rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-21
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-21
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO902/14
KIO902/14
KIO 902/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2014r. przez odwołującego: Beryl Med. Limited 1
ST
Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F 7PP w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: SP ZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 4 im. Marii Konopnickiej
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Sporna 36/50; 91-738 Łódź
przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Covidien Polska Sp. z o.o. Aleje
Jerozolimskie 162; 02-342 Warszawa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2014r. przez odwołującego: Beryl Med. Limited 1
ST
Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F 7PP w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: SP ZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 4 im. Marii Konopnickiej
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Sporna 36/50; 91-738 Łódź
przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Covidien Polska Sp. z o.o. Aleje
Jerozolimskie 162; 02-342 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowny wybór
najkorzystniejszej oferty po uprzednim wezwaniu odwołującego do udowodnienia
równoważności zaoferowanych wyrobów medycznych w pakiecie nr 1 z uwzględnieniem
opisu przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Covidien Polska Sp. z o.o. Aleje Jerozolimskie 162; 02-
342 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Beryl Med. Limited
Sygn. akt KIO902/14
1
ST
Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F 7PP tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Covidien Polska Sp. z o.o. Aleje Jerozolimskie 162; 02-342 Warszawa
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz Beryl Med. Limited 1
ST
Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F
7PP stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. Nr 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi
Przewodniczący.: ……………
Sygn. akt KIO902/14
Uzasadnienie
W dniu 5 maja 2014r. zostało złożone odwołanie przez wykonawcę Beryl Med Limited z
siedzibą 1ST Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F 7PP zwanym dalej
„odwołującym”.
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu powadzonym przez SP ZOZ Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Sporna
36/50 91-738 Łódź zwany dalej “zamawiającym”.
Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę staplerów chirurgicznych dla SP ZOZ
Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Łodzi;
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2013/S 230-399107 w dniu 27 listopada 2013r.
Sprawie zamawiający nadal numer wewnętrzny: ZP 53/13;
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759) zwanej dalej „ustawy pzp”.
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności zamawiającego w
zakresie Pakietów nr 1 i 2 oraz zaniechania podjęcia przez zamawiającego czynności do
których był on zobowiązany na podstawie ustawy pzp.
Odwołujący wnosi odwołanie na podstawie art. 179 ust. 1 p.z.p. i jednocześnie oświadcza, iż
jest wykonawcą, który ma interes w złożeniu odwołania, gdyż kwestionowane przez
odwołującego czynności podjęte przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy
pozbawiają odwołującego szans na udzielenie zamówienia i jego wykonanie w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania w którym odwołujący złożył i popierał swoją ofertę, powodując
Sygn. akt KIO902/14
tym samym uszczerbek w jego interesie. Potwierdzenie się podniesionych zarzutów
oznaczałoby dla odwołującego możliwość uzyskania zamówienia, jako oferty odpowiadającej
wymaganiom SIWZ będącej jednocześnie ofertą najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu.
Zamawiającemu zarzucił między innymi:
1.naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 kt 2 p.z.p., poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez
stosowanie odmiennych kryteriów badania i oceny ofert w odniesieniu do poszczególnych
wykonawców w sposób uniemożliwiający prawidłową ich ocenę w oparciu o obiektywne
kryteria zawarte w SIWZ, nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego z postępowania w
zakresie Pakietu nr 1 oraz udzielenie zamówienia wyżej oznaczonemu wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy w zakresie Pakietu nr 1; naruszenie art. 91
p.z.p. poprzez wadliwe wykonanie procesu badania i oceny ofert poprzez przyjęcie, że oferta
Odwołującego nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ. Zarzuca również obrazę art. 7 ust.
3 ustawy p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem
przepisów ustawy;
naruszenie art. 89 ust, 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 91 p.z.p. poprzez błędną
subsumpcję stanu faktycznego pod stan prawny skutkującą niewłaściwym zastosowaniem
przepisu, oraz odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ (Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia), pomimo nie zaistnienia w stanie faktycznym ku temu
przesłanek, gdyż przedmiotowa niezgodność z SIWZ nie miała miejsca, w szczególności
poprzez:
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty odwołującego i w
konsekwencji przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego nie spełnia wymagań
stawianych SIWZ; zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów w postępowaniu wobec powzięcia wątpliwości co do zgodności
oferty z SIWZ; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
w sytuacji gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu;
naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego jako zgodna z
SIWZ jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w zakresie Pakietów 1 i nie podlega odrzuceniu;
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości, względnie w części zasługującej na
uwzględnienie, oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietów nr 1;
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie Pakietów nr 1 i jej
przywrócenie do postępowania; powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
Sygn. akt KIO902/14
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty odwołującego w
zakresie Pakietów nr 1 jako najkorzystniejszej;
Względnie, z daleko idącej ostrożności procesowej nakazanie zamawiającemu:
wezwania odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów co do oferty złożonej w zakresie Pakietu nr 1;
Ponadto odwołujący wnosi o: zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa, według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie; 3.
przeprowadzenie dowodów z: dokumentów: SIWZ, znajdujących się w dokumentacji
akt postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą pod
sygnaturą akt KIO 51/14 na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego w
postępowaniu, na okoliczności: wniesienia odwołania, zarzutów odwołania, twierdzeń,
argumentacji i stanowiska podnoszonych przez odwołującego, uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania w całości, w szczególności dopuszczenia zaoferowania przez
odwołującego wyrobów równoważnych, wymagań technicznych (opis przedmiotu
zamówienia) stawianych przez zamawiającego, podjęcia czynności objętych niniejszym
odwołaniem w sposób naruszający zarzuty uwzględnionego odwołania; dokumentów
potwierdzających spełnianie przez wyroby zaoferowane przez odwołującego wymagań SIWZ
które zostaną złożone na rozprawie, których to odwołujący z przyczyn obiektywnych nie był
w stanie uzyskać w dacie wniesienia odwołania, a których to uzyskanie stało się konieczne
wobec podjęcia przez zamawiającego czynności objętych zarzutami niniejszego odwołania i
wniesieniem niniejszego odwołania, na okoliczności: braku podstawy prawnej i faktycznej
odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, spełniania przez zaoferowane
przez odwołującego wyroby wymagań stawianych SIWZ; dowodów powołanych w
uzasadnieniu odwołania na okoliczności tamże podniesione.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację.
Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku
przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania przetargowego z naruszeniem
przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść szkodę. W
przypadku w którym zamawiający działałby zgodnie z przepisami p.z.p., nie wybrałby w
zakresie pakietów nr 1 i 2 - jako oferty najkorzystniejszej - wykonawcy Covidien Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, lecz dokonałby wyboru oferty odwołującego - w zakresie
Pakietu nr 1 - jako wykonawcy, który złożył oferty najkorzystniejsze.
Odwołujący, z powołanych przez zamawiającego uzasadnienia oraz wskazaną podstawą
faktyczną i prawną w/w czynności, wywodzi, iż nie zachodzą w sprawie żadne podstawy do
odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z wymogami stawianymi w SIWZ.
Sygn. akt KIO902/14
Pismem datowanym na dzień 25 kwietnia 2014r. doręczonym odwołującemu tegoż samego
dnia przekazem faksowym, Zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, w tym o wyborze
w zakresie Pakietów nr 1 i 2 oferty Wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie jako najkorzystniejszej. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
odrzucił ofertę jako niezgodną z SIWZ . Na dowód przywołał zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
W uzasadnieniu zawiadomienia zamawiający podniósł, iż:1. wyrób zaoferowany w poz. 2
posiada parametry niezgodne z SIWZ i dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień
odpowiedziami, tj:-wymóg wykonania zszywek w technologii 3-D lub DST przy zaoferowanej
Staple Formation System;-długość linii szwu 61mm przy zaoferowanym 60mm;2.wyrób
zaoferowany w poz. 3 posiada zszywki o parametrach niezgodnych z wymaganiami SIWZ i
dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień odpowiedziami, tj.:-wymóg wykonania
zszywek w technologii 3-D lub DST przy zaoferowanej Staple Formation System; -długość
linii szwu 81 mm przy zaoferowanym 80mm;3.wyrób zaoferowany w poz. 4 posiada
parametry niezgodne z SIWZ i dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień
odpowiedziami, tj:- wymóg wykonania zszywek w technologii 3-D lub DST przy zaoferowanej
Staple Formation System; -długość linii szwu 61mm przy zaoferowanym 60mm;4.wyrób
zaoferowany w poz. 5 posiada parametry niezgodne z SIWZ i dopuszczonymi na etapie
udzielania wyjaśnień odpowiedziami, tj.:-wymóg wykonania zszywek w technologii 3-D lub
DST przy zaoferowanej Staple Formation System;-długość linii szwu 81mm przy
zaoferowanym 80mm; 5wyrób zaoferowany w poz. 6 posiada parametry niezgodne z SIWZ i
dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień odpowiedziami, tj. -zaoferowany zestaw
zawiera elementy dodatkowe nie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ;
Odwołujący uzasadniając zarzuty przedstawił następującą argumentację.
Zamawiający pierwotnie wymagał, aby zszywki zaoferowanych staplerów liniowych
wykonane były w technologii przestrzennej 3 D, zaś na etapie ponownego udzielania
wyjaśnień - na skutek wniesienia przez odwołującego środka ochrony prawnej - dopuścił
również technologię DST oraz wyrób wedle specyfikacji technicznej wskazanej przez
odwołującego. Jako dowód przywołał :wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ i odpowiedzi
zamawiającego znajdujące się w dokumentacji postępowania.
Zamawiający, stawiając wymóg pochodzenia towarów objętych postępowaniem od jednego
producenta, stawiając wymóg wykonania zszywek (Ładunków) do staplerów chirurgicznych
stanowiących wyrób medyczny w technologii w której ważną ofertę może złożyć jedynie
określony podmiot na rynku, nie pozostającej w związku z przedmiotem zamówienia oraz
dokonując podziału zamówienia w sposób naruszający zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, naruszył przepisy p.z.p., wobec czego
Sygn. akt KIO902/14
odwołujący wniósł odwołanie. Jako dowód przywołał wniesione odwołanie . Zamawiający
uwzględnił odwołanie w całości.
W wyniku przywrócenia przez zamawiającego SIWZ do pierwotnego brzmienia i powtórzenia
czynności udzielenia odpowiedzi na wniosek odwołującego o wyjaśniania i zmianę treści
SIWZ, zamawiający stwierdził:
„Zamawiający dopuszcza parametr (stosownie do poszczególnej pozycji : produkt - przyp.
wł) opisany w zapytaniu "dowód: odpowiedzi udzielone przez zamawiającego w odpowiedzi
na wniosek o wyjaśnieni i zmianę treści SIWZ;
Wykładnia oświadczenia woli zamawiającego nie budzi żadnych wątpliwości odwołującego,
iż dopuścił on - z własnej woli - „produkt opisany w zapytaniu
Przyjęcie przeciwnie prowadziłoby do sprowadzenia czynności uwzględnienia odwołania do
czynności pozornej, któremu jako argumentum ad absurdum należy odrzucić jako wynik
błędnej wykładni.
Należy wskazać, za uchwałą Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z
dn. 29 czerwca 1995r. (sygn. akt III CZP 66/95), iż ustalenie znaczenia, sensu oświadczenia
woli w drodze wykładni grupuje się wokół dwóch respektowanych przez prawo cywilne
wartości. Są nimi z jednej strony wola (intencja) osoby dokonującej czynności prawnej, z
drugiej natomiast - zaufanie, jakie budzi złożone oświadczenie woli u innych osób. Sąd
Najwyższy dalej zważył co następuje: Na tle art. 65 kc należy przyjąć kombinowaną metodę
wykładni opartą na kryteriach subiektywnym i obiektywnym. Stanowisko takie zajmuje też
nauka prawa cywilnego. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się mając na
uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, że uznaje
się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca,
jak i odbierająca to oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron. Podstawę
prawną do stosowania w tym wypadku wykładni subiektywnej stanowi przepis art. 65 § 2 kc,
który choć mowa w nim o umowach, odnosi się w istocie do wszystkich oświadczeń woli
składanych innej osobie, jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia
oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której
właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania
normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten rozumiał i rozumieć powinien. Za wiążące
uznać trzeba w tej fazie takie rozumienie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych
zabiegów interpretacyjnych adresata. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy,
który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści
myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Przeważa tu ochrona zaufania odbiorcy
oświadczenia woli nad wolą, a ściśle nad rozumieniem nadawcy. Nadawca bowiem formułuje
oświadczenie woli i powinien uczynić to w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą
Sygn. akt KIO902/14
zrozumiane przez odbiorcę. Wykładnia obiektywna sprzyja pewności stosunków prawnych, a
tym samym i pewności obrotu prawnego.
Zgodnie z kombinowaną metodą wykładni priorytetową regułą interpretacyjną oświadczeń
woli składanych indywidualnym adresatom stanowi rzeczywista wola stron. Zastosowanie tej
reguły wymaga wyjaśnienia jak strony rzeczywiście zrozumiały złożone oświadczenie woli, w
szczególności jaki sens łączyły z użytym w oświadczeniu woli zwrotem czy wyrażeniem. W
razie ustalenia, że były to te same treści myślowe, pojmowany zgodnie sens oświadczenia
woli trzeba uznać za wiążący.
Jeżeli chodzi o oświadczenie woli ujęte w formie pisemnej, czyli narażone w dokumencie, to
sens tych oświadczeń ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst
dokumentu. W procesie jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom
znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem
kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście
postanowieniami. Uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w jakich oświadczenie woli
zostało złożone, o ile dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli
wskazany w tekście bądź zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.
Tekst dokumentu nie stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń woli
składanych indywidualnie oznaczonym osobom. Pomimo ograniczeń dowodowych, które
znalazły wyraz w treści art.247 kpc, dopuszczalny jest dowód ze świadków lub z
przesłuchania stron, jeżeli jest to potrzebne do wykładni niejasnych oświadczeń woli stron
zawartych w dokumencie. W takim wypadku bowiem wspomniane dowody nie są skierowane
przeciw osnowie dokumentu, a jedynie posłużyć mają jej ustaleniu w drodze wykładni (por.
orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 18 września 1951 r. C. 112/51 Zbiór Orzeczeń SN
1952/111 poz. 70 oraz wyroku z dnia 4 lipca 1975 r. 111 CRN 160/75 OSPiKA 1977/1 poz.
6). W procesie wykładni zawartych w dokumencie oświadczeń woli składanych
indywidualnym adresatom dopuszczalne jest zatem sięgnięcie do takich okoliczności
towarzyszących złożeniu oświadczenia woli, które mogą być stwierdzone za pomocą poza
dokumentowych środków dowodowych. Interpretacja oświadczenia woli w takim wypadku
przebiega według ogólnych zasad kombinowanej metody wykładni. Wiążący prawnie sens
oświadczenia woli ustala się więc mając w pierwszej kolejności na uwadze rzeczywistą wolę
stron, a dopiero gdy nie da się jej ustalić, sens ten ustala się na podstawie przypisania
normatywnego.
Założenie przeciwne, tj. przyjęcie, iż odwołujący świadom wady oświadczenia woli jaką
dotknięte byłoby wnoszenie o dopuszczenie - jako rozwiązania równoważnego - produktu z
pominięciem parametru, który uniemożliwiał jego wcześniejsze zaoferowanie, nie daje się
pogodzić z regułami logicznego rozumowania i wynik takiej wykładni, jako prowadzący do
absurdu (argumentum ad absurdum), nie może zostać przyjęty za logiczny. Gdyby bowiem
Sygn. akt KIO902/14
odwołujący nie miał woli utrzymania się (pozostania) w postępowaniu to zwyczajnie takiego
oświadczenia by nie składał. Skoro jednakże uczynił przeciwnie, to uczynił to w celu
wywołania określonych skutków prawnych.
Za poprawnością i spójnością takiego rozumowania przemawia pogląd wyrażony przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia w przyjęte w wyroku z dnia 16 czerwca 2011 r.
(sygn. akt KIO 1144/11): „(...) oświadczenia nie są składane w próżni, lecz mają na celu
utrzymanie statusu wykonawcy w postępowaniu warunkującego możliwość uzyskania
zamówienia." (tak też m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29.10.2009 r., sygn.
akt KIO/UZP1337/09).
Mając na uwadze powyższe, stanowisko zamawiającego jakoby dopuścił w zakresie
rozwiązania równoważnego jedynie część parametrów technicznych, w pozostałej zaś części
podtrzymał objęte uwzględnionym przez siebie odwołaniem, przy jednoczesnym nie
wskazaniu zakresu dopuszczalnego równoważności ofert, minimalnych parametrów
technicznych albo oczekiwań technologicznych, czy funkcjonalności, które mają być
zapewnione przez zaoferowane towary (wyroby medyczne), jako sprzeczne z regułami
logicznego rozumowania oraz pozbawione podstawy prawnej winny zostać odrzucone.
Stanowisko to nie zasługuje również na uwzględnienie jako stanowiące próbę ominięcia
przez zamawiającego systemu prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie dookreślając wcześniej wymagań dotyczących parametrów, czy
funkcjonalności wymaganych od towarów nie może bowiem ich następnie oceniać, (vide:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 6 sierpnia 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 967/09;
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 sierpnia 2009 n
sygn. akt: KIO/UZP 984/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 21 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 585/09).
W uzasadnieniu zawiadomienia zamawiający odniósł informację zamieszczoną w ulotkach
informacyjnych załączonych do oferty odwołującego (str. 27 oferty), tj. „Efektywna długość
zespolenia i przecięcia" do wymogu „długości linii szwu".
W SIWZ Zamawiający postawił wymóg aby długość linii szwu dla staplerów wynosiła 61 i 81
mm. Zaoferowane przez odwołującego staplery produkcji firmy Grena w pełni spełniają ten
wymóg, jednak zamawiający odrzucił ofertę opierając się na informacji Covidien Polska Sp. z
o.o., wskazującą na zapis w katalogu firmy Grena mówiący, że efektywna długość
zespolenia wynosi odpowiednio 60 i 80 mm. Tym samym zamawiający podczas oceny ofert
dokonał zmiany wymagań postawionych w SIWZ, gdyż długość linii szwu i efektywna
długość zespolenia to dwa różne parametry i zawsze długość linii szwu jest wartością
większą od efektywnej długości zespolenia, co jest elementem gwarantującym bezpieczne
Sygn. akt KIO902/14
stosowane staplera. Gdyby obie wartości były identyczne lub efektywna długość zespolenia
była większa od długości linii szwu istniałoby zwiększone ryzyko nieszczelności lub braku
pełnej hemostazy na dystalnym końcu linii cięcia. W decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego Zamawiający wskazał, iż „zgodnie z załączonymi materiałami informacyjnymi,
zaoferowane staplery posiadają efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów) o
długości 60 mm/80mm. Taka długość staplera nie została dopuszczona dla produktu o
zaoferowanej charakterystyce technicznej."
Taka argumentacja oznacza, że w procesie oceny ofert Zamawiający postawił znak równości
między efektywną długością zespolenia a długością linii szwów, podczas gdy w praktyce są
to zawsze dwie różne wartości, a linia szwu jest zawsze wartością wyższą. Wbrew
stanowisku zamawiającego w żadnych materiałach firmy Grena nie jest zawarta informacja,że długość linii szwu staplerów z nożem wynosi 60 i 80 mm. Te wartości odnoszą się jedynie
do efektywnej długości zespolenia i jest to wyraźnie zapisane w materiałach firmy Grena.
Jeśli Zamawiający w SIWZ uznał za parametr wymagany długość linii szwu to
niedopuszczalnym jest aby w procesie oceny ofert odwoływać się do tych zapisów katalogu
producenta, które odnoszą się do zupełnie innego parametru. Szczególnie mając na uwadze
powyższe, stanowisko zamawiającego jakoby dopuścił w zakresie rozwiązania
równoważnego jedynie część parametrów technicznych, w pozostałej zaś części podtrzymał
objęte uwzględnionym przez siebie odwołaniem, przy jednoczesnym nie wskazaniu zakresu
dopuszczalnego równoważności ofert, minimalnych parametrów technicznych albo
oczekiwań technologicznych, czy funkcjonalności, które mają być zapewnione przez
zaoferowane towary (wyroby medyczne), jako sprzeczne z regułami logicznego
rozumowania oraz pozbawione podstawy prawnej winny zostać odrzucone.
Stanowisko to nie zasługuje również na uwzględnienie jako stanowiące próbę ominięcia
przez Zamawiającego systemu prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie dookreślając wcześniej wymagań dotyczących parametrów, czy
funkcjonalności wymaganych od towarów nie może bowiem ich następnie oceniać, (vide:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 6 sierpnia 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 967/09;
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 sierpnia 2009 n
sygn. akt: KIO/UZP 984/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 21 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 585/09).
Ad 1-4 tiret 2:
W uzasadnieniu zawiadomienia Zamawiający odniósł informację zamieszczoną w ulotkach
informacyjnych załączonych do oferty Odwołującego (str. 27 oferty), tj. „Efektywna długość
zespolenia i przecięcia" do wymogu „długości linii szwu".
Sygn. akt KIO902/14
W SIWZ Zamawiający postawił wymóg aby długość linii szwu dla staplerów wynosiła 61 i 81
mm. Zaoferowane przez Odwołującego staplery produkcji firmy Grena w pełni spełniają ten
wymóg, jednak Zamawiający odrzucił ofertę opierając się na informacji Covidien Polska Sp. z
o.o., wskazującą na zapis w katalogu firmy Grena mówiący, że efektywna długość
zespolenia wynosi odpowiednio 60 i 80 mm. Tym samym Zamawiający podczas oceny ofert
dokonał zmiany wymagań postawionych w SIWZ, gdyż długość linii szwu i efektywna
długość zespolenia to dwa różne parametry i zawsze długość linii szwu jest wartością
większą od efektywnej długości zespolenia, co jest elementem gwarantującym bezpieczne
stosowane staplera. Gdyby obie wartości były identyczne lub efektywna długość zespolenia
była większa od długości linii szwu istniałoby zwiększone ryzyko nieszczelności lub braku
pełnej hemostazy na dystalnym końcu linii cięcia. W decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego Zamawiający wskazał, iż „zgodnie z załączonymi materiałami informacyjnymi,
zaoferowane staplery posiadają efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów) o
długości 60 mm/80mm. Taka długość staplera nie została dopuszczona dla produktu o
zaoferowanej charakterystyce technicznej."
Taka argumentacja oznacza, że w procesie oceny ofert Zamawiający postawił znak równości
między efektywną długością zespolenia a długością linii szwów, podczas gdy w praktyce są
to zawsze dwie różne wartości, a linia szwu jest zawsze wartością wyższą. Wbrew
stanowisku Zamawiającego w żadnych materiałach firmy Grena nie jest zawarta informacja,że długość linii szwu staplerów z nożem wynosi 60 i 80 mm. Te wartości odnoszą się jedynie
do efektywnej długości zespolenia i jest to wyraźnie zapisane w materiałach firmy Grena.
Jeśli Zamawiający w SIWZ uznał za parametr wymagany długość linii szwu to
niedopuszczalnym jest aby w procesie oceny ofert odwoływać się do tych zapisów katalogu
producenta, które odnoszą się do zupełnie innego parametru.
Odwołujący podnosi, iż wykładania językowa w/w pojęć prowadzi bezsprzecznie do wniosku,
iż desygnaty tych terminów są różne.
Wyroby zaoferowane przez odwołującego spełniają parametr techniczny długości „linii szwu”,
co zapowiada odwołujący do udowodnienia na rozprawie.
Odwołujący przyznaje, iż istotnie ulotki informacyjne nie potwierdzały przedmiotowego
parametru, wszakże Zamawiający nie wezwał Odwołującego do ich uzupełnienia, bądź do
złożenia wyjaśnień i przedwcześnie przyjął niezgodność wyrobu z wymaganiami SIWZ.
Zarzut niezgodności zaoferowanego towaru z treścią SIWZ stawiany przez zamawiającego
wyłącznie na podstawie, iż zaoferowany zestaw zawiera elementy nie przewidziane w opisie
przedmiotu zamówienia jest interpretacją zbyt daleko idącą i jako wynik wykładni
rozszerzającej - pozbawionej podstawy - winien zostać odrzucony.
Sygn. akt KIO902/14
Z samego faktu zaoferowania przez odwołującego swego świadczenia w zakresie szerszym,
aczkolwiek koherentnym i nie sprzecznym z wymaganiami stawianymi SIWZ, nie można
wywodzić „niezgodności z treścią SIWZ",
Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia żadnej rozbieżności
czy niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia.
Prezentowana ocena prowadzi do konstatacji, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego jako niezgodną z SIWZ..
Zdaniem odwołującego, zamawiający wyciągnął pochopne i nieadekwatne działania w
stosunku do odwołującego. W toku badania i o oceny ofert, dopuszczalnym jest żądanie od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, o ile nie prowadzi to do negocjacji
dotyczącej złożonej oferty, uzupełniania jej braków lub zmiany jej treści, czego Zamawiający
zaniechał (vide: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 21.09.201Or,, sygn. akt KIO/UZP
1915/10). Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 6.06.2012 r.
(sygn. akt KIO 1071/12): „Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stawiażadnych ograniczeń i Zamawiający może zwrócić się do wykonawcy w przypadku każdej
wątpliwości, którą poweźmie w stosunku do oferty. Tak więc nawet jeśli w ofercie wystąpi
„oczywista niezgodność" z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, to
zamawiający ma podstawy wyjaśnić swoje wątpliwości co do przyczyn owej rozbieżności."
Zgodnie z art. 7 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, o czym wspomniał Sąd Najwyższy w uchwale z dn. 18.09.2002r.
(sygn. akt III CZP52/02) - podjętej wprawdzie w odniesieniu do obowiązującej wówczas
ustawy o zamówieniach publicznych, ale zachowującej swą aktualność w obowiązującym
stanie prawnym. Sąd Najwyższy zważył: „{...) z przepisów ustawy wynikają dwie
podstawowe zasady p.z.p.: zasada równości (konkurencyjność) i zasada uczciwej
konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby
charakter dyskryminacyjny.”
W przedmiotowym stanie faktycznym - w ocenie odwołującego - dokonana przez
zamawiającego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz czynność odrzucenia oferty
odwołującego z postępowania, jako przejaw formalizmu, rażąco narusza przepisy p.z.p.,
albowiem gdyby zamawiający w sposób prawidłowy dokonał interpretacji oświadczenia woli
wykonawcy, prawidłowo przeprowadził czynności badania i oceny ofert, oraz zastosował
właściwe kryteria i regulacje przy ich ocenie, to w zakresie Pakietów nr 1 oferta
odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Mając na uwadze powyższe, niniejsze odwołanie jest zasadne i konieczne zatem odwołujący
wnosi jak w petitum.
Sygn. akt KIO902/14
Pismem z dnia 7 maja 2014r. wykonawca wybrany zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Przedstawił stanowisko w sprawie. Przede wszystkim wniósł o pominięcie ewentualnie
oddalenie „osobowych" wniosków dowodowych odwołującego w zakresie słuchania stron iświadka jako powołanych jedynie dla zwłoki, niespełniających wymogów formalnych, a
przede wszystkim niemających dla rozpoznania sprawy jakiegokolwiek znaczenia;
pominięcie ewentualnie oddalenie wniosku dowodowego odwołującego odnośnie dowodu z
dokumentów znajdujących się w aktach postępowania KIO 51/14 jako powołanego jedynie
dla zwłoki, niespełniającego wymogów formalnych, a przede wszystkim niemającego dla
rozpoznania sprawy jakiegokolwiek znaczenia; obciążenie odwołującego kosztami
postępowania według norm przepisanych.
Przystępujący przeczy w całości twierdzeniom zawartym w odwołaniu i podnosi, że zarówno
zarzuty sformułowane jak i wnioski odwołującego są całkowicie niezasadne oraz, wbrew
obowiązującej na gruncie zamówień publicznych regule rozkładu ciężaru dowodu, nie zostały
udowodnione.
W jego ocenie zamawiający nie naruszył przepisów ustawy.
W pierwszej kolejności należy z całą stanowczością podkreślić, że odwołujący zaoferował
staplery o parametrach niezgodnych z wymogami SIWZ oraz dopuszczonymi na etapie
udzielania wyjaśnień rozwiązaniami. Zgodnie z tymi wytycznymi zamawiający wymagał
bowiem, aby zszywki były wykonane w technologii przestrzennej 3-D (SIWZ, Załącznik Nr 1 -
Opis przedmiotu zamówienia, str. 1 - 2). Na etapie udzielania odpowiedzi zamawiający
dopuścił również obok istniejących zapisów SIWZ zszywki wykonane w technologii DST -
zszywki obustronnie spłaszczone na całej długości (pismo z dnia 11.02.2014 r., str. 6 - 10,
odpowiedź Zamawiającego na\ pytanie nr 15 - w aktach). Tymczasem zaoferowane przez
odwołującego staplery posiadają standardowe zszywki wykonane z drutu o przekroju
okrągłym, które nie są wykonane w żadnej z dopuszczonych przez zamawiającego
technologii 3-D lub DST. Z załączonej do oferty ulotki informacyjnej (na str. 27 oferty Beryl
Med - w aktach) wynika, że zaoferowane staplery posiadają
zszywki wykonane w technologii Staple Formation System, która nie została dopuszczona
ani w SIWZ, ani na etapie udzielania wyjaśnień.
Odwołujący zwrócił się do zamawiającego z pytaniami o dopuszczenie we wskazanej pozycji
asortymentowej staplerów o proponowanych przez siebie parametrach (pismo „Zapytania i
wnioski do SIWZ" z dnia 9 grudnia 2013 r. - w aktach). W swoich pytaniach nie uwzględniła
jednak wszystkich wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych i otrzymała
Sygn. akt KIO902/14
odpowiedź, że zamawiający dopuszcza proponowane rozwiązanie, z jednoczesnym
zastrzeżeniem, że pozostałe parametry SIWZ (o które wykonawca nie zapytał lub celowo
pominął je w swoim pytaniu) nie ulegają zmianie.
Ponadto we wskazanej powyżej pozycji zamawiający wymagał staplera o długości linii
szwów 61 mm. Zgodnie z załączonymi do oferty odwołującego materiałami informacyjnymi
(na str. 27 oferty Beryl Med - w aktach), zaoferowane staplery posiadają efektywną długość
zespolenia i przecięcia (linię szwów) o długości 60mm. Taka długość staplera nie została
przez zamawiającego dopuszczona.
Ponadto we wskazanej kolejnej pozycji zamawiający wymagał ładunku staplera o długości
linii szwów 61 mm. Zgodnie z załączonymi do oferty odwołującego materiałami
informacyjnymi (na str. 27 oferty Beryl Med - w aktach), zaoferowane ładunki posiadają
efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów) o długości 60mm. Taka długość
ładunku nie została przez Zamawiającego dopuszczona.
Również w zakresie pakietu nr 1, poz. 5 oferta Beryl Med nie jest zgodna z wymogami
Zamawiającego. Spółka zaoferowała bowiem ładunki do staplerów liniowych z nożem o
numerach katalogowych DLCSC-80L oraz DLCSC-80H. Ładunki te posiadają zszywki o
parametrach niezgodnych z wymogami SIWZ oraz dopuszczonymi na etapie udzielania
wyjaśnień rozwiązaniami. Zgodnie z zapisami SIWZ, Zamawiający wymagał, aby zszywki
były wykonane w technologii przestrzennej 3-D (SIWZ - Załącznik Nr 1 - opis przedmiotu
zamówienia, str. 1 - 2). Na etapie udzielania odpowiedzi zamawiający dopuścił również obok
istniejących zapisów SIWZ zszywki wykonane w technologii DST -zszywki obustronnie
spłaszczone na całej długości (pismo z dnia 11 lutego 2014 r., str. 6 - 10, odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 15 - w aktach). Zaoferowane zaś przez Beryl Med ładunki
posiadają standardowe zszywki wykonane z drutu o przekroju okrągłym, które nie są
wykonane w żadnej z dopuszczonych technologii 3-D lub DST. Z załączonej do oferty ulotki
informacyjnej (na str. 27 oferty wykonawcy Beryl Med - w aktach) wynika, że zaoferowane
ładunki posiadają zszywki wykonane w technologii Staple Formation System, która nie
została dopuszczona zarówno w SIWZ, jak i na etapie udzielania wyjaśnień.
Wykonawca, firma Beryl Med, zwróciła się do Zamawiającego z pytaniami o dopuszczenie
we wskazanej pozycji asortymentowej ładunków o proponowanych przez siebie parametrach
(pismo „Zapytania i wnioski do SIWZ" z dnia 9 grudnia 2013 r. - w aktach). W swoich
pytaniach nie uwzględniła jednak wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
parametrów technicznych i otrzymał odpowiedź, że Zamawiający dopuszcza proponowane
rozwiązanie, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że pozostałe parametry SIWZ (o które
wykonawca nie zapytał lub celowo pominął je w swoim pytaniu) nie ulegają zmianie.
Poza tym wykonawca zadając pytanie, pomylił się i zapytał o dopuszczenie ładunków o
długości linii szwów 61 mm (zamiast długości 81 mm), które mają być kompatybilne ze
Sygn. akt KIO902/14
staplerem o długości linii szwów 81 mm. Natomiast w ofercie zaproponował rozwiązanie i
długość ładunków, o które w ogóle nie pytał.
Ponadto we wskazanej powyżej pozycji zamawiający wymagał ładunku staplera o długości
linii szwów 81 mm. Zgodnie z załączonymi do oferty odwołującego materiałami
informacyjnymi (na str. 27 oferty odwołującego - w aktach), zaoferowane ładunki posiadają
efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów) o długości 80mm. Taka długość
ładunków nie została przez Zamawiającego dopuszczona.
Kolejna, piąta już niezgodność oferty odwołującego się z wymogami Zamawiającego
sformułowanymi w SIWZ dotyczy asortymentu z pakietu nr 1, poz. 6. Tutaj odwołujący
zaoferował zestaw trokarów laparoskopowych o numerze katalogowym DTK510SX4VE.
Zgodnie z załączonym katalogiem, zestaw ten składa się z następujących elementów:
Po 2 kaniule i po 1 mandrynie 5 i 10mm, reduktor, igła Verresa, ewakuator, 1 zasobnik
klipsów 0301-01 ML (wewnętrznie i zewnętrznie żebrowanych), 1 zasobnik klipsów 0301-
06ML (wewnętrznieżebrowanych) - str. 29 oferty odwołującego (w aktach).
Z załączonej strony katalogowej wynika, że zestaw zawiera elementy, które nie zostały
dopuszczone na żadnym etapie udzielania wyjaśnień i modyfikacji. Zamawiający nie
przewidział w opisie przedmiotu zamówienia elementów takich jak:
•
reduktor,
•
ewakuator,
•
2 zasobniki klipsów, w tym klipsy żebrowane wyłącznie wewnętrznie.
Zamawiający we wskazanej pozycji asortymentowej wymagał bowiem następującego
zestawu: Sterylnie zapakowany zestaw, jednorazowych instrumentów zawierający: trokar
11/10 mm x 1 szt + uniwersalna kaniula 11/10 mm x 1 szt, trokar 5mm x 1 szt. + uniwersalna
kaniula 5mm x 1 szt, igia Verressa x 1 szt, magazynek tytanowych klipsów średnio - dużych,
rowkowanych (wenętrznie i zewnętrznie) x 1 szt (SIWZ, Załącznik Nr 1: Opis przedmiotu
zamówienia, str. 4). Na etapie udzielania odpowiedzi Zamawiający dopuścił również
następujący zestaw: Jednorazowy zestaw do zabiegów laparoskopowych składający się z
trokara o średnicy 11 mm z ostrzem liniowym, bezpieczny + dodatkowa kaniula 11 mm
(automatyczna uszczelka 5-11 mm), trokar 5mm z ostrzem liniowym, bezpieczny +
dodatkowa kaniula 5mm, każdy trokar i kaniula posiadają zewnętrzne ożebrowanie oraz 3-
stopniowy zawór umożliwiający insuflację, zatrzymanie przepływu gazu oraz desuflację bez
odłączania wężyka z C02 + jednorazowa igła Verresa 120mm (pismo z dnia 11 lutego 2014
r., str. 6 -10, odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 15 - w aktach).
Co więcej - lektura katalogu załączonego do oferty w niniejszym postępowaniu skłania do
sformułowania pytania: Co tak naprawdę odwołujący oferuje zamawiającemu i co mu
dostarczy'?, skoro w postępowaniu przetargowym o nr PN/431/ZP/D/2012 na dostawę
staplerow prowadzonym przez SP ZOZ USK im. WAM w Łodzi firma odwołującego również
Sygn. akt KIO902/14
zaoferowała zestaw laparoskopowy o numerze katalogowym DTK510SX4VE, który zgodnie
z opisem zawierał mniejszą ilość narzędzi składających się na zestaw, niż w przedmiotowym
postępowaniu. Jako dowód załączono zdjęcie strony katalogowej z oferty firmy odwołującego
złożonej w tamtym postępowaniu.
Tymczasem zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz.U. nr 107, poz. 679 z późn. zm.), każdy produkt medyczny musi posiadać
swój indywidualny numer katalogowy umożliwiający identyfikację produktu. Nie ma
możliwości, aby istniały produkty o różnych parametrach i posiadały ten sam numer
katalogowy, jak ma to miejsce w odniesieniu do wyrobów oferowanych na rynku przez
odwołującego, w tym w niniejszym postępowaniu. Dlatego zasadne jest zbadanie, czy w
sprawie nie mamy do czynienia z próbą wprowadzenia Zamawiającego w błąd celem
doprowadzenia do podpisania umowy przetargowej i wymuszenia zamówienia publicznego.
Podkreślić ponadto należy, że odwołujący, poza wywodami mającymi potwierdzić rzekomą w
ocenie przystępującego zgodność zaoferowanego przez odwołującego asortymentu z
wymaganiami zamawiającego, nieudolnie wnosi także o odrzucenie oferty wykonawcy
wybranego i zarzuca wybór tejże z naruszeniem obowiązujących przepisów (w tym
formułując zarzut w zakresie błędu w obliczeniu ceny), nie uzasadniając tego wniosku wżaden sposób, pomimo że normy regulujące niniejsze postępowanie formułują taki wymóg.
Tym samym, wobec niezachowania warunków formalnych, przystępujący wnosi o pominiecie
twierdzeń Odwołującej się w tym zakresie, nie widząc potrzeby dalszego uzasadnienia
swojego stanowiska.
Ponadto podnieść należy, iż skarżone w odwołaniu działania zamawiającego nie naruszają
wskazanych w odwołaniu przepisów również w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej: Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia
specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie
odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 grudnia 2009 r, KIO/UZP
1567/09, Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2010/1 poz. 5);
Nie wszyscy wykonawcy działający w danym segmencie rynku, (dostarczania wyrobów
medycznych) muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeżeli nie dysponują
produktem o wymaganych właściwościach. Nie można przygotować opisu przedmiotu
zamówienia w taki sposób, aby stanowił on barierę dostępu do postępowania, ale wyłącznie
Sygn. akt KIO902/14
dla wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, w sposób wynikający z
uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Nie jest bowiem dopuszczalne, aby wykonawca
wykorzystując procedurę korzystania ze środków ochrony prawnej, dążył do ukształtowania
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób dogodny wyłącznie dla
siebie, to jest mając na uwadze parametry techniczne i użytkowe, produkowanego bądź
dystrybuowanego przez siebie sprzętu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 8 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 391/09, Lex Polonica nr 2232661).
Obowiązek przestrzegania na każdym etapie postępowania postanowień SIWZ jest nie tylko
wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi również
realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającą z art.
7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu
Zamówień Publicznych z dnia 12 lutego 2009 r., KIO/UZP 133/09).
Zważyć też należy, że odwołanie w zakresie pakietu nr 2 powinno być oddalone także z
uwagi na fakt, iż w tym zakresie odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz nie poniosła i nie może ponieść szkody w wyniku ewentualnego naruszenia
przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych, bowiem w tym pakiecie
odwołujący nie składał oferty.
Wobec powyższego zamawiający w sposób całkowicie uprawniony i zasadny odrzucił ofertę
odwołującego oraz wybrał ofertę przystępującego. Tym samym zarzuty, twierdzenia oraz
wnioski odwołującego w żaden sposób nie znajdują uzasadnienia merytorycznego. Mając
powyższe na względzie odwołanie uznać należy za pozostające w sprzeczności z
przepisami powszechnie obowiązującymi, w tym Prawa zamówień publicznych i całkowicie
bezzasadne. Mając na uwadze przytoczoną argumentację, przystępujący wnosi jak we
wstępie niniejszego pisma.
Zamawiający pismem z dnia 12.05.2014r. uwzględnił odwołanie w całości.
W terminie ustawowym przystępujący w dniu 15 maja 2014r. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Sygn. akt KIO902/14
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła
Na rozprawie Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe z dokumentów wskazanych
przez wykonawcę odrzuconego w odwołaniu i z dokumentów przywołanych przez
wykonawcę wybranego w przystąpieniu po stronie zamawiającego oraz zgłoszonych na
rozprawie.
Zamawiający nie stawił się na rozprawę prawidłowo zawiadomiony o terminie.
Zamawiający w dniu 12.05.2014r. składając do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie
uwzględnił w całości odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
przedmiotową dostawę staplerów chirurgicznych, wnosząc o umorzenie postępowania przez
Izbę na posiedzeniu niejawnym.
W związku ze skutecznie wniesionym do Prezesa Izby w dniu 9 maja 2014r. przystąpieniem
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawcę wybranego,
wezwano przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co
do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
W terminie ustawowym przystępujący w dniu 15 maja 2014r. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
W związku z powyższym odpadła podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego.
Izba na rozprawie nie przeprowadziła zawnioskowanych w odwołaniu dowodów z
przesłuchania stron oraz wskazanego w odwołaniu świadka z uwagi na to, że wobec
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, odwołujący cofnął te wnioski na rozprawie
do protokołu.
W tym stanie rzeczy Izba na rozprawie przeprowadziła następujące dowody i dokonała
następujących ustaleń w sprawie jak poniżej.
W dniu 25 kwietnia 2014r. zamawiający rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia
dokonując wyboru najkorzystniejszych ofert w trzech pakietach (pakiet nr 1, pakiet nr 2 i
pakiet nr 3).
Sygn. akt KIO902/14
Z treści zawiadomienia zamawiającego oraz z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia prowadzonego przez zamawiającego ( Zestawienie ofert), dołączonych do akt
sprawy wynika, że odwołujący złożył oferty w pakiecie nr 1 i nr 3. Przy czym zamawiający
ofertę odwołującego odrzucił w pakiecie numer jeden. Zamawiający w tym pakiecie dokonał
wyboru oferty przystępującego/wykonawca wybrany.
Zamawiający zawiadamiając odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty jednocześnie
powiadomił go o odrzuceniu jego oferty. Powodem odrzucenia oferty było zaoferowanie
dostawy materiałów będących przedmiotem zamówienia niezgodnych z wymaganiami SIWZ
(Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) i treścią wyjaśnień udzielonych przez
zamawiającego.
Przedmiotem zamówienia jak już wyżej zaznaczono jest dostawa staplerów chirurgicznych
dla zamawiającego.
Zamawiający w zawiadomieniu podał trzy rodzaje niezgodności zaoferowanego towaru to
jest staplerów chirurgicznych z treścią SIWZ.
W ocenie zamawiającego niezgodność zaoferowanej dostawy przez odwołującego polegała
po pierwsze na tym, że odwołujący zaoferował niewłaściwą technologię wykonania zszywek
przedmiotu zamówienia. W SIWZ jest wymóg wykonania zszywek w technologii 3-D a w
wyjaśnieniach dopuszczono również technologię DST. Przy czym odwołujący składając
ofertę w załączniku nr 1 Formularz cenowy (opis przedmiotu zamówienia) potwierdził
dostawę opisaną w SIWZ to jest tak jak w Załączniku nr 1 do SIWZ. Natomiast zamawiający
na podstawie załączonych ulotek informacyjnych do oferty odwołującego stwierdził
niezgodność z SIWZ. Bowiem odwołujący zaoferował wykonanie zszywek według technologii
Staple Formation System. Czyli nie według technologii przestrzennej 3- D oraz
dopuszczonej w wyjaśnieniach technologii DST.
Drugim zarzutem zmawiającego co do niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia w
stosunku do wymagań SIWZ jest „długość linii szwu”. Postanowienia SIWZ w tym zakresie
przewidują długość linii szwu na 61 i 81 mmm a odwołujący zaoferował długość linii szwu w
formularzu cenowym (zał. nr 1 do SIWZ) zgodnie z SIWZ ale z ulotek informacyjnych wynika,że oferuje odpowiednio „efektywną długość zespolenia i przecięcia” 60 i 80 milimetrów.
Trzeci zarzut zamawiającego to, że wyrób zaoferowany w poz. 6 posiada parametry
niezgodne z SIWZ i dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień odpowiedziami, tj. -
zaoferowany zestaw zawiera elementy dodatkowe nie wymagane przez Zamawiającego w
SIWZ.
Stanowisko zamawiającego zostało zaprezentowane w piśmie z dnia 25 kwietnia 2014r.,
które to pismo doręczono odwołującemu drogą faksową w tym samym dniu.
Dowód z tego dokumentu został zawnioskowany przez odwołującego, który załączył
zawiadomienie do odwołania.
Sygn. akt KIO902/14
Powyższe ustalenia Izba dokonała na podstawie Zawiadomienia w związku z
postanowieniami SIWZ z dnia 22.11.2013r. z uwzględnieniem po modyfikacji w dniu
11.02.2014r. oraz na podstawie oferty odwołującego.
Należy podkreślić, że w treści zawiadomienia zamawiającego z dnia 25.04.2014r.
przywoływane są „wyjaśnienia do SIWZ” bez podania dat sporządzenia tych wyjaśnień.
Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 25.04.2014r. przywołuje jako dopuszczone dwie
technologie to jest technologię przestrzenną 3-D ( taka technologia widnieje w SIWZ –zał. nr
1 Opis przedmiotu zamówienia i jednocześnie formularz cenowy). Natomiast druga
technologia DST, którą przywołuje zamawiający prawdopodobnie wynika z wyjaśnień.
Niemniej zamawiający nie wskazuje z których wyjaśnień.
Reasumując zamawiający w zawiadomieniu z dnia 25.04.2014r. stwierdza, że
dopuszczonymi technologiami wykonania staplerów liniowych są: technologia DST – zszywki
obustronnie spłaszczone na całej długości i zszywki 3-D wykonane w technologii
przestrzennej. Powołując się na załączoną do oferty ulotkę informacyjną na stronie 27 oferty
odwołującego, zamawiający stwierdza, że zaoferowane staplery posiadają zszywki
wykonane w technologii Staple Formation System, która to technologią nie została
dopuszczona na etapie wyjaśnień. „Zaoferowane ładunki posiadają standardowe zszywki
wykonane z drutu o przekroju okrągłym, które nie są wykonane w żadnej z dopuszczonych
technologii 3-D lub DST”.
Poza tym zamawiający wymagał staplera o długości linii szwów 61 i 81 milimetra. „Zgodnie z
załączonymi materiałami informacyjnymi, zaoferowane ładunki do staplerów liniowych
nożem posiadają efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów ) o długości 60
milimetrów. Taka długość staplera nie została dopuszczona dla produktu o zaoferowanej
charakterystyce technicznej.” Podobny zarzut zamawiający ma do długości linii szwu 81
mm, gdzie odwołujący zaoferował 80 milimetrów. Tak zamawiający uzasadnia odrzucenie
oferty odwołującego w Zawiadomieniu. Tego samego rodzaju zarzuty do oferty
odwołującego, zamawiający formułuje do pozycji 2,3,4 jak i 5 oferty odwołującego.
Z kolei w pozycji 6 zawierającej trokary laparoskopowe zamawiający wskazuje, że oprócz
dopuszczonych elementów zawiera oferta elementy, które nie zostały dopuszczone nażadnym etapie udzielania wyjaśnień i modyfikacji.
W tej sytuacji zamawiający kwituje „W związku z powyższym oferta odwołującego podlega
odrzuceniu z mocy art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z załączonych do odwołania pytań oraz odpowiedzi wynika co następuje.
Sygn. akt KIO902/14
Do odwołania załączono pytania i wnioski do SIWZ z dnia 09.12.2013r. oraz z dnia
08.01.2014r. Załączono odpowiedzi zamawiającego z dnia 02.01.2014r. z wskazaniem na
przewodniczący Komisji Przetargowej mgr Pani K……… W……………. .
Do odwołania załączone jest również pismo w sprawie unieważnienia udzielonych
odpowiedzi w dniu 02.01.2014r., które jednocześnie zawiera odpowiedzi na pytania.
Dokument ten jest sygnowany przez Przewodnicząca Komisji Przetargowej j.w. ale nie nosi
daty naniesionej maszynowo (widnieje data sporządzona odręcznie-11.02.2014 roku).
Izba przeprowadziła na rozprawie wnioskowany przez odwołującego dowód z dokumentacji
w sprawie o Sygn. akt KIO 51/14. Odwołanie zostało wniesione w tej sprawie przez
odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Postępowanie zakończono wydaniem Postanowienia o umorzeniu postępowania
odwoławczego w dniu 21 stycznia 2014r. z powodu uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania w całości.. Z uwagi na brak przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego postępowanie umorzono zgodnie z wnioskiem
zamawiającego. Odwołanie było wniesione pismem z dnia 13 stycznia 2014r. Wśród
zarzutów zawiera naruszenie art.38 pkt 4 i 4a pzp poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania,
która to odpowiedź w sposób znaczący (z pominięciem prawem przepisanego trybu) zmienia
warunki SIWZ, w szczególności załącznika nr 1, zawierającego opis przedmiotu zamówienia
w tym szczegółowe parametry techniczne oraz zmienia warunki udziału w postępowaniu.
Zarzucono również naruszenie art.7 między innymi przez wskazanie nowych warunków
udziału oraz dopuszczenie składania ofert równoważnych, które spełnia określona grupa
wykonawców, art.7 ust.1 i 3, art.29ust.1-3, art.30 pzpw zw. z art.5 k.c. poprzez dokonanie
przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania do treści SIWZ – zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący poprzez wskazanie na jednego
producenta.
Przystępujący w aktualnej sprawie w treści przystąpienia przywołał pytania z dnia
9.12.2013r. i udzielone odpowiedzi w dniu 02.01.2014r.
I tak kolejno cytował jak poniżej.
Pytanie 2: Wnosimy o dopuszczenie w pozycji nr 4 jednorazowej rączki staplera liniowego z
nożem wbudowanym w ładunek wraz z ładunkiem (w jednym opakowaniu) przeznaczonym
do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru
przy składaniu zamówienia, posiadający cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii
szwu 61 mm. Staplery liniowe z nożem dostarczane są przez naszą firmę od ponad dwóch
lat do Zamawiającego na podstawie umów przetargowych. Obecny kształt opisu przedmiotu
Sygn. akt KIO902/14
zamówienia uniemożliwia nam złożenie ważnej oferty, niepodlegającej odrzuceniu.
Odpowiedź:
Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu. Pozostałe
parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ.
Pytanie 3:Wnosimy o dopuszczenie w pozycji nr 5 jednorazowej rączki staplera liniowego z
nożem wbudowanym w ładunek wraz z ładunkiem (w jednym opakowaniu) przeznaczonym
do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru
przy składaniu zamówienia, posiadający cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii
szwu 81 mm. Staplery liniowe z nożem dostarczane są przez naszą firmę od ponad dwóch
lat do Zamawiającego na podstawie umów przetargowych. Obecny kształt opisu przedmiotu
zamówienia uniemożliwia nam złożenie ważnej oferty, niepodlegającej odrzuceniu.
Odpowiedź:
Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu. Pozostałe
parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ.
Pytanie 5: Wnosimy o dopuszczenie w pozycji nr 7 ładunku do staplera liniowego z nożem
przeznaczonym do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po
zamknięciu) do wyboru przy składaniu zamówienia, posiadającego cztery rzędy tytanowych
zszywek, o długości linii szwu 61 mm, kompatybilnego ze staplerami z pozycji nr 5 (nóż
zintegrowany z ładunkiem),
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu.
Pozostałe parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ.
Przy czym odpowiedzi te zostały uchylone przez zamawiającego a co opisano powyżej.
Jednak w kolejnej odpowiedzi je utrzymano je w mocy Powyższe według ustaleń Izby
nastąpiło w związku z uwzględnieniem odwołania wniesionego przez odwołującego w
sprawie opisanej powyżej o Sygn. akt KIO 51/14 poprzez uwzględnienie odwołania w
całości.
Na rozprawie Izba dopuściła dowód z opinii Wojskowej Akademii Technicznej Wydział
Nowych Technologii i Chemii Katedra Zaawansowanych Materiałów i Technologii ul. Gen. S.
Kaliskiego 2, 00-908 Warszawa 49 Laboratorium Badań Materiałowych Sprawozdanie
:111/1/LBM/2014 Wykonanie pomiaru długości linii szwu: ładunki do staplerów liniowych z
nożem na zlecenie MDML Poland Sp. z o.o. ul. Złotej Jesieni 58, 05-410 Jozefów. Badania
wykonał dr inż. T………. D………. Jednostka badająca posługuje się znakiem certyfikatu
Sygn. akt KIO902/14
Polskiego Centrum Akredytacji AB 699. Dowód – Opinia w oryginale została złożona do akt
sprawy Izby.
Przedmiotem badania były między innymi ładunki do staplerów liniowych z nożem w poz.
4,5,6,7,Producent Grena LTD. Wyniki badań wskazują na: długość linii szwów w ofercie
odwołującego 61 i 81 mm. Powyższe wyniki laboratorium potwierdzają długość linii szwu
według opisu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający powinien
ekspertyzę techniczną uwzględnić przy wyjaśnieniu oferty odwołującego.
Na podstawie dokonanych powyżej ustaleń Izba zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący udowodnił naruszenie przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp, który
odrzucił jego ofertę jako sprzeczną z treścią SIWZ bez procedury jej wyjaśnienia w trybie
art.87 ust.1 ustawy pzp. w związku z art 30 ust.5 ustawy pzp. Pomimo, że żądanie
wyjaśnień jest prawem zamawiającego to w przedmiotowej sprawie wykonawca udowodnił,że nie umożliwiono jemu udzielenie wyjaśnień, które umożliwiły by wykazanie zgodności
treści oferty z treścią SIWZ i udzielonymi wyjaśnieniami przez zamawiającego.
Zamawiający w SIWZ to jest w zał. nr1 do SIWZ stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia
dokonał opisu parametrów technicznych zamawianych materiałów to jest staplerów
chirurgicznych. Wskazał również na wymaganą technologię ich wykonania poprzez
wskazanie jej nazwy (technologię przestrzenną 3-D).
Pomimo, że uwzględnił odwołanie (Sygn. akt KIO 51/14) to w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty odwołującego przywołuje wyjaśnienia bez wskazania ich daty wymieniając przy tym
tylko drugą technologię to jest „DST”. Natomiast odwołujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia według trzeciej technologii to jest Staple Formation System. Przy
czym pomimo uchylenia odpowiedzi z dnia 02.01.2014r. to funkcjonują wyjaśnienia
prawdopodobnie z daty modyfikacji SIWZ to jest 11.02.2014r. (ręczne zaznaczenie terminu).
Niemniej winny być one uwzględnione w modyfikacji SIWZ dokonanej w tym samym dniu
11.02.2014r. W wyjaśnieniach z dnia 11.02.2014r. nie wymienia się np technologii DST a
mimo to zamawiający uważa, że jest ona obowiązującą, ponieważ pisze o niej w
zawiadomieniu o wyborze oferty i odrzuceniu oferty odwołującego w dniu 25.04.2014r.
Natomiast w wyjaśnieniach z 11.02.2014r. powielane są pytania i odpowiedzi z dnia
29.11.2013r. (pytania) i z dnia 02.01.2014r. (pytania i odpowiedzi).
Sygn. akt KIO902/14
W wyjaśnieniach tych zresztą przywołanych w przystąpieniu, zadający pytanie to jest
odwołujący oprócz wskazania parametrów przywołuje okoliczność wykonywania dostaw na
rzecz zamawiającego. Natomiast odpowiedź zamawiającego jest pozytywna ale
jednocześnie niejednoznaczna „ Zamawiający dopuszcza proponowane parametry.
Pozostałe parametry zgodne z zapisami w SIWZ nie ulegają zmianie. Interpretując pojęcie
„Technologii” można przyjąć, że jest też parametrem technicznym. W związku z tym można
przyjąć, że obowiązuje Technologia przestrzenna 3-D, ponieważ na taką wskazuje
zmodyfikowana w dniu 11.02.2014r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Niemniej wykonawca ma obowiązek wykazania, że oferowane przez niego dostawy spełniają
wymagania zamawiającego, skoro oferuje inną technologię niż wynikającą z SIWZ w
szczególności w kontekście udzielonych odpowiedzi czy to 02.01.2014 czy to 11.02.2014..
Powyższy obowiązek wynika z treści ust.5 art.30 ustawy pzp zgodnie z którym :wykonawca,
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone
przez zamawiającego. W myśl art.30 ust.1 ustawy pzp. zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych . Z kolei opisując przedmiot
zamówienia za pomocą specyfikacji technicznych jest zobowiązany wskazać, że dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym. W tym stanie rzeczy zamawiający powinien wezwać
odwołującego do wykazania równoważności jego metody Staple Formation System z
technologią przestrzenną 3-D jako zasadniczą bo wynikająca wprost z załącznika nr 1 do
SIWZ. Powyższe stwierdzenie Izby wynika z faktu, że w zmodyfikowanym SIWZ mówi się o
technologii przestrzennej 3-D a mimo to zamawiający dopuszcza (pismo z 25.04.2014) inną
technologię „DST”.
Natomiast co do pozostałych zarzutów to zamawiający powinien dopuścić do wyjaśnienia
czy wskazanie na „efektywną długość linii szwu odpowiednio 60 i 80 mm” jest równoznaczne
z „linią szwu odpowiednio 61, 81 mm”.
Do powyższych ustaleń może posłużyć przedłożona do sprawy ekspertyza techniczna, która
została opisana powyżej w ustaleniach Izby.
Z tej ekspertyzy jak opisano powyżej wynika, że „efektywna długość linii szwu 60 i 80 mm”
opisana w ulotkach medycznych odwołującego, odpowiada „linii szwu 61 i 81mm” opisanej w
zał. Nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia. Bowiem długość linii szwu jest zawsze
dłuższa niż efektywna linia szwu. W ocenie Izby takie stwierdzenie odwołującego w
odwołaniu wydaje się logiczne. Tym bardziej, że stwierdzenie to jest poparte ekspertyzą
techniczną jak powyżej.
Natomiast co do dodatkowego wyposażenia trokary laparoskopowe to sam zamawiający w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty stwierdza, że zawierają dodatkowe wyposażenie. W
Sygn. akt KIO902/14
ocenie Izby dodatkowe wyposażenie nie może stanowić podstawy do stwierdzenia
sprzeczności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Reasumując zamawiający powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu
ustalenia czy oferta odwołującego jest równoważna w zakresie parametrów określonych w
SIWZ (zał. nr 1 Opis przedmiotu zamówienia) jak i udzielonych wyjaśnień w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Do powyższego obliguje go również dwukrotne uwzględnienie odwołania w całości, które jest
wyrazem stanowiska merytorycznego zamawiającego w sprawie. Natomiast stanowisko
zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 25.04.2014r. takiego stanowiska nie zawiera a
przywołuje tylko formalne postanowienia SIWZ i niedookreślone wyjaśnienia w sprawie.
Na powyższe zważenie Izby miało wpływ postępowanie w sprawie o Sygn. akt KIO 51/14 w
którym odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów SIWZ, znajdujących się
w dokumentacji akt postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą
Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 51/14 na skutek odwołania wniesionego przez
odwołującego w postępowaniu, na okoliczności: wniesienia odwołania, zarzutów odwołania,
twierdzeń, argumentacji i stanowisk podnoszonych przez odwołującego, uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania w całości, w szczególności dopuszczenia zaoferowania przez
odwołującego wyrobów równoważnych, wymagań technicznych (opis przedmiotu
zamówienia) stawianych przez zamawiającego . Zamawiający jak powyżej przedstawiono
uwzględnił odwołanie w całości. W wyniku powyższego KIO wydało postanowienie o
umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający zmodyfikował dnia 11.02.2014r.
SIWZ. Niemniej załącznik nr 1 opis przedmiotu zamówienia pozostał bez zmian w zakresie
wykonania materiałów w technologii przestrzennej 3-D. Natomiast zamawiający
zawiadamiając o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty w dniu 25.04.2014r.
przywołał oprócz postanowień SIWZ również wyjaśnienia, bliżej nie precyzując o jakie
wyjaśnienia chodzi nie podając np. ich dat i co było ich przedmiotem. Można domniemywać,że zamawiający podtrzymuje wszelkie wyjaśnienia jakie udzielił w toku postępowania.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia cytowane w piśmie przystępującego to zestawiając pytanie z
odpowiedzią można wnosić, że zamawiający udzielając odpowiedzi godzi się co najmniej na
materiały takie jakie dotychczas odwołujący dostarcza zamawiającemu w oparciu o
przeprowadzone postępowanie przetargowe. W związku z posłużeniem się pojęciem w
piśmie z dnia 25.04.2014r. „i udzielonymi wyjaśnieniami” należy również brać pod uwagę
cytowane pytania i odpowiedzi przez przystępującego. Tak więc w ramach równoważności
dostaw tę odpowiedź należy również uwzględnić rozpatrując czy odwołujący złożył ofertę
zgodną z SIWZ oraz wyjaśnieniami zamawiającego. („Przystępujący w treści przystąpienia
Sygn. akt KIO902/14
przywołał pytania z dnia 9.12.2013r. i udzielone odpowiedzi w dniu 02.01.2014r. I tak
Pytanie 2: Wnosimy o dopuszczenie w pozycji nr 4 jednorazowej rączki staplera liniowego z
nożem wbudowanym w ładunek wraz z ładunkiem (w jednym opakowaniu) przeznaczonym
do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru
przy składaniu zamówienia, posiadający cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii
szwu 61 mm. Staplery liniowe z nożem dostarczane są przez naszą firmę od ponad dwóch
lat do Zamawiającego na podstawie umów przetargowych. Obecny kształt opisu przedmiotu
zamówienia uniemożliwia nam złożenie ważnej oferty, niepodlegającej odrzuceniu.
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu.
Pozostałe parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ.Pytanie 3:Wnosimy o
dopuszczenie w pozycji nr 5 jednorazowej rączki staplera liniowego z nożem wbudowanym
w ładunek wraz z ładunkiem (w jednym opakowaniu) przeznaczonym do tkanki standardowej
(1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru przy składaniu
zamówienia, posiadający cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii szwu 81 mm.
Staplery liniowe z nożem dostarczane są przez naszą firmę od ponad dwóch lat do
Zamawiającego na podstawie umów przetargowych. Obecny kształt opisu przedmiotu
zamówienia uniemożliwia nam złożenie ważnej oferty, niepodlegającej odrzuceniu.
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu.
Pozostałe parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ. Pytanie 5:Wnosimy o
dopuszczenie w pozycji nr 7 ładunku do staplera liniowego z nożem przeznaczonym do
tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru
przy składaniu zamówienia, posiadającego cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii
szwu 61 mm, kompatybilnego ze staplerami z pozycji nr 5 (nóż zintegrowany z
ładunkiem),Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w
zapytaniu. Pozostałe parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ).
Zamawiający udzielił takich odpowiedzi i to jest bezsporne również między stronami.
Natomiast odpowiedź zamawiającego jest niejednoznaczna. Z jednej strony dopuszcza
produkt o parametrach opisanych w zapytaniu, a z drugiej strony zaznacza, że pozostałe
parametry zgodne z zapisami SIWZ. W ocenie Izby nie można pominąć tej części pytania w
kontekście udzielonej odpowiedzi, które to pytanie przywołuje dotychczasową dostawę
realizowaną przez odwołującego na rzecz zamawiającego.
Z zadanego pytania można wywieść, że odwołujący domaga się umożliwienia dostaw o
parametrach jak aktualnie realizowane są dostawy przez niego na rzecz zamawiającego.
Udzielona odpowiedź stanowi akceptację dla pytania odwołującego ale wnosi element
niejednoznaczności bo zawiera warunek, o „pozostałych parametrach bez zmian”.
Dokonując ostatecznej interpretacji udzielonej odpowiedzi Izba wywodzi, że zamawiający co
najmniej zgadza się na dostawy materiałów o parametrach jak dotychczas. Innej
Sygn. akt KIO902/14
interpretacji nie można przyjąć, ponieważ odpowiedź zamawiającego byłaby wewnętrznie
sprzeczna to jest stanowi zgodę na warunki odwołującego ale wymaga pozostałych
parametrów jak dotychczas, co może powodować niemożność wykonania odpowiedzi
zamawiającego.
W tym zakresie Izba podziela obszerny wywód prawny z przywołanym orzecznictwem Sądu
Najwyższego, zawarty w uzasadnieniu odwołania a odnoszący się do sposobu
interpretowania oświadczeń i woli stron tzw. wykładni kombinowanej.
Na marginesie sprawy należy zaznaczyć, że odwołujący na rozprawie przyznał o braku
interesu w uzyskaniu zamówienia w zakresie pakietu nr 2, ponieważ w tej części zamówienia
nie złożył oferty.
Tym samym podniesione w odwołaniu zarzuty odnoszące się do pakietu nr 2 co do podstaw
odrzucenia oferty wybranej w tym pakiecie, Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Izba stwierdza po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art.179 ust.1 ustawy pzp w zakresie Pakietu nr jeden. Złożona przez niego oferta będzie
najkorzystniejszą ofertą, ponieważ jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2
pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądzając od przystępującego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Przewodniczący: ……………
1. uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowny wybór
najkorzystniejszej oferty po uprzednim wezwaniu odwołującego do udowodnienia
równoważności zaoferowanych wyrobów medycznych w pakiecie nr 1 z uwzględnieniem
opisu przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Covidien Polska Sp. z o.o. Aleje Jerozolimskie 162; 02-
342 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Beryl Med. Limited
Sygn. akt KIO902/14
1
ST
Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F 7PP tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Covidien Polska Sp. z o.o. Aleje Jerozolimskie 162; 02-342 Warszawa
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz Beryl Med. Limited 1
ST
Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F
7PP stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. Nr 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi
Przewodniczący.: ……………
Sygn. akt KIO902/14
Uzasadnienie
W dniu 5 maja 2014r. zostało złożone odwołanie przez wykonawcę Beryl Med Limited z
siedzibą 1ST Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F 7PP zwanym dalej
„odwołującym”.
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu powadzonym przez SP ZOZ Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Sporna
36/50 91-738 Łódź zwany dalej “zamawiającym”.
Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę staplerów chirurgicznych dla SP ZOZ
Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Łodzi;
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2013/S 230-399107 w dniu 27 listopada 2013r.
Sprawie zamawiający nadal numer wewnętrzny: ZP 53/13;
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759) zwanej dalej „ustawy pzp”.
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności zamawiającego w
zakresie Pakietów nr 1 i 2 oraz zaniechania podjęcia przez zamawiającego czynności do
których był on zobowiązany na podstawie ustawy pzp.
Odwołujący wnosi odwołanie na podstawie art. 179 ust. 1 p.z.p. i jednocześnie oświadcza, iż
jest wykonawcą, który ma interes w złożeniu odwołania, gdyż kwestionowane przez
odwołującego czynności podjęte przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy
pozbawiają odwołującego szans na udzielenie zamówienia i jego wykonanie w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania w którym odwołujący złożył i popierał swoją ofertę, powodując
Sygn. akt KIO902/14
tym samym uszczerbek w jego interesie. Potwierdzenie się podniesionych zarzutów
oznaczałoby dla odwołującego możliwość uzyskania zamówienia, jako oferty odpowiadającej
wymaganiom SIWZ będącej jednocześnie ofertą najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu.
Zamawiającemu zarzucił między innymi:
1.naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 kt 2 p.z.p., poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez
stosowanie odmiennych kryteriów badania i oceny ofert w odniesieniu do poszczególnych
wykonawców w sposób uniemożliwiający prawidłową ich ocenę w oparciu o obiektywne
kryteria zawarte w SIWZ, nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego z postępowania w
zakresie Pakietu nr 1 oraz udzielenie zamówienia wyżej oznaczonemu wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy w zakresie Pakietu nr 1; naruszenie art. 91
p.z.p. poprzez wadliwe wykonanie procesu badania i oceny ofert poprzez przyjęcie, że oferta
Odwołującego nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ. Zarzuca również obrazę art. 7 ust.
3 ustawy p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem
przepisów ustawy;
naruszenie art. 89 ust, 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 91 p.z.p. poprzez błędną
subsumpcję stanu faktycznego pod stan prawny skutkującą niewłaściwym zastosowaniem
przepisu, oraz odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ (Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia), pomimo nie zaistnienia w stanie faktycznym ku temu
przesłanek, gdyż przedmiotowa niezgodność z SIWZ nie miała miejsca, w szczególności
poprzez:
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty odwołującego i w
konsekwencji przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego nie spełnia wymagań
stawianych SIWZ; zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów w postępowaniu wobec powzięcia wątpliwości co do zgodności
oferty z SIWZ; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
w sytuacji gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu;
naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego jako zgodna z
SIWZ jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w zakresie Pakietów 1 i nie podlega odrzuceniu;
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości, względnie w części zasługującej na
uwzględnienie, oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietów nr 1;
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie Pakietów nr 1 i jej
przywrócenie do postępowania; powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
Sygn. akt KIO902/14
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty odwołującego w
zakresie Pakietów nr 1 jako najkorzystniejszej;
Względnie, z daleko idącej ostrożności procesowej nakazanie zamawiającemu:
wezwania odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów co do oferty złożonej w zakresie Pakietu nr 1;
Ponadto odwołujący wnosi o: zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa, według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie; 3.
przeprowadzenie dowodów z: dokumentów: SIWZ, znajdujących się w dokumentacji
akt postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą pod
sygnaturą akt KIO 51/14 na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego w
postępowaniu, na okoliczności: wniesienia odwołania, zarzutów odwołania, twierdzeń,
argumentacji i stanowiska podnoszonych przez odwołującego, uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania w całości, w szczególności dopuszczenia zaoferowania przez
odwołującego wyrobów równoważnych, wymagań technicznych (opis przedmiotu
zamówienia) stawianych przez zamawiającego, podjęcia czynności objętych niniejszym
odwołaniem w sposób naruszający zarzuty uwzględnionego odwołania; dokumentów
potwierdzających spełnianie przez wyroby zaoferowane przez odwołującego wymagań SIWZ
które zostaną złożone na rozprawie, których to odwołujący z przyczyn obiektywnych nie był
w stanie uzyskać w dacie wniesienia odwołania, a których to uzyskanie stało się konieczne
wobec podjęcia przez zamawiającego czynności objętych zarzutami niniejszego odwołania i
wniesieniem niniejszego odwołania, na okoliczności: braku podstawy prawnej i faktycznej
odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, spełniania przez zaoferowane
przez odwołującego wyroby wymagań stawianych SIWZ; dowodów powołanych w
uzasadnieniu odwołania na okoliczności tamże podniesione.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację.
Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku
przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania przetargowego z naruszeniem
przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść szkodę. W
przypadku w którym zamawiający działałby zgodnie z przepisami p.z.p., nie wybrałby w
zakresie pakietów nr 1 i 2 - jako oferty najkorzystniejszej - wykonawcy Covidien Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, lecz dokonałby wyboru oferty odwołującego - w zakresie
Pakietu nr 1 - jako wykonawcy, który złożył oferty najkorzystniejsze.
Odwołujący, z powołanych przez zamawiającego uzasadnienia oraz wskazaną podstawą
faktyczną i prawną w/w czynności, wywodzi, iż nie zachodzą w sprawie żadne podstawy do
odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z wymogami stawianymi w SIWZ.
Sygn. akt KIO902/14
Pismem datowanym na dzień 25 kwietnia 2014r. doręczonym odwołującemu tegoż samego
dnia przekazem faksowym, Zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, w tym o wyborze
w zakresie Pakietów nr 1 i 2 oferty Wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie jako najkorzystniejszej. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
odrzucił ofertę jako niezgodną z SIWZ . Na dowód przywołał zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
W uzasadnieniu zawiadomienia zamawiający podniósł, iż:1. wyrób zaoferowany w poz. 2
posiada parametry niezgodne z SIWZ i dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień
odpowiedziami, tj:-wymóg wykonania zszywek w technologii 3-D lub DST przy zaoferowanej
Staple Formation System;-długość linii szwu 61mm przy zaoferowanym 60mm;2.wyrób
zaoferowany w poz. 3 posiada zszywki o parametrach niezgodnych z wymaganiami SIWZ i
dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień odpowiedziami, tj.:-wymóg wykonania
zszywek w technologii 3-D lub DST przy zaoferowanej Staple Formation System; -długość
linii szwu 81 mm przy zaoferowanym 80mm;3.wyrób zaoferowany w poz. 4 posiada
parametry niezgodne z SIWZ i dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień
odpowiedziami, tj:- wymóg wykonania zszywek w technologii 3-D lub DST przy zaoferowanej
Staple Formation System; -długość linii szwu 61mm przy zaoferowanym 60mm;4.wyrób
zaoferowany w poz. 5 posiada parametry niezgodne z SIWZ i dopuszczonymi na etapie
udzielania wyjaśnień odpowiedziami, tj.:-wymóg wykonania zszywek w technologii 3-D lub
DST przy zaoferowanej Staple Formation System;-długość linii szwu 81mm przy
zaoferowanym 80mm; 5wyrób zaoferowany w poz. 6 posiada parametry niezgodne z SIWZ i
dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień odpowiedziami, tj. -zaoferowany zestaw
zawiera elementy dodatkowe nie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ;
Odwołujący uzasadniając zarzuty przedstawił następującą argumentację.
Zamawiający pierwotnie wymagał, aby zszywki zaoferowanych staplerów liniowych
wykonane były w technologii przestrzennej 3 D, zaś na etapie ponownego udzielania
wyjaśnień - na skutek wniesienia przez odwołującego środka ochrony prawnej - dopuścił
również technologię DST oraz wyrób wedle specyfikacji technicznej wskazanej przez
odwołującego. Jako dowód przywołał :wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ i odpowiedzi
zamawiającego znajdujące się w dokumentacji postępowania.
Zamawiający, stawiając wymóg pochodzenia towarów objętych postępowaniem od jednego
producenta, stawiając wymóg wykonania zszywek (Ładunków) do staplerów chirurgicznych
stanowiących wyrób medyczny w technologii w której ważną ofertę może złożyć jedynie
określony podmiot na rynku, nie pozostającej w związku z przedmiotem zamówienia oraz
dokonując podziału zamówienia w sposób naruszający zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, naruszył przepisy p.z.p., wobec czego
Sygn. akt KIO902/14
odwołujący wniósł odwołanie. Jako dowód przywołał wniesione odwołanie . Zamawiający
uwzględnił odwołanie w całości.
W wyniku przywrócenia przez zamawiającego SIWZ do pierwotnego brzmienia i powtórzenia
czynności udzielenia odpowiedzi na wniosek odwołującego o wyjaśniania i zmianę treści
SIWZ, zamawiający stwierdził:
„Zamawiający dopuszcza parametr (stosownie do poszczególnej pozycji : produkt - przyp.
wł) opisany w zapytaniu "dowód: odpowiedzi udzielone przez zamawiającego w odpowiedzi
na wniosek o wyjaśnieni i zmianę treści SIWZ;
Wykładnia oświadczenia woli zamawiającego nie budzi żadnych wątpliwości odwołującego,
iż dopuścił on - z własnej woli - „produkt opisany w zapytaniu
Przyjęcie przeciwnie prowadziłoby do sprowadzenia czynności uwzględnienia odwołania do
czynności pozornej, któremu jako argumentum ad absurdum należy odrzucić jako wynik
błędnej wykładni.
Należy wskazać, za uchwałą Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z
dn. 29 czerwca 1995r. (sygn. akt III CZP 66/95), iż ustalenie znaczenia, sensu oświadczenia
woli w drodze wykładni grupuje się wokół dwóch respektowanych przez prawo cywilne
wartości. Są nimi z jednej strony wola (intencja) osoby dokonującej czynności prawnej, z
drugiej natomiast - zaufanie, jakie budzi złożone oświadczenie woli u innych osób. Sąd
Najwyższy dalej zważył co następuje: Na tle art. 65 kc należy przyjąć kombinowaną metodę
wykładni opartą na kryteriach subiektywnym i obiektywnym. Stanowisko takie zajmuje też
nauka prawa cywilnego. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się mając na
uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, że uznaje
się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca,
jak i odbierająca to oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron. Podstawę
prawną do stosowania w tym wypadku wykładni subiektywnej stanowi przepis art. 65 § 2 kc,
który choć mowa w nim o umowach, odnosi się w istocie do wszystkich oświadczeń woli
składanych innej osobie, jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia
oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której
właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania
normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten rozumiał i rozumieć powinien. Za wiążące
uznać trzeba w tej fazie takie rozumienie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych
zabiegów interpretacyjnych adresata. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy,
który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści
myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Przeważa tu ochrona zaufania odbiorcy
oświadczenia woli nad wolą, a ściśle nad rozumieniem nadawcy. Nadawca bowiem formułuje
oświadczenie woli i powinien uczynić to w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą
Sygn. akt KIO902/14
zrozumiane przez odbiorcę. Wykładnia obiektywna sprzyja pewności stosunków prawnych, a
tym samym i pewności obrotu prawnego.
Zgodnie z kombinowaną metodą wykładni priorytetową regułą interpretacyjną oświadczeń
woli składanych indywidualnym adresatom stanowi rzeczywista wola stron. Zastosowanie tej
reguły wymaga wyjaśnienia jak strony rzeczywiście zrozumiały złożone oświadczenie woli, w
szczególności jaki sens łączyły z użytym w oświadczeniu woli zwrotem czy wyrażeniem. W
razie ustalenia, że były to te same treści myślowe, pojmowany zgodnie sens oświadczenia
woli trzeba uznać za wiążący.
Jeżeli chodzi o oświadczenie woli ujęte w formie pisemnej, czyli narażone w dokumencie, to
sens tych oświadczeń ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst
dokumentu. W procesie jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom
znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem
kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście
postanowieniami. Uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w jakich oświadczenie woli
zostało złożone, o ile dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli
wskazany w tekście bądź zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.
Tekst dokumentu nie stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń woli
składanych indywidualnie oznaczonym osobom. Pomimo ograniczeń dowodowych, które
znalazły wyraz w treści art.247 kpc, dopuszczalny jest dowód ze świadków lub z
przesłuchania stron, jeżeli jest to potrzebne do wykładni niejasnych oświadczeń woli stron
zawartych w dokumencie. W takim wypadku bowiem wspomniane dowody nie są skierowane
przeciw osnowie dokumentu, a jedynie posłużyć mają jej ustaleniu w drodze wykładni (por.
orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 18 września 1951 r. C. 112/51 Zbiór Orzeczeń SN
1952/111 poz. 70 oraz wyroku z dnia 4 lipca 1975 r. 111 CRN 160/75 OSPiKA 1977/1 poz.
6). W procesie wykładni zawartych w dokumencie oświadczeń woli składanych
indywidualnym adresatom dopuszczalne jest zatem sięgnięcie do takich okoliczności
towarzyszących złożeniu oświadczenia woli, które mogą być stwierdzone za pomocą poza
dokumentowych środków dowodowych. Interpretacja oświadczenia woli w takim wypadku
przebiega według ogólnych zasad kombinowanej metody wykładni. Wiążący prawnie sens
oświadczenia woli ustala się więc mając w pierwszej kolejności na uwadze rzeczywistą wolę
stron, a dopiero gdy nie da się jej ustalić, sens ten ustala się na podstawie przypisania
normatywnego.
Założenie przeciwne, tj. przyjęcie, iż odwołujący świadom wady oświadczenia woli jaką
dotknięte byłoby wnoszenie o dopuszczenie - jako rozwiązania równoważnego - produktu z
pominięciem parametru, który uniemożliwiał jego wcześniejsze zaoferowanie, nie daje się
pogodzić z regułami logicznego rozumowania i wynik takiej wykładni, jako prowadzący do
absurdu (argumentum ad absurdum), nie może zostać przyjęty za logiczny. Gdyby bowiem
Sygn. akt KIO902/14
odwołujący nie miał woli utrzymania się (pozostania) w postępowaniu to zwyczajnie takiego
oświadczenia by nie składał. Skoro jednakże uczynił przeciwnie, to uczynił to w celu
wywołania określonych skutków prawnych.
Za poprawnością i spójnością takiego rozumowania przemawia pogląd wyrażony przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia w przyjęte w wyroku z dnia 16 czerwca 2011 r.
(sygn. akt KIO 1144/11): „(...) oświadczenia nie są składane w próżni, lecz mają na celu
utrzymanie statusu wykonawcy w postępowaniu warunkującego możliwość uzyskania
zamówienia." (tak też m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29.10.2009 r., sygn.
akt KIO/UZP1337/09).
Mając na uwadze powyższe, stanowisko zamawiającego jakoby dopuścił w zakresie
rozwiązania równoważnego jedynie część parametrów technicznych, w pozostałej zaś części
podtrzymał objęte uwzględnionym przez siebie odwołaniem, przy jednoczesnym nie
wskazaniu zakresu dopuszczalnego równoważności ofert, minimalnych parametrów
technicznych albo oczekiwań technologicznych, czy funkcjonalności, które mają być
zapewnione przez zaoferowane towary (wyroby medyczne), jako sprzeczne z regułami
logicznego rozumowania oraz pozbawione podstawy prawnej winny zostać odrzucone.
Stanowisko to nie zasługuje również na uwzględnienie jako stanowiące próbę ominięcia
przez zamawiającego systemu prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie dookreślając wcześniej wymagań dotyczących parametrów, czy
funkcjonalności wymaganych od towarów nie może bowiem ich następnie oceniać, (vide:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 6 sierpnia 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 967/09;
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 sierpnia 2009 n
sygn. akt: KIO/UZP 984/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 21 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 585/09).
W uzasadnieniu zawiadomienia zamawiający odniósł informację zamieszczoną w ulotkach
informacyjnych załączonych do oferty odwołującego (str. 27 oferty), tj. „Efektywna długość
zespolenia i przecięcia" do wymogu „długości linii szwu".
W SIWZ Zamawiający postawił wymóg aby długość linii szwu dla staplerów wynosiła 61 i 81
mm. Zaoferowane przez odwołującego staplery produkcji firmy Grena w pełni spełniają ten
wymóg, jednak zamawiający odrzucił ofertę opierając się na informacji Covidien Polska Sp. z
o.o., wskazującą na zapis w katalogu firmy Grena mówiący, że efektywna długość
zespolenia wynosi odpowiednio 60 i 80 mm. Tym samym zamawiający podczas oceny ofert
dokonał zmiany wymagań postawionych w SIWZ, gdyż długość linii szwu i efektywna
długość zespolenia to dwa różne parametry i zawsze długość linii szwu jest wartością
większą od efektywnej długości zespolenia, co jest elementem gwarantującym bezpieczne
Sygn. akt KIO902/14
stosowane staplera. Gdyby obie wartości były identyczne lub efektywna długość zespolenia
była większa od długości linii szwu istniałoby zwiększone ryzyko nieszczelności lub braku
pełnej hemostazy na dystalnym końcu linii cięcia. W decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego Zamawiający wskazał, iż „zgodnie z załączonymi materiałami informacyjnymi,
zaoferowane staplery posiadają efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów) o
długości 60 mm/80mm. Taka długość staplera nie została dopuszczona dla produktu o
zaoferowanej charakterystyce technicznej."
Taka argumentacja oznacza, że w procesie oceny ofert Zamawiający postawił znak równości
między efektywną długością zespolenia a długością linii szwów, podczas gdy w praktyce są
to zawsze dwie różne wartości, a linia szwu jest zawsze wartością wyższą. Wbrew
stanowisku zamawiającego w żadnych materiałach firmy Grena nie jest zawarta informacja,że długość linii szwu staplerów z nożem wynosi 60 i 80 mm. Te wartości odnoszą się jedynie
do efektywnej długości zespolenia i jest to wyraźnie zapisane w materiałach firmy Grena.
Jeśli Zamawiający w SIWZ uznał za parametr wymagany długość linii szwu to
niedopuszczalnym jest aby w procesie oceny ofert odwoływać się do tych zapisów katalogu
producenta, które odnoszą się do zupełnie innego parametru. Szczególnie mając na uwadze
powyższe, stanowisko zamawiającego jakoby dopuścił w zakresie rozwiązania
równoważnego jedynie część parametrów technicznych, w pozostałej zaś części podtrzymał
objęte uwzględnionym przez siebie odwołaniem, przy jednoczesnym nie wskazaniu zakresu
dopuszczalnego równoważności ofert, minimalnych parametrów technicznych albo
oczekiwań technologicznych, czy funkcjonalności, które mają być zapewnione przez
zaoferowane towary (wyroby medyczne), jako sprzeczne z regułami logicznego
rozumowania oraz pozbawione podstawy prawnej winny zostać odrzucone.
Stanowisko to nie zasługuje również na uwzględnienie jako stanowiące próbę ominięcia
przez Zamawiającego systemu prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie dookreślając wcześniej wymagań dotyczących parametrów, czy
funkcjonalności wymaganych od towarów nie może bowiem ich następnie oceniać, (vide:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 6 sierpnia 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 967/09;
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 sierpnia 2009 n
sygn. akt: KIO/UZP 984/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 21 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 585/09).
Ad 1-4 tiret 2:
W uzasadnieniu zawiadomienia Zamawiający odniósł informację zamieszczoną w ulotkach
informacyjnych załączonych do oferty Odwołującego (str. 27 oferty), tj. „Efektywna długość
zespolenia i przecięcia" do wymogu „długości linii szwu".
Sygn. akt KIO902/14
W SIWZ Zamawiający postawił wymóg aby długość linii szwu dla staplerów wynosiła 61 i 81
mm. Zaoferowane przez Odwołującego staplery produkcji firmy Grena w pełni spełniają ten
wymóg, jednak Zamawiający odrzucił ofertę opierając się na informacji Covidien Polska Sp. z
o.o., wskazującą na zapis w katalogu firmy Grena mówiący, że efektywna długość
zespolenia wynosi odpowiednio 60 i 80 mm. Tym samym Zamawiający podczas oceny ofert
dokonał zmiany wymagań postawionych w SIWZ, gdyż długość linii szwu i efektywna
długość zespolenia to dwa różne parametry i zawsze długość linii szwu jest wartością
większą od efektywnej długości zespolenia, co jest elementem gwarantującym bezpieczne
stosowane staplera. Gdyby obie wartości były identyczne lub efektywna długość zespolenia
była większa od długości linii szwu istniałoby zwiększone ryzyko nieszczelności lub braku
pełnej hemostazy na dystalnym końcu linii cięcia. W decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego Zamawiający wskazał, iż „zgodnie z załączonymi materiałami informacyjnymi,
zaoferowane staplery posiadają efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów) o
długości 60 mm/80mm. Taka długość staplera nie została dopuszczona dla produktu o
zaoferowanej charakterystyce technicznej."
Taka argumentacja oznacza, że w procesie oceny ofert Zamawiający postawił znak równości
między efektywną długością zespolenia a długością linii szwów, podczas gdy w praktyce są
to zawsze dwie różne wartości, a linia szwu jest zawsze wartością wyższą. Wbrew
stanowisku Zamawiającego w żadnych materiałach firmy Grena nie jest zawarta informacja,że długość linii szwu staplerów z nożem wynosi 60 i 80 mm. Te wartości odnoszą się jedynie
do efektywnej długości zespolenia i jest to wyraźnie zapisane w materiałach firmy Grena.
Jeśli Zamawiający w SIWZ uznał za parametr wymagany długość linii szwu to
niedopuszczalnym jest aby w procesie oceny ofert odwoływać się do tych zapisów katalogu
producenta, które odnoszą się do zupełnie innego parametru.
Odwołujący podnosi, iż wykładania językowa w/w pojęć prowadzi bezsprzecznie do wniosku,
iż desygnaty tych terminów są różne.
Wyroby zaoferowane przez odwołującego spełniają parametr techniczny długości „linii szwu”,
co zapowiada odwołujący do udowodnienia na rozprawie.
Odwołujący przyznaje, iż istotnie ulotki informacyjne nie potwierdzały przedmiotowego
parametru, wszakże Zamawiający nie wezwał Odwołującego do ich uzupełnienia, bądź do
złożenia wyjaśnień i przedwcześnie przyjął niezgodność wyrobu z wymaganiami SIWZ.
Zarzut niezgodności zaoferowanego towaru z treścią SIWZ stawiany przez zamawiającego
wyłącznie na podstawie, iż zaoferowany zestaw zawiera elementy nie przewidziane w opisie
przedmiotu zamówienia jest interpretacją zbyt daleko idącą i jako wynik wykładni
rozszerzającej - pozbawionej podstawy - winien zostać odrzucony.
Sygn. akt KIO902/14
Z samego faktu zaoferowania przez odwołującego swego świadczenia w zakresie szerszym,
aczkolwiek koherentnym i nie sprzecznym z wymaganiami stawianymi SIWZ, nie można
wywodzić „niezgodności z treścią SIWZ",
Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia żadnej rozbieżności
czy niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia.
Prezentowana ocena prowadzi do konstatacji, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego jako niezgodną z SIWZ..
Zdaniem odwołującego, zamawiający wyciągnął pochopne i nieadekwatne działania w
stosunku do odwołującego. W toku badania i o oceny ofert, dopuszczalnym jest żądanie od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, o ile nie prowadzi to do negocjacji
dotyczącej złożonej oferty, uzupełniania jej braków lub zmiany jej treści, czego Zamawiający
zaniechał (vide: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 21.09.201Or,, sygn. akt KIO/UZP
1915/10). Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 6.06.2012 r.
(sygn. akt KIO 1071/12): „Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stawiażadnych ograniczeń i Zamawiający może zwrócić się do wykonawcy w przypadku każdej
wątpliwości, którą poweźmie w stosunku do oferty. Tak więc nawet jeśli w ofercie wystąpi
„oczywista niezgodność" z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, to
zamawiający ma podstawy wyjaśnić swoje wątpliwości co do przyczyn owej rozbieżności."
Zgodnie z art. 7 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, o czym wspomniał Sąd Najwyższy w uchwale z dn. 18.09.2002r.
(sygn. akt III CZP52/02) - podjętej wprawdzie w odniesieniu do obowiązującej wówczas
ustawy o zamówieniach publicznych, ale zachowującej swą aktualność w obowiązującym
stanie prawnym. Sąd Najwyższy zważył: „{...) z przepisów ustawy wynikają dwie
podstawowe zasady p.z.p.: zasada równości (konkurencyjność) i zasada uczciwej
konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby
charakter dyskryminacyjny.”
W przedmiotowym stanie faktycznym - w ocenie odwołującego - dokonana przez
zamawiającego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz czynność odrzucenia oferty
odwołującego z postępowania, jako przejaw formalizmu, rażąco narusza przepisy p.z.p.,
albowiem gdyby zamawiający w sposób prawidłowy dokonał interpretacji oświadczenia woli
wykonawcy, prawidłowo przeprowadził czynności badania i oceny ofert, oraz zastosował
właściwe kryteria i regulacje przy ich ocenie, to w zakresie Pakietów nr 1 oferta
odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Mając na uwadze powyższe, niniejsze odwołanie jest zasadne i konieczne zatem odwołujący
wnosi jak w petitum.
Sygn. akt KIO902/14
Pismem z dnia 7 maja 2014r. wykonawca wybrany zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Przedstawił stanowisko w sprawie. Przede wszystkim wniósł o pominięcie ewentualnie
oddalenie „osobowych" wniosków dowodowych odwołującego w zakresie słuchania stron iświadka jako powołanych jedynie dla zwłoki, niespełniających wymogów formalnych, a
przede wszystkim niemających dla rozpoznania sprawy jakiegokolwiek znaczenia;
pominięcie ewentualnie oddalenie wniosku dowodowego odwołującego odnośnie dowodu z
dokumentów znajdujących się w aktach postępowania KIO 51/14 jako powołanego jedynie
dla zwłoki, niespełniającego wymogów formalnych, a przede wszystkim niemającego dla
rozpoznania sprawy jakiegokolwiek znaczenia; obciążenie odwołującego kosztami
postępowania według norm przepisanych.
Przystępujący przeczy w całości twierdzeniom zawartym w odwołaniu i podnosi, że zarówno
zarzuty sformułowane jak i wnioski odwołującego są całkowicie niezasadne oraz, wbrew
obowiązującej na gruncie zamówień publicznych regule rozkładu ciężaru dowodu, nie zostały
udowodnione.
W jego ocenie zamawiający nie naruszył przepisów ustawy.
W pierwszej kolejności należy z całą stanowczością podkreślić, że odwołujący zaoferował
staplery o parametrach niezgodnych z wymogami SIWZ oraz dopuszczonymi na etapie
udzielania wyjaśnień rozwiązaniami. Zgodnie z tymi wytycznymi zamawiający wymagał
bowiem, aby zszywki były wykonane w technologii przestrzennej 3-D (SIWZ, Załącznik Nr 1 -
Opis przedmiotu zamówienia, str. 1 - 2). Na etapie udzielania odpowiedzi zamawiający
dopuścił również obok istniejących zapisów SIWZ zszywki wykonane w technologii DST -
zszywki obustronnie spłaszczone na całej długości (pismo z dnia 11.02.2014 r., str. 6 - 10,
odpowiedź Zamawiającego na\ pytanie nr 15 - w aktach). Tymczasem zaoferowane przez
odwołującego staplery posiadają standardowe zszywki wykonane z drutu o przekroju
okrągłym, które nie są wykonane w żadnej z dopuszczonych przez zamawiającego
technologii 3-D lub DST. Z załączonej do oferty ulotki informacyjnej (na str. 27 oferty Beryl
Med - w aktach) wynika, że zaoferowane staplery posiadają
zszywki wykonane w technologii Staple Formation System, która nie została dopuszczona
ani w SIWZ, ani na etapie udzielania wyjaśnień.
Odwołujący zwrócił się do zamawiającego z pytaniami o dopuszczenie we wskazanej pozycji
asortymentowej staplerów o proponowanych przez siebie parametrach (pismo „Zapytania i
wnioski do SIWZ" z dnia 9 grudnia 2013 r. - w aktach). W swoich pytaniach nie uwzględniła
jednak wszystkich wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych i otrzymała
Sygn. akt KIO902/14
odpowiedź, że zamawiający dopuszcza proponowane rozwiązanie, z jednoczesnym
zastrzeżeniem, że pozostałe parametry SIWZ (o które wykonawca nie zapytał lub celowo
pominął je w swoim pytaniu) nie ulegają zmianie.
Ponadto we wskazanej powyżej pozycji zamawiający wymagał staplera o długości linii
szwów 61 mm. Zgodnie z załączonymi do oferty odwołującego materiałami informacyjnymi
(na str. 27 oferty Beryl Med - w aktach), zaoferowane staplery posiadają efektywną długość
zespolenia i przecięcia (linię szwów) o długości 60mm. Taka długość staplera nie została
przez zamawiającego dopuszczona.
Ponadto we wskazanej kolejnej pozycji zamawiający wymagał ładunku staplera o długości
linii szwów 61 mm. Zgodnie z załączonymi do oferty odwołującego materiałami
informacyjnymi (na str. 27 oferty Beryl Med - w aktach), zaoferowane ładunki posiadają
efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów) o długości 60mm. Taka długość
ładunku nie została przez Zamawiającego dopuszczona.
Również w zakresie pakietu nr 1, poz. 5 oferta Beryl Med nie jest zgodna z wymogami
Zamawiającego. Spółka zaoferowała bowiem ładunki do staplerów liniowych z nożem o
numerach katalogowych DLCSC-80L oraz DLCSC-80H. Ładunki te posiadają zszywki o
parametrach niezgodnych z wymogami SIWZ oraz dopuszczonymi na etapie udzielania
wyjaśnień rozwiązaniami. Zgodnie z zapisami SIWZ, Zamawiający wymagał, aby zszywki
były wykonane w technologii przestrzennej 3-D (SIWZ - Załącznik Nr 1 - opis przedmiotu
zamówienia, str. 1 - 2). Na etapie udzielania odpowiedzi zamawiający dopuścił również obok
istniejących zapisów SIWZ zszywki wykonane w technologii DST -zszywki obustronnie
spłaszczone na całej długości (pismo z dnia 11 lutego 2014 r., str. 6 - 10, odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 15 - w aktach). Zaoferowane zaś przez Beryl Med ładunki
posiadają standardowe zszywki wykonane z drutu o przekroju okrągłym, które nie są
wykonane w żadnej z dopuszczonych technologii 3-D lub DST. Z załączonej do oferty ulotki
informacyjnej (na str. 27 oferty wykonawcy Beryl Med - w aktach) wynika, że zaoferowane
ładunki posiadają zszywki wykonane w technologii Staple Formation System, która nie
została dopuszczona zarówno w SIWZ, jak i na etapie udzielania wyjaśnień.
Wykonawca, firma Beryl Med, zwróciła się do Zamawiającego z pytaniami o dopuszczenie
we wskazanej pozycji asortymentowej ładunków o proponowanych przez siebie parametrach
(pismo „Zapytania i wnioski do SIWZ" z dnia 9 grudnia 2013 r. - w aktach). W swoich
pytaniach nie uwzględniła jednak wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
parametrów technicznych i otrzymał odpowiedź, że Zamawiający dopuszcza proponowane
rozwiązanie, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że pozostałe parametry SIWZ (o które
wykonawca nie zapytał lub celowo pominął je w swoim pytaniu) nie ulegają zmianie.
Poza tym wykonawca zadając pytanie, pomylił się i zapytał o dopuszczenie ładunków o
długości linii szwów 61 mm (zamiast długości 81 mm), które mają być kompatybilne ze
Sygn. akt KIO902/14
staplerem o długości linii szwów 81 mm. Natomiast w ofercie zaproponował rozwiązanie i
długość ładunków, o które w ogóle nie pytał.
Ponadto we wskazanej powyżej pozycji zamawiający wymagał ładunku staplera o długości
linii szwów 81 mm. Zgodnie z załączonymi do oferty odwołującego materiałami
informacyjnymi (na str. 27 oferty odwołującego - w aktach), zaoferowane ładunki posiadają
efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów) o długości 80mm. Taka długość
ładunków nie została przez Zamawiającego dopuszczona.
Kolejna, piąta już niezgodność oferty odwołującego się z wymogami Zamawiającego
sformułowanymi w SIWZ dotyczy asortymentu z pakietu nr 1, poz. 6. Tutaj odwołujący
zaoferował zestaw trokarów laparoskopowych o numerze katalogowym DTK510SX4VE.
Zgodnie z załączonym katalogiem, zestaw ten składa się z następujących elementów:
Po 2 kaniule i po 1 mandrynie 5 i 10mm, reduktor, igła Verresa, ewakuator, 1 zasobnik
klipsów 0301-01 ML (wewnętrznie i zewnętrznie żebrowanych), 1 zasobnik klipsów 0301-
06ML (wewnętrznieżebrowanych) - str. 29 oferty odwołującego (w aktach).
Z załączonej strony katalogowej wynika, że zestaw zawiera elementy, które nie zostały
dopuszczone na żadnym etapie udzielania wyjaśnień i modyfikacji. Zamawiający nie
przewidział w opisie przedmiotu zamówienia elementów takich jak:
•
reduktor,
•
ewakuator,
•
2 zasobniki klipsów, w tym klipsy żebrowane wyłącznie wewnętrznie.
Zamawiający we wskazanej pozycji asortymentowej wymagał bowiem następującego
zestawu: Sterylnie zapakowany zestaw, jednorazowych instrumentów zawierający: trokar
11/10 mm x 1 szt + uniwersalna kaniula 11/10 mm x 1 szt, trokar 5mm x 1 szt. + uniwersalna
kaniula 5mm x 1 szt, igia Verressa x 1 szt, magazynek tytanowych klipsów średnio - dużych,
rowkowanych (wenętrznie i zewnętrznie) x 1 szt (SIWZ, Załącznik Nr 1: Opis przedmiotu
zamówienia, str. 4). Na etapie udzielania odpowiedzi Zamawiający dopuścił również
następujący zestaw: Jednorazowy zestaw do zabiegów laparoskopowych składający się z
trokara o średnicy 11 mm z ostrzem liniowym, bezpieczny + dodatkowa kaniula 11 mm
(automatyczna uszczelka 5-11 mm), trokar 5mm z ostrzem liniowym, bezpieczny +
dodatkowa kaniula 5mm, każdy trokar i kaniula posiadają zewnętrzne ożebrowanie oraz 3-
stopniowy zawór umożliwiający insuflację, zatrzymanie przepływu gazu oraz desuflację bez
odłączania wężyka z C02 + jednorazowa igła Verresa 120mm (pismo z dnia 11 lutego 2014
r., str. 6 -10, odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 15 - w aktach).
Co więcej - lektura katalogu załączonego do oferty w niniejszym postępowaniu skłania do
sformułowania pytania: Co tak naprawdę odwołujący oferuje zamawiającemu i co mu
dostarczy'?, skoro w postępowaniu przetargowym o nr PN/431/ZP/D/2012 na dostawę
staplerow prowadzonym przez SP ZOZ USK im. WAM w Łodzi firma odwołującego również
Sygn. akt KIO902/14
zaoferowała zestaw laparoskopowy o numerze katalogowym DTK510SX4VE, który zgodnie
z opisem zawierał mniejszą ilość narzędzi składających się na zestaw, niż w przedmiotowym
postępowaniu. Jako dowód załączono zdjęcie strony katalogowej z oferty firmy odwołującego
złożonej w tamtym postępowaniu.
Tymczasem zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz.U. nr 107, poz. 679 z późn. zm.), każdy produkt medyczny musi posiadać
swój indywidualny numer katalogowy umożliwiający identyfikację produktu. Nie ma
możliwości, aby istniały produkty o różnych parametrach i posiadały ten sam numer
katalogowy, jak ma to miejsce w odniesieniu do wyrobów oferowanych na rynku przez
odwołującego, w tym w niniejszym postępowaniu. Dlatego zasadne jest zbadanie, czy w
sprawie nie mamy do czynienia z próbą wprowadzenia Zamawiającego w błąd celem
doprowadzenia do podpisania umowy przetargowej i wymuszenia zamówienia publicznego.
Podkreślić ponadto należy, że odwołujący, poza wywodami mającymi potwierdzić rzekomą w
ocenie przystępującego zgodność zaoferowanego przez odwołującego asortymentu z
wymaganiami zamawiającego, nieudolnie wnosi także o odrzucenie oferty wykonawcy
wybranego i zarzuca wybór tejże z naruszeniem obowiązujących przepisów (w tym
formułując zarzut w zakresie błędu w obliczeniu ceny), nie uzasadniając tego wniosku wżaden sposób, pomimo że normy regulujące niniejsze postępowanie formułują taki wymóg.
Tym samym, wobec niezachowania warunków formalnych, przystępujący wnosi o pominiecie
twierdzeń Odwołującej się w tym zakresie, nie widząc potrzeby dalszego uzasadnienia
swojego stanowiska.
Ponadto podnieść należy, iż skarżone w odwołaniu działania zamawiającego nie naruszają
wskazanych w odwołaniu przepisów również w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej: Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia
specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie
odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 grudnia 2009 r, KIO/UZP
1567/09, Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2010/1 poz. 5);
Nie wszyscy wykonawcy działający w danym segmencie rynku, (dostarczania wyrobów
medycznych) muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeżeli nie dysponują
produktem o wymaganych właściwościach. Nie można przygotować opisu przedmiotu
zamówienia w taki sposób, aby stanowił on barierę dostępu do postępowania, ale wyłącznie
Sygn. akt KIO902/14
dla wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, w sposób wynikający z
uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Nie jest bowiem dopuszczalne, aby wykonawca
wykorzystując procedurę korzystania ze środków ochrony prawnej, dążył do ukształtowania
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób dogodny wyłącznie dla
siebie, to jest mając na uwadze parametry techniczne i użytkowe, produkowanego bądź
dystrybuowanego przez siebie sprzętu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 8 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 391/09, Lex Polonica nr 2232661).
Obowiązek przestrzegania na każdym etapie postępowania postanowień SIWZ jest nie tylko
wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi również
realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającą z art.
7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu
Zamówień Publicznych z dnia 12 lutego 2009 r., KIO/UZP 133/09).
Zważyć też należy, że odwołanie w zakresie pakietu nr 2 powinno być oddalone także z
uwagi na fakt, iż w tym zakresie odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz nie poniosła i nie może ponieść szkody w wyniku ewentualnego naruszenia
przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych, bowiem w tym pakiecie
odwołujący nie składał oferty.
Wobec powyższego zamawiający w sposób całkowicie uprawniony i zasadny odrzucił ofertę
odwołującego oraz wybrał ofertę przystępującego. Tym samym zarzuty, twierdzenia oraz
wnioski odwołującego w żaden sposób nie znajdują uzasadnienia merytorycznego. Mając
powyższe na względzie odwołanie uznać należy za pozostające w sprzeczności z
przepisami powszechnie obowiązującymi, w tym Prawa zamówień publicznych i całkowicie
bezzasadne. Mając na uwadze przytoczoną argumentację, przystępujący wnosi jak we
wstępie niniejszego pisma.
Zamawiający pismem z dnia 12.05.2014r. uwzględnił odwołanie w całości.
W terminie ustawowym przystępujący w dniu 15 maja 2014r. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Sygn. akt KIO902/14
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła
Na rozprawie Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe z dokumentów wskazanych
przez wykonawcę odrzuconego w odwołaniu i z dokumentów przywołanych przez
wykonawcę wybranego w przystąpieniu po stronie zamawiającego oraz zgłoszonych na
rozprawie.
Zamawiający nie stawił się na rozprawę prawidłowo zawiadomiony o terminie.
Zamawiający w dniu 12.05.2014r. składając do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie
uwzględnił w całości odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
przedmiotową dostawę staplerów chirurgicznych, wnosząc o umorzenie postępowania przez
Izbę na posiedzeniu niejawnym.
W związku ze skutecznie wniesionym do Prezesa Izby w dniu 9 maja 2014r. przystąpieniem
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawcę wybranego,
wezwano przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co
do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
W terminie ustawowym przystępujący w dniu 15 maja 2014r. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
W związku z powyższym odpadła podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego.
Izba na rozprawie nie przeprowadziła zawnioskowanych w odwołaniu dowodów z
przesłuchania stron oraz wskazanego w odwołaniu świadka z uwagi na to, że wobec
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, odwołujący cofnął te wnioski na rozprawie
do protokołu.
W tym stanie rzeczy Izba na rozprawie przeprowadziła następujące dowody i dokonała
następujących ustaleń w sprawie jak poniżej.
W dniu 25 kwietnia 2014r. zamawiający rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia
dokonując wyboru najkorzystniejszych ofert w trzech pakietach (pakiet nr 1, pakiet nr 2 i
pakiet nr 3).
Sygn. akt KIO902/14
Z treści zawiadomienia zamawiającego oraz z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia prowadzonego przez zamawiającego ( Zestawienie ofert), dołączonych do akt
sprawy wynika, że odwołujący złożył oferty w pakiecie nr 1 i nr 3. Przy czym zamawiający
ofertę odwołującego odrzucił w pakiecie numer jeden. Zamawiający w tym pakiecie dokonał
wyboru oferty przystępującego/wykonawca wybrany.
Zamawiający zawiadamiając odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty jednocześnie
powiadomił go o odrzuceniu jego oferty. Powodem odrzucenia oferty było zaoferowanie
dostawy materiałów będących przedmiotem zamówienia niezgodnych z wymaganiami SIWZ
(Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) i treścią wyjaśnień udzielonych przez
zamawiającego.
Przedmiotem zamówienia jak już wyżej zaznaczono jest dostawa staplerów chirurgicznych
dla zamawiającego.
Zamawiający w zawiadomieniu podał trzy rodzaje niezgodności zaoferowanego towaru to
jest staplerów chirurgicznych z treścią SIWZ.
W ocenie zamawiającego niezgodność zaoferowanej dostawy przez odwołującego polegała
po pierwsze na tym, że odwołujący zaoferował niewłaściwą technologię wykonania zszywek
przedmiotu zamówienia. W SIWZ jest wymóg wykonania zszywek w technologii 3-D a w
wyjaśnieniach dopuszczono również technologię DST. Przy czym odwołujący składając
ofertę w załączniku nr 1 Formularz cenowy (opis przedmiotu zamówienia) potwierdził
dostawę opisaną w SIWZ to jest tak jak w Załączniku nr 1 do SIWZ. Natomiast zamawiający
na podstawie załączonych ulotek informacyjnych do oferty odwołującego stwierdził
niezgodność z SIWZ. Bowiem odwołujący zaoferował wykonanie zszywek według technologii
Staple Formation System. Czyli nie według technologii przestrzennej 3- D oraz
dopuszczonej w wyjaśnieniach technologii DST.
Drugim zarzutem zmawiającego co do niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia w
stosunku do wymagań SIWZ jest „długość linii szwu”. Postanowienia SIWZ w tym zakresie
przewidują długość linii szwu na 61 i 81 mmm a odwołujący zaoferował długość linii szwu w
formularzu cenowym (zał. nr 1 do SIWZ) zgodnie z SIWZ ale z ulotek informacyjnych wynika,że oferuje odpowiednio „efektywną długość zespolenia i przecięcia” 60 i 80 milimetrów.
Trzeci zarzut zamawiającego to, że wyrób zaoferowany w poz. 6 posiada parametry
niezgodne z SIWZ i dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień odpowiedziami, tj. -
zaoferowany zestaw zawiera elementy dodatkowe nie wymagane przez Zamawiającego w
SIWZ.
Stanowisko zamawiającego zostało zaprezentowane w piśmie z dnia 25 kwietnia 2014r.,
które to pismo doręczono odwołującemu drogą faksową w tym samym dniu.
Dowód z tego dokumentu został zawnioskowany przez odwołującego, który załączył
zawiadomienie do odwołania.
Sygn. akt KIO902/14
Powyższe ustalenia Izba dokonała na podstawie Zawiadomienia w związku z
postanowieniami SIWZ z dnia 22.11.2013r. z uwzględnieniem po modyfikacji w dniu
11.02.2014r. oraz na podstawie oferty odwołującego.
Należy podkreślić, że w treści zawiadomienia zamawiającego z dnia 25.04.2014r.
przywoływane są „wyjaśnienia do SIWZ” bez podania dat sporządzenia tych wyjaśnień.
Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 25.04.2014r. przywołuje jako dopuszczone dwie
technologie to jest technologię przestrzenną 3-D ( taka technologia widnieje w SIWZ –zał. nr
1 Opis przedmiotu zamówienia i jednocześnie formularz cenowy). Natomiast druga
technologia DST, którą przywołuje zamawiający prawdopodobnie wynika z wyjaśnień.
Niemniej zamawiający nie wskazuje z których wyjaśnień.
Reasumując zamawiający w zawiadomieniu z dnia 25.04.2014r. stwierdza, że
dopuszczonymi technologiami wykonania staplerów liniowych są: technologia DST – zszywki
obustronnie spłaszczone na całej długości i zszywki 3-D wykonane w technologii
przestrzennej. Powołując się na załączoną do oferty ulotkę informacyjną na stronie 27 oferty
odwołującego, zamawiający stwierdza, że zaoferowane staplery posiadają zszywki
wykonane w technologii Staple Formation System, która to technologią nie została
dopuszczona na etapie wyjaśnień. „Zaoferowane ładunki posiadają standardowe zszywki
wykonane z drutu o przekroju okrągłym, które nie są wykonane w żadnej z dopuszczonych
technologii 3-D lub DST”.
Poza tym zamawiający wymagał staplera o długości linii szwów 61 i 81 milimetra. „Zgodnie z
załączonymi materiałami informacyjnymi, zaoferowane ładunki do staplerów liniowych
nożem posiadają efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów ) o długości 60
milimetrów. Taka długość staplera nie została dopuszczona dla produktu o zaoferowanej
charakterystyce technicznej.” Podobny zarzut zamawiający ma do długości linii szwu 81
mm, gdzie odwołujący zaoferował 80 milimetrów. Tak zamawiający uzasadnia odrzucenie
oferty odwołującego w Zawiadomieniu. Tego samego rodzaju zarzuty do oferty
odwołującego, zamawiający formułuje do pozycji 2,3,4 jak i 5 oferty odwołującego.
Z kolei w pozycji 6 zawierającej trokary laparoskopowe zamawiający wskazuje, że oprócz
dopuszczonych elementów zawiera oferta elementy, które nie zostały dopuszczone nażadnym etapie udzielania wyjaśnień i modyfikacji.
W tej sytuacji zamawiający kwituje „W związku z powyższym oferta odwołującego podlega
odrzuceniu z mocy art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z załączonych do odwołania pytań oraz odpowiedzi wynika co następuje.
Sygn. akt KIO902/14
Do odwołania załączono pytania i wnioski do SIWZ z dnia 09.12.2013r. oraz z dnia
08.01.2014r. Załączono odpowiedzi zamawiającego z dnia 02.01.2014r. z wskazaniem na
przewodniczący Komisji Przetargowej mgr Pani K……… W……………. .
Do odwołania załączone jest również pismo w sprawie unieważnienia udzielonych
odpowiedzi w dniu 02.01.2014r., które jednocześnie zawiera odpowiedzi na pytania.
Dokument ten jest sygnowany przez Przewodnicząca Komisji Przetargowej j.w. ale nie nosi
daty naniesionej maszynowo (widnieje data sporządzona odręcznie-11.02.2014 roku).
Izba przeprowadziła na rozprawie wnioskowany przez odwołującego dowód z dokumentacji
w sprawie o Sygn. akt KIO 51/14. Odwołanie zostało wniesione w tej sprawie przez
odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Postępowanie zakończono wydaniem Postanowienia o umorzeniu postępowania
odwoławczego w dniu 21 stycznia 2014r. z powodu uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania w całości.. Z uwagi na brak przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego postępowanie umorzono zgodnie z wnioskiem
zamawiającego. Odwołanie było wniesione pismem z dnia 13 stycznia 2014r. Wśród
zarzutów zawiera naruszenie art.38 pkt 4 i 4a pzp poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania,
która to odpowiedź w sposób znaczący (z pominięciem prawem przepisanego trybu) zmienia
warunki SIWZ, w szczególności załącznika nr 1, zawierającego opis przedmiotu zamówienia
w tym szczegółowe parametry techniczne oraz zmienia warunki udziału w postępowaniu.
Zarzucono również naruszenie art.7 między innymi przez wskazanie nowych warunków
udziału oraz dopuszczenie składania ofert równoważnych, które spełnia określona grupa
wykonawców, art.7 ust.1 i 3, art.29ust.1-3, art.30 pzpw zw. z art.5 k.c. poprzez dokonanie
przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania do treści SIWZ – zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący poprzez wskazanie na jednego
producenta.
Przystępujący w aktualnej sprawie w treści przystąpienia przywołał pytania z dnia
9.12.2013r. i udzielone odpowiedzi w dniu 02.01.2014r.
I tak kolejno cytował jak poniżej.
Pytanie 2: Wnosimy o dopuszczenie w pozycji nr 4 jednorazowej rączki staplera liniowego z
nożem wbudowanym w ładunek wraz z ładunkiem (w jednym opakowaniu) przeznaczonym
do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru
przy składaniu zamówienia, posiadający cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii
szwu 61 mm. Staplery liniowe z nożem dostarczane są przez naszą firmę od ponad dwóch
lat do Zamawiającego na podstawie umów przetargowych. Obecny kształt opisu przedmiotu
Sygn. akt KIO902/14
zamówienia uniemożliwia nam złożenie ważnej oferty, niepodlegającej odrzuceniu.
Odpowiedź:
Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu. Pozostałe
parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ.
Pytanie 3:Wnosimy o dopuszczenie w pozycji nr 5 jednorazowej rączki staplera liniowego z
nożem wbudowanym w ładunek wraz z ładunkiem (w jednym opakowaniu) przeznaczonym
do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru
przy składaniu zamówienia, posiadający cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii
szwu 81 mm. Staplery liniowe z nożem dostarczane są przez naszą firmę od ponad dwóch
lat do Zamawiającego na podstawie umów przetargowych. Obecny kształt opisu przedmiotu
zamówienia uniemożliwia nam złożenie ważnej oferty, niepodlegającej odrzuceniu.
Odpowiedź:
Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu. Pozostałe
parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ.
Pytanie 5: Wnosimy o dopuszczenie w pozycji nr 7 ładunku do staplera liniowego z nożem
przeznaczonym do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po
zamknięciu) do wyboru przy składaniu zamówienia, posiadającego cztery rzędy tytanowych
zszywek, o długości linii szwu 61 mm, kompatybilnego ze staplerami z pozycji nr 5 (nóż
zintegrowany z ładunkiem),
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu.
Pozostałe parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ.
Przy czym odpowiedzi te zostały uchylone przez zamawiającego a co opisano powyżej.
Jednak w kolejnej odpowiedzi je utrzymano je w mocy Powyższe według ustaleń Izby
nastąpiło w związku z uwzględnieniem odwołania wniesionego przez odwołującego w
sprawie opisanej powyżej o Sygn. akt KIO 51/14 poprzez uwzględnienie odwołania w
całości.
Na rozprawie Izba dopuściła dowód z opinii Wojskowej Akademii Technicznej Wydział
Nowych Technologii i Chemii Katedra Zaawansowanych Materiałów i Technologii ul. Gen. S.
Kaliskiego 2, 00-908 Warszawa 49 Laboratorium Badań Materiałowych Sprawozdanie
:111/1/LBM/2014 Wykonanie pomiaru długości linii szwu: ładunki do staplerów liniowych z
nożem na zlecenie MDML Poland Sp. z o.o. ul. Złotej Jesieni 58, 05-410 Jozefów. Badania
wykonał dr inż. T………. D………. Jednostka badająca posługuje się znakiem certyfikatu
Sygn. akt KIO902/14
Polskiego Centrum Akredytacji AB 699. Dowód – Opinia w oryginale została złożona do akt
sprawy Izby.
Przedmiotem badania były między innymi ładunki do staplerów liniowych z nożem w poz.
4,5,6,7,Producent Grena LTD. Wyniki badań wskazują na: długość linii szwów w ofercie
odwołującego 61 i 81 mm. Powyższe wyniki laboratorium potwierdzają długość linii szwu
według opisu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający powinien
ekspertyzę techniczną uwzględnić przy wyjaśnieniu oferty odwołującego.
Na podstawie dokonanych powyżej ustaleń Izba zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący udowodnił naruszenie przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp, który
odrzucił jego ofertę jako sprzeczną z treścią SIWZ bez procedury jej wyjaśnienia w trybie
art.87 ust.1 ustawy pzp. w związku z art 30 ust.5 ustawy pzp. Pomimo, że żądanie
wyjaśnień jest prawem zamawiającego to w przedmiotowej sprawie wykonawca udowodnił,że nie umożliwiono jemu udzielenie wyjaśnień, które umożliwiły by wykazanie zgodności
treści oferty z treścią SIWZ i udzielonymi wyjaśnieniami przez zamawiającego.
Zamawiający w SIWZ to jest w zał. nr1 do SIWZ stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia
dokonał opisu parametrów technicznych zamawianych materiałów to jest staplerów
chirurgicznych. Wskazał również na wymaganą technologię ich wykonania poprzez
wskazanie jej nazwy (technologię przestrzenną 3-D).
Pomimo, że uwzględnił odwołanie (Sygn. akt KIO 51/14) to w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty odwołującego przywołuje wyjaśnienia bez wskazania ich daty wymieniając przy tym
tylko drugą technologię to jest „DST”. Natomiast odwołujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia według trzeciej technologii to jest Staple Formation System. Przy
czym pomimo uchylenia odpowiedzi z dnia 02.01.2014r. to funkcjonują wyjaśnienia
prawdopodobnie z daty modyfikacji SIWZ to jest 11.02.2014r. (ręczne zaznaczenie terminu).
Niemniej winny być one uwzględnione w modyfikacji SIWZ dokonanej w tym samym dniu
11.02.2014r. W wyjaśnieniach z dnia 11.02.2014r. nie wymienia się np technologii DST a
mimo to zamawiający uważa, że jest ona obowiązującą, ponieważ pisze o niej w
zawiadomieniu o wyborze oferty i odrzuceniu oferty odwołującego w dniu 25.04.2014r.
Natomiast w wyjaśnieniach z 11.02.2014r. powielane są pytania i odpowiedzi z dnia
29.11.2013r. (pytania) i z dnia 02.01.2014r. (pytania i odpowiedzi).
Sygn. akt KIO902/14
W wyjaśnieniach tych zresztą przywołanych w przystąpieniu, zadający pytanie to jest
odwołujący oprócz wskazania parametrów przywołuje okoliczność wykonywania dostaw na
rzecz zamawiającego. Natomiast odpowiedź zamawiającego jest pozytywna ale
jednocześnie niejednoznaczna „ Zamawiający dopuszcza proponowane parametry.
Pozostałe parametry zgodne z zapisami w SIWZ nie ulegają zmianie. Interpretując pojęcie
„Technologii” można przyjąć, że jest też parametrem technicznym. W związku z tym można
przyjąć, że obowiązuje Technologia przestrzenna 3-D, ponieważ na taką wskazuje
zmodyfikowana w dniu 11.02.2014r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Niemniej wykonawca ma obowiązek wykazania, że oferowane przez niego dostawy spełniają
wymagania zamawiającego, skoro oferuje inną technologię niż wynikającą z SIWZ w
szczególności w kontekście udzielonych odpowiedzi czy to 02.01.2014 czy to 11.02.2014..
Powyższy obowiązek wynika z treści ust.5 art.30 ustawy pzp zgodnie z którym :wykonawca,
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone
przez zamawiającego. W myśl art.30 ust.1 ustawy pzp. zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych . Z kolei opisując przedmiot
zamówienia za pomocą specyfikacji technicznych jest zobowiązany wskazać, że dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym. W tym stanie rzeczy zamawiający powinien wezwać
odwołującego do wykazania równoważności jego metody Staple Formation System z
technologią przestrzenną 3-D jako zasadniczą bo wynikająca wprost z załącznika nr 1 do
SIWZ. Powyższe stwierdzenie Izby wynika z faktu, że w zmodyfikowanym SIWZ mówi się o
technologii przestrzennej 3-D a mimo to zamawiający dopuszcza (pismo z 25.04.2014) inną
technologię „DST”.
Natomiast co do pozostałych zarzutów to zamawiający powinien dopuścić do wyjaśnienia
czy wskazanie na „efektywną długość linii szwu odpowiednio 60 i 80 mm” jest równoznaczne
z „linią szwu odpowiednio 61, 81 mm”.
Do powyższych ustaleń może posłużyć przedłożona do sprawy ekspertyza techniczna, która
została opisana powyżej w ustaleniach Izby.
Z tej ekspertyzy jak opisano powyżej wynika, że „efektywna długość linii szwu 60 i 80 mm”
opisana w ulotkach medycznych odwołującego, odpowiada „linii szwu 61 i 81mm” opisanej w
zał. Nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia. Bowiem długość linii szwu jest zawsze
dłuższa niż efektywna linia szwu. W ocenie Izby takie stwierdzenie odwołującego w
odwołaniu wydaje się logiczne. Tym bardziej, że stwierdzenie to jest poparte ekspertyzą
techniczną jak powyżej.
Natomiast co do dodatkowego wyposażenia trokary laparoskopowe to sam zamawiający w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty stwierdza, że zawierają dodatkowe wyposażenie. W
Sygn. akt KIO902/14
ocenie Izby dodatkowe wyposażenie nie może stanowić podstawy do stwierdzenia
sprzeczności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Reasumując zamawiający powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu
ustalenia czy oferta odwołującego jest równoważna w zakresie parametrów określonych w
SIWZ (zał. nr 1 Opis przedmiotu zamówienia) jak i udzielonych wyjaśnień w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Do powyższego obliguje go również dwukrotne uwzględnienie odwołania w całości, które jest
wyrazem stanowiska merytorycznego zamawiającego w sprawie. Natomiast stanowisko
zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 25.04.2014r. takiego stanowiska nie zawiera a
przywołuje tylko formalne postanowienia SIWZ i niedookreślone wyjaśnienia w sprawie.
Na powyższe zważenie Izby miało wpływ postępowanie w sprawie o Sygn. akt KIO 51/14 w
którym odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów SIWZ, znajdujących się
w dokumentacji akt postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą
Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 51/14 na skutek odwołania wniesionego przez
odwołującego w postępowaniu, na okoliczności: wniesienia odwołania, zarzutów odwołania,
twierdzeń, argumentacji i stanowisk podnoszonych przez odwołującego, uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania w całości, w szczególności dopuszczenia zaoferowania przez
odwołującego wyrobów równoważnych, wymagań technicznych (opis przedmiotu
zamówienia) stawianych przez zamawiającego . Zamawiający jak powyżej przedstawiono
uwzględnił odwołanie w całości. W wyniku powyższego KIO wydało postanowienie o
umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający zmodyfikował dnia 11.02.2014r.
SIWZ. Niemniej załącznik nr 1 opis przedmiotu zamówienia pozostał bez zmian w zakresie
wykonania materiałów w technologii przestrzennej 3-D. Natomiast zamawiający
zawiadamiając o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty w dniu 25.04.2014r.
przywołał oprócz postanowień SIWZ również wyjaśnienia, bliżej nie precyzując o jakie
wyjaśnienia chodzi nie podając np. ich dat i co było ich przedmiotem. Można domniemywać,że zamawiający podtrzymuje wszelkie wyjaśnienia jakie udzielił w toku postępowania.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia cytowane w piśmie przystępującego to zestawiając pytanie z
odpowiedzią można wnosić, że zamawiający udzielając odpowiedzi godzi się co najmniej na
materiały takie jakie dotychczas odwołujący dostarcza zamawiającemu w oparciu o
przeprowadzone postępowanie przetargowe. W związku z posłużeniem się pojęciem w
piśmie z dnia 25.04.2014r. „i udzielonymi wyjaśnieniami” należy również brać pod uwagę
cytowane pytania i odpowiedzi przez przystępującego. Tak więc w ramach równoważności
dostaw tę odpowiedź należy również uwzględnić rozpatrując czy odwołujący złożył ofertę
zgodną z SIWZ oraz wyjaśnieniami zamawiającego. („Przystępujący w treści przystąpienia
Sygn. akt KIO902/14
przywołał pytania z dnia 9.12.2013r. i udzielone odpowiedzi w dniu 02.01.2014r. I tak
Pytanie 2: Wnosimy o dopuszczenie w pozycji nr 4 jednorazowej rączki staplera liniowego z
nożem wbudowanym w ładunek wraz z ładunkiem (w jednym opakowaniu) przeznaczonym
do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru
przy składaniu zamówienia, posiadający cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii
szwu 61 mm. Staplery liniowe z nożem dostarczane są przez naszą firmę od ponad dwóch
lat do Zamawiającego na podstawie umów przetargowych. Obecny kształt opisu przedmiotu
zamówienia uniemożliwia nam złożenie ważnej oferty, niepodlegającej odrzuceniu.
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu.
Pozostałe parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ.Pytanie 3:Wnosimy o
dopuszczenie w pozycji nr 5 jednorazowej rączki staplera liniowego z nożem wbudowanym
w ładunek wraz z ładunkiem (w jednym opakowaniu) przeznaczonym do tkanki standardowej
(1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru przy składaniu
zamówienia, posiadający cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii szwu 81 mm.
Staplery liniowe z nożem dostarczane są przez naszą firmę od ponad dwóch lat do
Zamawiającego na podstawie umów przetargowych. Obecny kształt opisu przedmiotu
zamówienia uniemożliwia nam złożenie ważnej oferty, niepodlegającej odrzuceniu.
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu.
Pozostałe parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ. Pytanie 5:Wnosimy o
dopuszczenie w pozycji nr 7 ładunku do staplera liniowego z nożem przeznaczonym do
tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru
przy składaniu zamówienia, posiadającego cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii
szwu 61 mm, kompatybilnego ze staplerami z pozycji nr 5 (nóż zintegrowany z
ładunkiem),Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w
zapytaniu. Pozostałe parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ).
Zamawiający udzielił takich odpowiedzi i to jest bezsporne również między stronami.
Natomiast odpowiedź zamawiającego jest niejednoznaczna. Z jednej strony dopuszcza
produkt o parametrach opisanych w zapytaniu, a z drugiej strony zaznacza, że pozostałe
parametry zgodne z zapisami SIWZ. W ocenie Izby nie można pominąć tej części pytania w
kontekście udzielonej odpowiedzi, które to pytanie przywołuje dotychczasową dostawę
realizowaną przez odwołującego na rzecz zamawiającego.
Z zadanego pytania można wywieść, że odwołujący domaga się umożliwienia dostaw o
parametrach jak aktualnie realizowane są dostawy przez niego na rzecz zamawiającego.
Udzielona odpowiedź stanowi akceptację dla pytania odwołującego ale wnosi element
niejednoznaczności bo zawiera warunek, o „pozostałych parametrach bez zmian”.
Dokonując ostatecznej interpretacji udzielonej odpowiedzi Izba wywodzi, że zamawiający co
najmniej zgadza się na dostawy materiałów o parametrach jak dotychczas. Innej
Sygn. akt KIO902/14
interpretacji nie można przyjąć, ponieważ odpowiedź zamawiającego byłaby wewnętrznie
sprzeczna to jest stanowi zgodę na warunki odwołującego ale wymaga pozostałych
parametrów jak dotychczas, co może powodować niemożność wykonania odpowiedzi
zamawiającego.
W tym zakresie Izba podziela obszerny wywód prawny z przywołanym orzecznictwem Sądu
Najwyższego, zawarty w uzasadnieniu odwołania a odnoszący się do sposobu
interpretowania oświadczeń i woli stron tzw. wykładni kombinowanej.
Na marginesie sprawy należy zaznaczyć, że odwołujący na rozprawie przyznał o braku
interesu w uzyskaniu zamówienia w zakresie pakietu nr 2, ponieważ w tej części zamówienia
nie złożył oferty.
Tym samym podniesione w odwołaniu zarzuty odnoszące się do pakietu nr 2 co do podstaw
odrzucenia oferty wybranej w tym pakiecie, Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Izba stwierdza po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art.179 ust.1 ustawy pzp w zakresie Pakietu nr jeden. Złożona przez niego oferta będzie
najkorzystniejszą ofertą, ponieważ jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2
pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądzając od przystępującego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
