rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-23
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-23
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1161/14
KIO 1161/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę
ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi
Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź
przy udziale wykonawcy
REVICO S.A., Mirosław 39C, 09-472 Słupno zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę
ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi
Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź
przy udziale wykonawcy
REVICO S.A., Mirosław 39C, 09-472 Słupno zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Revico S.A.
do uzupełnienia:
- dokumentu potwierdzającego na dzień składania ofert spełnienie warunków udziału
w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia niezbędnego do
wykonania zamówienia (w zakresie potwierdzenia dostawy rozdzielnicy o napięciu
12kV),
- dokumentu potwierdzającego na dzień składania ofert spełnienie warunku udziału w
postępowaniu potwierdzającego zdolność ekonomiczną i finansową, tj. bilansu oraz
rachunku zysków i strat za 2011 rok
- dokumentów potwierdzających na dzień składania ofert spełnienie przez oferowane
zabezpieczenie uREG wymagań Zamawiającego określonych w pkt 52 ppkt a) i b)
oraz ppkt g), h), i) dokumentu pn. „Założenia techniczne dla rozdzielnicy 15 kV do
stacji RPZ PKP 110/15 kV Fabryczna”
2. kosztami postępowania obciąża
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi
Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi Zakład Łódzki,
ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź na rzecz wykonawcę ELEKTROBUDOWA S.A., ul.
Porcelanowa 12, 40-246 Katowice kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1161/14
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP Energetyka S.A. prowadzi postępowanie sektorowe o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę rozdzielnicy 15
kV dla stacji 110/15 kV dla RPZ PKP Łódź Fabryczna”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało
się 5 kwietnia 2014 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S
068-117510.
Odwołujący Elektrobudowa S.A. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego,
polegających na dokonaniu czynności oceny oferty wykonawcy Revico S.A. pomimo, że
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona,
dokonaniu czynności wyboru oferty wykonawcy Revico S.A. pomimo, że wykonawca ten
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, dokonaniu czynności
wyboru oferty Revico S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z SIWZ, zaniechaniu
czynności wykluczenia wykonawcy Revico S.A. i odrzucenia jego oferty pomimo, że
wykonawca ten nie wskazał, w sposób wymagany w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, spełnienia wymogu posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawo zamówień publicznych -
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Revico S.A. i odrzucenia jego
oferty, na skutek nieuzasadnionego uznania, że dokumenty złożone przez tego wykonawcę
potwierdzają spełnianie przez niego określonych w SIWZ wymogów posiadania wiedzy i
doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wymogów posiadania sytuacji
ekonomicznej i finansowej umożliwiającej realizację zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Revico S.A.
pomimo zaistnienia określonych tym przepisem przesłanek, tj. niezgodności treści oferty z
SIWZ, art. 91 Prawo zamówień publicznych w związku z art. 7 ust. 3 ust. 3 Prawo zamówień
publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty
wykonawcy Revico S.A. jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten nie
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu a złożona przez niego oferta jest
niezgodna z SIWZ.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności Zamawiającego -
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności
wykluczenia wykonawcy Revico S.A. oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
ofert pozostałych wykonawców, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika i nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów
Odwołującemu.
Zamawiający określił w pkt. 4 ppkt 1 lit a) SIWZ warunki udziału w postępowaniu, odnoszące
się do wiedzy i doświadczenia niezbędne do wykonania zamówienia. Wskazał, że o
udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który: „zrealizował w okresie ostatnich
3 lat minimum 3 dostawy rozdzielnic 15 kV o wartości każdej minimum 1 milion złotych
netto”.
6 maja 2014 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w ww. zakresie, dopuszczając
referencje z dostaw rozdzielnic średniego napięcia 12, 24 i 36 kV (wyjaśnienia treści SIWZ z
6 maja 2014 r., odpowiedź na pytanie nr 22).
Wykonawca Revico S.A. na potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych
do realizacji zamówienia, przedstawił 3 listy referencyjne, z których jeden, wystawiony został
przez spółkę Dalkia Łódź S.A. i potwierdzał dostawę rozdzielnicy średniego napięcia o
napięciu 6 kV.
W ocenie Odwołującego, powołanie się na doświadczenie w zakresie dostaw rozdzielnic 6
kV, jak czyni to wykonawca Revico S.A., jest w świetle postanowień SIWZ niedopuszczalne.
W konsekwencji należy uznać, że wykonawca Revico S.A. wykazał, że w okresie ostatnich 3
lat zrealizował dwie, a nie trzy 3 dostawy rozdzielnic spełniające kryteria określone w SIWZ -
jak wymagał tego Zamawiający.
Odwołujący wskazywał, że rozdzielnice na napięcie 6 kV, mimo że należą do tej samej
grupy rozdzielnic średniego napięcia, znacznie różnią się od rozdzielnic na wyższe napięcia.
Rozdzielnice te są prostsze w budowie, są mniejsze, różnią się istotnymi szczegółami
konstrukcyjnymi oraz parametrami. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego trudno
przyjąć, że doświadczenie w zakresie rozdzielnic 6 kV jest wystarczające, do realizacji
niniejszego zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który
wykazał się doświadczeniem w zakresie dostawy rozdzielnic 6 kV, jest dyskryminujące
wobec wykonawców, którzy nie ubiegali się o udzielenie zamówienia, gdyż dysponują
doświadczeniem tylko w zakresie 6 kV. Zamawiający formułując wymogi udziału w
postępowaniu jest nimi związany i nie może czynić wyjątków na rzecz jednego z
wykonawców, gdyż stanowiłoby to przejaw nierównego traktowania podmiotów
funkcjonujących na rynku.
Zamawiający sformułował szczegółowe wymogi odnoszące się do przedmiotu zamówienia w
dokumencie pod nazwą „Założenia techniczne dla rozdzielnicy 15 kV do stacji RPZ PKP
110/15 kV Fabryczna”, który zgodnie z pkt 2 ppkt 2.2. części A SIWZ stanowi załącznik do
specyfikacji oraz jej integralną część.
Wyżej wymieniony dokument zawierał wymóg odnoszący się do minimalnego okresu
gwarancji na oferowaną rozdzielnicę. Wymóg ten został sformułowany w sposób
następujący: „Pożądany minimalny okres gwarancji (dla przedmiotu zamówienia) - 5 lat
(chyba, że w SIWZ wymieniono osobny okres gwarancyjny dla konkretnych urządzeń).
Okres gwarancji liczony od dnia dostawy potwierdzony protokołem odbioru” - pkt 95. W
dalszej części przytoczonego dokumentu, Zamawiający zamieścił wskazówkę dotyczącą
wykładni postanowień założeń technicznych: „ilekroć w wymaganiach mówiących, że
rozdzielnica i wszelkie urządzenia „powinna”, „powinien spełniać” oznacza, że musi
spełniać” - pkt 104.
W treści swojej oferty wykonawca Revico S.A. wskazał, że na cały przedmiot zamówienia
udziela gwarancji na okres 36 miesięcy. Wykonawca Revico S.A. został wezwany przez
Zamawiającego do potwierdzenia, że udziela 5-letniej gwarancji. W piśmie z 28 maja 2014 r.
Revico S.A. potwierdził udzielenie gwarancji na 5 lat.
W argumentacji Odwołujący wskazał, że gdyby przyjąć, że wymóg 5-letniej gwarancji nie jest
w istocie wymogiem, lecz rodzajem wskazówki dla wykonawców, jego umieszczenie w SIWZ
nie miałoby sensu. Przyjmując kwestionowane założenie za prawdziwe trzeba uznać, że
udzielenie gwarancji na okres jednego tygodnia, a nawet nie udzielenie jej wcale spełnia
wymogi postawione przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że
udzielenie dłuższej gwarancji prowadzi do wzrostu kosztów, jakie wykonawca musi ponieść
w celu realizacji zamówienia, a tym samym wzrostu ceny wskazanej w ofercie. Zamawiający
w pkt. 104 założeń technicznych sformułował regułę interpretacyjną odnoszącą się do
sformułowań „miękkich”. Odwołujący przyznał, że reguła ta nie odnosi się wprost do słowa
„pożądana”, jednak w ocenie Odwołującego świadczy o duchu, w jakim należy interpretować
zapisy założeń technicznych i należy ją rozciągnąć również na wyraz „pożądana”.
W ocenie Odwołującego bezsporna jest okoliczność, że Zamawiający żądał udzielenia 5-
letniej gwarancji, gdyż sam wykonawca Revico S.A. „przyznał”, co w ocenie Odwołującego
stanowiło w istocie niedozwoloną modyfikację treści oferty, że udziela gwarancji na okres 60
miesięcy.
Odwołujący zwrócił uwagę na art. 84 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
wykonawca może zmienić lub wycofać ofertę przed upływem terminu do składania ofert.
Przytoczony przepis wyznacza granice swobody wykonawców przy modyfikowaniu treści
ofert. W ocenie Odwołującego, z przytoczonego przepisu wynika zakaz modyfikowania bądź
wycofania oferty po upływie terminu do jej złożenia, a już z całą pewnością po otwarciu ofert
i zapoznaniu się wykonawców z cenami oraz okresem gwarancji udzielanymi przez
pozostałych oferentów, co miało miejsce w niniejszym przypadku.
W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający żądał dołączenia do
oferty „szczegółowych warunków gwarancji” - pkt. 8 ppkt 4 części B SIWZ. Odwołujący
podniósł, że powyższy dokument nie został dołączony do oferty wykonawcy Revico S.A.,
który wezwany do wyjaśnień w tym zakresie w przytoczonym powyżej piśmie z 28 maja 2014
r. napisał: „potwierdzamy, że udzielamy na przedmiot zamówienia szczegółowych warunków
gwarancji, zgodnie z zapisami w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego, już sam fakt, że Wykonawca Revico S.A. nie złożył powyższego
dokumentu przesądza o niezgodności oferty Revico S.A. ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, jednak z ostrożności procesowej Odwołujący podkreślał, że z treści
innych elementów oferty Revico S.A. również nie można wywnioskować szczegółowych
warunków gwarancji odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, braku dołączenia do oferty szczegółowych warunków gwarancji nie
można sanować przez proste stwierdzenie „potwierdzamy, że udzielamy na przedmiot
postępowania szczegółowych warunków gwarancji, zgodnie z zapisami w projekcie umowy
stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ”, w pierwszej kolejności dlatego, że projekt umowy ma
charakter blankietowy i zawiera wiele pustych miejsc (w tym zwłaszcza pole wskazujące na
okres udzielanej gwarancji), a także dlatego, że Zamawiający żądał w tym zakresie
odrębnego dokumentu (wymóg brzmiał: „do oferty należy dołączyć szczegółowe warunki
gwarancji”). Nie można naprawić skutków braku dołączenia do oferty wymaganego
dokumentu przez powołanie się na zgodność oświadczenia, które powinno być zawarte w
tym dokumencie, z treścią SIWZ. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że już przez sam fakt
złożenia oferty i wzięcia udziału w postępowaniu wykonawca potwierdza, że zamierza
podpisać z Zamawiającym umowę według wzoru dołączonego do SIWZ. W tym zakresie
wykonawcy nie potrzebują składać dodatkowych deklaracji. Jeżeli Zamawiający oczekiwał
dołączenia do oferty szczegółowych warunków gwarancji oznacza to, że żądał czegoś
ponad zwykłą deklarację o zgodności ofert wykonawcy z postanowieniami SIWZ.
Jeżeli Zamawiający sformułował wymóg dołączenia do oferty szczegółowych warunków
gwarancji, to powinien być konsekwentny i egzekwować jego spełnienie od wszystkich
wykonawców. Odstąpienie od tego wymogu w stosunku do wykonawcy, którego oferta
zawiera najniższą cenę, należy uznać za nieuprawniony przejaw nierównego traktowania
wykonawców, co jest niedopuszczalne na gruncie procedury przetargowej określonej w
ustawie Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł także argument, że Wykonawca Revico S.A. nie przedstawił
dokumentów potwierdzających jego ekonomiczno-finansową zdolność do realizacji
zamówienia. Na potwierdzenie spełniania ww. warunków Zamawiający pierwotnie żądał:
„bilansu oraz rachunku zysków i strat za rok 2012 oraz 2013 a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, za ten okres” - pkt 4 ppkt 4 lit. a części B SIWZ. W treści wyjaśnień
do SIWZ z 6 maja 2014 r. Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 1, zmienił powyższy
wymóg wskazując, że żąda: „bilansu oraz rachunku zysków i strat za 3 ostatnie lata
obrachunkowe a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres”.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości przez rok
obrotowy należy rozumieć: „rok kalendarzowy, lub inny okres 12 kolejnych pełnych miesięcy
kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych”. Odwołujący argumentował, że
powinny to być trzy odrębne dokumenty, dotyczące trzech kolejnych lat obrotowych.
Dokumenty przedstawione przez Revico S.A. dotyczą tylko dwóch kolejnych lat obrotowych:
okresu od 31.12.2011 r. do 31.12.2012 r. oraz od 31.12.2012 r. do 31.12.2013 r. W ocenie
Odwołującego, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wykonawca Revico S.A. powinien przedstawić bilans oraz rachunek zysków i strat za
jeszcze jeden rok obrotowy. W konsekwencji Odwołujący uznał, że wykonawca Revico S.A.
nie przedstawił dokumentacji potwierdzającej, że posiada ekonomiczną i finansową zdolność
realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, wykonawca Revico
S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
Uzasadnienie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
W pkt. 14 założeń technicznych rozdzielnicy Zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z
którym: „przedziały kablowe poszczególnych celek powinny być wyposażone w nieotwieralne
okienko rewizyjne (umożliwiające badanie kamerą termowizyjną)”. Odwołujący podniósł, że
przedmiot oferty wykonawcy Revico S.A. nie spełnia tego wymogu, co potwierdza dołączona
do jego oferty dokumentacja techniczna.
Zamawiający wymagał rozdzielnicy z układem SZR (pkt 41 założeń technicznych
rozdzielnicy). Odwołujący wskazywał, że w opisie rozdzielnicy i na schemacie
jednokreskowym nie ma informacji o zastosowanym układzie SZR, nie ma także informacji,że układ SZR jest realizowany przez sterownik połowy, w związku z czym nie można
stwierdzić, czy oferowana rozdzielnica posiada układ SZR. W ocenie Odwołującego jest to
istotny brak w ofercie wykonawcy Revico S.A., który świadczy o niezgodności jego oferty z
treścią SIWZ.
Zgodnie z pkt. 22 założeń technicznych rozdzielnicy, oferowana rozdzielnica powinna być
wyposażona w zabezpieczenie łukochronne, realizowane za pomocą czujników optycznych
lub połączeń stykowych. Odwołujący podniósł, że w ofercie wykonawcy Revico S.A. brak
informacji o sposobie zapewnienia ww. zabezpieczenia, w związku z czym nie można
stwierdzić czy przedmiot oferowany przez tego wykonawcę jest w ogóle wyposażony w
zabezpieczenie łuk ochronne, a jeśli tak, to na jakiej metodzie oparte jest to zabezpieczenie.
Odwołujący podniósł także zarzut, że rozdzielnica oferowana przez wykonawcę Revico S.A.
nie posiada certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał także na niezgodność między treścią certyfikatu oraz DTR, a
wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego, dotyczy następujących kwestii:
a) zgodnie z wymaganiami SIWZ (załącznik do SIWZ - Założenia techniczne dla
rozdzielnicy 15kV - pkt 39) dla rozdzielnicy wartość parametru „Odporność na działanie łuku
wewnętrznego” powinna wynosić 1s - 31,5kA. Według certyfikatu oraz DTR wynosi jednak
1s - 20kA
b) Zgodnie z wymogiem określonym w SIWZ (załącznik do SIWZ - Założenia techniczne dla
rozdzielnicy 15kV - pkt 40) dla wyłącznika wartość parametru „prąd znamionowy wyłączalny”
powinna wynosić 31,5 kA. Według certyfikatu dla wyłącznika wartość ta może wynosić
jedynie: 12,5kA; 16kA; 25kA
c) Zgodnie z wymogiem określonym w SIWZ (załącznik do SIWZ - Założenia techniczne dla
rozdzielnicy 15kV - punkt 40) dla wyłącznika wartość parametru „prąd znamionowy
wyłączalny” powinna wynosić 80 kA. Według certyfikatu na wyłącznik wartość ta może
wynosić jednak 31,5kA, 40kA, 63kA
Odwołujący podniósł także zarzut, że oferta Wykonawcy Revico S.A. nie spełnia wymagań
określonych w pkt 52 założeń technicznych rozdzielnicy, wymagań nie spełniają również
zabezpieczenia uREG:
a) wymagany był rejestrator zdarzeń do 1000 zdarzeń, z oferty wykonawcy Revico S.A.
wynika, że uREG ma 225 raportów
b) wymagany był rejestrator zakłóceń 100s z częstotliwością próbkowania 2kHZ, z oferty
wykonawcy Revico S.A. wynika że zaproponowano max. 81,92s (2 x 40,96s)
Ponadto Odwołujący wskazał, że karta katalogowa sterownika uREG milczy na temat
pozostałych wymogów sformułowanych w pkt. 52 założeń technicznych. Zgodnie z
wymogiem sformułowanym przez Zamawiającego w ww. punkcie, dokumentacja techniczna
dołączona do oferty powinna potwierdzać, że:
a) zaproponowany uREG ma rejestrator zakłóceń z częstotliwością 2kHZ
b) zabezpieczenie umożliwia zabudowę 6 wejść lub 6 wyjść analogowych
c) zabezpieczenie umożliwia zabudowę 2 wyjść 0... 10V
d) zabezpieczenie umożliwia odwzorowanie do 8 łączników
Tym samym Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, że przedmiot oferty
Revico S.A. spełnia jego wymagania, w ww. zakresie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie jest uprawniony do oparcia się wyłącznie na
deklaracji, że oferowany produkt spełnia wymogi określone w SIWZ, lecz ma obowiązek
zbadania, czy treść oferty jest zgodna z oświadczeniem. Zdaniem Odwołującego, gdyby
Zamawiający dokonał czynności badania ofert z należytą starannością, doszedłby do
wniosku, że produkt oferowany przez wykonawcę Revico S.A. nie spełnia wymogów
określonych w SIWZ, w związku z czym oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona.
2.
Uzasadnienie naruszenia art. 91 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp
Odwołujący wskazywał także, że dokonanie wyboru oferty, której treść nie odpowiada treści
SIWZ również stanowi naruszenie art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Brak wykazania przez wykonawcę Revico S.A. spełnienia wymogów posiada wiedzy i
doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia,
skutkują koniecznością wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, w związku z czym
jego oferta powinna zostać automatycznie odrzucona. Wykonawca, który nie wykazał wżądany sposób spełnienia wymogów udziału w postępowaniu nie może pozyskać
zamówienia, bowiem w sposób oczywisty narusza to reguły udzielania zamówień określone
w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zasada wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób oczywisty wskazuje, że zamówienia publiczne mogą
pozyskać wyłącznie wykonawcy wybrani zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Oznacza to, że dokonanie wyboru oferty wykonawcy podlegającemu
wykluczeniu z postępowania, skutkuje nie tylko naruszeniem przepisów regulujących kwestię
dopuszczalności udziału w postępowaniu, jak i przepisów mówiących o konieczności
odrzucenia oferty takiego wykonawcy, ale również naruszeniem ogólnej zasady wyrażonej w
art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wykonawca Revico S.A. nie przedstawił dokumentów potwierdzających jego
ekonomiczno-finansową zdolność do realizacji zamówienia. Na potwierdzenie spełniania ww.
warunków, Zamawiający w celu zbadania zdolności ekonomiczno – finansowej wykonawcówżądał, aby przedstawili „bilans oraz rachunek zysków i strat za 3 ostatnie lata obrachunkowe
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres.”
W ocenie Izby, powinny to być trzy odrębne dokumenty, dotyczące trzech kolejnych lat
obrotowych. Bezsporne pomiędzy stronami jest, że Wykonawca Revico S.A. przedstawił
dokumenty, które dotyczą tylko dwóch kolejnych lat obrotowych: okresu od 31.12.2011 r. do
31.12.2012 r. oraz od 31.12.2012 r. do 31.12.2013 r. W ocenie Izby, skoro Zamawiającyżądał przedstawienia niezależnego bilansu i rachunku zysków i strat za okres trzech lat, to
takie dokumenty powinien przedstawić wykonawca. Nie jest uzasadnione twierdzenie
Zamawiającego, że w bilansie za rok 2012 znajduje się zestawienie za rok 2011. Po
pierwsze należy zauważyć, że Zamawiający żądał pełnego bilansu, a nie np. jedynie danych
zawartych w takim bilansie. Znajdujące się w bilansie za 2012 rok tabelaryczne końcowe
zestawienie odnoszące się do roku 2011, nie stanowi bilansu za ten (2011 rok). Po drugie,
Zamawiający rozszerzył wymaganie, początkowo Zamawiający w treści warunku
określonego w SIWZ żądał: „bilansu oraz rachunku zysków i strat za rok 2012 oraz 2013, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres”, po modyfikacji wyraźnie
zażądał bilansu oraz rachunku zysków i strat za 3 ostatnie lata obrotowe. Tym samym sam
Zamawiający uznawał, że bilans za lata 2012 i 2013 nie jest wystarczający. Żądanie od
wykonawców bilansu za okres 3 ostatnich lat obrotowych, a następnie zmiana w trakcie
badania i oceny ofert, polegająca na poprzestaniu żądania bilansu za 2 ostatnie lata
obrotowe, stanowi nierówne traktowanie wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, Wykonawca Revico S.A. powinien przedstawić bilans oraz rachunek zysków i
strat za jeszcze jeden rok obrotowy. Stąd Izba nakazała Zamawiającemu w treści sentencji
niniejszego wyroku wezwanie Wykonawcy Revico S.A. do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego na dzień składania ofert spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
potwierdzającego zdolność ekonomiczną i finansową, tj. bilansu oraz rachunku zysków i strat
za 2011 rok.
W ocenie Izby, nieuzasadniony jest zarzut konieczności uzupełnienia przez Wykonawcę
Revico S.A. dokumentu zawierającego warunki gwarancji. W pierwszej kolejności należy
zauważyć, że nie był to dokument, który miał potwierdzać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawy lub usługi spełnienia wymagań
postawionych w SIWZ. Był to dokument wyszczególniony w rozdziale dotyczącym opisu
sposobu przygotowania oferty, a więc wymogów formalnych, dotyczących oferty (jak
zbindowanie, parafowanie, termin składania ofert), nie zaś warunków udziału w
postepowaniu, czy też potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy lub usługi
wymagań SIWZ.
Ponadto w ocenie Izby określenie, w którym wykonawca potwierdził, że jest związany
warunkami gwarancji określonymi przez Zamawiającego w umowie, oznacza, że treść tej
umowy stanowi jego zobowiązanie w zakresie obowiązków gwarancyjnych i dokumentem
gwarancyjnym jest sama umowa. Zaoferowanie minimalnych warunków gwarancji, poprzez
odniesienie jej warunków tylko do warunków gwarancji określonych przez Zamawiającego w
umowie, nie może zostać uznane za sprzeczne z SIWZ.
Należy także zauważyć, że brak jest wzorców warunków gwarancji, dlatego też trudno jest
jednoznacznie stwierdzić, aby zdanie sformułowane przez Wykonawcę Revico S.A. i jego
odesłanie do warunków umowy, nie mogło być wystarczające dla spełnienia wymagania
dołączenia warunków gwarancji.
W ocenie Izby stwierdzenie „Pożądany minimalny okres gwarancji (dla przedmiotu
zamówienia) - 5 lat” jest sformułowaniem nieostrym, wyrażającym jedynie życzenie, nie zaś
obowiązek. Takie sformułowanie nie oznacza, że 5-letni okres gwarancji jest minimalnym
okresem, spełniającym wymogi Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że nie został użyty
także termin „powinien” w odniesieniu do długości okresu gwarancji, stąd w ocenie Izby nie
ma zastosowania dyspozycja punktu 104 dokumentu pn. „Założenia techniczne dla
rozdzielnicy 15kV do stacji RPZ PKP 110/15kV FABRYCZNA”. Gdyby Zamawiający przy
opisie długości okresu gwarancji wymagał, że okres ten „powinien wynosić” 5 lat, to zgodnie
z pkt. 104 należałoby przyjąć, że jest to długość bezwzględnie wymagana przez
Zamawiającego. Jednakże Zamawiający 5-letnią długość okresu gwarancji opisał jako
„pożądaną”. Ponieważ z treści SIWZ nie wynika, aby słowu „pożądana/y” Zamawiający nadał
swoiste znaczenie, przyjąć należy, że słowo to użyte zostało w potocznym jego rozumieniu.
Wykonawca Revico S.A oświadczył w treści oferty, że oferuje 36-miesięczny okres
gwarancji. Powyższe oznacza, że choć nie zaoferował on 5-letniego terminu gwarancji, to nie
można stwierdzić, że w zakresie okresu gwarancji oferta Wykonawcy Revico S.A. nie spełnia
wymagań SIWZ. Jak powyżej wskazano, 5-letni termin gwarancji nie został określony przez
Zamawiającego jako obowiązkowy.
Fakt, że Wykonawca Revico S.A. zmienił oświadczenie w trakcie badania i oceny ofert przez
Zamawiającego i zaproponował 5-letni termin gwarancji jest w niniejszej sprawie
indyferentny. Po pierwsze, takie oświadczenie nie spowodowało zmiany treści oferty tego
wykonawcy, z uwagi na jednoznaczny zakaz zmiany treści oferty po upływie terminu
składania ofert wynikający ustawy Prawo zamówień publicznych. Po drugie, w ofercie
Wykonawcy Revico S.A. zaoferowano 3-letni okres gwarancji i okres ten spełnia minimalne
wymogi co do długości tego okresu, określone w SIWZ.
W ocenie Izby załączone do oferty karty katalogowe nie potwierdzają spełnienia przez
oferowaną dostawę wymagań określonych w SIWZ przez Zamawiającego. Odwołujący
wykazał, że przedstawione karty katalogowe zawierają inne niż wymagane przez
Zamawiającego parametry techniczne rozdzielnicy. Wymagań Zamawiającego, określonych
w pkt 52 założeń technicznych rozdzielnicy, nie spełniają zabezpieczenia uREG, tj.
wymagany był rejestrator zdarzeń do 1000 zdarzeń, z oferty wykonawcy Revico S.A. wynika,że uREG ma 225 raportów, wymagany był rejestrator zakłóceń 100s z częstotliwością
próbkowania 2kHZ, z oferty wykonawcy Revico S.A. wynika że zaproponowano max. 81,92s
(2 x 40,96s). Jednakże należy uznać, że karty katalogowe są standardowymi dokumentami
wystawianymi przez producenta, zaś złożone przez wykonawcę Revico S.A. wyjaśnienia w
zgłoszeniu przystąpienia wskazują, że wykonawca ten posiada dokumenty, które mogą
potwierdzić spełnienie przez oferowane dostawy wymagań SIWZ. Należy podkreślić, że
zgodnie z treścią SIWZ (odpowiedź na pytanie nr 15 dotycząca niezbędnych załączników do
oferty) Wykonawcy byli zobowiązani przedstawić karty katalogowe wszystkich podzespołów i
urządzeń przewidzianych do zastosowania w rozdzielnicy i dokumenty, potwierdzające
spełnienie wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego. Skoro więc
wykonawca posiada dokumenty, które mogą potwierdzić spełnienie przez oferowaną
rozdzielnicę wymagań SIWZ, a artykuł 26 ust. 3 nakazuje, aby Zamawiający wezwał
wykonawcę do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane
dostawy wymagań SIWZ, to należy uznać, że powyższe wypełnia dyspozycję art., 26 ust. 3
w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby wystarczającym jest zatem przedstawienie na okoliczność potwierdzenia
spełnienia przez oferowaną rozdzielnicę dokumentów, które potwierdzają wymagane przez
Zamawiającego parametry. Z tego względu Izba w sentencji wyroku nakazała wezwanie
wykonawcy Revico S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających na dzień składania
ofert spełnienie przez oferowane zabezpieczenie uREG wymagań Zamawiającego
określonych w pkt 52 ppkt a) i b) dokumentu pn. „Założenia techniczne dla rozdzielnicy 15 kV
do stacji RPZ PKP 110/15 kV Fabryczna”.
Z treści przedstawionej referencji wynika, że wystawca referencji Dalki Łódź S.A. potwierdził,że Wykonawca Revico S.A. wykonał dostawę rozdzielnicy średniego napięcia 6kV typ RS-
12. W ocenie Izby przedstawiona referencja potwierdza jedynie, że Wykonawca Revico S.A.
dostarczył rozdzielnicę RS12 o mocy 6kV. Z treści wyjaśnień stron i przystępującego Revico
S.A. wynika, że rozdzielnice RS 12 mogą posiadać napięcie 6 kV lub 12 kV, co wynika
posiadanych wewnątrz zespołów urządzeń. Zatem, skoro z referencji wynika jedynie, że
dostarczona została rozdzielnica o napięciu 6 kV, nie można stwierdzić, aby wypełniało to
wymaganie Zamawiającego o dostawie rozdzielnicy o napięciu 12 kV. Z tego tez względu
Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego na dzień składania ofert spełnienie warunków udziału w postępowaniu
odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia (w
zakresie potwierdzenia dostawy rozdzielnicy o napięciu 12kV).
Zamawiający do treści SIWZ załączył dokument pn. „Założenia techniczne dla rozdzielnicy
15kV do stacji RPZ PKP 110/15kV FABRYCZNA”. W punkcie 103 zawarto stwierdzenie:
„Badania typu muszą być prowadzone w certyfikowanych laboratoriach w zakresie
wykonywania badań typu wyrobu. Badania muszą wykazać, że wszystkie parametry
znamionowe i charakterystyki wymagane w niniejszej specyfikacji dotyczące urządzeń
(rozdzielni, wyłączników oraz pozostałych aparatów) i zamieszczone w ofercie zostały
potwierdzone. Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia technologii produkcji,
uczestniczenia w próbach wyrobu, a także do przeprowadzenia wstępnego odbioru
technicznego przed dostawą rozdzielnic.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na jedno z pytań zadanych przez wykonawców. Odpowiedź
brzmiała: „Opis technicznej części oferty powinien zawierać minimum: 1) Opis oferowanej
rozdzielnicy, z którego będzie wynikało, że rozdzielnica będzie odpowiadała wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, 2) szczegółowy schemat oferowanej rozdzielnicy, 3)
rysunki wymiarowe całej rozdzielnicy z uwzględnieniem wymiarów poszczególnych pól, 4)
zestawienia podzespołów i urządzeń przewidzianych do zastosowania w rozdzielnicy, 5)
zestawienia
parametrów
rozdzielnicy
oraz
parametry
podzespołów
i
urządzeń
przewidzianych do zastosowania w rozdzielnicy, 6) DTR i kartę katalogową oferowanej
rozdzielnicy, 7) karty katalogowe wszystkich podzespołów i urządzeń przewidzianych do
zastosowania w rozdzielnicy i dokumenty, potwierdzające spełnienie wymagań technicznych
określonych przez Zamawiającego, 8) Certyfikat Zgodności potwierdzający, że oferowana
rozdzielnica spełnia wymagania obowiązujących norm w zakresie badań typu, wystawiony
przez Jednostkę Certyfikującą, 9) Certyfikaty Zgodności potwierdzające, że podzespoły i
urządzenia przewidziane do zastosowania w rozdzielnicy spełniają wymagania
obowiązujących norm w zakresie badań typu, wystawiony przez Jednostkę Certyfikującą
(…)”.
W ocenie Izby powyżej przytoczona odpowiedź nie stanowi, że wykonawcy byli zobowiązani
do przedstawienia wyników badań (zrealizowanych przez certyfikowane laboratorium)
wszystkich parametrów urządzenia wymienionych w SIWZ. Treść odpowiedzi na pytanie nr
15 zawiera wprost wymienione dokumenty, które należy przedstawić w ofercie. Wskazany w
punkcie 8 Certyfikat Zgodności potwierdzać ma, że oferowana rozdzielnica spełnia
wymagania obowiązującej normy, nie zaś przedstawiać wyniki badań dla oferowanej
rozdzielnicy. Tym samym zarzut niezgodności danych zawartych w certyfikacie (str. 14
odwołania pkt a-c) nie jest zasadny, gdyż wymagania Zamawiającego stanowiły, aby
certyfikaty potwierdzały zgodność z normą, nie zaś wszystkie parametry techniczne będące
wynikiem badań.
Należy mieć na uwadze, że punkt 103 dokumentu pn. „Założenia techniczne dla rozdzielnicy
15kV do stacji RPZ PKP 110/15kV FABRYCZNA” stanowi element wymagań, które
Zamawiający postawił względem rozdzielnicy, która dopiero ma zostać zaoferowana, po
podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą. Punkt ten dotyczy badań, które mają zostać
przeprowadzone po tuż przed dostawą rozdzielnicy. W ocenie Izby brak jest powiązania
pomiędzy odpowiedzią na pytanie nr 15 a punktem 103 dokumentu pn. „Założenia
techniczne dla rozdzielnicy 15kV do stacji RPZ PKP 110/15kV FABRYCZNA”.
Należy także wskazać, że nie jest zasadny zarzut niezgodności oferty Przystępującego z
treścią SIWZ. Przystępujący na str. 56 oferty przedstawił tabelę, w której wyszczególnił
parametry oferowanej rozdzielnicy. Wskazał, że dla oferowanej rozdzielnicy wartość
parametru „odporność na działanie łuku wewnętrznego” wynosi 31,5 kA/1s, co jest zgodne z
wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca w tabeli tej podał także dane dotyczące prądu
znamionowego 31,5 kA, 80 kA – co również odpowiada postanowieniom SIWZ. Powyższe
oznacza, że wykonawca złożył ofertę zgodnie z wymaganiem SIWZ.
W ocenie Izby bezzasadny jest także zarzut niezgodności oferowanego przez Wykonawcę
Revico S.A. produktu z treścią SIWZ. W pkt. 14 założeń technicznych rozdzielnicy
Zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z którym: „przedziały kablowe poszczególnych
celek powinny być wyposażone w nieotwieralne okienko rewizyjne (umożliwiające badanie
kamerą termowizyjną)”. Odwołujący podniósł zarzut, że przedmiot oferty Wykonawcy Revico
S.A. nie spełnia tego wymogu, co potwierdza dołączona do jego oferty dokumentacja
techniczna. Należy wskazać, że poza ogólnym stwierdzeniem, Odwołujący nie przedstawił
dowodu na tę okoliczność. Izba ustaliła, że do oferty Wykonawcy Revico S.A. został
załączony ogólny rysunek. Rysunek przedstawia także dolne drzwi rozdzielnicy, które
zawierają okienko. Na podstawie rysunku nie można z całą pewnością stwierdzić, że
Wykonawca Revico S.A. zaoferował rozdzielnicę, której okienko jest nieotwieralnie i
uniemożliwia badanie kamerą termowizyjną. Należy podkreślić, że ciężar dowodu, że oferta
wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami SIWZ spoczywa na Odwołującym. Ponieważ
okoliczność braku zgodności z SIWZ w zakresie nie została wykazana, Izba uznała zarzut za
bezzasadny.
Odwołujący podnosił, że załączona do oferty Przystępującego karta katalogowa sterownika
uREG nie przedstawia potwierdzenia wymogów sformułowanych przez Zamawiającego w
pkt. 52 założeń technicznych. Zgodnie z wymogiem sformułowanym przez Zamawiającego w
ww. punkcie, dokumentacja techniczna dołączona do oferty powinna potwierdzać, że:
zaproponowany uREG ma rejestrator zakłóceń z częstotliwością 2kHZ, zabezpieczenie
umożliwia zabudowę 6 wejść lub 6 wyjść analogowych, zabezpieczenie umożliwia zabudowę
2 wyjść 0- 10V, zabezpieczenie umożliwia odwzorowanie do 8 łączników. Izba podziela
stanowisko Odwołującego, że wobec braku przedstawienia powyższych danych w ofercie,
Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, że przedmiot oferty Revico S.A.
spełnia jego wymagania, w ww. zakresie. Zamawiający nakazał w treści SIWZ, aby
wykonawcy przedstawili w ofercie karty katalogowe wszystkich podzespołów i urządzeń
przewidzianych do zastosowania w rozdzielnicy i dokumenty, potwierdzające spełnienie
wymagań technicznych przez Zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany do
dokładnego zbadania ofert wykonawców. Skoro Zamawiający wymagał w treści SIWZ
złożenia określonych dokumentów, powinien konsekwentnie wymagać ich od wszystkich
wykonawców, a brak ich złożenia powinien skutkować zastosowaniem procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 25. Tym
samym Przystępujący powinien przedstawić dokumenty potwierdzające na dzień składania
ofert powyższe parametry techniczne dotyczące rozdzielnicy. Wobec braku przedstawienia
dokumentów potwierdzających powyższe parametry techniczne, wykonawca powinien
zostać wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających na
dzień składania ofert spełnienie przez oferowane zabezpieczenie uREG wymagań
Zamawiającego, w tym określonych w pkt 52 ppkt g), h), i) dokumentu pn. „Założenia
techniczne dla rozdzielnicy 15 kV do stacji RPZ PKP 110/15 kV Fabryczna”.
Odwołujący wycofał zarzut dotyczący nie przedstawienia w ofercie Wykonawcy Revico S.A.
certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego dla oferowanej rozdzielnicy.
Nadto Odwołujący oświadczył w trakcie rozprawy, że informacje dotyczące zaoferowanego
przez Wykonawcę Revico S.A. układu SZR i zabezpieczeń łukochronnych wynikają z treści
oferty. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie podtrzymywał zarzutu dotyczącego
niezgodności treści oferty Wykonawcy Revico S.A. z treścią SIWZ w zakresie punktu 41 i 22
założeń technicznych dla wymaganej rozdzielnicy. Izba ustaliła, że na stronie 45 oferty
Wykonawca Revico S.A. wskazano, że rozdzielnica jest wyposażona w zabezpieczenia
łukochronne, co odpowiada wymaganiom SIWZ. Nadto Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia
Wykonawcy Revico S.A., że na str 45 oferty tego Wykonawcy w polu nr 1 zostanie
zainstalowane urządzenie uREG, które w połączeniu z zapisem w karcie katalogowej
znajdującej się na str. 76 oferty odpowiada zdolności automatu SZR. Wobec braku sporu w
tym zakresie i oświadczeniu Odwołującego, że wyjaśnienia są przekonujące, Izba uznała
zarzuty za bezzasadne.
Zasada wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób oczywisty
wskazuje, że zamówienia publiczne mogą pozyskać wyłącznie wykonawcy wybrani zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym znaczeniu można uznać, że
Zamawiający naruszył tę zasadę, dokonując wyboru oferty Wykonawcy Revico S.A. w
sytuacji, gdy oferta ta nie została należycie zbadana i oceniona.
Izba postanowiła o oddaleniu wniosku o przesłuchanie świadków i biegłego na okoliczność
zgodności oferowanych parametrów w ofercie przystępującego z wymaganiami SIWZ.
Okoliczności te stanowią stanowisko strony, bowiem to zamawiający jest zobowiązany do
badania treści oferty i stwierdzenia zgodności oferowanych parametrów z SIWZ. W ocenie
Izby nie zostały wskazane inne obiektywne okoliczności jakie miałby potwierdzać świadek.
Należy wskazać, że parametry zostały ujawnione zarówno w dokumentacji przystępującego,
jak i w SIWZ, zatem ocena spełnienia tych parametrów nie wymaga konieczności
przesłuchania świadka i jest możliwa do wykazania przez strony. Powołanie biegłego w
sytuacji, gdy obowiązkiem Zamawiającego jest wskazywać dowody w zakresie oceny
zgodności oferty z treścią SIWZ zmierzałoby do jedynie do przedłużenia postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Revico S.A.
do uzupełnienia:
- dokumentu potwierdzającego na dzień składania ofert spełnienie warunków udziału
w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia niezbędnego do
wykonania zamówienia (w zakresie potwierdzenia dostawy rozdzielnicy o napięciu
12kV),
- dokumentu potwierdzającego na dzień składania ofert spełnienie warunku udziału w
postępowaniu potwierdzającego zdolność ekonomiczną i finansową, tj. bilansu oraz
rachunku zysków i strat za 2011 rok
- dokumentów potwierdzających na dzień składania ofert spełnienie przez oferowane
zabezpieczenie uREG wymagań Zamawiającego określonych w pkt 52 ppkt a) i b)
oraz ppkt g), h), i) dokumentu pn. „Założenia techniczne dla rozdzielnicy 15 kV do
stacji RPZ PKP 110/15 kV Fabryczna”
2. kosztami postępowania obciąża
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi
Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi Zakład Łódzki,
ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź na rzecz wykonawcę ELEKTROBUDOWA S.A., ul.
Porcelanowa 12, 40-246 Katowice kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1161/14
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP Energetyka S.A. prowadzi postępowanie sektorowe o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę rozdzielnicy 15
kV dla stacji 110/15 kV dla RPZ PKP Łódź Fabryczna”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało
się 5 kwietnia 2014 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S
068-117510.
Odwołujący Elektrobudowa S.A. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego,
polegających na dokonaniu czynności oceny oferty wykonawcy Revico S.A. pomimo, że
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona,
dokonaniu czynności wyboru oferty wykonawcy Revico S.A. pomimo, że wykonawca ten
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, dokonaniu czynności
wyboru oferty Revico S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z SIWZ, zaniechaniu
czynności wykluczenia wykonawcy Revico S.A. i odrzucenia jego oferty pomimo, że
wykonawca ten nie wskazał, w sposób wymagany w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, spełnienia wymogu posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawo zamówień publicznych -
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Revico S.A. i odrzucenia jego
oferty, na skutek nieuzasadnionego uznania, że dokumenty złożone przez tego wykonawcę
potwierdzają spełnianie przez niego określonych w SIWZ wymogów posiadania wiedzy i
doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wymogów posiadania sytuacji
ekonomicznej i finansowej umożliwiającej realizację zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Revico S.A.
pomimo zaistnienia określonych tym przepisem przesłanek, tj. niezgodności treści oferty z
SIWZ, art. 91 Prawo zamówień publicznych w związku z art. 7 ust. 3 ust. 3 Prawo zamówień
publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty
wykonawcy Revico S.A. jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten nie
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu a złożona przez niego oferta jest
niezgodna z SIWZ.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności Zamawiającego -
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności
wykluczenia wykonawcy Revico S.A. oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
ofert pozostałych wykonawców, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika i nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów
Odwołującemu.
Zamawiający określił w pkt. 4 ppkt 1 lit a) SIWZ warunki udziału w postępowaniu, odnoszące
się do wiedzy i doświadczenia niezbędne do wykonania zamówienia. Wskazał, że o
udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który: „zrealizował w okresie ostatnich
3 lat minimum 3 dostawy rozdzielnic 15 kV o wartości każdej minimum 1 milion złotych
netto”.
6 maja 2014 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w ww. zakresie, dopuszczając
referencje z dostaw rozdzielnic średniego napięcia 12, 24 i 36 kV (wyjaśnienia treści SIWZ z
6 maja 2014 r., odpowiedź na pytanie nr 22).
Wykonawca Revico S.A. na potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych
do realizacji zamówienia, przedstawił 3 listy referencyjne, z których jeden, wystawiony został
przez spółkę Dalkia Łódź S.A. i potwierdzał dostawę rozdzielnicy średniego napięcia o
napięciu 6 kV.
W ocenie Odwołującego, powołanie się na doświadczenie w zakresie dostaw rozdzielnic 6
kV, jak czyni to wykonawca Revico S.A., jest w świetle postanowień SIWZ niedopuszczalne.
W konsekwencji należy uznać, że wykonawca Revico S.A. wykazał, że w okresie ostatnich 3
lat zrealizował dwie, a nie trzy 3 dostawy rozdzielnic spełniające kryteria określone w SIWZ -
jak wymagał tego Zamawiający.
Odwołujący wskazywał, że rozdzielnice na napięcie 6 kV, mimo że należą do tej samej
grupy rozdzielnic średniego napięcia, znacznie różnią się od rozdzielnic na wyższe napięcia.
Rozdzielnice te są prostsze w budowie, są mniejsze, różnią się istotnymi szczegółami
konstrukcyjnymi oraz parametrami. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego trudno
przyjąć, że doświadczenie w zakresie rozdzielnic 6 kV jest wystarczające, do realizacji
niniejszego zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który
wykazał się doświadczeniem w zakresie dostawy rozdzielnic 6 kV, jest dyskryminujące
wobec wykonawców, którzy nie ubiegali się o udzielenie zamówienia, gdyż dysponują
doświadczeniem tylko w zakresie 6 kV. Zamawiający formułując wymogi udziału w
postępowaniu jest nimi związany i nie może czynić wyjątków na rzecz jednego z
wykonawców, gdyż stanowiłoby to przejaw nierównego traktowania podmiotów
funkcjonujących na rynku.
Zamawiający sformułował szczegółowe wymogi odnoszące się do przedmiotu zamówienia w
dokumencie pod nazwą „Założenia techniczne dla rozdzielnicy 15 kV do stacji RPZ PKP
110/15 kV Fabryczna”, który zgodnie z pkt 2 ppkt 2.2. części A SIWZ stanowi załącznik do
specyfikacji oraz jej integralną część.
Wyżej wymieniony dokument zawierał wymóg odnoszący się do minimalnego okresu
gwarancji na oferowaną rozdzielnicę. Wymóg ten został sformułowany w sposób
następujący: „Pożądany minimalny okres gwarancji (dla przedmiotu zamówienia) - 5 lat
(chyba, że w SIWZ wymieniono osobny okres gwarancyjny dla konkretnych urządzeń).
Okres gwarancji liczony od dnia dostawy potwierdzony protokołem odbioru” - pkt 95. W
dalszej części przytoczonego dokumentu, Zamawiający zamieścił wskazówkę dotyczącą
wykładni postanowień założeń technicznych: „ilekroć w wymaganiach mówiących, że
rozdzielnica i wszelkie urządzenia „powinna”, „powinien spełniać” oznacza, że musi
spełniać” - pkt 104.
W treści swojej oferty wykonawca Revico S.A. wskazał, że na cały przedmiot zamówienia
udziela gwarancji na okres 36 miesięcy. Wykonawca Revico S.A. został wezwany przez
Zamawiającego do potwierdzenia, że udziela 5-letniej gwarancji. W piśmie z 28 maja 2014 r.
Revico S.A. potwierdził udzielenie gwarancji na 5 lat.
W argumentacji Odwołujący wskazał, że gdyby przyjąć, że wymóg 5-letniej gwarancji nie jest
w istocie wymogiem, lecz rodzajem wskazówki dla wykonawców, jego umieszczenie w SIWZ
nie miałoby sensu. Przyjmując kwestionowane założenie za prawdziwe trzeba uznać, że
udzielenie gwarancji na okres jednego tygodnia, a nawet nie udzielenie jej wcale spełnia
wymogi postawione przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że
udzielenie dłuższej gwarancji prowadzi do wzrostu kosztów, jakie wykonawca musi ponieść
w celu realizacji zamówienia, a tym samym wzrostu ceny wskazanej w ofercie. Zamawiający
w pkt. 104 założeń technicznych sformułował regułę interpretacyjną odnoszącą się do
sformułowań „miękkich”. Odwołujący przyznał, że reguła ta nie odnosi się wprost do słowa
„pożądana”, jednak w ocenie Odwołującego świadczy o duchu, w jakim należy interpretować
zapisy założeń technicznych i należy ją rozciągnąć również na wyraz „pożądana”.
W ocenie Odwołującego bezsporna jest okoliczność, że Zamawiający żądał udzielenia 5-
letniej gwarancji, gdyż sam wykonawca Revico S.A. „przyznał”, co w ocenie Odwołującego
stanowiło w istocie niedozwoloną modyfikację treści oferty, że udziela gwarancji na okres 60
miesięcy.
Odwołujący zwrócił uwagę na art. 84 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
wykonawca może zmienić lub wycofać ofertę przed upływem terminu do składania ofert.
Przytoczony przepis wyznacza granice swobody wykonawców przy modyfikowaniu treści
ofert. W ocenie Odwołującego, z przytoczonego przepisu wynika zakaz modyfikowania bądź
wycofania oferty po upływie terminu do jej złożenia, a już z całą pewnością po otwarciu ofert
i zapoznaniu się wykonawców z cenami oraz okresem gwarancji udzielanymi przez
pozostałych oferentów, co miało miejsce w niniejszym przypadku.
W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający żądał dołączenia do
oferty „szczegółowych warunków gwarancji” - pkt. 8 ppkt 4 części B SIWZ. Odwołujący
podniósł, że powyższy dokument nie został dołączony do oferty wykonawcy Revico S.A.,
który wezwany do wyjaśnień w tym zakresie w przytoczonym powyżej piśmie z 28 maja 2014
r. napisał: „potwierdzamy, że udzielamy na przedmiot zamówienia szczegółowych warunków
gwarancji, zgodnie z zapisami w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego, już sam fakt, że Wykonawca Revico S.A. nie złożył powyższego
dokumentu przesądza o niezgodności oferty Revico S.A. ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, jednak z ostrożności procesowej Odwołujący podkreślał, że z treści
innych elementów oferty Revico S.A. również nie można wywnioskować szczegółowych
warunków gwarancji odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, braku dołączenia do oferty szczegółowych warunków gwarancji nie
można sanować przez proste stwierdzenie „potwierdzamy, że udzielamy na przedmiot
postępowania szczegółowych warunków gwarancji, zgodnie z zapisami w projekcie umowy
stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ”, w pierwszej kolejności dlatego, że projekt umowy ma
charakter blankietowy i zawiera wiele pustych miejsc (w tym zwłaszcza pole wskazujące na
okres udzielanej gwarancji), a także dlatego, że Zamawiający żądał w tym zakresie
odrębnego dokumentu (wymóg brzmiał: „do oferty należy dołączyć szczegółowe warunki
gwarancji”). Nie można naprawić skutków braku dołączenia do oferty wymaganego
dokumentu przez powołanie się na zgodność oświadczenia, które powinno być zawarte w
tym dokumencie, z treścią SIWZ. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że już przez sam fakt
złożenia oferty i wzięcia udziału w postępowaniu wykonawca potwierdza, że zamierza
podpisać z Zamawiającym umowę według wzoru dołączonego do SIWZ. W tym zakresie
wykonawcy nie potrzebują składać dodatkowych deklaracji. Jeżeli Zamawiający oczekiwał
dołączenia do oferty szczegółowych warunków gwarancji oznacza to, że żądał czegoś
ponad zwykłą deklarację o zgodności ofert wykonawcy z postanowieniami SIWZ.
Jeżeli Zamawiający sformułował wymóg dołączenia do oferty szczegółowych warunków
gwarancji, to powinien być konsekwentny i egzekwować jego spełnienie od wszystkich
wykonawców. Odstąpienie od tego wymogu w stosunku do wykonawcy, którego oferta
zawiera najniższą cenę, należy uznać za nieuprawniony przejaw nierównego traktowania
wykonawców, co jest niedopuszczalne na gruncie procedury przetargowej określonej w
ustawie Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł także argument, że Wykonawca Revico S.A. nie przedstawił
dokumentów potwierdzających jego ekonomiczno-finansową zdolność do realizacji
zamówienia. Na potwierdzenie spełniania ww. warunków Zamawiający pierwotnie żądał:
„bilansu oraz rachunku zysków i strat za rok 2012 oraz 2013 a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, za ten okres” - pkt 4 ppkt 4 lit. a części B SIWZ. W treści wyjaśnień
do SIWZ z 6 maja 2014 r. Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 1, zmienił powyższy
wymóg wskazując, że żąda: „bilansu oraz rachunku zysków i strat za 3 ostatnie lata
obrachunkowe a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres”.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości przez rok
obrotowy należy rozumieć: „rok kalendarzowy, lub inny okres 12 kolejnych pełnych miesięcy
kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych”. Odwołujący argumentował, że
powinny to być trzy odrębne dokumenty, dotyczące trzech kolejnych lat obrotowych.
Dokumenty przedstawione przez Revico S.A. dotyczą tylko dwóch kolejnych lat obrotowych:
okresu od 31.12.2011 r. do 31.12.2012 r. oraz od 31.12.2012 r. do 31.12.2013 r. W ocenie
Odwołującego, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wykonawca Revico S.A. powinien przedstawić bilans oraz rachunek zysków i strat za
jeszcze jeden rok obrotowy. W konsekwencji Odwołujący uznał, że wykonawca Revico S.A.
nie przedstawił dokumentacji potwierdzającej, że posiada ekonomiczną i finansową zdolność
realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, wykonawca Revico
S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
Uzasadnienie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
W pkt. 14 założeń technicznych rozdzielnicy Zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z
którym: „przedziały kablowe poszczególnych celek powinny być wyposażone w nieotwieralne
okienko rewizyjne (umożliwiające badanie kamerą termowizyjną)”. Odwołujący podniósł, że
przedmiot oferty wykonawcy Revico S.A. nie spełnia tego wymogu, co potwierdza dołączona
do jego oferty dokumentacja techniczna.
Zamawiający wymagał rozdzielnicy z układem SZR (pkt 41 założeń technicznych
rozdzielnicy). Odwołujący wskazywał, że w opisie rozdzielnicy i na schemacie
jednokreskowym nie ma informacji o zastosowanym układzie SZR, nie ma także informacji,że układ SZR jest realizowany przez sterownik połowy, w związku z czym nie można
stwierdzić, czy oferowana rozdzielnica posiada układ SZR. W ocenie Odwołującego jest to
istotny brak w ofercie wykonawcy Revico S.A., który świadczy o niezgodności jego oferty z
treścią SIWZ.
Zgodnie z pkt. 22 założeń technicznych rozdzielnicy, oferowana rozdzielnica powinna być
wyposażona w zabezpieczenie łukochronne, realizowane za pomocą czujników optycznych
lub połączeń stykowych. Odwołujący podniósł, że w ofercie wykonawcy Revico S.A. brak
informacji o sposobie zapewnienia ww. zabezpieczenia, w związku z czym nie można
stwierdzić czy przedmiot oferowany przez tego wykonawcę jest w ogóle wyposażony w
zabezpieczenie łuk ochronne, a jeśli tak, to na jakiej metodzie oparte jest to zabezpieczenie.
Odwołujący podniósł także zarzut, że rozdzielnica oferowana przez wykonawcę Revico S.A.
nie posiada certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał także na niezgodność między treścią certyfikatu oraz DTR, a
wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego, dotyczy następujących kwestii:
a) zgodnie z wymaganiami SIWZ (załącznik do SIWZ - Założenia techniczne dla
rozdzielnicy 15kV - pkt 39) dla rozdzielnicy wartość parametru „Odporność na działanie łuku
wewnętrznego” powinna wynosić 1s - 31,5kA. Według certyfikatu oraz DTR wynosi jednak
1s - 20kA
b) Zgodnie z wymogiem określonym w SIWZ (załącznik do SIWZ - Założenia techniczne dla
rozdzielnicy 15kV - pkt 40) dla wyłącznika wartość parametru „prąd znamionowy wyłączalny”
powinna wynosić 31,5 kA. Według certyfikatu dla wyłącznika wartość ta może wynosić
jedynie: 12,5kA; 16kA; 25kA
c) Zgodnie z wymogiem określonym w SIWZ (załącznik do SIWZ - Założenia techniczne dla
rozdzielnicy 15kV - punkt 40) dla wyłącznika wartość parametru „prąd znamionowy
wyłączalny” powinna wynosić 80 kA. Według certyfikatu na wyłącznik wartość ta może
wynosić jednak 31,5kA, 40kA, 63kA
Odwołujący podniósł także zarzut, że oferta Wykonawcy Revico S.A. nie spełnia wymagań
określonych w pkt 52 założeń technicznych rozdzielnicy, wymagań nie spełniają również
zabezpieczenia uREG:
a) wymagany był rejestrator zdarzeń do 1000 zdarzeń, z oferty wykonawcy Revico S.A.
wynika, że uREG ma 225 raportów
b) wymagany był rejestrator zakłóceń 100s z częstotliwością próbkowania 2kHZ, z oferty
wykonawcy Revico S.A. wynika że zaproponowano max. 81,92s (2 x 40,96s)
Ponadto Odwołujący wskazał, że karta katalogowa sterownika uREG milczy na temat
pozostałych wymogów sformułowanych w pkt. 52 założeń technicznych. Zgodnie z
wymogiem sformułowanym przez Zamawiającego w ww. punkcie, dokumentacja techniczna
dołączona do oferty powinna potwierdzać, że:
a) zaproponowany uREG ma rejestrator zakłóceń z częstotliwością 2kHZ
b) zabezpieczenie umożliwia zabudowę 6 wejść lub 6 wyjść analogowych
c) zabezpieczenie umożliwia zabudowę 2 wyjść 0... 10V
d) zabezpieczenie umożliwia odwzorowanie do 8 łączników
Tym samym Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, że przedmiot oferty
Revico S.A. spełnia jego wymagania, w ww. zakresie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie jest uprawniony do oparcia się wyłącznie na
deklaracji, że oferowany produkt spełnia wymogi określone w SIWZ, lecz ma obowiązek
zbadania, czy treść oferty jest zgodna z oświadczeniem. Zdaniem Odwołującego, gdyby
Zamawiający dokonał czynności badania ofert z należytą starannością, doszedłby do
wniosku, że produkt oferowany przez wykonawcę Revico S.A. nie spełnia wymogów
określonych w SIWZ, w związku z czym oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona.
2.
Uzasadnienie naruszenia art. 91 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp
Odwołujący wskazywał także, że dokonanie wyboru oferty, której treść nie odpowiada treści
SIWZ również stanowi naruszenie art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Brak wykazania przez wykonawcę Revico S.A. spełnienia wymogów posiada wiedzy i
doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia,
skutkują koniecznością wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, w związku z czym
jego oferta powinna zostać automatycznie odrzucona. Wykonawca, który nie wykazał wżądany sposób spełnienia wymogów udziału w postępowaniu nie może pozyskać
zamówienia, bowiem w sposób oczywisty narusza to reguły udzielania zamówień określone
w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zasada wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób oczywisty wskazuje, że zamówienia publiczne mogą
pozyskać wyłącznie wykonawcy wybrani zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Oznacza to, że dokonanie wyboru oferty wykonawcy podlegającemu
wykluczeniu z postępowania, skutkuje nie tylko naruszeniem przepisów regulujących kwestię
dopuszczalności udziału w postępowaniu, jak i przepisów mówiących o konieczności
odrzucenia oferty takiego wykonawcy, ale również naruszeniem ogólnej zasady wyrażonej w
art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wykonawca Revico S.A. nie przedstawił dokumentów potwierdzających jego
ekonomiczno-finansową zdolność do realizacji zamówienia. Na potwierdzenie spełniania ww.
warunków, Zamawiający w celu zbadania zdolności ekonomiczno – finansowej wykonawcówżądał, aby przedstawili „bilans oraz rachunek zysków i strat za 3 ostatnie lata obrachunkowe
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres.”
W ocenie Izby, powinny to być trzy odrębne dokumenty, dotyczące trzech kolejnych lat
obrotowych. Bezsporne pomiędzy stronami jest, że Wykonawca Revico S.A. przedstawił
dokumenty, które dotyczą tylko dwóch kolejnych lat obrotowych: okresu od 31.12.2011 r. do
31.12.2012 r. oraz od 31.12.2012 r. do 31.12.2013 r. W ocenie Izby, skoro Zamawiającyżądał przedstawienia niezależnego bilansu i rachunku zysków i strat za okres trzech lat, to
takie dokumenty powinien przedstawić wykonawca. Nie jest uzasadnione twierdzenie
Zamawiającego, że w bilansie za rok 2012 znajduje się zestawienie za rok 2011. Po
pierwsze należy zauważyć, że Zamawiający żądał pełnego bilansu, a nie np. jedynie danych
zawartych w takim bilansie. Znajdujące się w bilansie za 2012 rok tabelaryczne końcowe
zestawienie odnoszące się do roku 2011, nie stanowi bilansu za ten (2011 rok). Po drugie,
Zamawiający rozszerzył wymaganie, początkowo Zamawiający w treści warunku
określonego w SIWZ żądał: „bilansu oraz rachunku zysków i strat za rok 2012 oraz 2013, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres”, po modyfikacji wyraźnie
zażądał bilansu oraz rachunku zysków i strat za 3 ostatnie lata obrotowe. Tym samym sam
Zamawiający uznawał, że bilans za lata 2012 i 2013 nie jest wystarczający. Żądanie od
wykonawców bilansu za okres 3 ostatnich lat obrotowych, a następnie zmiana w trakcie
badania i oceny ofert, polegająca na poprzestaniu żądania bilansu za 2 ostatnie lata
obrotowe, stanowi nierówne traktowanie wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, Wykonawca Revico S.A. powinien przedstawić bilans oraz rachunek zysków i
strat za jeszcze jeden rok obrotowy. Stąd Izba nakazała Zamawiającemu w treści sentencji
niniejszego wyroku wezwanie Wykonawcy Revico S.A. do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego na dzień składania ofert spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
potwierdzającego zdolność ekonomiczną i finansową, tj. bilansu oraz rachunku zysków i strat
za 2011 rok.
W ocenie Izby, nieuzasadniony jest zarzut konieczności uzupełnienia przez Wykonawcę
Revico S.A. dokumentu zawierającego warunki gwarancji. W pierwszej kolejności należy
zauważyć, że nie był to dokument, który miał potwierdzać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawy lub usługi spełnienia wymagań
postawionych w SIWZ. Był to dokument wyszczególniony w rozdziale dotyczącym opisu
sposobu przygotowania oferty, a więc wymogów formalnych, dotyczących oferty (jak
zbindowanie, parafowanie, termin składania ofert), nie zaś warunków udziału w
postepowaniu, czy też potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy lub usługi
wymagań SIWZ.
Ponadto w ocenie Izby określenie, w którym wykonawca potwierdził, że jest związany
warunkami gwarancji określonymi przez Zamawiającego w umowie, oznacza, że treść tej
umowy stanowi jego zobowiązanie w zakresie obowiązków gwarancyjnych i dokumentem
gwarancyjnym jest sama umowa. Zaoferowanie minimalnych warunków gwarancji, poprzez
odniesienie jej warunków tylko do warunków gwarancji określonych przez Zamawiającego w
umowie, nie może zostać uznane za sprzeczne z SIWZ.
Należy także zauważyć, że brak jest wzorców warunków gwarancji, dlatego też trudno jest
jednoznacznie stwierdzić, aby zdanie sformułowane przez Wykonawcę Revico S.A. i jego
odesłanie do warunków umowy, nie mogło być wystarczające dla spełnienia wymagania
dołączenia warunków gwarancji.
W ocenie Izby stwierdzenie „Pożądany minimalny okres gwarancji (dla przedmiotu
zamówienia) - 5 lat” jest sformułowaniem nieostrym, wyrażającym jedynie życzenie, nie zaś
obowiązek. Takie sformułowanie nie oznacza, że 5-letni okres gwarancji jest minimalnym
okresem, spełniającym wymogi Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że nie został użyty
także termin „powinien” w odniesieniu do długości okresu gwarancji, stąd w ocenie Izby nie
ma zastosowania dyspozycja punktu 104 dokumentu pn. „Założenia techniczne dla
rozdzielnicy 15kV do stacji RPZ PKP 110/15kV FABRYCZNA”. Gdyby Zamawiający przy
opisie długości okresu gwarancji wymagał, że okres ten „powinien wynosić” 5 lat, to zgodnie
z pkt. 104 należałoby przyjąć, że jest to długość bezwzględnie wymagana przez
Zamawiającego. Jednakże Zamawiający 5-letnią długość okresu gwarancji opisał jako
„pożądaną”. Ponieważ z treści SIWZ nie wynika, aby słowu „pożądana/y” Zamawiający nadał
swoiste znaczenie, przyjąć należy, że słowo to użyte zostało w potocznym jego rozumieniu.
Wykonawca Revico S.A oświadczył w treści oferty, że oferuje 36-miesięczny okres
gwarancji. Powyższe oznacza, że choć nie zaoferował on 5-letniego terminu gwarancji, to nie
można stwierdzić, że w zakresie okresu gwarancji oferta Wykonawcy Revico S.A. nie spełnia
wymagań SIWZ. Jak powyżej wskazano, 5-letni termin gwarancji nie został określony przez
Zamawiającego jako obowiązkowy.
Fakt, że Wykonawca Revico S.A. zmienił oświadczenie w trakcie badania i oceny ofert przez
Zamawiającego i zaproponował 5-letni termin gwarancji jest w niniejszej sprawie
indyferentny. Po pierwsze, takie oświadczenie nie spowodowało zmiany treści oferty tego
wykonawcy, z uwagi na jednoznaczny zakaz zmiany treści oferty po upływie terminu
składania ofert wynikający ustawy Prawo zamówień publicznych. Po drugie, w ofercie
Wykonawcy Revico S.A. zaoferowano 3-letni okres gwarancji i okres ten spełnia minimalne
wymogi co do długości tego okresu, określone w SIWZ.
W ocenie Izby załączone do oferty karty katalogowe nie potwierdzają spełnienia przez
oferowaną dostawę wymagań określonych w SIWZ przez Zamawiającego. Odwołujący
wykazał, że przedstawione karty katalogowe zawierają inne niż wymagane przez
Zamawiającego parametry techniczne rozdzielnicy. Wymagań Zamawiającego, określonych
w pkt 52 założeń technicznych rozdzielnicy, nie spełniają zabezpieczenia uREG, tj.
wymagany był rejestrator zdarzeń do 1000 zdarzeń, z oferty wykonawcy Revico S.A. wynika,że uREG ma 225 raportów, wymagany był rejestrator zakłóceń 100s z częstotliwością
próbkowania 2kHZ, z oferty wykonawcy Revico S.A. wynika że zaproponowano max. 81,92s
(2 x 40,96s). Jednakże należy uznać, że karty katalogowe są standardowymi dokumentami
wystawianymi przez producenta, zaś złożone przez wykonawcę Revico S.A. wyjaśnienia w
zgłoszeniu przystąpienia wskazują, że wykonawca ten posiada dokumenty, które mogą
potwierdzić spełnienie przez oferowane dostawy wymagań SIWZ. Należy podkreślić, że
zgodnie z treścią SIWZ (odpowiedź na pytanie nr 15 dotycząca niezbędnych załączników do
oferty) Wykonawcy byli zobowiązani przedstawić karty katalogowe wszystkich podzespołów i
urządzeń przewidzianych do zastosowania w rozdzielnicy i dokumenty, potwierdzające
spełnienie wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego. Skoro więc
wykonawca posiada dokumenty, które mogą potwierdzić spełnienie przez oferowaną
rozdzielnicę wymagań SIWZ, a artykuł 26 ust. 3 nakazuje, aby Zamawiający wezwał
wykonawcę do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane
dostawy wymagań SIWZ, to należy uznać, że powyższe wypełnia dyspozycję art., 26 ust. 3
w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby wystarczającym jest zatem przedstawienie na okoliczność potwierdzenia
spełnienia przez oferowaną rozdzielnicę dokumentów, które potwierdzają wymagane przez
Zamawiającego parametry. Z tego względu Izba w sentencji wyroku nakazała wezwanie
wykonawcy Revico S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających na dzień składania
ofert spełnienie przez oferowane zabezpieczenie uREG wymagań Zamawiającego
określonych w pkt 52 ppkt a) i b) dokumentu pn. „Założenia techniczne dla rozdzielnicy 15 kV
do stacji RPZ PKP 110/15 kV Fabryczna”.
Z treści przedstawionej referencji wynika, że wystawca referencji Dalki Łódź S.A. potwierdził,że Wykonawca Revico S.A. wykonał dostawę rozdzielnicy średniego napięcia 6kV typ RS-
12. W ocenie Izby przedstawiona referencja potwierdza jedynie, że Wykonawca Revico S.A.
dostarczył rozdzielnicę RS12 o mocy 6kV. Z treści wyjaśnień stron i przystępującego Revico
S.A. wynika, że rozdzielnice RS 12 mogą posiadać napięcie 6 kV lub 12 kV, co wynika
posiadanych wewnątrz zespołów urządzeń. Zatem, skoro z referencji wynika jedynie, że
dostarczona została rozdzielnica o napięciu 6 kV, nie można stwierdzić, aby wypełniało to
wymaganie Zamawiającego o dostawie rozdzielnicy o napięciu 12 kV. Z tego tez względu
Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego na dzień składania ofert spełnienie warunków udziału w postępowaniu
odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia (w
zakresie potwierdzenia dostawy rozdzielnicy o napięciu 12kV).
Zamawiający do treści SIWZ załączył dokument pn. „Założenia techniczne dla rozdzielnicy
15kV do stacji RPZ PKP 110/15kV FABRYCZNA”. W punkcie 103 zawarto stwierdzenie:
„Badania typu muszą być prowadzone w certyfikowanych laboratoriach w zakresie
wykonywania badań typu wyrobu. Badania muszą wykazać, że wszystkie parametry
znamionowe i charakterystyki wymagane w niniejszej specyfikacji dotyczące urządzeń
(rozdzielni, wyłączników oraz pozostałych aparatów) i zamieszczone w ofercie zostały
potwierdzone. Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia technologii produkcji,
uczestniczenia w próbach wyrobu, a także do przeprowadzenia wstępnego odbioru
technicznego przed dostawą rozdzielnic.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na jedno z pytań zadanych przez wykonawców. Odpowiedź
brzmiała: „Opis technicznej części oferty powinien zawierać minimum: 1) Opis oferowanej
rozdzielnicy, z którego będzie wynikało, że rozdzielnica będzie odpowiadała wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, 2) szczegółowy schemat oferowanej rozdzielnicy, 3)
rysunki wymiarowe całej rozdzielnicy z uwzględnieniem wymiarów poszczególnych pól, 4)
zestawienia podzespołów i urządzeń przewidzianych do zastosowania w rozdzielnicy, 5)
zestawienia
parametrów
rozdzielnicy
oraz
parametry
podzespołów
i
urządzeń
przewidzianych do zastosowania w rozdzielnicy, 6) DTR i kartę katalogową oferowanej
rozdzielnicy, 7) karty katalogowe wszystkich podzespołów i urządzeń przewidzianych do
zastosowania w rozdzielnicy i dokumenty, potwierdzające spełnienie wymagań technicznych
określonych przez Zamawiającego, 8) Certyfikat Zgodności potwierdzający, że oferowana
rozdzielnica spełnia wymagania obowiązujących norm w zakresie badań typu, wystawiony
przez Jednostkę Certyfikującą, 9) Certyfikaty Zgodności potwierdzające, że podzespoły i
urządzenia przewidziane do zastosowania w rozdzielnicy spełniają wymagania
obowiązujących norm w zakresie badań typu, wystawiony przez Jednostkę Certyfikującą
(…)”.
W ocenie Izby powyżej przytoczona odpowiedź nie stanowi, że wykonawcy byli zobowiązani
do przedstawienia wyników badań (zrealizowanych przez certyfikowane laboratorium)
wszystkich parametrów urządzenia wymienionych w SIWZ. Treść odpowiedzi na pytanie nr
15 zawiera wprost wymienione dokumenty, które należy przedstawić w ofercie. Wskazany w
punkcie 8 Certyfikat Zgodności potwierdzać ma, że oferowana rozdzielnica spełnia
wymagania obowiązującej normy, nie zaś przedstawiać wyniki badań dla oferowanej
rozdzielnicy. Tym samym zarzut niezgodności danych zawartych w certyfikacie (str. 14
odwołania pkt a-c) nie jest zasadny, gdyż wymagania Zamawiającego stanowiły, aby
certyfikaty potwierdzały zgodność z normą, nie zaś wszystkie parametry techniczne będące
wynikiem badań.
Należy mieć na uwadze, że punkt 103 dokumentu pn. „Założenia techniczne dla rozdzielnicy
15kV do stacji RPZ PKP 110/15kV FABRYCZNA” stanowi element wymagań, które
Zamawiający postawił względem rozdzielnicy, która dopiero ma zostać zaoferowana, po
podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą. Punkt ten dotyczy badań, które mają zostać
przeprowadzone po tuż przed dostawą rozdzielnicy. W ocenie Izby brak jest powiązania
pomiędzy odpowiedzią na pytanie nr 15 a punktem 103 dokumentu pn. „Założenia
techniczne dla rozdzielnicy 15kV do stacji RPZ PKP 110/15kV FABRYCZNA”.
Należy także wskazać, że nie jest zasadny zarzut niezgodności oferty Przystępującego z
treścią SIWZ. Przystępujący na str. 56 oferty przedstawił tabelę, w której wyszczególnił
parametry oferowanej rozdzielnicy. Wskazał, że dla oferowanej rozdzielnicy wartość
parametru „odporność na działanie łuku wewnętrznego” wynosi 31,5 kA/1s, co jest zgodne z
wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca w tabeli tej podał także dane dotyczące prądu
znamionowego 31,5 kA, 80 kA – co również odpowiada postanowieniom SIWZ. Powyższe
oznacza, że wykonawca złożył ofertę zgodnie z wymaganiem SIWZ.
W ocenie Izby bezzasadny jest także zarzut niezgodności oferowanego przez Wykonawcę
Revico S.A. produktu z treścią SIWZ. W pkt. 14 założeń technicznych rozdzielnicy
Zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z którym: „przedziały kablowe poszczególnych
celek powinny być wyposażone w nieotwieralne okienko rewizyjne (umożliwiające badanie
kamerą termowizyjną)”. Odwołujący podniósł zarzut, że przedmiot oferty Wykonawcy Revico
S.A. nie spełnia tego wymogu, co potwierdza dołączona do jego oferty dokumentacja
techniczna. Należy wskazać, że poza ogólnym stwierdzeniem, Odwołujący nie przedstawił
dowodu na tę okoliczność. Izba ustaliła, że do oferty Wykonawcy Revico S.A. został
załączony ogólny rysunek. Rysunek przedstawia także dolne drzwi rozdzielnicy, które
zawierają okienko. Na podstawie rysunku nie można z całą pewnością stwierdzić, że
Wykonawca Revico S.A. zaoferował rozdzielnicę, której okienko jest nieotwieralnie i
uniemożliwia badanie kamerą termowizyjną. Należy podkreślić, że ciężar dowodu, że oferta
wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami SIWZ spoczywa na Odwołującym. Ponieważ
okoliczność braku zgodności z SIWZ w zakresie nie została wykazana, Izba uznała zarzut za
bezzasadny.
Odwołujący podnosił, że załączona do oferty Przystępującego karta katalogowa sterownika
uREG nie przedstawia potwierdzenia wymogów sformułowanych przez Zamawiającego w
pkt. 52 założeń technicznych. Zgodnie z wymogiem sformułowanym przez Zamawiającego w
ww. punkcie, dokumentacja techniczna dołączona do oferty powinna potwierdzać, że:
zaproponowany uREG ma rejestrator zakłóceń z częstotliwością 2kHZ, zabezpieczenie
umożliwia zabudowę 6 wejść lub 6 wyjść analogowych, zabezpieczenie umożliwia zabudowę
2 wyjść 0- 10V, zabezpieczenie umożliwia odwzorowanie do 8 łączników. Izba podziela
stanowisko Odwołującego, że wobec braku przedstawienia powyższych danych w ofercie,
Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, że przedmiot oferty Revico S.A.
spełnia jego wymagania, w ww. zakresie. Zamawiający nakazał w treści SIWZ, aby
wykonawcy przedstawili w ofercie karty katalogowe wszystkich podzespołów i urządzeń
przewidzianych do zastosowania w rozdzielnicy i dokumenty, potwierdzające spełnienie
wymagań technicznych przez Zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany do
dokładnego zbadania ofert wykonawców. Skoro Zamawiający wymagał w treści SIWZ
złożenia określonych dokumentów, powinien konsekwentnie wymagać ich od wszystkich
wykonawców, a brak ich złożenia powinien skutkować zastosowaniem procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 25. Tym
samym Przystępujący powinien przedstawić dokumenty potwierdzające na dzień składania
ofert powyższe parametry techniczne dotyczące rozdzielnicy. Wobec braku przedstawienia
dokumentów potwierdzających powyższe parametry techniczne, wykonawca powinien
zostać wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających na
dzień składania ofert spełnienie przez oferowane zabezpieczenie uREG wymagań
Zamawiającego, w tym określonych w pkt 52 ppkt g), h), i) dokumentu pn. „Założenia
techniczne dla rozdzielnicy 15 kV do stacji RPZ PKP 110/15 kV Fabryczna”.
Odwołujący wycofał zarzut dotyczący nie przedstawienia w ofercie Wykonawcy Revico S.A.
certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego dla oferowanej rozdzielnicy.
Nadto Odwołujący oświadczył w trakcie rozprawy, że informacje dotyczące zaoferowanego
przez Wykonawcę Revico S.A. układu SZR i zabezpieczeń łukochronnych wynikają z treści
oferty. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie podtrzymywał zarzutu dotyczącego
niezgodności treści oferty Wykonawcy Revico S.A. z treścią SIWZ w zakresie punktu 41 i 22
założeń technicznych dla wymaganej rozdzielnicy. Izba ustaliła, że na stronie 45 oferty
Wykonawca Revico S.A. wskazano, że rozdzielnica jest wyposażona w zabezpieczenia
łukochronne, co odpowiada wymaganiom SIWZ. Nadto Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia
Wykonawcy Revico S.A., że na str 45 oferty tego Wykonawcy w polu nr 1 zostanie
zainstalowane urządzenie uREG, które w połączeniu z zapisem w karcie katalogowej
znajdującej się na str. 76 oferty odpowiada zdolności automatu SZR. Wobec braku sporu w
tym zakresie i oświadczeniu Odwołującego, że wyjaśnienia są przekonujące, Izba uznała
zarzuty za bezzasadne.
Zasada wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób oczywisty
wskazuje, że zamówienia publiczne mogą pozyskać wyłącznie wykonawcy wybrani zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym znaczeniu można uznać, że
Zamawiający naruszył tę zasadę, dokonując wyboru oferty Wykonawcy Revico S.A. w
sytuacji, gdy oferta ta nie została należycie zbadana i oceniona.
Izba postanowiła o oddaleniu wniosku o przesłuchanie świadków i biegłego na okoliczność
zgodności oferowanych parametrów w ofercie przystępującego z wymaganiami SIWZ.
Okoliczności te stanowią stanowisko strony, bowiem to zamawiający jest zobowiązany do
badania treści oferty i stwierdzenia zgodności oferowanych parametrów z SIWZ. W ocenie
Izby nie zostały wskazane inne obiektywne okoliczności jakie miałby potwierdzać świadek.
Należy wskazać, że parametry zostały ujawnione zarówno w dokumentacji przystępującego,
jak i w SIWZ, zatem ocena spełnienia tych parametrów nie wymaga konieczności
przesłuchania świadka i jest możliwa do wykazania przez strony. Powołanie biegłego w
sytuacji, gdy obowiązkiem Zamawiającego jest wskazywać dowody w zakresie oceny
zgodności oferty z treścią SIWZ zmierzałoby do jedynie do przedłużenia postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
