rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-07
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1258/14
KIO 1258/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Bytomska Spółka Informatyczna Sp. z o.o.,
Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-
914 Bytom w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji Biuro
Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Simplicity Poland Sp. z o.o., ul. Grzybowska 2/78, 00-131
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Bytomska Spółka Informatyczna Sp. z o.o.,
Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-
914 Bytom w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji Biuro
Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Simplicity Poland Sp. z o.o., ul. Grzybowska 2/78, 00-131
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Bytomska Spółka Informatyczna Sp. z o.o., Bytomska Spółka
Informatyczna COIG-4 Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Bytomska Spółka Informatyczna Sp. z o.o., Bytomska Spółka
Informatyczna COIG-4 Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1258/14
U z a s a d n i e n i e
I. Komenda Główna Policji w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi serwisu
pogwarancyjnego dla oprogramowania Systemu SWOP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE
i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej
stronie
internetowej.
Postępowanie
prowadzone
jest
w trybie
przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 18 czerwca 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Bytomska Spółka Informatyczna Sp. z o.o.; Bytomska Spółka Informatyczna
COIG-4 Sp. z o.o. w Bytomiu (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym
zakwestionowali prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego
błędną wykładnię i niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia ofert Simplicity Poland
Sp. z o.o., - Britenet Sp. z o.o. - ITC S.A. pomimo iż oferty tych wykonawców zawierają
rażąco niską cenę;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię
i zastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty ITC S.A., pomimo iż oferta ta była
niezgodna z treścią SIWZ i nie można jej było poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 44 Prawa zamówień publicznych,
poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w braku wykluczenia
wykonawców, Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. - ITC S.A z postępowania
i odrzucenia ich ofert, mimo że nie złożyli oni oświadczenia o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu;
4. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 44 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego
niezastosowanie, polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy, - Simplicity Poland
Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o., ITC S.A do uzupełnienia oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu;
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Simplicity Poland
Sp. z o.o. z postępowania pomimo niewykazania spełnienia
warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia;
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ITC S.A.
z postępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
7. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Prawa zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy ITC S.A. do złożenia
oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej;
8. art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię
i zastosowanie, polegające na wyborze oferty Simplicity Poland Sp. z o.o., która to oferta
winna zostać odrzucona;
9. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr
153, poz. 1503 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych wraz z ofertą
Britenet Sp. z o.o. oraz dokumentów złożonych wraz z ofertą Simplicity Poland Sp. z o.o., jak
również złożonych przez wykonawców: Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o., ITC
S.A. wyjaśnień oraz dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego, pomimo że
informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty oraz złożonych dokumentach
i wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
10. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego;
11. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez
uniemożliwienie wglądu w treść oferty i udzielonych wyjaśnień, w zakresie informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa i poddanie ich treści weryfikacji przez
Odwołującego.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności składających się na proces wyboru
oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy ITC S.A.,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawców: Simplicity Poland Sp. z o.o.,
Britenet Sp. z o.o., ITC S.A.
5. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Simplicity Poland Sp. z o.o, do
uzupełnienia dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie dostaw ujętych w wykazie
wykonanych dostaw,
6. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy ITC S.A. do uzupełnienia dokumentów
poprzez przedłożenie oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej,
7. nakazanie Zamawiającemu:
a) odtajnienia dokumentów dołączonych do ofert oraz wyjaśnień i dokumentów złożonych
w odpowiedzi
na
wezwanie
zamawiającego,
a
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawców: Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. ,
ITC S.A.,
b) udostępnienie Odwołującemu odtajnionych dokumentów dołączonych do ofert oraz
wyjaśnień i dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przez
wykonawców: Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o., ITC S.A.,
8. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia
wykonawcy Britenet Sp. z o.o. i Simplicity Poland Sp. z o.o.
Izba uznała, że wykonawca Britenet Sp. z o.o. nie przystąpił skutecznie do postępowania
odwoławczego, bowiem nie przekazał kopii przystąpienia Odwołującemu – przesłana faksem
kopia była nieczytelna.
Mimo opozycji Odwołującego, Izba uznała, że wykonawca Simplicity Poland Sp. z o.o. (dalej:
Przystępujący), skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, bowiem dla
skuteczności przystąpienia znaczenie ma data zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Izby,
a nie data przesłania kopii Odwołującemu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Generalnie, w odniesieniu do większości podniesionych zarzutów, Odwołującemu
przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę
w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Oferta Odwołującego znajdowała się na czwartym miejscu w rankingu ofert (była najdroższa
spośród czterech ofert złożonych w postępowaniu), zatem, jeżeli wszystkie podniesione
przez Odwołującego zarzuty wobec ofert konkurencyjnych znalazłyby potwierdzenie,
w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący jednak nie ma interesu w podnoszeniu
zarzutu unieważnienia postępowania – oczywiste jest bowiem, że ewentualne unieważnienie
postępowania nie prowadzi do uzyskania przez Odwołującego zamówienia w prowadzonym
aktualnie postępowaniu.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie, polegające na
braku odrzucenia ofert Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o., ITC S.A. pomimo iż
oferty tych wykonawców zawierają rażąco niską cenę.
Istota tak sformułowanego zarzutu sprowadza się do oceny zasadności
i prawidłowości wyjaśnień, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych –
zatem zarzut może być uwzględniony wówczas, jeżeli zostaną spełnione łącznie dwie
przesłanki:
1. Zamawiający prawidłowo, w związku z uzasadnionym podejrzeniem rażąco niskiej ceny
w ofertach, zwrócił się do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
o udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny,
2. złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę bądź wyjaśnienia
nie zostaną złożone (przy czym, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zarówno sądów
okręgowych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, za brak wyjaśnień uważa się również
wyjaśnienia lakoniczne, o charakterze ogólnym).
Przy ocenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych bada się więc zaistnienie wyżej wymienionych przesłanek, a nie, czy
zaoferowane ceny w postępowaniu są rażąco niskie. Samodzielnego zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych Odwołujący nie postawił, chociaż na rozprawie
przedstawiał argumentację, mającą na celu, jak się wydaje, zmierzać w stronę wykazania
właśnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Na tym etapie
postępowania było to jednak spóźnione – ze względu na art. 192 ust. 7 Prawa zamówień
publicznych, Izba bada odwołanie tylko w zakresie zarzutów w nim postawionych.
W konsekwencji, Odwołujący, podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, powinien wykazać, że zaistniały okoliczności
upoważniające do podejrzenia rażąco niskiej ceny, i równocześnie, że złożone wyjaśnienia
były niewystarczające, co, jak Odwołujący sam zauważał w odwołaniu, przy nieznajomości
treści wyjaśnień, ,,wywiedzenie zarzutu w tym zakresie jest znacząco utrudnione”.
W postępowaniu, w którym złożono odwołanie, wartość zamówienia została
oszacowana na kwotę 2 557 723,58 zł (zgodnie z protokołem druk ZP-PN, pkt 2.2 – kopia
protokołu innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazywał, że pierwotna wartość zamówienia co
prawda wzrosła (do 3 355 817,56 zł), jednak szacował wartość zamówienia na podstawie
wartości umów tylko z jednym wykonawcą (Odwołującym).
W postępowaniu złożono cztery oferty z następującymi cenami:
1 469 000 zł – cena oferty Przystępującego,
1 697 000 zł – cena oferty Britenet Sp. z o.o.,
2 381 000 zł – cena oferty ITC,
8 118 000 zł – cena oferty Odwołującego .
Cena, którą można uznać za rażąco niską, powinna odbiegać od innych cen
złożonych w postępowaniu, i od oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia.
Z analizy cen, zaoferowanych w postępowaniu, wynika, że tylko jedna cena odbiega od
pozostałych cen – i jest to cena oferty Odwołującego. W kontekście pozostałych cen,
i wartości zamówienia, to cena oferty Odwołującego wydaje się rażąco wysoka – potwierdza
to argumentacja Odwołującego, prezentowana na rozprawie, powołująca się na jego własną
kalkulację ceny za realizację przedmiotu zamówienia - na poziomie dwóch milionów złotych.
Wobec takich okoliczności trzeba uznać, że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych nie było uzasadnione – Zamawiający sam przyznawał na rozprawie,że wystosował je ,,z ostrożności”, by uniknąć ,,opóźniania procedury przetargowej poprzez
konieczność dokonania takiego wezwania”. Skoro nie została spełniona pierwsza
z wymienionych wcześniej przesłanek (brak zasadności do złożenia wyjaśnień), to nie ma
potrzeby badać drugiej przesłanki, tj. czy złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę. W wyjaśnieniach Przystępującego opisano strukturę kosztów,
korespondującą z kosztami niezbędnymi do realizacji zamówienia, przedstawianymi przez
Odwołującego na rozprawie, i wynika z niej, że Przystępujący wycenił pracę mniejszej ilości
osób, mających realizować zamówienie, jednak wymogu minimalnej ilości osób Zamawiający
nie postawił. Dlatego trudno w tej różnicy dopatrywać się jakichkolwiek negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy.
Reasumując, uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych za nietrafny.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych,
poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty ITC
S.A., pomimo iż oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ i nie można jej było poprawić
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. W odwołaniu wskazywał, że
oferta ITC S.A. jest niezgodna z SIWZ, a niezgodność ta polega na braku wykreślenia
w treści pkt 8 i 9 formularza ofertowego informacji o podmiotach, które będą/nie będą brały
udziału w realizacji zadania (należało niepotrzebne skreślić). Argumentował, że ,,Dokonanie
odpowiedniego wyboru przez wykonawcę rodzi określone skutki, gdyż w przypadku gdy
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, wykonawca zobowiązany był
do załączenia określonych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
z postępowania”.
Już z argumentacji Odwołującego w ocenie Izby wynika, że ewentualny brak,
dostrzeżony w ofercie ITC, mógłby być związany z ustalaniem podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Nie można dopatrzeć się w braku informacji o podmiotach,
które będą brały udział w realizacji zamówienia, podstaw do odrzucenia oferty. Z reguły,
w sytuacji, kiedy nie wskazano tego rodzaju podmiotów, to wykonawca będzie wykonywał
przedmiot zamówienia samodzielnie; Zamawiający w odwołaniu podnosił, że mógłby to
ustalić na podstawie art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych – badanie tej kwestii nie ma
jednak wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta ITC była trzecia w rankingu ofert.
Z tego samego powodu nie ma wpływu na wynik postępowania uznanie za zasadny zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Prawa zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy ITC S.A. do złożenia
oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej. Oświadczenia takiego ITC
faktycznie nie złożył, i formalnie rzecz biorąc, należałoby go wezwać do uzupełnienia
dokumentu, jednak dokonanie powyższej czynności nie ma wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 44
Prawa zamówień publicznych, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające
się w braku wykluczenia wykonawców Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. ITC
S.A z postępowania i odrzucenia ich ofert, mimo że nie złożyli oni oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu oraz, w konsekwencji, naruszenie art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 44 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie, polegające na
zaniechaniu wezwania Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. ITC S.A do
uzupełnienia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający do SIWZ załączył wzór formularza ofertowego,
w którego treści było zawarte oświadczenie, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Wykonawcy Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. ITC S.A złożyli
oferty używając wzoru formularza ofertowego, przygotowanego przez Zamawiającego.
Treści tego oświadczenia Odwołujący nie kwestionował, jedynie forma oświadczenia nie
odpowiadała Odwołującemu – uważał, że nie może być złożone, wśród oświadczeń innego
rodzaju, na formularzu ofertowym.
Odwołujący w odwołaniu mianowicie twierdził, że oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu powinno być załączone do oferty, przy czym, jak wynikało
z wywodów Odwołującego, za skuteczne załączenie do oferty oświadczenia rozumie on
wyłącznie załączenie go na osobnej kartce papieru. Na rozprawie argumentował z kolei, że
oświadczenie to nie może być częścią formularza ofertowego, ponieważ w takim wypadku,
na ewentualne wezwanie, nie będzie można go uzupełnić.
W ocenie Izby, możliwość wezwania do uzupełnienia jakiegokolwiek oświadczenia nie jest
w żadnym wypadku związana z miejscem, w jakim zostało ono złożone w ofercie, a jedynie
z faktem, czy faktycznie zostało złożone. Skoro wykonawcy złożyli przedmiotowe
oświadczenia na formularzu ofertowym, to brak jakichkolwiek podstaw do wzywania ich do
uzupełnienia tychże oświadczeń na osobnej kartce papieru. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 44 Prawa zamówień publicznych jest więc nietrafny –
w konsekwencji nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
(wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący w braku złożenia oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu).
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3
Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy Simplicity Poland Sp. z o.o. oraz ITC S.A. z postępowania pomimo
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia i w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Izba ustaliła, że wykonawcy ci rzeczywiście nie złożyli wymaganych dokumentów wraz
z ofertą. Zostali jednak wezwani przez Zamawiającego do ich uzupełnienia i w wyznaczonym
terminie dokumenty te uzupełnili. Zarzut więc nie może zasługiwać na uwzględnienie. Izba
nie znalazła także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 i 2 Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący podnosił również zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3
Prawa zamówień publicznych oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.),
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, dokumentów złożonych przez konkurencyjnych wykonawców
oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie wglądu
w treść oferty i udzielonych wyjaśnień, w zakresie informacji zastrzeżonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa i poddanie ich treści weryfikacji przez Odwołującego.
Przystępujący na rozprawie podniósł, że zarzut ten został złożony po terminie,
ponieważ o zastrzeżeniu dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący
dowiedział się w dniu 28 maja 2014r. (data ta jest również podawana przez Odwołującego
w odwołaniu), kiedy Zamawiający przedstawił Odwołującemu dokumentację postępowania
bez dokumentów objętych zastrzeżeniem. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący
wskazywał, że do chwili rozprawy ,,nie ma decyzji Zamawiającego, jakie dokumenty zostały
zastrzeżone. Tylko czynności faktyczne Zamawiającego pozwoliły na ustalenia w tym
zakresie.” Wobec powyższego, Izba przyznała rację Przystępującemu, i uznała że zarzuty
dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa są spóźnione, dlatego ich nie rozpatrywała.
Odwołujący bowiem nie zdołał wykazać, że złożył je w terminie. Z reguły udostępnienie
dokumentacji postępowania odbywa się w drodze ,,czynności faktycznych” – Zamawiający
udostępnia (wydaje do wglądu) tylko te dokumenty, które nie zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Co do zasady, termin na zakwestionowanie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa biegnie od daty ogłoszenia wyników postępowania
(do tej chwili Zamawiający niewątpliwie już musiał podjąć decyzję co do zasadności
utajnienia dokumentów, jednak osobnej decyzji w tym zakresie nie ogłasza się), chyba, że
wykonawca już wcześniej powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania w tym zakresie. Jeżeli bowiem przed ogłoszeniem wyniku
postępowania wykonawca zapoznaje się z ofertami, i otrzymuje od Zamawiającego tylko
niektóre dokumenty, powinien przyjąć, że pozostałe zostały przez Zamawiającego uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim wypadku termin do zakwestionowania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zaczyna biec od dnia, w którym wykonawcy nie
udostępniono do wglądu dokumentów – termin ten nie biegnie tylko wówczas, gdy
Zamawiający wyjaśni, że jest w toku badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (co często jest długotrwałą procedurą, wymagającą analizy Zamawiającego
i dodatkowych wyjaśnień wykonawców). W niniejszym postępowaniu odwoławczym
Odwołujący w ogóle nie polemizował ze stwierdzeniem, że zarzuty odnośnie skuteczności
tajemnicy przedsiębiorstwa wniósł po terminie, a jedynie wskazywał, że udostępnienie mu
dokumentów odbywał się przez czynności faktyczne, i do tej pory nie ma decyzji
Zamawiającego, które dokumenty zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec
takiej argumentacji, skoro Odwołujący nie zaprzeczył, że dokumenty do wglądu otrzymał
28 maja 2014 r., Izba nie znalazła podstaw do uznania, że przedmiotowy zarzut został
podniesiony w terminie, zatem go nie rozpatrywała.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie doszło do takiego naruszenia przepisów
Prawa zamówień publicznych, które miałoby wpływ na wynik postępowania, wobec czego,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Bytomska Spółka Informatyczna Sp. z o.o., Bytomska Spółka
Informatyczna COIG-4 Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Bytomska Spółka Informatyczna Sp. z o.o., Bytomska Spółka
Informatyczna COIG-4 Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1258/14
U z a s a d n i e n i e
I. Komenda Główna Policji w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi serwisu
pogwarancyjnego dla oprogramowania Systemu SWOP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE
i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej
stronie
internetowej.
Postępowanie
prowadzone
jest
w trybie
przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 18 czerwca 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Bytomska Spółka Informatyczna Sp. z o.o.; Bytomska Spółka Informatyczna
COIG-4 Sp. z o.o. w Bytomiu (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym
zakwestionowali prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego
błędną wykładnię i niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia ofert Simplicity Poland
Sp. z o.o., - Britenet Sp. z o.o. - ITC S.A. pomimo iż oferty tych wykonawców zawierają
rażąco niską cenę;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię
i zastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty ITC S.A., pomimo iż oferta ta była
niezgodna z treścią SIWZ i nie można jej było poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 44 Prawa zamówień publicznych,
poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w braku wykluczenia
wykonawców, Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. - ITC S.A z postępowania
i odrzucenia ich ofert, mimo że nie złożyli oni oświadczenia o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu;
4. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 44 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego
niezastosowanie, polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy, - Simplicity Poland
Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o., ITC S.A do uzupełnienia oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu;
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Simplicity Poland
Sp. z o.o. z postępowania pomimo niewykazania spełnienia
warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia;
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ITC S.A.
z postępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
7. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Prawa zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy ITC S.A. do złożenia
oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej;
8. art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię
i zastosowanie, polegające na wyborze oferty Simplicity Poland Sp. z o.o., która to oferta
winna zostać odrzucona;
9. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr
153, poz. 1503 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych wraz z ofertą
Britenet Sp. z o.o. oraz dokumentów złożonych wraz z ofertą Simplicity Poland Sp. z o.o., jak
również złożonych przez wykonawców: Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o., ITC
S.A. wyjaśnień oraz dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego, pomimo że
informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty oraz złożonych dokumentach
i wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
10. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego;
11. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez
uniemożliwienie wglądu w treść oferty i udzielonych wyjaśnień, w zakresie informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa i poddanie ich treści weryfikacji przez
Odwołującego.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności składających się na proces wyboru
oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy ITC S.A.,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawców: Simplicity Poland Sp. z o.o.,
Britenet Sp. z o.o., ITC S.A.
5. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Simplicity Poland Sp. z o.o, do
uzupełnienia dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie dostaw ujętych w wykazie
wykonanych dostaw,
6. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy ITC S.A. do uzupełnienia dokumentów
poprzez przedłożenie oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej,
7. nakazanie Zamawiającemu:
a) odtajnienia dokumentów dołączonych do ofert oraz wyjaśnień i dokumentów złożonych
w odpowiedzi
na
wezwanie
zamawiającego,
a
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawców: Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. ,
ITC S.A.,
b) udostępnienie Odwołującemu odtajnionych dokumentów dołączonych do ofert oraz
wyjaśnień i dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przez
wykonawców: Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o., ITC S.A.,
8. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia
wykonawcy Britenet Sp. z o.o. i Simplicity Poland Sp. z o.o.
Izba uznała, że wykonawca Britenet Sp. z o.o. nie przystąpił skutecznie do postępowania
odwoławczego, bowiem nie przekazał kopii przystąpienia Odwołującemu – przesłana faksem
kopia była nieczytelna.
Mimo opozycji Odwołującego, Izba uznała, że wykonawca Simplicity Poland Sp. z o.o. (dalej:
Przystępujący), skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, bowiem dla
skuteczności przystąpienia znaczenie ma data zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Izby,
a nie data przesłania kopii Odwołującemu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Generalnie, w odniesieniu do większości podniesionych zarzutów, Odwołującemu
przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę
w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Oferta Odwołującego znajdowała się na czwartym miejscu w rankingu ofert (była najdroższa
spośród czterech ofert złożonych w postępowaniu), zatem, jeżeli wszystkie podniesione
przez Odwołującego zarzuty wobec ofert konkurencyjnych znalazłyby potwierdzenie,
w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący jednak nie ma interesu w podnoszeniu
zarzutu unieważnienia postępowania – oczywiste jest bowiem, że ewentualne unieważnienie
postępowania nie prowadzi do uzyskania przez Odwołującego zamówienia w prowadzonym
aktualnie postępowaniu.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie, polegające na
braku odrzucenia ofert Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o., ITC S.A. pomimo iż
oferty tych wykonawców zawierają rażąco niską cenę.
Istota tak sformułowanego zarzutu sprowadza się do oceny zasadności
i prawidłowości wyjaśnień, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych –
zatem zarzut może być uwzględniony wówczas, jeżeli zostaną spełnione łącznie dwie
przesłanki:
1. Zamawiający prawidłowo, w związku z uzasadnionym podejrzeniem rażąco niskiej ceny
w ofertach, zwrócił się do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
o udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny,
2. złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę bądź wyjaśnienia
nie zostaną złożone (przy czym, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zarówno sądów
okręgowych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, za brak wyjaśnień uważa się również
wyjaśnienia lakoniczne, o charakterze ogólnym).
Przy ocenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych bada się więc zaistnienie wyżej wymienionych przesłanek, a nie, czy
zaoferowane ceny w postępowaniu są rażąco niskie. Samodzielnego zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych Odwołujący nie postawił, chociaż na rozprawie
przedstawiał argumentację, mającą na celu, jak się wydaje, zmierzać w stronę wykazania
właśnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Na tym etapie
postępowania było to jednak spóźnione – ze względu na art. 192 ust. 7 Prawa zamówień
publicznych, Izba bada odwołanie tylko w zakresie zarzutów w nim postawionych.
W konsekwencji, Odwołujący, podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, powinien wykazać, że zaistniały okoliczności
upoważniające do podejrzenia rażąco niskiej ceny, i równocześnie, że złożone wyjaśnienia
były niewystarczające, co, jak Odwołujący sam zauważał w odwołaniu, przy nieznajomości
treści wyjaśnień, ,,wywiedzenie zarzutu w tym zakresie jest znacząco utrudnione”.
W postępowaniu, w którym złożono odwołanie, wartość zamówienia została
oszacowana na kwotę 2 557 723,58 zł (zgodnie z protokołem druk ZP-PN, pkt 2.2 – kopia
protokołu innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazywał, że pierwotna wartość zamówienia co
prawda wzrosła (do 3 355 817,56 zł), jednak szacował wartość zamówienia na podstawie
wartości umów tylko z jednym wykonawcą (Odwołującym).
W postępowaniu złożono cztery oferty z następującymi cenami:
1 469 000 zł – cena oferty Przystępującego,
1 697 000 zł – cena oferty Britenet Sp. z o.o.,
2 381 000 zł – cena oferty ITC,
8 118 000 zł – cena oferty Odwołującego .
Cena, którą można uznać za rażąco niską, powinna odbiegać od innych cen
złożonych w postępowaniu, i od oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia.
Z analizy cen, zaoferowanych w postępowaniu, wynika, że tylko jedna cena odbiega od
pozostałych cen – i jest to cena oferty Odwołującego. W kontekście pozostałych cen,
i wartości zamówienia, to cena oferty Odwołującego wydaje się rażąco wysoka – potwierdza
to argumentacja Odwołującego, prezentowana na rozprawie, powołująca się na jego własną
kalkulację ceny za realizację przedmiotu zamówienia - na poziomie dwóch milionów złotych.
Wobec takich okoliczności trzeba uznać, że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych nie było uzasadnione – Zamawiający sam przyznawał na rozprawie,że wystosował je ,,z ostrożności”, by uniknąć ,,opóźniania procedury przetargowej poprzez
konieczność dokonania takiego wezwania”. Skoro nie została spełniona pierwsza
z wymienionych wcześniej przesłanek (brak zasadności do złożenia wyjaśnień), to nie ma
potrzeby badać drugiej przesłanki, tj. czy złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę. W wyjaśnieniach Przystępującego opisano strukturę kosztów,
korespondującą z kosztami niezbędnymi do realizacji zamówienia, przedstawianymi przez
Odwołującego na rozprawie, i wynika z niej, że Przystępujący wycenił pracę mniejszej ilości
osób, mających realizować zamówienie, jednak wymogu minimalnej ilości osób Zamawiający
nie postawił. Dlatego trudno w tej różnicy dopatrywać się jakichkolwiek negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy.
Reasumując, uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych za nietrafny.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych,
poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty ITC
S.A., pomimo iż oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ i nie można jej było poprawić
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. W odwołaniu wskazywał, że
oferta ITC S.A. jest niezgodna z SIWZ, a niezgodność ta polega na braku wykreślenia
w treści pkt 8 i 9 formularza ofertowego informacji o podmiotach, które będą/nie będą brały
udziału w realizacji zadania (należało niepotrzebne skreślić). Argumentował, że ,,Dokonanie
odpowiedniego wyboru przez wykonawcę rodzi określone skutki, gdyż w przypadku gdy
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, wykonawca zobowiązany był
do załączenia określonych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
z postępowania”.
Już z argumentacji Odwołującego w ocenie Izby wynika, że ewentualny brak,
dostrzeżony w ofercie ITC, mógłby być związany z ustalaniem podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Nie można dopatrzeć się w braku informacji o podmiotach,
które będą brały udział w realizacji zamówienia, podstaw do odrzucenia oferty. Z reguły,
w sytuacji, kiedy nie wskazano tego rodzaju podmiotów, to wykonawca będzie wykonywał
przedmiot zamówienia samodzielnie; Zamawiający w odwołaniu podnosił, że mógłby to
ustalić na podstawie art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych – badanie tej kwestii nie ma
jednak wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta ITC była trzecia w rankingu ofert.
Z tego samego powodu nie ma wpływu na wynik postępowania uznanie za zasadny zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Prawa zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy ITC S.A. do złożenia
oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej. Oświadczenia takiego ITC
faktycznie nie złożył, i formalnie rzecz biorąc, należałoby go wezwać do uzupełnienia
dokumentu, jednak dokonanie powyższej czynności nie ma wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 44
Prawa zamówień publicznych, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające
się w braku wykluczenia wykonawców Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. ITC
S.A z postępowania i odrzucenia ich ofert, mimo że nie złożyli oni oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu oraz, w konsekwencji, naruszenie art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 44 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie, polegające na
zaniechaniu wezwania Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. ITC S.A do
uzupełnienia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający do SIWZ załączył wzór formularza ofertowego,
w którego treści było zawarte oświadczenie, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Wykonawcy Simplicity Poland Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. ITC S.A złożyli
oferty używając wzoru formularza ofertowego, przygotowanego przez Zamawiającego.
Treści tego oświadczenia Odwołujący nie kwestionował, jedynie forma oświadczenia nie
odpowiadała Odwołującemu – uważał, że nie może być złożone, wśród oświadczeń innego
rodzaju, na formularzu ofertowym.
Odwołujący w odwołaniu mianowicie twierdził, że oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu powinno być załączone do oferty, przy czym, jak wynikało
z wywodów Odwołującego, za skuteczne załączenie do oferty oświadczenia rozumie on
wyłącznie załączenie go na osobnej kartce papieru. Na rozprawie argumentował z kolei, że
oświadczenie to nie może być częścią formularza ofertowego, ponieważ w takim wypadku,
na ewentualne wezwanie, nie będzie można go uzupełnić.
W ocenie Izby, możliwość wezwania do uzupełnienia jakiegokolwiek oświadczenia nie jest
w żadnym wypadku związana z miejscem, w jakim zostało ono złożone w ofercie, a jedynie
z faktem, czy faktycznie zostało złożone. Skoro wykonawcy złożyli przedmiotowe
oświadczenia na formularzu ofertowym, to brak jakichkolwiek podstaw do wzywania ich do
uzupełnienia tychże oświadczeń na osobnej kartce papieru. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 44 Prawa zamówień publicznych jest więc nietrafny –
w konsekwencji nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
(wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący w braku złożenia oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu).
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3
Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy Simplicity Poland Sp. z o.o. oraz ITC S.A. z postępowania pomimo
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia i w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Izba ustaliła, że wykonawcy ci rzeczywiście nie złożyli wymaganych dokumentów wraz
z ofertą. Zostali jednak wezwani przez Zamawiającego do ich uzupełnienia i w wyznaczonym
terminie dokumenty te uzupełnili. Zarzut więc nie może zasługiwać na uwzględnienie. Izba
nie znalazła także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 i 2 Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący podnosił również zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3
Prawa zamówień publicznych oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.),
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, dokumentów złożonych przez konkurencyjnych wykonawców
oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie wglądu
w treść oferty i udzielonych wyjaśnień, w zakresie informacji zastrzeżonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa i poddanie ich treści weryfikacji przez Odwołującego.
Przystępujący na rozprawie podniósł, że zarzut ten został złożony po terminie,
ponieważ o zastrzeżeniu dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący
dowiedział się w dniu 28 maja 2014r. (data ta jest również podawana przez Odwołującego
w odwołaniu), kiedy Zamawiający przedstawił Odwołującemu dokumentację postępowania
bez dokumentów objętych zastrzeżeniem. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący
wskazywał, że do chwili rozprawy ,,nie ma decyzji Zamawiającego, jakie dokumenty zostały
zastrzeżone. Tylko czynności faktyczne Zamawiającego pozwoliły na ustalenia w tym
zakresie.” Wobec powyższego, Izba przyznała rację Przystępującemu, i uznała że zarzuty
dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa są spóźnione, dlatego ich nie rozpatrywała.
Odwołujący bowiem nie zdołał wykazać, że złożył je w terminie. Z reguły udostępnienie
dokumentacji postępowania odbywa się w drodze ,,czynności faktycznych” – Zamawiający
udostępnia (wydaje do wglądu) tylko te dokumenty, które nie zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Co do zasady, termin na zakwestionowanie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa biegnie od daty ogłoszenia wyników postępowania
(do tej chwili Zamawiający niewątpliwie już musiał podjąć decyzję co do zasadności
utajnienia dokumentów, jednak osobnej decyzji w tym zakresie nie ogłasza się), chyba, że
wykonawca już wcześniej powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania w tym zakresie. Jeżeli bowiem przed ogłoszeniem wyniku
postępowania wykonawca zapoznaje się z ofertami, i otrzymuje od Zamawiającego tylko
niektóre dokumenty, powinien przyjąć, że pozostałe zostały przez Zamawiającego uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim wypadku termin do zakwestionowania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zaczyna biec od dnia, w którym wykonawcy nie
udostępniono do wglądu dokumentów – termin ten nie biegnie tylko wówczas, gdy
Zamawiający wyjaśni, że jest w toku badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (co często jest długotrwałą procedurą, wymagającą analizy Zamawiającego
i dodatkowych wyjaśnień wykonawców). W niniejszym postępowaniu odwoławczym
Odwołujący w ogóle nie polemizował ze stwierdzeniem, że zarzuty odnośnie skuteczności
tajemnicy przedsiębiorstwa wniósł po terminie, a jedynie wskazywał, że udostępnienie mu
dokumentów odbywał się przez czynności faktyczne, i do tej pory nie ma decyzji
Zamawiającego, które dokumenty zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec
takiej argumentacji, skoro Odwołujący nie zaprzeczył, że dokumenty do wglądu otrzymał
28 maja 2014 r., Izba nie znalazła podstaw do uznania, że przedmiotowy zarzut został
podniesiony w terminie, zatem go nie rozpatrywała.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie doszło do takiego naruszenia przepisów
Prawa zamówień publicznych, które miałoby wpływ na wynik postępowania, wobec czego,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
