rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-02
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1214/14
KIO 1214/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 13
czerwca 2014 r. przez
wykonawcę SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Projektów
Informatycznych, ul. Syreny 23, 01-150 Warszawa,
przy udziale
wykonawcy
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
30 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 13
czerwca 2014 r. przez
wykonawcę SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Projektów
Informatycznych, ul. Syreny 23, 01-150 Warszawa,
przy udziale
wykonawcy
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180,
02-486 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1214/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Centrum Projektów Informatycznych ul. Syreny 23, 01-150 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na »Budowę, wdrożenie i
utrzymanie elektronicznych usług administracji publicznej udostępnianych za pośrednictwem
platformy ePUAP«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
11.03.2014 r. pod nrem 2014/S 049-081846.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
04.06.2014 r. zamawiający zawiadomił o wyniku badania i oceny ofert, o wyborze ofert
najkorzystniejszych oraz o zakwalifikowaniu oferty wykonawcy Britenet do grupy ofert
najkorzystniejszych, jako niepodlegającej odrzuceniu.
Wykonawca
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, wniósł 13.06.2014 r. do Prezesa KIO
odwołanie na naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Britenet,
która to oferta jest niezgodna z treścią załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ” lub specyfikacja bez bliższego
określenia), w taki sposób, że – wbrew wymogom treści załącznika nr 3 – oferta nie
zawiera wskazania cen jednostkowych wynagrodzenia z tytułu przeniesienia praw
autorskich (kol. 5 – poz. lp. 1a oraz lp. 2a);
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Britenet,
która to oferta jest niezgodna z treścią SIWZ w taki sposób, że nie obejmuje
całkowitego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, bo zakłada nieodpłatne
przeniesienie
autorskich
praw
majątkowych
do
Oprogramowania
oraz
Dokumentacji, podczas gdy zgodnie z
pkt 14.4 SIWZ zamawiający wymagał, aby
cena oferty obejmowała całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia –
ewentualnie naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia
oferty, która jest niezgodna z
art. 2 pkt 13 Pzp, bo zakłada nieodpłatne
przeniesienie
autorskich
praw
majątkowych
do
Oprogramowania
oraz
Dokumentacji, podczas gdy zgodnie z
art. 2 pkt 13 Pzp przez zamówienie
publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a
wykonawcą;
3)
art. 87 ust. 1 Pzp – naruszenie polega na prowadzeniu z wykonawcą Britenet
negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz na dopuszczeniu dokonania
zmian treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, w taki sposób, że zamawiający
dopuścił możliwość wprowadzenia przez wykonawcę Britenet zmian w treści
formularza cenowego, stanowiącego element treści oferty – ewentualnie naruszenie
art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu za
dopuszczalne uzupełnienie treści formularza cenowego, podczas gdy formularz ten,
jako element treści oferty, nie stanowi dokumentu składanego na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu ani dokumentu, o którym mowa w
art.
25 ust. 1 Pzp;
4) z ostrożności procesowej odwołujący zarzuca naruszenie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp –
naruszenie polega na poprawieniu w treści oferty świadomego działania wykonawcy
Britenet (polegającego na wypełnieniu kol. 5 – poz. lp. 1a oraz lp. 2a załącznika nr 3
do oferty) tj. niestanowiącego omyłki w rozumieniu wskazanego przepisu;
5) z ostrożności procesowej odwołujący zarzuca naruszenie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp –
naruszenie polega na dokonaniu poprawienia treści oferty w zakresie
wykraczającym poza dopuszczalny zgodnie z
art. 26 ust. 3 Pzp, skutkujący
wprowadzeniem istotnych zmian w treści oferty złożonej przez wykonawcę Britenet;
6)
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stosując
wobec wykonawcy Britenet inne zasady badania i oceny ofert niż do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu i uznanie, że treść oferty złożonej
przez wykonawcę Britenet odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 04.06.2014 r.;
2) dokonania ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Britenet;
3) odrzucenia oferty wykonawcy Britenet.
Argumentacja odwołującego
04.06.2014 r. odwołujący otrzymał informację o wyniku badania i oceny ofert, o wyborze
ofert najkorzystniejszych oraz o zakwalifikowaniu oferty wykonawcy Britenet do grupy ofert
najkorzystniejszych, jako niepodlegającej odrzuceniu.
Na czwartej pozycji pod względem liczby otrzymanych punktów została sklasyfikowana
oferta odwołującego, która także została zakwalifikowana do grupy ofert najkorzystniejszych
w postępowaniu, co oznacza, że zarówno wykonawca Britenet jak i odwołujący zostali
zaliczeni do grupy wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa. Odwołujący,
po zapoznaniu się z treścią oferty wykonawcy Britenet stwierdza, że zamawiający naruszył
przepisy ustawy przez uznanie, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu.
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
Zgodnie z
pkt 14.4 SIWZ cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których
mowa w SIWZ. Przywołując natomiast postanowienie
pkt 14.2 SIWZ stwierdzić należy, że
cenę oferty należy wyliczyć posługując się Formularzem cenowym, stanowiącym
załącznik
nr 3 do SIWZ. Analiza treści Formularza prowadzi do wniosku, że zamawiający wymagał
podania w nim, pod pozycją lp. 1a wynagrodzenia za przeniesienie autorskich praw
majątkowych do Dokumentacji, zaś pod pozycją lp. 2a wynagrodzenia za przeniesienie
autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji. Kwoty te powinny
zostać doliczone odpowiednio do ceny całkowitej za wykonanie przedmiotu zamówienia, o
którym mowa w poz. lp. 1 oraz lp. 2 Formularza cenowego.
Obowiązek wypełnienia
poz. lp. 1a oraz lp. 2a kolumna nr 5 Załącznika nr 3 do SIWZ
(stanowiącego integralną część oferty wykonawców) wynikał w sposób jednoznaczny z jego
treści. Zamawiający wskazał w sposób graficzny, które pozycje przedmiotowego Załącznika
powinny zostać wypełnione tj. pozycje niewymagające wypełnienia zostały wykreślone,
natomiast pozycje do wypełnienia przez wykonawców pozostały wolne do uzupełnienia.
Wykonawca Britenet, nie wypełnił kolumny nr 5 w poz. lp. 1a oraz lp. 2a Załącznika nr 3
do SIWZ, a tym samym jego oferta została sporządzona w sposób sprzeczny z treścią tego
Załącznika, co w dalszej kolejności stanowi wypełnienie dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ww. wykonawcy, czym naruszył treść
art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Złożony w ofercie wykonawcy Britenet Formularz cenowy nie zawierał żadnych kwot
wynagrodzenia w poz. lp. 1a oraz lp. 2a Formularza cenowego. Z tego wynika wprost, że
wykonawca Britenet nie dokonał wyceny przeniesienia autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania oraz do Dokumentacji. W związku z tym, z bezpośredniej analizy
Formularza cenowego zamieszczonego w ofercie wykonawcy Britenet wynika, że cena oferty
nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia.
Skoro wykonawca Britenet nie dokonał wyceny przeniesienia na zamawiającego
autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji, to może prowadzić
do wniosku, że nie uwzględnił tego elementu w swojej ofercie.
Odwołujący zwróca uwagę na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 10 marca 2011 r.
(sygn. akt KIO/KD 15/11), gdzie stwierdzono, że pominięcie danych pozycji kosztorysu
stanowi o tym, że zakres zawartych w nich prac w ogóle nie został zaoferowany
zamawiającemu. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Gdańsku, wyrażonym w
wyroku z 27 czerwca 2008 roku, sygn. akt. XII GA 206/08 Nie można uznać, że wartość
pozycji została wyceniona, skoro cena jednostkowa pozycji nie została określona [...]. Brak
ceny jednostkowej uniemożliwia również dokonywanie poprawy omyłek rachunkowych w
cenie ofertowej w trybie art
. 88 ust. 1 pkt 1 Pzp [...]. Podkreślenia wymaga, że to na
oferencie spoczywa obowiązek sporządzenia oferty według wymagań wskazanych w SIWZ i
to z taką starannością, aby jej treść nie budziła najmniejszych wątpliwości.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w ofercie wykonawcy Britenet, gdzie w
Formularzu cenowym brak jest wskazania jakiejkolwiek kwoty wynagrodzenia z tytułu
przeniesienia autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji.
Niezależnie od treści złożonych przez wykonawcę Britenet wyjaśnień i uzupełnień
26.05.2014 r., z których wynika, że intencją tego wykonawcy było uwzględnienie w cenach
zawartych w poz. lp. 1 oraz lp. 2 Formularza cenowego, wynagrodzenia z tytułu
przeniesienia autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz do Dokumentacji,
analizując treść pierwotnie złożonego przez tego wykonawcę Formularza cenowego należy
dojść do wniosku, że z jej treści nie wynika, aby w ofercie uwzględnione zostało jakiekolwiek
wynagrodzenie z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych do Oprogramowania
oraz Dokumentacji.
Niewskazanie wysokości wynagrodzenia w poz. lp. 1a oraz lp. 2a może wskazywać na
brak tego elementu w ofercie wykonawcy Britenet bądź też na wykonanie tego elementu,
jednak bez wynagrodzenia.
Takie działanie wykonawcy Britenet nie gwarantuje zamawiającemu, że uzyska on w
ramach ceny zaoferowanej przez wykonawcę Britenet autorskie prawa majątkowe w
oczekiwanym zakresie.
Regulacja art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. Nr 24 poz. 83, z 2006 r. Nr 90, poz. 631, Nr 94, poz. 658, Nr 121 i poz.
843, z 2007 r. Nr 99, poz. 662, Nr 181 i poz. 1293, z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 oraz z 2010 r.
Nr 152, poz. 1016), zgodnie z którym jeżeli z umowy nie wynika, że przeniesienie autorskich
praw majątkowych lub udzielenie licencji nastąpiło nieodpłatnie, twórcy przysługuje prawo do
wynagrodzenia. Zgodnie natomiast z ust. 2 przywołanego przepisu jeżeli w umowie nie
określono wysokości wynagrodzenia autorskiego, wysokość wynagrodzenia określa się z
uwzględnieniem zakresu udzielonego prawa oraz korzyści wynikających z korzystania z
utworu. Powyższe regulacje wskazują, że gdyby wbrew literalnemu brzmieniu Formularza
cenowego zamieszczonego w ofercie wykonawcy Britenet uznać, że wykonawca ten
zaoferował odpłatne przeniesienie autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz
Dokumentacji, to wobec braku wskazania kwoty należnego z tego tytułu wynagrodzenia,
zastosowanie znajdzie art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, co będzie obligowało zamawiającego do uiszczenia wynagrodzenia w
wysokości nieokreślonej w dniu składania ofert, ustalonej z uwzględnieniem zakresu
udzielonego prawa oraz korzyści wynikających z korzystania z utworu. Z uwagi zaś na fakt,że postępowanie prowadzone jest w trybie przewidzianym w przepisach ustawy, taka
niepewność w zakresie ceny oferty jest niedopuszczalna, a oferta niezawierająca
jednoznacznego określenia ceny powinna podlegać odrzuceniu przez zamawiającego.
Z kolei gdyby oferta wykonawcy Britenet miała obejmować również przeniesienie
autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji to wobec braku
wynagrodzenia z tego tytułu, jest ona niezgodna z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem podlega
odrzuceniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jest
niezgodna z ustawą.
Analizując zaś regulację art. 2 pkt 13 Pzp należy dojść do wniosku, że pod pojęciem
zamówień
publicznych
należy
rozumieć
umowy
odpłatne
zawierane
pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu podkreślić należy,że wobec faktu, że wykonawca Britenet nie dokonał wyceny przeniesienia autorskich praw
majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji, jego oferta powinna być oceniona
jako niezgodna z art. 2 pkt 13 Pzp.
Jeśli możliwe byłoby, w oparciu o analizę treści złożonej oferty przyjęcie założenia, że
oferta wykonawcy Britenet obejmuje przeniesienie autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania oraz Dokumentacji, to wobec treści Formularza cenowego, takie
przeniesienie musiałoby nastąpić pod tytułem darmym. Takie zaś działanie wykonawcy, jako
sprzeczne z ustanowioną w przepisach ustawy regułą opłatności zawieranych w wyniku
udzielenia zamówienia publicznego umów, powinno skutkować odrzuceniem oferty zgodnie z
dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
2. Naruszenie art 87 ust. 1 Pzp lub ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp oraz naruszenie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
W odpowiedzi na wezwanie, jakie zamawiający skierował do wykonawcy Britenet
23.05.2014 r. wykonawca ten 26.05.2014 r. przedstawił wyjaśnienia i uzupełnienia treści
złożonej oferty, wraz z załączonym zmienionym Formularzem cenowym. W formularzu tym
zostały zamieszczone, w poz. lp. 1a oraz lp. 2a uzupełnione kwoty wynagrodzenia z tytułu
przeniesienia autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji. W
powyższym zakresie, treść złożonych przez wykonawcę Britenet dokumentów wykraczała
poza zakres wyjaśnień treści oferty dopuszczalnych w świetle regulacji ustawy.
Działanie wykonawcy nie ograniczało się wyłącznie do odpowiedzi na wyrażone przez
zamawiającego wątpliwości interpretacyjne treści złożonej ofert. Wykonawca Britenet,
załączając do wyjaśnień nowy dokument Formularza cenowego w istocie dokonał
modyfikacji złożonej przez siebie oferty. Wskazał w nim wartości wynagrodzenia z tytułu
przeniesienia autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji, które
nie wynikają z żadnego innego miejsca oferty ani też nie jest możliwe ich ustalenie lub
wyliczenie w oparciu o treści oferty wykonawcy Britenet. Odpowiedź udzielona przez tego
wykonawcę 26.05.2014 r. zawierała dodatkowe zobowiązania, wykraczające poza zawarte w
pierwotnym brzmieniu złożonej oferty.
Składając nowy, zmieniony Formularz cenowy wykonawca Britenet musiał dostrzec
konieczność modyfikacji złożonej przez siebie oferty, w taki sposób, aby usunąć zaistniałe
niezgodności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ. Z pisma wykonawcy Britenet z
26.05.2014 r. w sposób wyraźny wynika, że w ocenie tego wykonawcy niewystarczające było
wyłącznie złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty i oparcie się wyłącznie na
oświadczeniach zawartych w treści oferty, konieczna była zaś jej zmiana, przez złożenie
nowego Formularza cenowego, uwzględniającego całkowite koszty wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym również koszty przeniesienia autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania oraz Dokumentacji. Takie uzupełnienia, w zakresie wykraczającym poza
określoną w ofercie wykonawcy cenę oferty, powinny być potraktowane jako próba
prowadzenia negocjacji cenowych pomiędzy wykonawcą Britenet a zamawiającym.
W świetle dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp prowadzenie pomiędzy wykonawcą a
zamawiającym negocjacji dotyczących treści oferty jest niedopuszczalne. Powyższy zakaz,
jak wynika z zasad wyrażonych w ustawie odnosi się w szczególności do ceny oferty, która
jako element niezmienny treści oferty, gwarantuje porównywalność ofert złożonych przez
wykonawców w postępowaniu oraz zachowanie podstawowych zasad równego traktowania i
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Skoro wykonawca Britenet uznał za niezbędne złożenie nowego Formularza cenowego,
to oznacza, że również w jego ocenie złożony wraz z ofertą Formularz cenowy nie
odpowiadał treści SIWZ i nie uwzględniał wszystkich elementów, które pozwalałyby na ocenę
zgodności złożonej przez tego wykonawcę oferty z wymaganiami zawartymi w SIWZ.
Działanie to, prowadzące do zmiany treści złożonej oferty, w świetle regulacji art. 87 ust.
1 Pzp, zgodnie z którą niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści
złożonej oferty, nie może być zatem uznane za skuteczne, a w konsekwencji dokonane
26.05.2014 r. zmiany nie mogą być przez zamawiającego brane pod uwagę jako
oświadczenia w sposób wiążący dokonujące zmiany treści oferty wykonawcy Britenet.
Konsekwencją zaś niemożliwości uwzględnienia złożonego przez wykonawcę Britenet
zmienionego Formularza cenowego, jest konieczność odrzucenia jego oferty, jako
niezgodnej z treścią SIWZ, bowiem w sytuacji braku możliwości zmiany treści złożonej oferty,
nie spełnia ona wymagań postawionych w SIWZ. Uwzględnienie zaś przez zamawiającego w
toku badania i oceny ofert, złożonych 26.05.2014 r. modyfikacji Formularza cenowego,
powinno być traktowane jako naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
W zaistniałym w Postępowaniu stanie faktycznym niedopuszczalne w ocenie
odwołującego byłoby także dokonanie przez zamawiającego zmian w treści oferty
wykonawcy Britenet w oparciu o regulację art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Przywołany przepis ma charakter regulacji wyjątkowej, a jego zastosowanie dopuszczalne
jest wyłącznie w granicach określonych przez ustawodawcę, a zatem nie może prowadzić do
istotnej zmiany treści, tj. zniekształcać jej lub odbiegać od jej pierwotnego brzmienia.
Jednocześnie przepis ten zawęża możliwość dokonania poprawy w ofercie wykonawcy
wyłącznie do poprawy omyłek, a zatem niedokładności lub niejasności. Brak wyceny
wymaganych przez zamawiającego pozycji nie podlega zatem poprawieniu jako omyłka w
treści oferty, zaś ciężar starannego sporządzenia i przygotowania oferty w tym zakresie
całkowicie obciąża wykonawcę. Nie sposób bowiem, w stosunku do tak ważnego elementu
oferty, jakim jest cena, kierować się domniemaniami i interpretacjami.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że w Postępowaniu brak wskazania wysokości
wynagrodzenia przysługującego za przeniesienie autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania oraz Dokumentacji w ofercie wykonawcy Britenet nie może być po upływie
terminu składania ofert usunięty przez złożenie wyjaśnień. W każdym przypadku będą one
bowiem zmierzać do zmiany istotnych elementów treści oferty. Z całokształtu złożonej przez
wykonawcę Britenet oferty nie sposób bowiem wyliczyć ani wywnioskować, w jaki sposób i
na jakiej podstawie miałoby zostać obliczone wynagrodzenie przysługujące z tego tytułu.
Wszelkie zatem wyjaśnienia w tej sprawie stanowią zmianę złożonego przez wykonawcę
oświadczenia w zakresie dotyczącym ceny oferty, która musi być traktowana jako element
istotny. Wobec powyższego dokonanie przez zamawiającego zmian w treści oferty
wykonawcy Britenet jest w świetle regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp niedopuszczalne i przepis
ten nie powinien znaleźć zastosowania wobec oferty wykonawcy Britenet, zaś wszelkie
uzupełnienia oferty tego wykonawcy zawarte w piśmie z 26.05.2014 r. powinny być
pominięte przez zamawiającego. W konsekwencji, zamawiający powinien odrzucić ofertę
wykonawcy Britenet jako niezgodną z treścią SIWZ.
Formularz cenowy, jako element treści oferty nie podlega możliwości uzupełnienia, o
której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. W przywołanym przepisie ustawodawca przewidział
zupełnie wyjątkową możliwość dokonywania uzupełnień przez wykonawców, ograniczoną
wyłącznie do pełnomocnictw oraz oświadczeń łub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, tj. do dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Niewątpliwie Formularza cenowego nie można zaliczyć do żadnej z powyższych kategorii
oświadczeń lub dokumentów. Zatem jego uzupełnienie po upływie terminu składania ofert
należy ocenić jako niedopuszczalne w świetle regulacji zawartych w ustawie.
Formularz oferty, jako element oferty w znaczeniu ścisłym, zawierający istotne elementy
zobowiązania wykonawcy, nie może podlegać zmianom po upływie terminu składania ofert.
Wszelkie działania wykonawcy Britenet zmierzające do zmiany formularza oferty powinny
być zakwalifikowane przez zamawiającego jako nie mające wpływu na treść złożonej oferty i
pominięte podczas dokonywania badania i oceny oferty.
Oferta wykonawcy Britenet jako nieodpowiadająca treści SIWZ powinna zostać przez
zamawiającego odrzucona. Wszelkie zaś czynności podejmowane przez wykonawcę
Britenet, a zmierzające do uzupełnienia treści oferty powinny być uznane przez
zamawiającego za nieskuteczne, jako sprzeczne z przepisami ustawy i nieuwzględnione
podczas badania i oceny ofert. Przeciwne postpowanie zamawiającego narusza podstawowe
zasady udzielania zamówień publicznych, skutkując nierównym traktowaniem wykonawców.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
13.06.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
16.06.2014
r. (poniedziałek) (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.06.2014 r. wykonawca Comarch Polska SA z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
18.06.2014 r. wykonawca Britent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopią dla (2) zamawiającego, pismo o
zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania. Ze względu na niemożność wykazania przez wykonawcę
Britent przekazania kopii przystąpienia do odwołującego wykonawca ten nie mógł stać się
przystępującym zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego – pisma Prezesa UZP z 14.08.2013 r.,
z którego zamawiający wywodzi, że gdy wynagrodzenie jest ryczałtowe to brak jest
podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy wykonawca
nie załączy do oferty kosztorysu ofertowego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest
sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Britenet, która to oferta jest niezgodna z treścią
załącznika nr 3 do specyfikacji, w taki sposób, że – wbrew wymogom treści załącznika nr 3 –
oferta nie zawiera wskazania cen jednostkowych wynagrodzenia z tytułu przeniesienia praw
autorskich (kol. 5 – poz. lp. 1a oraz lp. 2a) oraz ta oferta nie obejmuje całkowitego kosztu
wykonania przedmiotu zamówienia, bo zakłada nieodpłatne przeniesienie autorskich praw
majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji, podczas gdy zgodnie z
ust. 14.4
SIWZ zamawiający wymagał, aby cena oferty obejmowała całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia – nie zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w
ust. 14.4 specyfikacji zamawiający wymagał cyt.
»Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w SIWZ«. W
ust. 14.2
specyfikacji zamawiający nakazywał wyliczenie ceny oferty posługując się formularzem zał.
nr 3 do specyfikacji. Z analizy postanowień zamawiającego nie można wywieść, że
zamawiający wymagał wypełnienia pól w kol. 5 w lp. 1a i 2a w formularzu zał. nr 3 do
specyfikacji. Jedynie zamawiający wymagał aby cyt. »Cena jednostkowa brutto w Lp. 1 musi
obejmować cenę jednostkowa brutto w Lp. 1a« (uwaga 1 w zał. nr 3) i »Cena jednostkowa
brutto w Lp. 2 musi obejmować cenę jednostkowa brutto w Lp. 2a« (uwaga 2 w zał. nr 3). W
związku z tym należy stwierdzić, że zamawiający nie wymagał bezwzględnego wypełnienia
pól w kolumnie 5 w lp. 1a i 2a w formularzu zał. nr 3 do specyfikacji. Zamawiający postawił
jedynie wymóg, aby ceny jednostkowe w wierszach lp. 1 i lp. 2 obejmowały cenę
jednostkową odpowiednio w wierszach lp. 1a i 2a. Ponadto graficzne wykreślenie pół czy
pozostawienie pół pustych nie wskazuje w sposób bezwzględny na konieczność wypełnienia
pól pustych czy ominięcie pól zakreślonych.
Skład orzekający Izby stwierdza, że brak wypełnienia pól w kolumnie 5 w lp. 1a i 2a nie
wpływa na brak spełnienia wymogów zamawiającego przedstawionych we wskazanych
przez odwołującego ust. 14.2 i 14.4 specyfikacji i załączniku nr 3 do specyfikacji.
Dlatego żądanie od wykonawcy Britenet wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp brzmi: »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert«.
Następnie wykonawca Britenet zbędnie dołączył do wyjaśnień stwierdzających, że na
podstawie specyfikacji nie czuł się obowiązany do wypełniania kwestionowanych pól
formularza załącznika nr 3 do specyfikacji. Zamawiający powinien badając oferty wziąć pod
uwagę wyjaśnienia bez brania pod uwagę dodatkowo załączonego na nowo wypełnionego
we wszystkich polach formularza zał. nr 3 do specyfikacji.
Skład orzekający Izby podkreśla, że specyfikacja nie tylko jest dokumentem, którym
muszą się powodować wykonawcy w trakcie sporządzania oferty. Ten sam dokument
wyznacza jak ma się zachowywać zamawiający podczas badania ofert, a i później podczas
oceny ofert. Jeżeli nawet zamawiający zauważa podczas [1] oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, [2] badania i [3]
oceny ofert nieścisłości czy uchybienia w specyfikacji, to nie może zmienić tego dokumentu.
Wynika to z przepisu art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który brzmi: »W uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Ponadto jest utrwalone w doktrynie i
orzecznictwie, że wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji za uchybienia czy
niejednoznaczności w specyfikacji.
Przytoczone przez odwołującego wyroki były wydane w innych stanach faktycznych.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ani zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp nie może być uwzględniony przez skład orzekający Izby.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art.
87 ust. 1 Pzp – przez
prowadzenie z wykonawcą Britenet negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz
dopuszczenie dokonania zmian treści oferty złożonej przez tego wykonawcę ani zarzuty
naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez poprawienie w treści oferty świadomego i
zamieszonego działania wykonawcy Britenet, które to działanie nie stanowiło omyłki lub
przez poprawienie treści oferty skutkujące wprowadzeniem istotnych zmian w treści oferty
złożonej przez wykonawcę Britenet oraz naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp – przez jego
zastosowanie do innego zakresu uchybień oferty, niż wynikając z
art. 25 ust. 1 Pzp – nie
zasługują na uwzględnienie.
Jak wynika z argumentacji rozpoznania zarzutów naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia pierwotnie złożonej oferty wykonawca Britenet.
Jednak zamawiający zastosował
art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp i zażądał od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert«. Na co wykonawca Britenet złożył w
wymaganym terminie wyjaśnienia i dołączył do tych tłumaczeń nowy formularz cenowy, który
nie był sprzeczny z pierwotnie dołączonym do oferty formularzem cenowym; nowy formularz
był wypełniony w większej liczbie pól niż pierwotnie złożony.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający żądając wyjaśnień powinien
przedstawić swoje wątpliwości, które mogłyby rozwiać wyjaśnienia wykonawcy. Zamawiający
powinien również wskazać przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, aktów wykonawczych do ustawy lub postanowienia specyfikacji, które mógł
naruszyć wykonawca we wskazanych miejscach oferty.
Nie jest to ściśle uregulowane w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych, jednak bez takich ograniczeń zamawiający mogliby żądać wyjaśnień
niezwiązanych z postępowaniem, a indagowani wykonawcy byliby zmuszani do
formułowania nieograniczonej objętości i zawartości wyjaśnień. Jednak przepis
art. 87 ust. 1
zdanie pierwsze Pzp w wystarczająco precyzyjnie w ostatnich wyrazach odnosi się do cyt.
»treści złożonych ofert«, a więc wyjaśnienia muszą być związane z ofertami, których treść
odpowiada postanowieniom specyfikacji.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający 23.05.2014 r. zażądał wyjaśnień
powołując się na art. 87 ust. 1 Pzp jednak bez wskazania naruszenia przepisów czy
postanowień specyfikacji, cyt. »[...] proszę o udzielenie wyjaśnień w zakresie braku
określenia wynagrodzenia w Formularzu cenowym (str. 4 oferty): 1) Lp. „1a” kolumna 5
Formularza cenowego nie zawiera wynagrodzenia za przeniesienie autorskich praw
majątkowych do Dokumentacji, 2) Lp. „2a” kolumna 5 Formularza cenowego nie zawiera
wynagrodzenia za przeniesienie autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz
Dokumentacji«.
Takie doprecyzowanie żądania wyjaśnień daje możliwość wykonawcy właściwego
udzielenia wyjaśnień czy nawet stwierdzenia, że wykonawca złożył ofertę podlegającą
odrzuceniu. Jednocześnie takie doprecyzowanie żądań może uświadomić samemu
zamawiającemu, że żądanie wyjaśnień nie ma podstaw, gdyż wykonawca zachował się
zgodnie z przepisami czy postanowieniami specyfikacji.
Z tego względu, że zamawiający nie wskazał naruszeń przepisów ani postanowień
specyfikacji bądź konsekwencji takiego działania wykonawca Britenet złożył odpowiedź
niejako „na wyrost” dalece wykraczającą poza zakres pytania, a także wykonawca ten
dołączył wypełniony we wszystkich polach Formularz cenowy, do czego nie był w ogóle
zobowiązany ani poszanowaniami specyfikacji, ani przepisami ogólnie obowiązującymi.
W związku ze zbyt daleki idącymi wyjaśnieniami zamawiający badając ofertę powinien
brać pod uwagę tylko wyjaśnienia sformułowane zgodnie z przepisami
art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp. Skoro żądania wyjaśnień było bezpodstawne, a także niewłaściwie
sformułowane zamawiający odniósł się do pierwotnie złożonej oferty i Formularza cenowego.
Te dokumenty wystarczyły na stwierdzenie, że oferta wykonawcy Britenet nie podlega
odrzuceniu. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający podczas badania ofert brał pod uwagę
inne dokumenty niż złożone przez wykonawcę Britenet we właściwym czasie, przed
upływem terminu składania ofert.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na uznaniu za dopuszczalne uzupełnienie treści formularza
cenowego, podczas gdy formularz ten, jako element treści oferty, nie stanowi dokumentu
składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ani dokumentu,
o którym mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp, gdyż zamawiający nie uzupełniał ofert, a badanie oferty
wykonawcy Britenet ograniczyć się mogło do dokumentów złożonych w ofercie pierwotnej.
Wreszcie odwołujący nie wykazał, że zamawiający dokonał poprawy oferty z
przekroczeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi:
»Zamawiający poprawia w ofercie [...] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.
Zwłaszcza odwołujący nie wykazał, że zamawiający dokonał poprawy omyłek powodujących
istotne zmiany w treści oferty, skoro – jak to zostało wyżej wykazane – oferta nie podlegała
odrzuceniu i Formularz cenowy odpowiadał wymogom postawionym przez zamawiającego w
specyfikacji.
Zgodnie z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art.
87
ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp – nie zasługują na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył szczegółowe przepisy, a także nie
wykazał, że zamawiający naruszył zasadę zamówień publicznych wyrażoną w
art. 7 ust. 1
Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Izby stwierdza, że
zamawiający nie naruszył ej zasady.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodu złożonego przez zamawiającego,
gdyż dowód ten dotyczył innego stanu faktycznego niż stan faktyczny w rozpoznawanej
sprawie.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180,
02-486 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1214/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Centrum Projektów Informatycznych ul. Syreny 23, 01-150 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na »Budowę, wdrożenie i
utrzymanie elektronicznych usług administracji publicznej udostępnianych za pośrednictwem
platformy ePUAP«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
11.03.2014 r. pod nrem 2014/S 049-081846.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
04.06.2014 r. zamawiający zawiadomił o wyniku badania i oceny ofert, o wyborze ofert
najkorzystniejszych oraz o zakwalifikowaniu oferty wykonawcy Britenet do grupy ofert
najkorzystniejszych, jako niepodlegającej odrzuceniu.
Wykonawca
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, wniósł 13.06.2014 r. do Prezesa KIO
odwołanie na naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Britenet,
która to oferta jest niezgodna z treścią załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ” lub specyfikacja bez bliższego
określenia), w taki sposób, że – wbrew wymogom treści załącznika nr 3 – oferta nie
zawiera wskazania cen jednostkowych wynagrodzenia z tytułu przeniesienia praw
autorskich (kol. 5 – poz. lp. 1a oraz lp. 2a);
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Britenet,
która to oferta jest niezgodna z treścią SIWZ w taki sposób, że nie obejmuje
całkowitego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, bo zakłada nieodpłatne
przeniesienie
autorskich
praw
majątkowych
do
Oprogramowania
oraz
Dokumentacji, podczas gdy zgodnie z
pkt 14.4 SIWZ zamawiający wymagał, aby
cena oferty obejmowała całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia –
ewentualnie naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia
oferty, która jest niezgodna z
art. 2 pkt 13 Pzp, bo zakłada nieodpłatne
przeniesienie
autorskich
praw
majątkowych
do
Oprogramowania
oraz
Dokumentacji, podczas gdy zgodnie z
art. 2 pkt 13 Pzp przez zamówienie
publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a
wykonawcą;
3)
art. 87 ust. 1 Pzp – naruszenie polega na prowadzeniu z wykonawcą Britenet
negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz na dopuszczeniu dokonania
zmian treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, w taki sposób, że zamawiający
dopuścił możliwość wprowadzenia przez wykonawcę Britenet zmian w treści
formularza cenowego, stanowiącego element treści oferty – ewentualnie naruszenie
art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu za
dopuszczalne uzupełnienie treści formularza cenowego, podczas gdy formularz ten,
jako element treści oferty, nie stanowi dokumentu składanego na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu ani dokumentu, o którym mowa w
art.
25 ust. 1 Pzp;
4) z ostrożności procesowej odwołujący zarzuca naruszenie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp –
naruszenie polega na poprawieniu w treści oferty świadomego działania wykonawcy
Britenet (polegającego na wypełnieniu kol. 5 – poz. lp. 1a oraz lp. 2a załącznika nr 3
do oferty) tj. niestanowiącego omyłki w rozumieniu wskazanego przepisu;
5) z ostrożności procesowej odwołujący zarzuca naruszenie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp –
naruszenie polega na dokonaniu poprawienia treści oferty w zakresie
wykraczającym poza dopuszczalny zgodnie z
art. 26 ust. 3 Pzp, skutkujący
wprowadzeniem istotnych zmian w treści oferty złożonej przez wykonawcę Britenet;
6)
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stosując
wobec wykonawcy Britenet inne zasady badania i oceny ofert niż do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu i uznanie, że treść oferty złożonej
przez wykonawcę Britenet odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 04.06.2014 r.;
2) dokonania ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Britenet;
3) odrzucenia oferty wykonawcy Britenet.
Argumentacja odwołującego
04.06.2014 r. odwołujący otrzymał informację o wyniku badania i oceny ofert, o wyborze
ofert najkorzystniejszych oraz o zakwalifikowaniu oferty wykonawcy Britenet do grupy ofert
najkorzystniejszych, jako niepodlegającej odrzuceniu.
Na czwartej pozycji pod względem liczby otrzymanych punktów została sklasyfikowana
oferta odwołującego, która także została zakwalifikowana do grupy ofert najkorzystniejszych
w postępowaniu, co oznacza, że zarówno wykonawca Britenet jak i odwołujący zostali
zaliczeni do grupy wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa. Odwołujący,
po zapoznaniu się z treścią oferty wykonawcy Britenet stwierdza, że zamawiający naruszył
przepisy ustawy przez uznanie, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu.
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
Zgodnie z
pkt 14.4 SIWZ cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których
mowa w SIWZ. Przywołując natomiast postanowienie
pkt 14.2 SIWZ stwierdzić należy, że
cenę oferty należy wyliczyć posługując się Formularzem cenowym, stanowiącym
załącznik
nr 3 do SIWZ. Analiza treści Formularza prowadzi do wniosku, że zamawiający wymagał
podania w nim, pod pozycją lp. 1a wynagrodzenia za przeniesienie autorskich praw
majątkowych do Dokumentacji, zaś pod pozycją lp. 2a wynagrodzenia za przeniesienie
autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji. Kwoty te powinny
zostać doliczone odpowiednio do ceny całkowitej za wykonanie przedmiotu zamówienia, o
którym mowa w poz. lp. 1 oraz lp. 2 Formularza cenowego.
Obowiązek wypełnienia
poz. lp. 1a oraz lp. 2a kolumna nr 5 Załącznika nr 3 do SIWZ
(stanowiącego integralną część oferty wykonawców) wynikał w sposób jednoznaczny z jego
treści. Zamawiający wskazał w sposób graficzny, które pozycje przedmiotowego Załącznika
powinny zostać wypełnione tj. pozycje niewymagające wypełnienia zostały wykreślone,
natomiast pozycje do wypełnienia przez wykonawców pozostały wolne do uzupełnienia.
Wykonawca Britenet, nie wypełnił kolumny nr 5 w poz. lp. 1a oraz lp. 2a Załącznika nr 3
do SIWZ, a tym samym jego oferta została sporządzona w sposób sprzeczny z treścią tego
Załącznika, co w dalszej kolejności stanowi wypełnienie dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ww. wykonawcy, czym naruszył treść
art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Złożony w ofercie wykonawcy Britenet Formularz cenowy nie zawierał żadnych kwot
wynagrodzenia w poz. lp. 1a oraz lp. 2a Formularza cenowego. Z tego wynika wprost, że
wykonawca Britenet nie dokonał wyceny przeniesienia autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania oraz do Dokumentacji. W związku z tym, z bezpośredniej analizy
Formularza cenowego zamieszczonego w ofercie wykonawcy Britenet wynika, że cena oferty
nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia.
Skoro wykonawca Britenet nie dokonał wyceny przeniesienia na zamawiającego
autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji, to może prowadzić
do wniosku, że nie uwzględnił tego elementu w swojej ofercie.
Odwołujący zwróca uwagę na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 10 marca 2011 r.
(sygn. akt KIO/KD 15/11), gdzie stwierdzono, że pominięcie danych pozycji kosztorysu
stanowi o tym, że zakres zawartych w nich prac w ogóle nie został zaoferowany
zamawiającemu. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Gdańsku, wyrażonym w
wyroku z 27 czerwca 2008 roku, sygn. akt. XII GA 206/08 Nie można uznać, że wartość
pozycji została wyceniona, skoro cena jednostkowa pozycji nie została określona [...]. Brak
ceny jednostkowej uniemożliwia również dokonywanie poprawy omyłek rachunkowych w
cenie ofertowej w trybie art
. 88 ust. 1 pkt 1 Pzp [...]. Podkreślenia wymaga, że to na
oferencie spoczywa obowiązek sporządzenia oferty według wymagań wskazanych w SIWZ i
to z taką starannością, aby jej treść nie budziła najmniejszych wątpliwości.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w ofercie wykonawcy Britenet, gdzie w
Formularzu cenowym brak jest wskazania jakiejkolwiek kwoty wynagrodzenia z tytułu
przeniesienia autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji.
Niezależnie od treści złożonych przez wykonawcę Britenet wyjaśnień i uzupełnień
26.05.2014 r., z których wynika, że intencją tego wykonawcy było uwzględnienie w cenach
zawartych w poz. lp. 1 oraz lp. 2 Formularza cenowego, wynagrodzenia z tytułu
przeniesienia autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz do Dokumentacji,
analizując treść pierwotnie złożonego przez tego wykonawcę Formularza cenowego należy
dojść do wniosku, że z jej treści nie wynika, aby w ofercie uwzględnione zostało jakiekolwiek
wynagrodzenie z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych do Oprogramowania
oraz Dokumentacji.
Niewskazanie wysokości wynagrodzenia w poz. lp. 1a oraz lp. 2a może wskazywać na
brak tego elementu w ofercie wykonawcy Britenet bądź też na wykonanie tego elementu,
jednak bez wynagrodzenia.
Takie działanie wykonawcy Britenet nie gwarantuje zamawiającemu, że uzyska on w
ramach ceny zaoferowanej przez wykonawcę Britenet autorskie prawa majątkowe w
oczekiwanym zakresie.
Regulacja art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. Nr 24 poz. 83, z 2006 r. Nr 90, poz. 631, Nr 94, poz. 658, Nr 121 i poz.
843, z 2007 r. Nr 99, poz. 662, Nr 181 i poz. 1293, z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 oraz z 2010 r.
Nr 152, poz. 1016), zgodnie z którym jeżeli z umowy nie wynika, że przeniesienie autorskich
praw majątkowych lub udzielenie licencji nastąpiło nieodpłatnie, twórcy przysługuje prawo do
wynagrodzenia. Zgodnie natomiast z ust. 2 przywołanego przepisu jeżeli w umowie nie
określono wysokości wynagrodzenia autorskiego, wysokość wynagrodzenia określa się z
uwzględnieniem zakresu udzielonego prawa oraz korzyści wynikających z korzystania z
utworu. Powyższe regulacje wskazują, że gdyby wbrew literalnemu brzmieniu Formularza
cenowego zamieszczonego w ofercie wykonawcy Britenet uznać, że wykonawca ten
zaoferował odpłatne przeniesienie autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz
Dokumentacji, to wobec braku wskazania kwoty należnego z tego tytułu wynagrodzenia,
zastosowanie znajdzie art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, co będzie obligowało zamawiającego do uiszczenia wynagrodzenia w
wysokości nieokreślonej w dniu składania ofert, ustalonej z uwzględnieniem zakresu
udzielonego prawa oraz korzyści wynikających z korzystania z utworu. Z uwagi zaś na fakt,że postępowanie prowadzone jest w trybie przewidzianym w przepisach ustawy, taka
niepewność w zakresie ceny oferty jest niedopuszczalna, a oferta niezawierająca
jednoznacznego określenia ceny powinna podlegać odrzuceniu przez zamawiającego.
Z kolei gdyby oferta wykonawcy Britenet miała obejmować również przeniesienie
autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji to wobec braku
wynagrodzenia z tego tytułu, jest ona niezgodna z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem podlega
odrzuceniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jest
niezgodna z ustawą.
Analizując zaś regulację art. 2 pkt 13 Pzp należy dojść do wniosku, że pod pojęciem
zamówień
publicznych
należy
rozumieć
umowy
odpłatne
zawierane
pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu podkreślić należy,że wobec faktu, że wykonawca Britenet nie dokonał wyceny przeniesienia autorskich praw
majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji, jego oferta powinna być oceniona
jako niezgodna z art. 2 pkt 13 Pzp.
Jeśli możliwe byłoby, w oparciu o analizę treści złożonej oferty przyjęcie założenia, że
oferta wykonawcy Britenet obejmuje przeniesienie autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania oraz Dokumentacji, to wobec treści Formularza cenowego, takie
przeniesienie musiałoby nastąpić pod tytułem darmym. Takie zaś działanie wykonawcy, jako
sprzeczne z ustanowioną w przepisach ustawy regułą opłatności zawieranych w wyniku
udzielenia zamówienia publicznego umów, powinno skutkować odrzuceniem oferty zgodnie z
dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
2. Naruszenie art 87 ust. 1 Pzp lub ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp oraz naruszenie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
W odpowiedzi na wezwanie, jakie zamawiający skierował do wykonawcy Britenet
23.05.2014 r. wykonawca ten 26.05.2014 r. przedstawił wyjaśnienia i uzupełnienia treści
złożonej oferty, wraz z załączonym zmienionym Formularzem cenowym. W formularzu tym
zostały zamieszczone, w poz. lp. 1a oraz lp. 2a uzupełnione kwoty wynagrodzenia z tytułu
przeniesienia autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji. W
powyższym zakresie, treść złożonych przez wykonawcę Britenet dokumentów wykraczała
poza zakres wyjaśnień treści oferty dopuszczalnych w świetle regulacji ustawy.
Działanie wykonawcy nie ograniczało się wyłącznie do odpowiedzi na wyrażone przez
zamawiającego wątpliwości interpretacyjne treści złożonej ofert. Wykonawca Britenet,
załączając do wyjaśnień nowy dokument Formularza cenowego w istocie dokonał
modyfikacji złożonej przez siebie oferty. Wskazał w nim wartości wynagrodzenia z tytułu
przeniesienia autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji, które
nie wynikają z żadnego innego miejsca oferty ani też nie jest możliwe ich ustalenie lub
wyliczenie w oparciu o treści oferty wykonawcy Britenet. Odpowiedź udzielona przez tego
wykonawcę 26.05.2014 r. zawierała dodatkowe zobowiązania, wykraczające poza zawarte w
pierwotnym brzmieniu złożonej oferty.
Składając nowy, zmieniony Formularz cenowy wykonawca Britenet musiał dostrzec
konieczność modyfikacji złożonej przez siebie oferty, w taki sposób, aby usunąć zaistniałe
niezgodności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ. Z pisma wykonawcy Britenet z
26.05.2014 r. w sposób wyraźny wynika, że w ocenie tego wykonawcy niewystarczające było
wyłącznie złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty i oparcie się wyłącznie na
oświadczeniach zawartych w treści oferty, konieczna była zaś jej zmiana, przez złożenie
nowego Formularza cenowego, uwzględniającego całkowite koszty wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym również koszty przeniesienia autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania oraz Dokumentacji. Takie uzupełnienia, w zakresie wykraczającym poza
określoną w ofercie wykonawcy cenę oferty, powinny być potraktowane jako próba
prowadzenia negocjacji cenowych pomiędzy wykonawcą Britenet a zamawiającym.
W świetle dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp prowadzenie pomiędzy wykonawcą a
zamawiającym negocjacji dotyczących treści oferty jest niedopuszczalne. Powyższy zakaz,
jak wynika z zasad wyrażonych w ustawie odnosi się w szczególności do ceny oferty, która
jako element niezmienny treści oferty, gwarantuje porównywalność ofert złożonych przez
wykonawców w postępowaniu oraz zachowanie podstawowych zasad równego traktowania i
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Skoro wykonawca Britenet uznał za niezbędne złożenie nowego Formularza cenowego,
to oznacza, że również w jego ocenie złożony wraz z ofertą Formularz cenowy nie
odpowiadał treści SIWZ i nie uwzględniał wszystkich elementów, które pozwalałyby na ocenę
zgodności złożonej przez tego wykonawcę oferty z wymaganiami zawartymi w SIWZ.
Działanie to, prowadzące do zmiany treści złożonej oferty, w świetle regulacji art. 87 ust.
1 Pzp, zgodnie z którą niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści
złożonej oferty, nie może być zatem uznane za skuteczne, a w konsekwencji dokonane
26.05.2014 r. zmiany nie mogą być przez zamawiającego brane pod uwagę jako
oświadczenia w sposób wiążący dokonujące zmiany treści oferty wykonawcy Britenet.
Konsekwencją zaś niemożliwości uwzględnienia złożonego przez wykonawcę Britenet
zmienionego Formularza cenowego, jest konieczność odrzucenia jego oferty, jako
niezgodnej z treścią SIWZ, bowiem w sytuacji braku możliwości zmiany treści złożonej oferty,
nie spełnia ona wymagań postawionych w SIWZ. Uwzględnienie zaś przez zamawiającego w
toku badania i oceny ofert, złożonych 26.05.2014 r. modyfikacji Formularza cenowego,
powinno być traktowane jako naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
W zaistniałym w Postępowaniu stanie faktycznym niedopuszczalne w ocenie
odwołującego byłoby także dokonanie przez zamawiającego zmian w treści oferty
wykonawcy Britenet w oparciu o regulację art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Przywołany przepis ma charakter regulacji wyjątkowej, a jego zastosowanie dopuszczalne
jest wyłącznie w granicach określonych przez ustawodawcę, a zatem nie może prowadzić do
istotnej zmiany treści, tj. zniekształcać jej lub odbiegać od jej pierwotnego brzmienia.
Jednocześnie przepis ten zawęża możliwość dokonania poprawy w ofercie wykonawcy
wyłącznie do poprawy omyłek, a zatem niedokładności lub niejasności. Brak wyceny
wymaganych przez zamawiającego pozycji nie podlega zatem poprawieniu jako omyłka w
treści oferty, zaś ciężar starannego sporządzenia i przygotowania oferty w tym zakresie
całkowicie obciąża wykonawcę. Nie sposób bowiem, w stosunku do tak ważnego elementu
oferty, jakim jest cena, kierować się domniemaniami i interpretacjami.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że w Postępowaniu brak wskazania wysokości
wynagrodzenia przysługującego za przeniesienie autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania oraz Dokumentacji w ofercie wykonawcy Britenet nie może być po upływie
terminu składania ofert usunięty przez złożenie wyjaśnień. W każdym przypadku będą one
bowiem zmierzać do zmiany istotnych elementów treści oferty. Z całokształtu złożonej przez
wykonawcę Britenet oferty nie sposób bowiem wyliczyć ani wywnioskować, w jaki sposób i
na jakiej podstawie miałoby zostać obliczone wynagrodzenie przysługujące z tego tytułu.
Wszelkie zatem wyjaśnienia w tej sprawie stanowią zmianę złożonego przez wykonawcę
oświadczenia w zakresie dotyczącym ceny oferty, która musi być traktowana jako element
istotny. Wobec powyższego dokonanie przez zamawiającego zmian w treści oferty
wykonawcy Britenet jest w świetle regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp niedopuszczalne i przepis
ten nie powinien znaleźć zastosowania wobec oferty wykonawcy Britenet, zaś wszelkie
uzupełnienia oferty tego wykonawcy zawarte w piśmie z 26.05.2014 r. powinny być
pominięte przez zamawiającego. W konsekwencji, zamawiający powinien odrzucić ofertę
wykonawcy Britenet jako niezgodną z treścią SIWZ.
Formularz cenowy, jako element treści oferty nie podlega możliwości uzupełnienia, o
której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. W przywołanym przepisie ustawodawca przewidział
zupełnie wyjątkową możliwość dokonywania uzupełnień przez wykonawców, ograniczoną
wyłącznie do pełnomocnictw oraz oświadczeń łub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, tj. do dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Niewątpliwie Formularza cenowego nie można zaliczyć do żadnej z powyższych kategorii
oświadczeń lub dokumentów. Zatem jego uzupełnienie po upływie terminu składania ofert
należy ocenić jako niedopuszczalne w świetle regulacji zawartych w ustawie.
Formularz oferty, jako element oferty w znaczeniu ścisłym, zawierający istotne elementy
zobowiązania wykonawcy, nie może podlegać zmianom po upływie terminu składania ofert.
Wszelkie działania wykonawcy Britenet zmierzające do zmiany formularza oferty powinny
być zakwalifikowane przez zamawiającego jako nie mające wpływu na treść złożonej oferty i
pominięte podczas dokonywania badania i oceny oferty.
Oferta wykonawcy Britenet jako nieodpowiadająca treści SIWZ powinna zostać przez
zamawiającego odrzucona. Wszelkie zaś czynności podejmowane przez wykonawcę
Britenet, a zmierzające do uzupełnienia treści oferty powinny być uznane przez
zamawiającego za nieskuteczne, jako sprzeczne z przepisami ustawy i nieuwzględnione
podczas badania i oceny ofert. Przeciwne postpowanie zamawiającego narusza podstawowe
zasady udzielania zamówień publicznych, skutkując nierównym traktowaniem wykonawców.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
13.06.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
16.06.2014
r. (poniedziałek) (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.06.2014 r. wykonawca Comarch Polska SA z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
18.06.2014 r. wykonawca Britent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopią dla (2) zamawiającego, pismo o
zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania. Ze względu na niemożność wykazania przez wykonawcę
Britent przekazania kopii przystąpienia do odwołującego wykonawca ten nie mógł stać się
przystępującym zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego – pisma Prezesa UZP z 14.08.2013 r.,
z którego zamawiający wywodzi, że gdy wynagrodzenie jest ryczałtowe to brak jest
podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy wykonawca
nie załączy do oferty kosztorysu ofertowego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest
sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Britenet, która to oferta jest niezgodna z treścią
załącznika nr 3 do specyfikacji, w taki sposób, że – wbrew wymogom treści załącznika nr 3 –
oferta nie zawiera wskazania cen jednostkowych wynagrodzenia z tytułu przeniesienia praw
autorskich (kol. 5 – poz. lp. 1a oraz lp. 2a) oraz ta oferta nie obejmuje całkowitego kosztu
wykonania przedmiotu zamówienia, bo zakłada nieodpłatne przeniesienie autorskich praw
majątkowych do Oprogramowania oraz Dokumentacji, podczas gdy zgodnie z
ust. 14.4
SIWZ zamawiający wymagał, aby cena oferty obejmowała całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia – nie zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w
ust. 14.4 specyfikacji zamawiający wymagał cyt.
»Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w SIWZ«. W
ust. 14.2
specyfikacji zamawiający nakazywał wyliczenie ceny oferty posługując się formularzem zał.
nr 3 do specyfikacji. Z analizy postanowień zamawiającego nie można wywieść, że
zamawiający wymagał wypełnienia pól w kol. 5 w lp. 1a i 2a w formularzu zał. nr 3 do
specyfikacji. Jedynie zamawiający wymagał aby cyt. »Cena jednostkowa brutto w Lp. 1 musi
obejmować cenę jednostkowa brutto w Lp. 1a« (uwaga 1 w zał. nr 3) i »Cena jednostkowa
brutto w Lp. 2 musi obejmować cenę jednostkowa brutto w Lp. 2a« (uwaga 2 w zał. nr 3). W
związku z tym należy stwierdzić, że zamawiający nie wymagał bezwzględnego wypełnienia
pól w kolumnie 5 w lp. 1a i 2a w formularzu zał. nr 3 do specyfikacji. Zamawiający postawił
jedynie wymóg, aby ceny jednostkowe w wierszach lp. 1 i lp. 2 obejmowały cenę
jednostkową odpowiednio w wierszach lp. 1a i 2a. Ponadto graficzne wykreślenie pół czy
pozostawienie pół pustych nie wskazuje w sposób bezwzględny na konieczność wypełnienia
pól pustych czy ominięcie pól zakreślonych.
Skład orzekający Izby stwierdza, że brak wypełnienia pól w kolumnie 5 w lp. 1a i 2a nie
wpływa na brak spełnienia wymogów zamawiającego przedstawionych we wskazanych
przez odwołującego ust. 14.2 i 14.4 specyfikacji i załączniku nr 3 do specyfikacji.
Dlatego żądanie od wykonawcy Britenet wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp brzmi: »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert«.
Następnie wykonawca Britenet zbędnie dołączył do wyjaśnień stwierdzających, że na
podstawie specyfikacji nie czuł się obowiązany do wypełniania kwestionowanych pól
formularza załącznika nr 3 do specyfikacji. Zamawiający powinien badając oferty wziąć pod
uwagę wyjaśnienia bez brania pod uwagę dodatkowo załączonego na nowo wypełnionego
we wszystkich polach formularza zał. nr 3 do specyfikacji.
Skład orzekający Izby podkreśla, że specyfikacja nie tylko jest dokumentem, którym
muszą się powodować wykonawcy w trakcie sporządzania oferty. Ten sam dokument
wyznacza jak ma się zachowywać zamawiający podczas badania ofert, a i później podczas
oceny ofert. Jeżeli nawet zamawiający zauważa podczas [1] oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, [2] badania i [3]
oceny ofert nieścisłości czy uchybienia w specyfikacji, to nie może zmienić tego dokumentu.
Wynika to z przepisu art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który brzmi: »W uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Ponadto jest utrwalone w doktrynie i
orzecznictwie, że wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji za uchybienia czy
niejednoznaczności w specyfikacji.
Przytoczone przez odwołującego wyroki były wydane w innych stanach faktycznych.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ani zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp nie może być uwzględniony przez skład orzekający Izby.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art.
87 ust. 1 Pzp – przez
prowadzenie z wykonawcą Britenet negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz
dopuszczenie dokonania zmian treści oferty złożonej przez tego wykonawcę ani zarzuty
naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez poprawienie w treści oferty świadomego i
zamieszonego działania wykonawcy Britenet, które to działanie nie stanowiło omyłki lub
przez poprawienie treści oferty skutkujące wprowadzeniem istotnych zmian w treści oferty
złożonej przez wykonawcę Britenet oraz naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp – przez jego
zastosowanie do innego zakresu uchybień oferty, niż wynikając z
art. 25 ust. 1 Pzp – nie
zasługują na uwzględnienie.
Jak wynika z argumentacji rozpoznania zarzutów naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia pierwotnie złożonej oferty wykonawca Britenet.
Jednak zamawiający zastosował
art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp i zażądał od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert«. Na co wykonawca Britenet złożył w
wymaganym terminie wyjaśnienia i dołączył do tych tłumaczeń nowy formularz cenowy, który
nie był sprzeczny z pierwotnie dołączonym do oferty formularzem cenowym; nowy formularz
był wypełniony w większej liczbie pól niż pierwotnie złożony.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający żądając wyjaśnień powinien
przedstawić swoje wątpliwości, które mogłyby rozwiać wyjaśnienia wykonawcy. Zamawiający
powinien również wskazać przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, aktów wykonawczych do ustawy lub postanowienia specyfikacji, które mógł
naruszyć wykonawca we wskazanych miejscach oferty.
Nie jest to ściśle uregulowane w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych, jednak bez takich ograniczeń zamawiający mogliby żądać wyjaśnień
niezwiązanych z postępowaniem, a indagowani wykonawcy byliby zmuszani do
formułowania nieograniczonej objętości i zawartości wyjaśnień. Jednak przepis
art. 87 ust. 1
zdanie pierwsze Pzp w wystarczająco precyzyjnie w ostatnich wyrazach odnosi się do cyt.
»treści złożonych ofert«, a więc wyjaśnienia muszą być związane z ofertami, których treść
odpowiada postanowieniom specyfikacji.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający 23.05.2014 r. zażądał wyjaśnień
powołując się na art. 87 ust. 1 Pzp jednak bez wskazania naruszenia przepisów czy
postanowień specyfikacji, cyt. »[...] proszę o udzielenie wyjaśnień w zakresie braku
określenia wynagrodzenia w Formularzu cenowym (str. 4 oferty): 1) Lp. „1a” kolumna 5
Formularza cenowego nie zawiera wynagrodzenia za przeniesienie autorskich praw
majątkowych do Dokumentacji, 2) Lp. „2a” kolumna 5 Formularza cenowego nie zawiera
wynagrodzenia za przeniesienie autorskich praw majątkowych do Oprogramowania oraz
Dokumentacji«.
Takie doprecyzowanie żądania wyjaśnień daje możliwość wykonawcy właściwego
udzielenia wyjaśnień czy nawet stwierdzenia, że wykonawca złożył ofertę podlegającą
odrzuceniu. Jednocześnie takie doprecyzowanie żądań może uświadomić samemu
zamawiającemu, że żądanie wyjaśnień nie ma podstaw, gdyż wykonawca zachował się
zgodnie z przepisami czy postanowieniami specyfikacji.
Z tego względu, że zamawiający nie wskazał naruszeń przepisów ani postanowień
specyfikacji bądź konsekwencji takiego działania wykonawca Britenet złożył odpowiedź
niejako „na wyrost” dalece wykraczającą poza zakres pytania, a także wykonawca ten
dołączył wypełniony we wszystkich polach Formularz cenowy, do czego nie był w ogóle
zobowiązany ani poszanowaniami specyfikacji, ani przepisami ogólnie obowiązującymi.
W związku ze zbyt daleki idącymi wyjaśnieniami zamawiający badając ofertę powinien
brać pod uwagę tylko wyjaśnienia sformułowane zgodnie z przepisami
art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp. Skoro żądania wyjaśnień było bezpodstawne, a także niewłaściwie
sformułowane zamawiający odniósł się do pierwotnie złożonej oferty i Formularza cenowego.
Te dokumenty wystarczyły na stwierdzenie, że oferta wykonawcy Britenet nie podlega
odrzuceniu. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający podczas badania ofert brał pod uwagę
inne dokumenty niż złożone przez wykonawcę Britenet we właściwym czasie, przed
upływem terminu składania ofert.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na uznaniu za dopuszczalne uzupełnienie treści formularza
cenowego, podczas gdy formularz ten, jako element treści oferty, nie stanowi dokumentu
składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ani dokumentu,
o którym mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp, gdyż zamawiający nie uzupełniał ofert, a badanie oferty
wykonawcy Britenet ograniczyć się mogło do dokumentów złożonych w ofercie pierwotnej.
Wreszcie odwołujący nie wykazał, że zamawiający dokonał poprawy oferty z
przekroczeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi:
»Zamawiający poprawia w ofercie [...] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.
Zwłaszcza odwołujący nie wykazał, że zamawiający dokonał poprawy omyłek powodujących
istotne zmiany w treści oferty, skoro – jak to zostało wyżej wykazane – oferta nie podlegała
odrzuceniu i Formularz cenowy odpowiadał wymogom postawionym przez zamawiającego w
specyfikacji.
Zgodnie z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art.
87
ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp – nie zasługują na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył szczegółowe przepisy, a także nie
wykazał, że zamawiający naruszył zasadę zamówień publicznych wyrażoną w
art. 7 ust. 1
Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Izby stwierdza, że
zamawiający nie naruszył ej zasady.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodu złożonego przez zamawiającego,
gdyż dowód ten dotyczył innego stanu faktycznego niż stan faktyczny w rozpoznawanej
sprawie.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
