego.
Odwołujący zasadniczo trafnie identyfikuje w odwołaniu poglądy doktryny
i orzecznictwa dotyczące rażąco niskie ceny, jednak zupełnie nie odnosi ich do okoliczności
faktycznych sprawy.
Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty Odwołującego
i w wezwaniu sprecyzował czego dotyczą, a tym samym pośrednio wskazał w jaki sposób
mogą być rozwiane. Jest to zgodne ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości wyrażonym
w wyroku z 29 marca 2012 r. (sygn. akt C-599/10). Zamawiający oczekiwał szczegółowych
wyjaśnień odnośnie wyceny poz. 46 kosztorysu sanitarnego, gdyż to właśnie ta pozycja,
wyczerpująca zarówno w kosztorysie inwestorskim, jak i w kosztorysach pozostałych ofert
(uwzględniając jej zagregowanie z innymi pozycjami kosztorysu sanitarnego o znikomej
w stosunku do tej poz. wartości) około 1/3 ceny oferty, miała zasadnicze znaczenie dla oceny
realności
zaoferowanej
ceny.Żądanie
Zamawiającego
było
jasne,
precyzyjne
i jednoznaczne.
Obowiązkiem Odwołującego w tej sytuacji było złożenie wyjaśnień
precyzyjnych,
należycie
umotywowanych,
rozpraszających
wątpliwości
powzięte
i uzewnętrznione przez Zamawiającego. Oczywiste jest, że wyjaśnienia winny czynić zadośćżądaniu wyjaśnienia ceny oferty w kontekście ceny poz. 46 kosztorysu sanitarnego.
Natomiast złożone wyjaśnienia, choć obszerne, mogły być i zostały uznane za wystarczające
w stosunku do wszystkich pozostałych pozycji, ale nie w zakresie wyceny agregatów
fontannowych. Wyjaśnienia odnośnie tej pozycji są zdawkowe i nie wyjaśniają zaoferowanej
ceny tej pozycji, a konsekwencji całej ceny oferty, jako odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia. W szczególności wobec tego, że pozostałe ceny są na niskim poziomie,
niewiarygodne jest ogólnikowe oświadczenie jakoby koszt agregatów fontanny został
Sygn. akt KIO 1271/14
rozłożony na inne pozycje. Jeżeli Odwołujący powołał się na taką okoliczność, należało to
szczegółowo opisać i wykazać. Tymczasem nie zostało to uczynione nawet w toku
postępowania odwoławczego. Ponadto skoro wymagany było sporządzenie kosztorysu,
zasadą jest adekwatna wycena każdej z pozycji, a nie przerzucanie wyceny jednych pozycji
do innych. W szczególności pozycji, która ma największą wartość spośród wszystkich pozycji
kosztorysu zarówno w kosztorysie inwestorskim, jaki i kosztorysach pozostałych
wykonawców. Natomiast takie stanowisko Odwołującego stanowi de facto potwierdzenie
zupełnie oderwanej od realiów rynkowych wyceny poz. 46, co w tym przypadku miało
znaczenie dla oceny ceny całej oferty jako rażąco zaniżonej w stosunku do przedmiotu
zamówienia opisanego w przedmiarze, dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót. Bezprzedmiotowe i nieadekwatne jest powoływanie
w okolicznościach sprawy argumentu odwołującego się do wyrażanego w orzecznictwie
stanowiska o konieczności badania ceny całej oferty, a nie cen jednostkowych, czy też cen
za poszczególne pozycje kosztorysu. W ocenie składu orzekającego sprowadzenie
występującej w orzecznictwie Izby problematyki rażąco niskiej ceny do tego typu mianownika
razi nadmiernym uproszczeniem, a mechaniczne powielanie tego typu uogólnień niczego nie
wnosi do rozstrzyganej sprawy. Zamawiający wskazywał, że nawet akceptując poziom cen
we wszystkich innych pozycjach kosztorysu, nie może uznać za realną wyceny agregatów
fontannowych, która została zaniżona tak dalece, że za ma to wpływ na uznanie całej ceny
za nierealną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający należycie ocenił
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, który de facto odmówił wyjaśnienia ceny poz. 46,
do czego został wezwany.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. a i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Budowlano-Drogową „Prasbet” sp. j. W. H. ,
M. Z. z siedzibą w Grudziądzu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez powyższego odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1271/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Kwidzyn – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, pózn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Przebudowa Placu
Plebiscytowego w Kwidzynie (nr postępowania RZP.271.24.2014).
15 maja 2014 r. ogłoszenie tym o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 163578-2014, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.mzd.torun.pl).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
3.646.554,72 zł, co stanowi równowartość 863.110,30 euro, w tym wartość przewidywanych
zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 1.1215.518,24 zł, co stanowi
równowartość 287.703,43 euro.
18 czerwca 2014 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Firmie
Budowlano-Drogowej „Prasbet” sp. j. W. H. , M. Z. z siedzibą w Grudziądzu {spółka zwana
również dalej w skrócie „Prasbet”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego „Cellbud-Przemysłówka” sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzynie {spółka zwana
również dalej w skrócie „Cellbud-Przemysłówka”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego.
20 czerwca 2014 r. Odwołujący wniósł (w formie pisemnej) odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
(zachowując
wymóg
przekazania
kopii
odwołania
Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, któremu zarzucił
następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 89 ust 1 pkt 4 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty ze względu na rażąco niską
cenę.
2. Art. 7 ust. 1 oraz art. 8 – przez nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie
postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszenie zasady
jawności.
3. Art. 90 ust. 2 – przez niedokonanie oceny złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień.
4. Art. 90 ust. 3 – przez odrzucenie oferty, mimo iż nie zawiera rażąco niskiej ceny.
5. Art. 91 ust. 1 – przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami
Sygn. akt KIO 1271/14
oceny ofert.
6. Art. 92 ust. 1 pkt 2 – przez nieprzedstawienie rzetelnego i pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
3. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych i
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{I, IV.}
Odwołujący podał, że pkt 4 SIWZ odsyła w zakresie szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia do dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót. Ponadto z pkt 4 oraz pkt 13 SIWZ wynika,że obowiązującą formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, natomiast przedmiar
robót należy traktować jedynie pomocniczo.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z interpretacją UZP zawartą w odpowiedzi
na interpelację poselską z dnia 15 kwietnia 2013 r. (UZP/DP/)-AGA/20021/2492/13)
wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła lub usługi w jednej
sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie przysługującego
wykonawcy wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów
wytwarzania zamawianego dzieła lub usługi. Stosownie bowiem do art. 649 kc, w przypadku
wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszelkich robót objętych projektem
stanowiącym część składową umowy, w tym ewentualnych robót zamiennych. Ryczałt
polega więc na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej,
za realizację całego zakresu przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego
w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przy
wyraźnej i dorozumianej zgodzie stron na to ze wykonawca nie będzie się domagać zapłaty
wynagrodzenia wyższego w związku ze zwiększeniem się zakresu kosztów lub
poszczególnych prac do wykonania, zaś zamawiający nie będzie legitymowany do żądania
obniżenia ustalonego wcześniej przez strony ryczałtu, jeżeli zakres ten okaże się mniejszy
od pierwotnie założonego (arg. z art. 632 §1 kc). W tej sytuacji bez znaczenia {dla} treści
oferty wykonawcy pozostaje sposób obliczenia ceny ofertowej, a co za tym idzie – nie
znajduje co do zasady uzasadnienia przedstawianie przez wykonawców kosztorysów
ofertowych. Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje bowiem wykonanie przez wykonawcę
pełnego zakresu robót określonych w treści SIWZ .
Sygn. akt KIO 1271/14
Odwołujący zrelacjonował, że 18 czerwca 2014 r. Zamawiający przekazał mu
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, w której podał, że oferta Odwołującego
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp, gdyż
w złożonym na wniosek Zamawiającego wyjaśnieniu Wykonawca nie wykazał, iż cena oferty,
w szczególności dot. wykonania elementów technologicznych fontanny, poz. 46 agregaty
fontanny szt. 25, nie jest ceną rażąco niską, a tym samym potwierdził, iż w istocie cena oferty
jest cena rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzeczeniem KIO 516/12 zakaz formułowania
ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy pzp i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia
ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską,
która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie
w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu
zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. zobowiązuje
zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia .
Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena”, jednak w świetle
ugruntowanego orzecznictwa nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób
i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie
pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż „o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodną oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę {Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XTX Ga 3/07}. Podobnie rażąco niska cena jest definiowana
w orzecznictwie arbitrażowym: Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną za
którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe {wyroki KIO 2771/11 i KIO 2737/11}.
Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest
wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą
stawką podatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym
postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach
gospodarczych, a na kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze
dla danego rynku ale również kondycja poszczególnych przedsiębiorców, wobec tego są one
doskonałym punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
Sygn. akt KIO 1271/14
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na obecną sytuację na rynku zamówień
publicznych z zakresie wykonawstwa robót budowlanych (spowodowaną głównie
spowolnieniem gospodarczym), w której nastąpiło znaczące zainteresowanie przetargami
publicznymi wśród przedsiębiorców, prowadzącą do składania ofert przez licznych
wykonawców, a wobec dużej konkurencji oraz faktu, że najczęściej cena jest jedynym
kryterium oceny ofert, do znaczącego obniżenia cen ofertowych. Często więc wartość
przedmiotu zamówienia, oszacowana przez zamawiającego w oparciu o dotychczasowe
doświadczenia i ceny z porównywalnych zamówień, w sposób znaczący przekracza wartość
poszczególnych ofert {KIO 516/12}.
Obowiązkiem Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania jest ustalenie
wartości zamówienia, zgodnie z procedurami wskazanymi w art. 32-35 ustawy pzp. Ustalenie
powyższej wartości ma znamienny wpływ na sposób przeprowadzania przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niewątpliwie Zamawiający kierował się jakimiś powodami odrzucając ofertę
Odwołującego. Jednakże podane uzasadnienie nie przystaje do stwierdzonego stanu
faktycznego. Jest to tym bardziej uzasadnione, że Zamawiający w zapisach ogłoszenia o
zamówieniu przewidział udzielenie zamówień uzupełniających polegających na powtórzeniu
tego samego rodzaju zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Wobec powyższe już przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający winien był uwzględnić
wartość zamówień uzupełniających. Z powyższego należy wywieść wniosek, że kwoty
podawane przez Zamawiającego jako wartości szacunkowe zamówienia winny zawierać
również wartość zamówień uzupełniających.
Reasumując powyższe, wartość zamówienia przy wyborze oferty Odwołującego wraz
z zamówieniami uzupełniającymi jest zbliżona do kwoty podanej przez zamawiającego na
otwarciu ofert.
Odwołujący zrelacjonował, że w przedmiotowym postępowaniu złożono 3 oferty,
których ceny były znacząco niższe od szacunków Zamawiającego. W tym stanie rzeczy,
przed wszczęciem postępowania mającego na celu ustalenie czy złożona przez
Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający powinien uwzględnić ceny
innych ofert złożonych w tym postępowaniu. Już bowiem sam fakt zaoferowania wykonania
zamówienia przez kilku wykonawców za zbliżone wartościowo wynagrodzenie, świadczy o
tym że zaproponowane przez nich ceny są realistyczne i nie mieszczą się w pojęciu „rażąco
niskiej ceny”. Przepis art. 90 pzp stwarzają wprawdzie możliwość (a nie obowiązek), dając
Zamawiającemu pewien margines swobody działania w tym zakresie, ale nie może być
wykorzystywany w celu eliminacji z postępowania uczestników postępowania, którzy
Sygn. akt KIO 1271/14
zapewniają prawidłowe wykonanie zamówienie za ceny nieznacznie niższe od konkurencji.
Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie , np. w wyroku KIO 1526/11
Izba stwierdziła m.in.: Nie można uznać za prawidłowe działanie zamawiającego polegające
na automatycznym wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., gdy cena oferty różni
się od wartości szacunkowej o określony przyjęty przez zamawiającego procent, bez analizy
czy w istocie zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny w sposób tak istotny, Iż nie gwarantuje
ona wykonania zamówienia (...) Zastosowanie art. 90 ust. 1 p.z.p. winno wynikać
z uzasadnionego i opartego na obiektywnych przesłankach przypuszczenia, iż zaoferowana
cena jest ceną rażąco niską za którą nie jest możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak
takich przesłanek czy wręcz brak rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do
zaoferowanej ceny, traktować należy jako nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90
p.z.p. W wyroku KIO 1320/11: Korzystając z procedury wyjaśnienia oferty w zakresie rażąco
niskiej ceny zamawiający winien swoje wątpliwości oprzeć na obiektywnych przesłankach
mających potwierdzić zasadność powstania po stronie zamawiającego wątpliwości, że
oferowana cena może być ceną rażąco niską, w innym przypadku działanie zamawiającego
powinno zostać ocenione jako nadużycie.
Odwołujący podkreślił, że przesłanką odrzucenia oferty określoną w art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy pzp jest zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W efekcie decyzji podjętych w przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą uznano
ofertę wykonawcy, który zaoferował wykonanie zamówienia za cenę zaledwie o kilka procent
wyższą od ceny Odwołującego. Cena ta nie tylko więc nie odbiega rażąco od innych ofert,
ale wręcz nie odbiega w ogóle, bo jest z tymi ofertami porównywalna.
Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Zamawiający nie może opierać się
na przypuszczeniach, musi natomiast wykazać, że za daną cenę nie da się wykonać
przypisanego do niej zakresu robót, co może wskazywać na to, że jest ona rażąco niska.
Fakt jej wystąpienia powinien udowodnić Zamawiający. Nie wystarczy przy tym sama
deklaracja, że dana cena wydaje się zaniżona lub nierealistyczna. O cenie rażąco niskiej nie
przesądzają też fragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego, wyjaśnienia
wykonawcy. Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawić z wyceną innych elementów
i przedstawić ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Dopiero brak
wytłumaczenia się wykonawcy z wyceny określonych robót i nieuwzględnienie kosztów
części zamówienia może stanowić podstawę do uznania, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną {wyrok KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11}.
W tym przypadku Odwołujący wyjaśnienia takie złożył. Wg Krajowej Izby
Odwoławczej: Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
Sygn. akt KIO 1271/14
jest realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej. W tym stanie rzeczy nie można
traktować ceny ofertowej Odwołującego jako rażąco niskiej, a zarówno postępowanie
wyjaśniające Zamawiającego w trybie art. 90 pzp, jak i decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, należy uznać za nieuprawnione.
Odwołujący zwrócił uwagę, że uruchomienie procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
pzp może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo,że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co nie miało w stanie faktycznym miejsca.
W orzecznictwie i w doktrynie przyjmuje się, że prawidłowa ocena wyjaśnień
wykonawcy możliwa jest wówczas, gdy zamawiający wskazuje w wezwaniu zakres jego
wątpliwości (KIO 2640/11) W wyroku tym Izba stwierdziła: „Zatem, zamawiający odrzucając
ofertą na podstawie wskazanego przepisu, zobowiązany jest wykazać, że złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają rażąco niską ceną oferty. Z powyższego wynika, że ciężar dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiającym (...) W piśmie o
odrzuceniu oferty zamawiający nie podał, że dokonał oceny oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny, natomiast jako pierwszoplanową podstawą jej odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, który zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał spełnienia tej
przesłanki.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty było
bezpodstawne, ponieważ zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, jej wysokość nie
odbiega od innych ofert, z kolei taki poziom oferowanych cen za wykonanie przedmiotu
zamówienia (znacznie niższy od wartości szacunkowych), jest wynikiem rzeczywistego
poziomu cen rynkowych w tym konkretnym postępowaniu. Ceny te kalkulowane były w tym
samym czasie, w konkretnych warunkach gospodarczych, przez podmioty mające
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień.
{II.}
Odwołujący zarzucił, że informacja z 18 czerwca 2014 r. o odrzuceniu oferty nie
zawierała żadnego uzasadnienia faktycznego, gdyż Zamawiający nie przytoczył
jakichkolwiek okoliczności faktycznych i dowodów na ich poparcie, które wskazywałyby, że
cena oferty jest rażąco niska oraz że zaproponowane ceny poz. 46 są rażąco niskie. Według
Odwołującego z ogólnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wyrażonych w art. 7 i 8 ustawy pzp, wynika, że Zamawiający winien co najmniej wykazać
przesłanki w oparciu o które oparł swoją decyzję.
Zasada uczciwej konkurencji nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i
Sygn. akt KIO 1271/14
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców. Zaś zasada jawności jest nakazem skierowanym do
Zamawiającego aby na każdym etapie postępowania zagwarantował dostęp do dokumentów
i informacji o podstawach podjętej decyzji dotyczącej postępowania. Regulacje te mają
fundamentalne znaczenie dla wykonawców, gdyż na podstawie uzyskanych informacji
formułują swoje stanowisko co do ewentualnego skorzystania z przewidzianych ustawąśrodków ochrony prawnej, wniesienia odwołania. Poprzez brak podania przesłanek, którymi
kierował się Zamawiający, naruszył on w przedmiotowym postępowaniu zasadę jawności,
gdyż wykonawcy wnosząc odwołanie mieli ograniczoną możliwość wykazania w
czynnościach Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy pzp. Obowiązek wykazania i
udowodnienia, że czynność odrzucenia oferty wykonawcy miała swoje prawne i faktyczne
uzasadnienie spoczywa zawsze na zamawiającym, a fakt ten powinien zostać
uzewnętrzniony wykonawcom .
Według Odwołującego jego powyższe stwierdzenia potwierdzają, że przez brak
prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz jawności naruszono przepisy ustawy pzp, co miało wpływ na
wynik postępowania.
Ponadto Odwołujący za orzeczeniem KIO/UZP 1419/10 podniósł, że w każdym
wypadku zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności, do których jest on
zobowiązany w oparciu o przepisy ustawy pzp dochodzi do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców.
{III.}
Odwołujący zrelacjonował, że 13 czerwca 2014 r. Zamawiający wezwał go do
złożenia wyjaśnień odnośnie wysokości zaoferowanej ceny. Wyjaśnieniami z 18 czerwca
2014 r. Odwołujący wskazał, że zaoferowana cena jest realna i gwarantuje prawidłowe
wykonanie zamówienia. W obszernych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie jest niższa niż
koszty własne wykonawcy. Ponadto Odwołujący wskazał, że skalkulowana przez niego cena
opiera się na wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówień o podobnym charakterze.
Obecnie realizowane inwestycje obejmujące wykonanie robót zbliżonych swoim
przedmiotem do przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu, w tym wykonanie
fontanny, pozwalają na bardzo wiarygodne oszacowanie niezbędnych nakładów zarówno w
wymiarze rzeczowym, jak i finansowym. Tak skalkulowana cena zawiera wszelkie koszty
jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
realizacji przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1271/14
Ponadto według Odwołującego na uwagę zasługuje fakt, że przekazał swoje
obszerne wyjaśnienia 18 czerwca 2014 r. w godzinach porannych ( tj. po godz. 8), natomiast
już po godzinie 13 tego samego dnia Zamawiający dokonał wybory oferty i odrzucenia oferty
Odwołująceg (informacja ta została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego
jeszcze przed godziną 13). Tym samym zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał w
sposób rzetelny i sumienny oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. W opinii
Odwołującego oznacza to nierówne traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego nasuwa się wniosek, że Zamawiający jeszcze przed otrzymaniem
wyjaśnień przygotował zawiadomienie o wyborze oferty.
{V.}
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania do samego końca to
jest do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Procedury o udzielenie zamówienia publicznego
są wysoce sformalizowane, a czynności Zamawiającego muszą być dokonywane w
poszanowaniu generalnych zasad, jakie cechują przepisy ustawy pzp. Jedną z nich jest
zasada równego traktowania wykonawców. Naruszeniem było zaniechanie dokonania oceny
ofert.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 ustawy pzp przez najkorzystniejszą ofertę
należy rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną, a w
przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których
przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący ofertę, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego. Dokonując oceny złożonych ofert zamawiający powinien kierować
się przyjętymi przez niego kryteriami. Jeżeli jedyne kryterium stanowi cena zamawiający
powinien
wybrać
jako
najkorzystniejszą
ofertę
z
najniższa
ceną
{UZP/DP/0-
AGA/20021/2492/13}.
W tym stanie sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, gdyż to oferta Odwołującego była oferta z najniższa cena. Wszczęcie
postępowania należy traktować w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w
którym Zamawiający zobowiązuje się udzielić zamówienia publicznego konkretnemu,
wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu określonych wymogów i
przesłanek. Zamawiający winien wziąć pod uwagę okoliczność, że celem każdego
postępowania o zamówienie publiczne jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy.
{VI.}
Zdaniem Odwołującego forma w jakiej został powiadomiony o odrzuceniu oferty jest
Sygn. akt KIO 1271/14
dalece nieprawidłowa w świetle art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Odwołujący powołał się na
to, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie i
udowodnienie, że dokonane przez zamawiającego czynności miały swoje normatywne i
faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym, gdyż on wywodzi z nich skutki
prawne. Zabezpieczeniu interesów wykonawców służy obowiązek podania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności. Uzasadnienie to musi
umożliwiać wykonawcy ocenę prawidłowości działań zamawiającego i podjęcie decyzji o
ewentualnym wniesieniu środków ochrony prawnej. Niedopuszczalne jest, aby wykonawca
kwestionujący zasadność podjętych wobec jego oferty przez zamawiającego czynności, a
następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty
przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.
Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby
zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej.
W szczególności uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego.
Przejawem zasady jawności postępowania jest m.in. obowiązek zamawiającego
poinformowania
wykonawców
o
okolicznościach,
których
zaistnienie
skutkowało
odrzuceniem oferty w przetargu. Brak stosownej informacji lub jej ogólny charakter
upoważnia wykonawcę ubiegającego się o uzyskanie danego zamówienia publicznego do
wniesienia odwołania na zaniechanie jakiego dopuścił się zamawiający.
Obowiązek zawiadomienia wykonawców, określony w art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy pzp,
stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego oraz sformułowanej w art 7 ust. 1 ustawy zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający uzasadniając w
sposób lakoniczny i ogólnikowy podjęte czynności, pozbawia możliwości oceny poprawności
prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie
odwołania, uchybiając tym samym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. W świetle tych zasad niedopuszczalne jest, aby wykonawca
kwestionujący zasadność odrzucenia oferty przetargu samodzielnie identyfikował przyczyny
jego odrzucenia, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu
argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.
Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby
zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji.
W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
Sygn. akt KIO 1271/14
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela – mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Możliwość
efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej należy do podstawowych
gwarantowanych praw wykonawcy uczestniczącego w przetargu publicznym.
Jak stanowi art. 190 ust. 1 pzp, nawiązujący do art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy
pzp , dowód zaistnienia przesłanek obligujących do odrzucenia oferty spoczywa na tym, kto
ze swojego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Zaistnienie okoliczności uzasadniających
odrzucenie oferty – powinno zostać udowodnione przez zamawiającego w granicach
podanego uzasadnienia tej czynności. Zamawiający jest zobowiązany w toku badania ofert
ustalić, że powołana przesłanka odrzucenia oferty nastąpiła, a następnie poinformować o
ustaleniach i podjętych czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców –podając nie
tylko uzasadnienie prawne – prawidłową podstawę prawną swojej czynności, ale także pełne
uzasadnienie faktyczne, którego brakowało w informacji o odrzuceniu oferty.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający wadliwie dokonał poinformowania o odrzuceniu
oferty, gdyż zaniechał podania pełnego uzasadnienia faktycznego dokonanej czynności.
Ogólnikowe sformułowania Zamawiającego jako podstawy odrzucenia oferty z postępowania
są niewystarczające, aby uznać je za dostatecznie uzasadnione.
Reasumując – konkretne odniesienie się Odwołującego do czynności odrzucenia
oferty jest utrudnione z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia przesłanek
przemawiających za podjęciem tej czynności przez Zamawiającego.
Instytucja odrzucenia oferty ma znamienny wpływ na los postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego odrzuconemu wykonawcy. Skutki jakie wywołuje dla jego
uczestników przesądzają o tym, iż obowiązek wykazania, że czynność ta znalazła dla
określonego postępowania swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa każdorazowo
na zamawiającym.
Niewątpliwie nadużycie instytucji odrzucenia oferty przez Zamawiającego stanowi
rażące naruszenie przepisów ustawy pzp. Sam fakt ogłoszenia postępowania i złożenie w
danym postępowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu przez wykonawcę nie podlegającego
wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Ponadto wskazać należy, iż wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań
zamawiającego, zaś w przypadku ich wystąpienia winny być one każdorazowo odczytywane
i interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 1271/14
publicznego.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Pismem z 26 czerwca 2014 r. Zamawiający poinformował, że 20 czerwca 2014 r.
przesłał faksem oraz wysłał pocztą kopię odwołania pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie
odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko w następujący sposób. Przy badaniu ofert
kierował się wyłącznie wartością udzielanego aktualnie zamówienia, bez wartości zamówień
uzupełniających, która wynika z kosztorysu inwestorskiego. Ceny złożonych ofert
w stosunku do kosztorysu inwestorskiego (brutto) wynoszą odpowiednio 50% (oferta
Odwołującego), 58% (oferta wybrana), 66,5% (trzecia oferta złożona w postępowaniu).
Z doświadczeń Zamawiającego wynika, że, co prawda, ceny składanych ofert
w postępowaniach są zwykle niższe niż wartość kosztorysu inwestorskiego, ale mieszczą
się zazwyczaj w przedziale 68-80% wartości tego kosztorysu. Zamawiający miał również
negatywne doświadczenia z tzw. zejściami z budowy, a także zaniżaniem wartości robót i
związanych z tym obniżaniem jakości materiałów oraz technologii budowy. Z tego względu
dwie najtańsze oferty wzbudziły wątpliwości i zaniepokojenie Zamawiającego, który
szczegółowo zbadał je, co było możliwe dzięki zażądaniu kosztorysów ofertowych.
Zamawiający potwierdził, że w postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe, jednak
w celu umożliwienia zbadania wiarygodności i rzetelności ofert zażądał złożenia
wycenionego kosztorysu inwestorskiego. W opinii Zamawiającego taki kosztorys, jako
zestawienie kosztów realizacji zamówienia, jest najlepszym wyjaśnieniem za jakie pieniądze
Sygn. akt KIO 1271/14
można zrealizować zamówienie. Natomiast nie są takim wyjaśnieniem ogólnikowe
informacje, odwoływanie się do generalnych okoliczności.
Analizując
kosztorys
Odwołującego
wątpliwości
Zamawiającego
wzbudziła
w szczególności jedna pozycja – poz. 46 kosztorysu sanitarnego, dotycząca agregatów
fontannowych, zamawianych w liczbie 25 kompletów. W kosztorysie inwestorskim pozycja ta
stanowi około 1/3 jego wartości, czyli 1/3 wartości całego udzielanego zamówienia.
Jednocześnie wszystkie pozostałe pozycje, a przynajmniej wszystkie pozycje scalone
w kosztorysie Odwołującego są na poziomie niższym niż w kosztorysie inwestorskim.
W kosztorysie inwestorskim poz. 46 – agregaty fontannowe została wyceniona na kwotę
853.633,64 zł (netto) dla 25 kompletów, przy cenie jednostkowej na 34.145,35 zł (netto).
Natomiast w ofercie Odwołującego pozycja ta została wyceniona odpowiednio na 25.000,00
zł (wartość netto) i 1.000 zł (cena jednostkowa netto jednego agregatu fontanny).
Zamawiający kierował się następującym rozumowaniem – jeżeli agregatu nie da się kupić
w takiej cenie, to znaczy, że niedoszacowanie wartości oferty wynosi około 800.000,00,
co przekracza zysk, który wykonawca mógł osiągnąć na całej ofercie, a jej wartość jest wręcz
poniżej kosztów własnych.
Z tego względu Zamawiający zwrócił się 13 czerwca 2014 r. o wyjaśnienia, wprost
wskazując, że w szczególności interesuje go wycenia poz. dotyczącej agregatów fontanny.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że nie wskazał konkretnie,
czego dotyczą jego wątpliwości, gdyż dotyczyły one właśnie poz. 46 – agregatów
fontannowych. W ocenie Zamawiającego w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca w żaden
sposób nie odniósł się do wyceny tej pozycji, jedynie ogólnikowo powołując się na właściwe
doświadczenie, trudną sytuację rynkową i inne ogólne okoliczności. Zamawiający oczekiwał
konkretnych wyjaśnień uzasadniających, np. w matematyczny sposób zaoferowaną cenę
oferty przez pryzmat elementu z poz. 46 kosztorysu sanitarnego. Wobec braku takich
wyjaśnień Zamawiający, kierując się powyższej wskazanym rozumowaniem, odrzucił ofertę
Odwołującego jako rażąco niską w stosunku od przedmiotu zamówienia. Zamawiający
porównywał cenę tej pozycji również w innych ofertach, mając świadomość, że wobec
dopuszczenia materiałów równoważących do opisanych w dokumentacji projektowej, ich
ceny mogą być znacząco niższe. Jednakże zdaniem Zamawiającego za cenę wskazaną
w ofercie Odwołującego nie jest możliwy zakup agregatu równoważnego dla opisanego
w dokumentacji projektowej. Zamawiającemu nie umknęła możliwość wykonania przez
Odwołującego robót za ceny na poziomie niższym niż w kosztorysie inwestorskim i w
niektórych pozycjach kosztorysów ofertowych z pozostałych ofert. Tym niemniej w zakresie
agregatu fontannowego Zamawiający zrobił rozeznanie na rynku agregatów równoważnych
Sygn. akt KIO 1271/14
i stwierdził, że jeden komplet kosztuje co najmniej 18.000,00 zł netto. Zamawiający skłonny
jest dać wiarę w możliwość uzyskania upustów, które zadeklarował w wyjaśnieniach
Odwołujący {30 - 50 %}, jednak w tej pozycji jej wartość wynosi 1/30 wartości kosztorysu
inwestorskiego.
Zamawiający wyjaśnił, że niezwłoczne przeprowadzenie oceny złożonych przez
Prasbet wyjaśnień było związane z tym, że na 18 czerwca 2014 r. zostało wyznaczone
kolegium burmistrzów, na którym podejmowane są najważniejsze decyzje dotyczące spraw
miasta.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z najniższą ceną, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert. W tych okolicznościach
odrzucenie oferty Odwołującego naraża go na szkodę, gdyż uniemożliwia uzyskanie
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.
{w tym dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
dotyczącej agregatów fontanny}, kosztorysu inwestorskiego, oferty Odwołującego,
pozostałych dwóch ofert w zakresie formularza oferty i kosztorysów ofertowych, wezwania do
wyjaśnień ceny oferty i udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego, a także z protokołu
postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania:
Wartość zamówienia udzielanego ustalona w kosztorysie inwestorskim wynosi
Sygn. akt KIO 1271/14
2.431.036,48 zł (brutto 2.990.174,87 zł). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości
906.990,00 zł, gdyż na ten moment w budżecie miasta zabezpieczona była na ten cel jedynie
kwota 910.000,00 zł, z czego 4.000,00 zł zostało już wydane, a wniosek do Rady Miasta
o korektę budżetu, choć został już złożony, nie został jeszcze rozpatrzony. Zamawiający nie
traktował tej kwoty jako wystarczającej na realizację przedmiotu zamówienia.
W ramach kosztorysu sanitarnego elementy technologiczne fontanny (poz. od 39
do 54} zostały wycenione na łączną kwotę 875.002,65 zł netto, z czego poz. 46 Agregat
fontannowy ma wartość 853.633,64 zł za 25 kpl., przy czym cena jednostkowa netto
jednego kpl. została oszacowana na kwotę 34.145,35 zł.
Kosztorys ofertowy Prasbet został sporządzony w takim samym układzie jak
kosztorys inwestorki, tzn. składa się z kosztorysów: sanitarnego, elektrycznego,
budowlanego i drogowego, które obejmują takie same pozycje. Kosztorysy z pozostałych
ofert zostały sporządzone w nieco innym układzie, w szczególności zagregowano pozycje
związane z fontanną, które zostały wycenione według kalkulacji własnej.
Uwzględniając powyższe zestawienie wartości poszczególnych kosztorysów
ofertowych, ze szczególnym uwzględnieniem kosztorysu sanitarnego i jego elementów
składowych: przyłącza wodociągowego, przyłącza kanalizacji sanitarnej, elementów
technologicznych fontanny (w tym poz. 46 dotyczącej agregatów fontannowych w liczbie 24
kompletów) i rurociągów technologicznych fontanny, przedstawia się następująco:
Kosztorys
inwestorski
Kosztorys oferty
Odwołującego
Kosztorys wybranej
oferty
Kosztorys
najdroższej oferty
Kosztorys sanitarny,
w tym:
924.563,55
113.450,81
442.817,24
554.757,18
Przyłącze wodociągowe
8.155,80
7.069,73
7.929,21
8.197,01
Przyłącze kanalizacji
sanitarnej
21.975,05
24.035,13
434.888,03
w tym: poz.
Fontanna -
technologia
416.580,00
23.132,68
Elementy technologiczne
fontanny, w tym:
875.002,65 zł
73.500,00
651.021,90
Agregat fontannowy - 25
kpl (poz. 46)
853.633,64
25.000,00
Rurociągi technologiczne
fontanny
19.430,04
8.845,95
Kosztorys elektryczny
109.672,32
114.724,66
92.112,73
93.571,12
Kosztorys budowlany
1.075.160,90
786.337,50
655.892,44
725,866,29
Kosztorys drogowy
321.639,71
202.013,99
225.017,93
242.054,04
Cena oferty (kosztorys
2.990.174,87
1.469.328,17
1.741.483,62
1.987.986,08
Sygn. akt KIO 1271/14
brutto)
Pismem z 13 czerwca 2014 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 pzp,
wezwał Prasbet do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej ceny (w szczególności
wyceny dot. fontanny, poz. 46, agregaty fontanny szt. 25). Zamawiający uzasadnił wezwanie
tym, że w jego ocenie oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W związku z tym Zamawiający zwrócił się o dostarczenie szczegółowych
wyjaśnień w przedmiotowej sprawie (w szczególności wyceny dot. fontanny).
Pismem z 17 czerwca 2014 r., które wpłynęło do Zamawiającego w godzinach
porannych 18 czerwca 2014 r. Prasbet odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, składając
wyjaśnienia, których treść została adekwatnie opisana w odwołaniu.
W szczególności wyjaśnienia złożone na 5 stronach zawierają następujący fragment
dotyczący bezpośrednio poz. 46 – agregaty fontanny: Koszt robót związanych z realizacją
fontanny i agregatów fontanny został rozłożony na wszystkie elementy kosztorysu
ofertowego, z uwzględnieniem preferencyjnych warunków sprzedaży materiałów i urządzeń.
Nadmieniamy, że zgodnie z orzecznictwem KIO 1958/11 „ Zatem, w ocenie Izby, aby mówić
o cenie rażąco niskiej należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia,
a nie cenę jednostkową. (…)” Jako firma z wieloletnim doświadczeniem w realizacji tego typu
obiektów i rozbudowanym parkiem maszynowym, posiadamy duże zapasy materiałowe,
co pozwala nam na minimalizację kosztów związanych z realizacją całej technologii fontanny.
Pismem z 18 czerwca 2014 r. Zamawiający zawiadomił Prasbet o odrzuceniu jego
oferty, uzasadniając swoją decyzję w następujący sposób: Oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W
złożonym na wniosek Zamawiającego wyjaśnieniu Wykonawca nie wykazał, iż cena oferty, w
szczególności dot. wykonania elementów technologicznych fontanny, poz. 46, agregaty
fontanny 25 szt., nie jest ceną rażąco niską, a tym samym potwierdził, iż w istocie cena oferty
jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie, gdyż Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba zważyła w pierwszej kolejności, że zgodnie z art. 180 ust. 2 pzp jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania
Sygn. akt KIO 1271/14
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego
z postępowania
o
udzielenie
zamówienia;
4)
odrzucenia
oferty
odwołującego.
Ponieważ przedmiotowe postępowanie zamówieniowe prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego i znajduje się na etapie po otwarciu złożonych ofert, Odwołujący mógł
wnieść odwołanie wyłącznie od eliminujących go z tego postępowania czynności
Zamawiającego, co też uczynił, kwestionując zasadność odrzucenia złożonej przez siebie
oferty. Jednakże z mocy decyzji ustawodawcy wyrażonej w art. 180 ust. 2 pzp nie podlegają
rozpatrzeniu przez Izbę zarzuty odwołania w zakresie, w jakim dotyczą: wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny (zarzucane w uzasadnieniu
odwołania naruszenie art. 90 ust. 1 pzp), czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez
Zamawiającego (zarzucane naruszenie art. 91 ust. 1 pzp), czy też prowadzenia
postępowania z naruszeniem zasad z art. 7 ust. 1 art. i 8 pzp.
Izba rozpatrzyła natomiast zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp w kontekście
możliwości odwołania się przez Odwołującego od czynności odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. W ocenie Izby zawarty w
odwołaniu zarzut niewystarczającego uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego jest
niezasadny. Podane przez Zamawiającego lapidarne uzasadnienie faktyczne konkretyzuje,że powodem uznania ceny oferty Prasbet za rażąco niską jest wycena poz. dotyczących
elementów technologicznych fontanny, w szczególności poz. 46 kosztorysu sanitarnego
obejmującej 25 kpl. agregatów fontanny. Jak się okazało na rozprawie, pomimo użycia
w uzasadnieniu decyzji zwrotu „w szczególności”, właśnie zaniżenie wyceny poz. 46
kosztorysu sanitarnego oraz brak złożenia, pomimo skierowanego wezwania, wyjaśnień
uzasadniających cenę tej pozycji, było podstawą do negatywnej ich oceny i stwierdzenia
rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący miał zatem w
pełni możliwość skutecznego odwołania się od decyzji Zamawiającego. Ogólne wywody
odwołania w tym zakresie, choć słuszne co do zasady, nie są adekwatne do okoliczności
niniejszej sprawy. W szczególności zupełnie nie odpowiada powyżej ustalonemu stanowi
rzeczy zawarte w odwołaniu stwierdzenie, że Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia
faktycznego.
Izba zważyła, że kwestionowanie przez Odwołującego wezwania jest nie tylko
niedopuszczane z powyżej opisanego powodu, ale i spóźnione. Przede wszystkim
Zamawiający wziął pod uwagę weryfikację wartości szacunkowej wynikającą z cen złożonych
mu ofert. Odwołujący bezpodstawnie przy tym twierdzi, że Zamawiający brał pod uwagę nie
tylko wartość szacunkową udzielanego zamówienia, ale i wartość zamówień
uzupełniających. W ocenie Izby brak jest podstaw do odmowy Zamawiającemu weryfikacji
Sygn. akt KIO 1271/14
realności wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego, biorąc pod
uwagę nawet wyłącznie zestawienie tej ceny z cenami pozostałych dwóch ofert,
w szczególności przy uwzględnieniu zestawienia wyceny elementów technologicznych
fontanny.
Zdaniem Izby oczywiście błędny jest pogląd Odwołującego jakoby ryczałtowy
charakter ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia, w tym regulacje kodeksu
cywilnego odnośnie charakteru prawnego takiej ceny, miały wpływ na możliwość badania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ustawy pzp mają charakter odrębny i znajdują
zastosowanie niezależnie od charakteru prawnego wynagrodzenia za realizację
zamówienia. Bezpodstawne i spóźnione jest kwestionowanie przez Odwołującego
zażądania przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego. Odwołujący, jak każdy wykonawca,
był zobowiązany do jego sporządzenia w sposób wymagany przez Zamawiającego.
Odwołujący zasadniczo trafnie identyfikuje w odwołaniu poglądy doktryny
i orzecznictwa dotyczące rażąco niskie ceny, jednak zupełnie nie odnosi ich do okoliczności
faktycznych sprawy.
Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty Odwołującego
i w wezwaniu sprecyzował czego dotyczą, a tym samym pośrednio wskazał w jaki sposób
mogą być rozwiane. Jest to zgodne ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości wyrażonym
w wyroku z 29 marca 2012 r. (sygn. akt C-599/10). Zamawiający oczekiwał szczegółowych
wyjaśnień odnośnie wyceny poz. 46 kosztorysu sanitarnego, gdyż to właśnie ta pozycja,
wyczerpująca zarówno w kosztorysie inwestorskim, jak i w kosztorysach pozostałych ofert
(uwzględniając jej zagregowanie z innymi pozycjami kosztorysu sanitarnego o znikomej
w stosunku do tej poz. wartości) około 1/3 ceny oferty, miała zasadnicze znaczenie dla oceny
realności
zaoferowanej
ceny.Żądanie
Zamawiającego
było
jasne,
precyzyjne
i jednoznaczne.
Obowiązkiem Odwołującego w tej sytuacji było złożenie wyjaśnień
precyzyjnych,
należycie
umotywowanych,
rozpraszających
wątpliwości
powzięte
i uzewnętrznione przez Zamawiającego. Oczywiste jest, że wyjaśnienia winny czynić zadośćżądaniu wyjaśnienia ceny oferty w kontekście ceny poz. 46 kosztorysu sanitarnego.
Natomiast złożone wyjaśnienia, choć obszerne, mogły być i zostały uznane za wystarczające
w stosunku do wszystkich pozostałych pozycji, ale nie w zakresie wyceny agregatów
fontannowych. Wyjaśnienia odnośnie tej pozycji są zdawkowe i nie wyjaśniają zaoferowanej
ceny tej pozycji, a konsekwencji całej ceny oferty, jako odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia. W szczególności wobec tego, że pozostałe ceny są na niskim poziomie,
niewiarygodne jest ogólnikowe oświadczenie jakoby koszt agregatów fontanny został
Sygn. akt KIO 1271/14
rozłożony na inne pozycje. Jeżeli Odwołujący powołał się na taką okoliczność, należało to
szczegółowo opisać i wykazać. Tymczasem nie zostało to uczynione nawet w toku
postępowania odwoławczego. Ponadto skoro wymagany było sporządzenie kosztorysu,
zasadą jest adekwatna wycena każdej z pozycji, a nie przerzucanie wyceny jednych pozycji
do innych. W szczególności pozycji, która ma największą wartość spośród wszystkich pozycji
kosztorysu zarówno w kosztorysie inwestorskim, jaki i kosztorysach pozostałych
wykonawców. Natomiast takie stanowisko Odwołującego stanowi de facto potwierdzenie
zupełnie oderwanej od realiów rynkowych wyceny poz. 46, co w tym przypadku miało
znaczenie dla oceny ceny całej oferty jako rażąco zaniżonej w stosunku do przedmiotu
zamówienia opisanego w przedmiarze, dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót. Bezprzedmiotowe i nieadekwatne jest powoływanie
w okolicznościach sprawy argumentu odwołującego się do wyrażanego w orzecznictwie
stanowiska o konieczności badania ceny całej oferty, a nie cen jednostkowych, czy też cen
za poszczególne pozycje kosztorysu. W ocenie składu orzekającego sprowadzenie
występującej w orzecznictwie Izby problematyki rażąco niskiej ceny do tego typu mianownika
razi nadmiernym uproszczeniem, a mechaniczne powielanie tego typu uogólnień niczego nie
wnosi do rozstrzyganej sprawy. Zamawiający wskazywał, że nawet akceptując poziom cen
we wszystkich innych pozycjach kosztorysu, nie może uznać za realną wyceny agregatów
fontannowych, która została zaniżona tak dalece, że za ma to wpływ na uznanie całej ceny
za nierealną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający należycie ocenił
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, który de facto odmówił wyjaśnienia ceny poz. 46,
do czego został wezwany.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. a i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
