rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-07
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 813/14
KIO 813/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 maja 2014 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2014 r. przez wykonawcę: J………
Z……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU J……… Z……….,
ul. Porzeczkowa 19/54, 15-815 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mobilna
Obsługa Przedsiębiorstw J……….. T…………… Sp. K., KOM Drog Sp. z o.o.,
ul. Fabryczna 1/412,419, 15-482 Białystok zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2014 r. przez wykonawcę: J………
Z……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU J……… Z……….,
ul. Porzeczkowa 19/54, 15-815 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mobilna
Obsługa Przedsiębiorstw J……….. T…………… Sp. K., KOM Drog Sp. z o.o.,
ul. Fabryczna 1/412,419, 15-482 Białystok zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: J………… Z………. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PHU J………… Z………., ul. Porzeczkowa
19/54, 15-815 Białystok, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
J………. Za………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU
J………. Z……….., ul. Porzeczkowa 19/54, 15-815 Białystok tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 813/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Utrzymanie działek gminnych, Skarbu
Państwa zlokalizowanych na terenie miasta Białegostoku". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod Nr 2014/S 026-041377 dnia 6 lutego 2014 r.
Wykonawca PHU J………. Z…………. z siedzibą w Białymstoku wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego polegających na:
1.
odrzuceniu oferty odwołującego w części II i III zamówienia, poprzez bezpodstawne
uznanie, iż odwołujący uczestniczył w porozumieniu z innymi wykonawcami biorącymi udział
w postępowaniu, które jakoby miało na celu „(...) wymuszenie wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy”, czyli popełnienie przez odwołującego czynu z art. 15 ust. 1 pkt.
5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej zwanej „uznk”;
2.
unieważnieniu postępowania w części I zamówienia w wyniku nieuprawnionego
odrzucenia oferty odwołującego w części I zamówienia, poprzez bezpodstawne uznanie,
iż odwołujący uczestniczył w porozumieniu z innymi wykonawcami biorącymi udział
w postępowaniu, które miało na celu „(...) wymuszenie wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy” czyli popełnienie przez odwołującego czynu z art. 15 ust. 1 pkt. 5 uznk.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez:
- w części l, II i III - niezasadne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, podczas gdy nie zaszły
okoliczności przewidziane w dyspozycji ww. przepisu oraz zaniechanie zastosowania
przepisu art. 91 ust. 1 Pzp pomimo, iż oferta odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą
spośród wszystkich ważnych ofert;
- w części I - nieuprawnione zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez unieważnienie
postępowania w tej części, podczas gdy oferta odwołującego jest ofertą ważną, której
wartość jednocześnie nie przekracza kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty konsorcjum firm: Mobilna
Obsługa Przedsiębiorstw J……….. T…………. Spółka komandytowa oraz KOM Dróg Sp.
z o.o. w zakresie II i III części zamówienia oraz czynności unieważnienia postępowania
w zakresie I części zamówienia;
- dokonania powtórnej oceny ofert w zakresie I, II i III części oraz wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 14 kwietnia 2014 r. dokonał czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą w zakresie części II
i III zamówienia została uznana oferta konsorcjum MOP J……… T………. Sp. k., Kom Dróg
Sp. z o.o. Oferty firm Garden-Com K………. R……….., „TOP 2001” Sp. z o.o.
i odwołującego zostały odrzucone. Ponadto zamawiający unieważnił postępowanie
w zakresie części I przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem odwołującego, wybór wskazanej wyżej oferty jako najkorzystniejszej jest
następstwem mylnej oceny zamawiającego, co doprowadziło również do niesłusznego
odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający uznał, że doszło do zmowy przetargowej,
a więc czynu nieuczciwej konkurencji, i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oferty odrzucił.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego powołał się na art. 15 ust. 1 pkt uznk, zgodnie
z którym utrudnieniem uczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności poprzez działanie mające na celu wymuszenie na kliencie wyboru
jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy. Zdaniem zamawiającego, wniosek
o uczestniczeniu przez odwołującego w zmowie przetargowej należy wywodzić z samego
faktu, iż dwaj inni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, uzupełniając dokumenty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, popełnili błędy i uzupełnili je nieprawidłowo.
Zamawiający nie wskazał żadnego dowodu, który przemawiałby za istnieniem
zmowy, jak również udziału w niej odwołującego. W ocenie zamawiającego, dowodem
pośrednim miałaby być okoliczność, iż „wskazani Wykonawcy niejednokrotnie uczestniczą
w przetargach organizowanych przez Zamawiającego przy tak samo określonych warunkach
udziału w postępowaniu, zatem trudno sobie wyobrazić, że profesjonalista nie jest w stanie
poprawnie uzupełnić dokumentu na precyzyjne żądanie Zamawiającego działającego
w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp”. Przedstawiona przez zamawiającego hipoteza nie opiera
się jednak na faktach. Zamawiający nie wykazał logicznego związku przyczynowo -
skutkowego pomiędzy okolicznością, iż oferty innych wykonawców zawierały błędy oraz
powodami dla których odrzucił ofertę odwołującego. Jak pokazuje praktyka sam fakt
wielokrotnego uczestnictwa w postępowaniach nie powoduje, iż doświadczeni wykonawcy
nie popełniają błędów na etapie przygotowania ofert, czy też przy uzupełnianiu dokumentów.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mobilna Obsługa
Przedsiębiorstw J………. T………… Sp. K. oraz KOM Drog Sp. z o.o., z siedzibą
w Białymstoku zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w zakresie części II i III zamówienia, w których oferta przystępującego
została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na rozprawie
podtrzymał swoje stanowisko, jak w informacji o rozstrzygnięciu przetargu z dnia 14 kwietnia
2014 r. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że podjął decyzję
o odrzuceniu trzech ofert, w tym oferty odwołującego, w oparciu o notoryczne zachowania
trzech wykonawców (GARDEN-COM K………. R………., „TOP 2001” Sp. z o.o., PHU
J……… Z…………) od 2010 r., polegające na nieuzupełnianiu wymaganych dokumentów
w ofertach tańszych, uchylania się od podpisania umowy wówczas, gdy oferta wybrana
(jedna z trzech ofert złożonych przez tych wykonawców) jest tańsza, a kolejną ofertą
(złożoną przez innego z ww. trzech wykonawców) jest oferta droższa od oferty wybranej.
Zamawiający wskazał, że w niniejszym postępowaniu brakujące dokumenty (zawierające
nadal błędy) zostały uzupełnione przez dwóch wykonawców w tym samym dniu i o tej samej
porze, co oznacza, że ta sama osoba dostarczyła wszystkie dokumenty w imieniu obu
wykonawców. Według informacji wynikających z dokumentacji innych postępowań
wykonawcy ci zwykle nie składają w ofertach kompletnych dokumentów, chociaż warunki
zamówień w których uczestniczą są najczęściej takie same, a zatem dobrze znane
wykonawcom. W ramach uzupełnienia dokumentów składają oni dokumenty zawierające
proste błędy, np. co do ilości osób wymaganych w postępowaniu (17 zamiast 18) lub ilości
sprzętu. W zależności od sytuacji, która ukształtuje się w konkretnym postępowaniu, ww.
wykonawcy albo uzupełniają dokumenty prawidłowo (np. jeden z nich), albo też (pozostali)
uzupełniają dokumenty nieprawidłowo (tak aby nie stracić wadium) i wówczas zamawiający
musi wybrać ofertę najdroższą z trzech. Zamawiający podniósł, że powyższe okoliczności
nie są kwestią przypadku, a działanie wykonawców należy uznać za celowe.
Zamawiający wyjaśnił również, że w 2011 r. skierował zawiadomienie do UOKIK, na
skutek którego zostało wszczęte przez Urząd postępowanie wyjaśniające, jednak
zamawiający nie posiada informacji odnośnie ewentualnego zakończenia tego
postępowania.
Zamawiający po raz pierwszy w niniejszym przetargu postanowił podjąć działania
w celu ukrócenia nieuczciwych praktyk, stosowanych przez ww. wykonawców, ze względu
na to, że po raz kolejny, działanie tych samych wykonawców zmierzało do pozostawienia
w postępowaniu jako ważnej – tylko oferty najdroższej z trzech ofert, złożonych przez tych
wykonawców.
Zamawiający wskazał także na inne okoliczności świadczące o wzajemnych
powiązaniach osobowych tych wykonawców, tj. że w przedmiotowym postępowaniu
wskazane trzy firmy złożyły wadialne gwarancje ubezpieczeniowe udzielone przez to samo
towarzystwo ubezpieczeniowe i w tym samym dniu, gwarancje zostały złożone do kasy
zamawiającego w tym samym czasie, co oznacza, że doręczyła je ta sama osoba w imieniu
trzech firm. Ponadto, na etapie realizacji zawartych już umów, kontakt z ramienia
zamawiającego do tych trzech firm odbywa się pod jednym numerem telefonu i z tą samą
osobą, wskazaną w umowach z ww. wykonawcami, jako przedstawicielem poszczególnych
wykonawców. Poprzednio był to T……….. W…………, a następnie R………… G…………… .
Zamawiający wskazał także na inne powiązania osobowe, tj. rodzinne ww. firm. Jak
wynika z umowy zawartej w 2012 r. Generalnym Dyrektorem firmy „Top 2001” Sp. z o.o. był
p. K………… R………, natomiast żona tego pana, pani K……….. R……….. reprezentowała
w tym samym czasie firmę GARDEN-COM.
Zamawiający wskazał również na postępowanie przeprowadzone w 2011r. na
„zimowe oczyszczanie ulic, chodników (…)”, w którym firmy biorące udział w postępowaniu,
w tym trzy firmy, których oferty zostały odrzucone w przedmiotowym postępowaniu,
podzieliły się sektorami, składając odpowiednio oferty. W tej sprawie zamawiający skierował
zawiadomienie w sprawie nieuczciwych praktyk do UOKIK.
Zamawiający złożył do akt sprawy dokumentację dotyczącą 7 postępowań oraz plik
umów zawartych z poszczególnych wykonawcami, które potwierdzają argumentację
przedstawioną przez zamawiającego. W ocenie zamawiającego, z analizy tych dokumentów
wynika, że działania wykonawców są celowe i wynikają ze zmowy pomiędzy nimi.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, że posiada legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania. W świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, oferta
odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą w przypadku potwierdzenia się
zarzutów zawartych w odwołaniu zgłoszonych wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw J……….. T……….. Sp. K., KOM Drog Sp. z o.o.,
skutecznie przystąpili do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wypełniając przesłanki, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zamawiający, decyzją z dnia 14 kwietnia 2014 r., odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp oferty złożone przez wykonawców: PHU J……….. Z………. (odwołujący), „TOP
2001” Sp. z o.o. oraz GARDEN-COM K……….. R…………, złożone w części I, II i III
zamówienia. Zamawiający uznał, że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający stwierdził, że sprzeczne z dobrymi obyczajami jest działanie wścisłym porozumieniu wykonawców, którzy winni konkurować w postępowaniu, co narusza
interes zamawiającego, biorąc pod uwagę cel postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto działanie takie stanowi
czyn, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, jako że utrudnia dostęp do rynku innym
przedsiębiorcom,
w szczególności poprzez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru, jako
kontrahenta, określonego przedsiębiorcy. Zamawiający stwierdził, że ww. wykonawcy
przystępując do przetargu stworzyli pozory rzeczywistej rywalizacji, ponieważ złożyli celowo
wadliwe oferty, a następnie na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dwaj wykonawcy
z najniższymi cenami ofert w ramach uzupełnienia złożyli dokumenty, które nie potwierdziły
jednak spełniania warunków udziału w postępowaniu, co miało na celu wybór przez
zamawiającego oferty najdroższej - złożonej przez wykonawcę działającego w porozumieniu
ograniczającym konkurencję tj. oferty odwołującego. Zamawiający stwierdził powyższe na
podstawie doświadczenia wyniesionego z poprzednich przetargów, w których uczestniczyli
wskazani wykonawcy, którzy działali w ten sam sposób. Zdaniem zamawiającego,
uzupełnienie dokumentów nie stanowiło trudności dla tych wykonawców, ponieważ
uczestniczyli oni wielokrotnie w podobnych przetargach organizowanych przez
zamawiającego, w których składali wymagane dokumenty prawidłowo. Zamawiający powołał
się na orzeczenie SN z dnia 9 sierpnia 2006 r. (sygn.. akt III SK 6/06), w którym Sąd
stwierdził, że „przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia
ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe”. Zamawiający uznał powyższe
działanie wykonawców za świadome i celowe, wyczerpujące przesłankę opisaną w art. 15
ust. 1 pkt 5 uznk oraz naruszające art. 3 ust. 1 ww. ustawy.
W części I zamówienia zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, ponieważ cena oferty najkorzystniejszej ( 1 410 895,00 zł – oferta MPO Sp.
z o.o.) przekraczała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
(888 260,00 zł). W części II i III zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw J……….. T………… Sp. K., KOM Drog
Sp. z o.o.
Zamawiający w toku prowadzonego postępowania w dniu 26 marca 2014 r. wezwał
wykonawców: TOP 2001 Sp. z o.o., PHU J………. Z………. oraz GARDEN-COM K……….
R…………, którzy nie złożyli wymaganych dokumentów w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W dniu 31 marca 2014 r. o godz. 13.07 wykonawcy: „TOP 2001” Sp. z o.o. i PHU J………..
Z………. oraz o 13.22 wykonawca GARDEN-COM K………. R……. złożyli brakujące
dokumenty – jednak w przypadku wykonawcy „TOP 2001” Sp. z o.o. oraz GARDEN-COM
K……….. R……….., nie potwierdzały one spełniania ww. warunków.
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu ofert wykonawców: „TOP 2001” Sp. z o.o.,
GARDEN-COM K……….. R…………. oraz oferty odwołującego, zamawiający wskazał, jako
dowód pośredni na działanie ww. wykonawców w zmowie przetargowej - okoliczność, iż ww.
wykonawcy często uczestniczą w przetargach organizowanych przez zamawiającego, przy
tak samo określonych warunkach udziału w postępowaniu, zatem trudno sobie wyobrazić,że profesjonalista nie jest w stanie poprawnie uzupełnić dokumentu na precyzyjne żądanie
zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Zamawiający stwierdził, że działanie
to stanowi dowód na zmowę przetargową pomiędzy wykonawcami, biorąc pod uwagę
doświadczenie wyniesione przez zamawiającego z poprzednich przetargów, w których
uczestniczyli wskazani wykonawcy, działając w ten sam sposób.
Na rozprawie zamawiający złożył do akt sprawy dokumentację postępowań,
przeprowadzonych przez zamawiającego we wcześniejszych latach:
- Postępowanie nr DOS-IV.271.4.2012, w którym na wszystkie części zamówienia (I-VI)
złożyli oferty wykonawcy „PHU J………… Z…………, „TOP 2001” i GARDEN-COM. W
części I zawarto umowę z wykonawcą „TOP 2001”, ponieważ wykonawca GARDFEN-COM
(oferta tańsza) odmówił podpisania umowy. W części II umowę zawarto z „TOP 2001”
ponieważ wykonawca GARDEN-COM został wykluczony z powodu nieuzupełnienia
dokumentów (oferta tańsza). W części III umowę zawarto z GARDEN-COM. W części IV i V
umowę zawarto z „TOP 2001” (oferta droższa) ponieważ wykonawca GARDEN-COM (oferta
tańsza) odmówił podpisania umowy.
- Postępowanie nr DOS-IV.271.16.2012, w którym w części I, II i III zamówienia zostały
złożone oferty przez wykonawców GARDEN-COM, PHU J………. Z…………. oraz „TOP
2001”. W części I i II z powodu nieuzupełnienia dokumentów wykluczeniu podlegały oferty
tańsze złożone przez GARDEN-COM oraz PHU J……….. Z………., a wybrano ofertę
najdroższą (3 pozycja) złożoną przez „TOP 2001”. W części III umowa została zawarta z
PHU J………… Z…………... Oferta tańsza złożona przez „GARDEN-COM” została
odrzucona – wykonawca wykluczony z powodu nieuzupełnienia dokumentów. Oferta
najdroższa z trzech uzyskała w tej części zamówienia dopiero 4 pozycję.
- Postępowanie nr DOS-IV.271.14.2011, w którym wykonawca GARDEN-COM został
wykluczony z powodu nieuzupełnienia dokumentów w ofercie (oferta najtańszej). Podpisano
umowę z wykonawca PHU J……….. Z……….. . Oferta „TOP 2001” najdroższa z trzech ofert
złożonych przez tych samych wykonawców uzyskała 4 miejsce w rankingu ofert.
- Postępowanie nr DOS-IV.271.95.2012, w którym w części III zamówienia pierwsze miejsce
pod względem ceny uzyskała oferta GARDEN-COM, która została odrzucona ze względu na
wyjaśnienia wykonawcy GARDEN-COM, który potwierdził, że jego oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wybrana została oferta droższa złożona
przez „TOP 2001”. Oferta jeszcze droższa złożona przez PHU J………… Z…………
uzyskała dopiero 5 miejsce w rankingu ofert. Różnica w cenie ww. ofert wynosiła
proporcjonalnie ok. 300 000,00 zł.
- Postępowanie nr DOS-IV.271.24.2011, w którym na część I i II zamówienia zostały złożone
oferty przez PHU J……….. Z………… i „TOP 2001”. Oferta tańsza (J………. Z……..) nie
została uzupełniona, w związku z czym wykonawcę wykluczono, a wybrana została w obu
częściach oferta „TOP 2001” znacznie droższa.
- Postępowanie nr OSGK.IV-341/07/10, w którym wykonawca GARDEN-COM K…………
R…………, odstąpił od podpisania umowy ze względu na stwierdzenie po wyborze jego
oferty najkorzystniejszej, że w ofercie popełnił omyłkę w kalkulacji ceny, uniemożliwiającą
wykonanie umowy za cenę podaną w ofercie. Umowa została zawarta zatem z kolejnym
wykonawcą - PHU J………… Z……….. . Oferta złożona przez „TOP 2001” w tym przetargu
uzyskała czwarte miejsce.
- Postępowanie nr DOS-IV.271.40.2011, w którym poszczególni wykonawcy złożyli oferty na
poszczególne sektory (części zamówienia) dzieląc się de facto rynkiem pomiędzy sobą. W
tej sprawie zamawiający w dniu 26 października 2011 r. skierował zawiadomienie do UOKiK
Delegatura w Lublinie w sprawie podejrzenia stosowania przez wykonawców stosowania
praktyk ograniczających konkurencję.
oraz umowy zawarte z ww. wykonawcami:
- umowa nr DOS-IV.272.84.2011 – umowa zawarta w dniu 14 listopada 2011 r. z wykonawcą
„TOP 2001”, w której p. T……….. W………… (tel. 519 334 701) występuje jako
przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy. Pan K………… R………… występuje w
ww. umowie jako Dyrektor Generalny wykonawcy.
- umowa nr DOS-IV.272.88.2011 – sektor II, umowa zawarta w dniu 27 marca 2011 r.
z wykonawcą GARDEN-COM, w której p. T……….. W……… (tel. 519 334 701) występuje
jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
- umowa nr DOS-IV.272.4.2012 – sektor III, umowa zawarta w dniu 11 kwietnia 2012 r.
z wykonawcą GARDEN-COM, w której p. T………. W………… (tel. 519 334 701) występuje
jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
- umowa nr DOS-IV.272.4.2012 – sektor I, umowa zawarta w dniu 11 kwietnia 2012 r.
z wykonawcą „TOP 2001”, w której p. T………… W…………. (tel. 519 334 701) występuje
jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
- umowa nr DOS-IV.272.5.2012 – sektor 1, umowa zawarta w dniu 12 kwietnia 2012 r.
z wykonawcą PHU J………. Z…………., w której p. T………… W…………. (tel. 519 334 701)
występuje jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
- umowa nr DOS-IV.272.98.2012 – sektor I, umowa zawarta w dniu 15 kwietnia 2013 r.
z wykonawcą GARDEN-COM, w której występuje p. R………… G…….. (tel. 519 334 713)
jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy. K……….. R………… występuje jako
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN-COM
- umowa nr DOS-IV.272.95.2012 – sektor V, umowa zawarta w dniu 15 kwietnia 2013 r.
z wykonawcą „TOP 2001”, w której w której występuje p. R………… G…………. (tel.
519 334 713) jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
- umowa nr DOS-IV.272.5.2012 – sektor III, umowa zawarta w dniu 12 kwietnia 2012 r.
z wykonawcą „TOP 2001”. W umowie wskazano osobę p. K……….. R……….. jako
Dyrektora Generalnego tego wykonawcy. w której p. T………… W……….. (tel. 519 334 701)
występuje jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
- umowa nr DOS-IV.272.5.2012 – sektor II, umowa zawarta w dniu 12 kwietnia 2012 r.
z wykonawcą PHU J……….. Z………. . W umowie j p. T……….. W…….. (tel. 519 334 701)
występuje jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
W tak ustalonym stanie faktycznym, Izba zważyła, co następuje.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez niezasadne
zastosowanie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp (w części l, II i III zamówienia)
jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego.
Wybór wykonawcy zamówienia w trybie przetargu ma na celu zagwarantowanie
wyłonienia oferty, która jest najbardziej korzystna z punktu widzenia zamawiającego, zgodnie
z kryteriami oceny ofert ustalonymi w postępowaniu. Konkurowanie pomiędzy niezależnymi
wykonawcami sprzyja wyborowi oferty najkorzystniejszej, motywuje bowiem wykonawców do
składa ofert konkurencyjnych cenowo i jakościowo. W przypadku zmowy przetargowej, tzw.
horyzontalnej (poziomej) wykonawcy przestają konkurować pomiędzy sobą, a wobec tego
podwyższają ceny za przedmiot zamówienia, tak aby zwyciężyła w przetargu oferta możliwie
najdroższa.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje czyn
nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Ustawa jednocześnie wymienia
przykładowo poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji, których katalog jednak nie jest
zamknięty. W art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawa określa, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie
mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
W ust. 2 tego artykułu wskazano, na czym może polegać czyn, o którym mowa w ust.
1 pkt 5, tj. w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta
zakupu u innego przedsiębiorcy;
2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez
podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u
przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;
3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na
towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców
pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2.
Są to przykłady zmowy cenowej przedsiębiorców. Jednym z rodzajów zmowy
cenowej jest zmowa przetargowa, która jest porozumieniem przedsiębiorców prowadzącym
do rezygnacji jej uczestników z konkurowania między sobą na rzecz współpracy przy
składaniu ofert. Zwykle jest to porozumienie polegające na ustaleniu pomiędzy
przedsiębiorcami wysokości cen proponowanych w przetargu lub też na podziale rynku.
Zmowa przetargowa podlega penalizacji – stosownie do art. 306 kodeksu karnego, „Kto
w celu osiągniecia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo
wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia lub instytucji,
na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”.
W ustalonym stanie faktycznym brak jest bezpośredniego dowodu na istnienie zmowy
przetargowej zawartej przez firmy: Garden-Com K………… R……….., „TOP 2001” Sp. z o.o.
oraz odwołującego. Nie ma dowodu w postaci porozumienia, rozumianego jako dokument
pisemny. Jednakże nie stanowi to przeszkody w ustaleniu, że porozumienie pomiędzy ww.
wykonawcami zostało zawarte na podstawie różnych okoliczności towarzyszących udziałowi
tych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i w postępowaniach wcześniejszych.
Zwykle w przypadku tego rodzaju praktyk przedsiębiorcy ukrywają swoje zamiary, co jest
oczywiste z uwagi na kary grążące za takie nieuczciwe działania.
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z kilkuletnią historią udziału ww. firm
w przetargach organizowanych przez tego samego zamawiającego. Jak wynika z przebiegu
udokumentowanych postępowań z lat ubiegłych, sposób działania ww. wykonawców
i ich udziału w przetargach jest bardzo czytelny i jednoznaczny, w szczególności w świetle
wielokrotnie powtarzanego w poprzednich przetargach identycznego zachowania tych
wykonawców, zmierzającego zawsze do wyboru przez zamawiającego, jako oferty
najkorzystniejszej, oferty możliwie najdroższej z ofert przez nich złożonych oraz dążeniu do
podzielenia pomiędzy siebie poszczególnych części zamówień. Powyższe nie pozostawia
wątpliwości, iż ww. wykonawcy działali w porozumieniu w przedmiotowym przetargu.
Ww. wykonawcy wielokrotnie występowali w podobnych przetargach prowadzonych
przez zamawiającego, składając oferty różniące się ceną w sposób charakterystyczny, tj. np.
w przedmiotowym postępowaniu w każdej z trzech części zamówienia, każda z trzech ofert
jest droższa od poprzedniej o charakterystyczną jakby stałą wartość tj. o ok. 100 000, 00 zł.
Umowy zawarte z wykonawcami wskazują w sposób niewątpliwy na więzy rodzinne
istniejące pomiędzy firmą GARDEN-COM, w której p. K……….. R………. jest przedsiębiorcą
oraz „TOP 2001” Sp. z o.o., w której Dyrektorem Generalnym jest mąż K……….. R………. –
p. K…………. R…………… .
Pomiędzy wykonawcami istnieją od lat również inne powiązania osobowe, co
dowodzi bliskich związków organizacyjnych i biznesowych pomiędzy tymi przedsiębiorcami.
Potwierdzeniem tych okoliczności jest to, że w tym samym czasie, te same osoby występują
w umowach zawartych przez ww. wykonawców jako „przedstawiciel wykonawcy” przy
realizacji umowy. W umowach zawartych z tymi wykonawcami wskazany jest również ten
sam numer telefonu do kontaktu.
Podzielić należy także stanowisko zamawiającego, że charakterystyczne jest również
w przypadku ww. trzech wykonawców składanie w postępowaniach (również
w przedmiotowym postępowaniu) uzupełnianych dokumentów w tym samym dniu (o tej
samej godzinie), nieoczekiwane nieuzupełnienie dokumentów w poszczególnych ofertach
tylko na niektóre części zamówienia, których złożenie zwykle nie stanowi dla tych
przedsiębiorców żadnego problemu i jest bez problemu dokonywane w innych częściach
zamówienia. Powyższe działania świadczą o istnieniu pomiędzy wykonawcami zmowy
przetargowej, polegającej na tzw. rozstawianiu ofert i wycofywaniu (nieuzupełnieniu) ofert
tańszych, po to aby wygrała oferta możliwie najdroższa z ofert złożonych przez tych
wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu, działanie polegające na nieuzupełnieniu ofert przez
wykonawców Garden-Com K…………. R…………. oraz „TOP 2001” Sp. z o.o. miało zatem
istotny związek przyczynowo-skutkowy z powodami odrzucenia oferty odwołującego. Było to
działanie celowe, wynikające z porozumienia (uzgodnienia) zawartego pomiędzy tymi
wykonawcami, które miało na celu doprowadzenie do wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej, która zawierała najwyższą cenę spośród ofert tych trzech wykonawców.
W takim przypadku odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp podlegają wszystkie trzy
oferty złożone przez wykonawców działających w zmowie.
Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
pominął istotne okoliczności wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty odwołującego (i pozostałych dwóch wykonawców, tj. Garden-Com
K……….. R………….. oraz „TOP 2001” Sp. z o.o.), dotyczące zachowań tych
przedsiębiorców w ten sam sposób we wcześniej prowadzonych postępowaniach.
Okoliczności te mają istotne znaczenie w „rozszyfrowaniu” zachowania ww.
przedsiębiorców,
w
tym
odwołującego
w przedmiotowym postepowaniu.
Izba rozstrzygając ten zarzut wzięła pod uwagę również, że odwołujący nie
zaprzeczył faktom przedstawionym przez zamawiającego, dotyczącym poprzednich
przetargów i sposobu działania ww. przedsiębiorców wynikającego z dokumentacji tych
postępowań. Odwołujący nie przedstawił także jakikolwiek przypadków innych postępowań,
prowadzonych przez zamawiającego, w których zachowania ww. przedsiębiorców, w tym
odwołującego, byłyby podejmowane wbrew omówionym powyżej regułom działania tych
wykonawców. Z powiązania wielu omówionych powyżej faktów, mających miejsce
w poprzednich przetargach należy wyprowadzić jednoznaczny wniosek, że działania
wskazanych trzech przedsiębiorców w przedmiotowym postępowaniu nie były przypadkowe,
a zatem były to działania uzgodnione pomiędzy nimi, które miały zapewnić tym wykonawcom
osiągnięcie
maksymalnych
korzyści
z
realizacji
zamówienia,
kosztem
interesu
zamawiającego, dążącego do wyboru oferty najkorzystniejszej, a wobec kryterium
ustalonego w postępowaniu – cena 100% - do wyboru oferty najtańszej.
W tych okolicznościach należało stwierdzić, że odrzucenie oferty odwołującego oraz
wybór oferty najkorzystniejszej jest wynikiem prawidłowej oceny ofert dokonanej przez
zamawiającego w części II i III zamówienia.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez nieuprawnione
zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie którego nastąpiło unieważnienie
postępowania w części I zamówienia, w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego, która
została złożona z ceną (561 684,00 zł) nieprzekraczającą kwoty, którą zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli cena oferty najkorzystniejszej przekracza
kwotę, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Wobec odrzucenia
trzech ofert, złożonych z cenami poniżej kwoty, którą zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, tj. oferty odwołującego, oferty Garden-Com K…….. R………
oraz oferty „TOP 2001” Sp. z o.o., ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w części I
pozostała oferta złożona przez MPO Sp. z o.o. Cena tej oferty w wysokości 1 410 895,00 zł –
przekracza znacznie kwotę 888 260,00 zł, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia w tej części. Wobec powyższego zamawiający miał podstawę do unieważnienia
postepowania w tym zakresie.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: J………… Z………. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PHU J………… Z………., ul. Porzeczkowa
19/54, 15-815 Białystok, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
J………. Za………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU
J………. Z……….., ul. Porzeczkowa 19/54, 15-815 Białystok tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 813/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Utrzymanie działek gminnych, Skarbu
Państwa zlokalizowanych na terenie miasta Białegostoku". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod Nr 2014/S 026-041377 dnia 6 lutego 2014 r.
Wykonawca PHU J………. Z…………. z siedzibą w Białymstoku wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego polegających na:
1.
odrzuceniu oferty odwołującego w części II i III zamówienia, poprzez bezpodstawne
uznanie, iż odwołujący uczestniczył w porozumieniu z innymi wykonawcami biorącymi udział
w postępowaniu, które jakoby miało na celu „(...) wymuszenie wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy”, czyli popełnienie przez odwołującego czynu z art. 15 ust. 1 pkt.
5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej zwanej „uznk”;
2.
unieważnieniu postępowania w części I zamówienia w wyniku nieuprawnionego
odrzucenia oferty odwołującego w części I zamówienia, poprzez bezpodstawne uznanie,
iż odwołujący uczestniczył w porozumieniu z innymi wykonawcami biorącymi udział
w postępowaniu, które miało na celu „(...) wymuszenie wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy” czyli popełnienie przez odwołującego czynu z art. 15 ust. 1 pkt. 5 uznk.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez:
- w części l, II i III - niezasadne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, podczas gdy nie zaszły
okoliczności przewidziane w dyspozycji ww. przepisu oraz zaniechanie zastosowania
przepisu art. 91 ust. 1 Pzp pomimo, iż oferta odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą
spośród wszystkich ważnych ofert;
- w części I - nieuprawnione zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez unieważnienie
postępowania w tej części, podczas gdy oferta odwołującego jest ofertą ważną, której
wartość jednocześnie nie przekracza kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty konsorcjum firm: Mobilna
Obsługa Przedsiębiorstw J……….. T…………. Spółka komandytowa oraz KOM Dróg Sp.
z o.o. w zakresie II i III części zamówienia oraz czynności unieważnienia postępowania
w zakresie I części zamówienia;
- dokonania powtórnej oceny ofert w zakresie I, II i III części oraz wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 14 kwietnia 2014 r. dokonał czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą w zakresie części II
i III zamówienia została uznana oferta konsorcjum MOP J……… T………. Sp. k., Kom Dróg
Sp. z o.o. Oferty firm Garden-Com K………. R……….., „TOP 2001” Sp. z o.o.
i odwołującego zostały odrzucone. Ponadto zamawiający unieważnił postępowanie
w zakresie części I przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem odwołującego, wybór wskazanej wyżej oferty jako najkorzystniejszej jest
następstwem mylnej oceny zamawiającego, co doprowadziło również do niesłusznego
odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający uznał, że doszło do zmowy przetargowej,
a więc czynu nieuczciwej konkurencji, i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oferty odrzucił.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego powołał się na art. 15 ust. 1 pkt uznk, zgodnie
z którym utrudnieniem uczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności poprzez działanie mające na celu wymuszenie na kliencie wyboru
jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy. Zdaniem zamawiającego, wniosek
o uczestniczeniu przez odwołującego w zmowie przetargowej należy wywodzić z samego
faktu, iż dwaj inni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, uzupełniając dokumenty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, popełnili błędy i uzupełnili je nieprawidłowo.
Zamawiający nie wskazał żadnego dowodu, który przemawiałby za istnieniem
zmowy, jak również udziału w niej odwołującego. W ocenie zamawiającego, dowodem
pośrednim miałaby być okoliczność, iż „wskazani Wykonawcy niejednokrotnie uczestniczą
w przetargach organizowanych przez Zamawiającego przy tak samo określonych warunkach
udziału w postępowaniu, zatem trudno sobie wyobrazić, że profesjonalista nie jest w stanie
poprawnie uzupełnić dokumentu na precyzyjne żądanie Zamawiającego działającego
w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp”. Przedstawiona przez zamawiającego hipoteza nie opiera
się jednak na faktach. Zamawiający nie wykazał logicznego związku przyczynowo -
skutkowego pomiędzy okolicznością, iż oferty innych wykonawców zawierały błędy oraz
powodami dla których odrzucił ofertę odwołującego. Jak pokazuje praktyka sam fakt
wielokrotnego uczestnictwa w postępowaniach nie powoduje, iż doświadczeni wykonawcy
nie popełniają błędów na etapie przygotowania ofert, czy też przy uzupełnianiu dokumentów.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mobilna Obsługa
Przedsiębiorstw J………. T………… Sp. K. oraz KOM Drog Sp. z o.o., z siedzibą
w Białymstoku zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w zakresie części II i III zamówienia, w których oferta przystępującego
została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na rozprawie
podtrzymał swoje stanowisko, jak w informacji o rozstrzygnięciu przetargu z dnia 14 kwietnia
2014 r. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że podjął decyzję
o odrzuceniu trzech ofert, w tym oferty odwołującego, w oparciu o notoryczne zachowania
trzech wykonawców (GARDEN-COM K………. R………., „TOP 2001” Sp. z o.o., PHU
J……… Z…………) od 2010 r., polegające na nieuzupełnianiu wymaganych dokumentów
w ofertach tańszych, uchylania się od podpisania umowy wówczas, gdy oferta wybrana
(jedna z trzech ofert złożonych przez tych wykonawców) jest tańsza, a kolejną ofertą
(złożoną przez innego z ww. trzech wykonawców) jest oferta droższa od oferty wybranej.
Zamawiający wskazał, że w niniejszym postępowaniu brakujące dokumenty (zawierające
nadal błędy) zostały uzupełnione przez dwóch wykonawców w tym samym dniu i o tej samej
porze, co oznacza, że ta sama osoba dostarczyła wszystkie dokumenty w imieniu obu
wykonawców. Według informacji wynikających z dokumentacji innych postępowań
wykonawcy ci zwykle nie składają w ofertach kompletnych dokumentów, chociaż warunki
zamówień w których uczestniczą są najczęściej takie same, a zatem dobrze znane
wykonawcom. W ramach uzupełnienia dokumentów składają oni dokumenty zawierające
proste błędy, np. co do ilości osób wymaganych w postępowaniu (17 zamiast 18) lub ilości
sprzętu. W zależności od sytuacji, która ukształtuje się w konkretnym postępowaniu, ww.
wykonawcy albo uzupełniają dokumenty prawidłowo (np. jeden z nich), albo też (pozostali)
uzupełniają dokumenty nieprawidłowo (tak aby nie stracić wadium) i wówczas zamawiający
musi wybrać ofertę najdroższą z trzech. Zamawiający podniósł, że powyższe okoliczności
nie są kwestią przypadku, a działanie wykonawców należy uznać za celowe.
Zamawiający wyjaśnił również, że w 2011 r. skierował zawiadomienie do UOKIK, na
skutek którego zostało wszczęte przez Urząd postępowanie wyjaśniające, jednak
zamawiający nie posiada informacji odnośnie ewentualnego zakończenia tego
postępowania.
Zamawiający po raz pierwszy w niniejszym przetargu postanowił podjąć działania
w celu ukrócenia nieuczciwych praktyk, stosowanych przez ww. wykonawców, ze względu
na to, że po raz kolejny, działanie tych samych wykonawców zmierzało do pozostawienia
w postępowaniu jako ważnej – tylko oferty najdroższej z trzech ofert, złożonych przez tych
wykonawców.
Zamawiający wskazał także na inne okoliczności świadczące o wzajemnych
powiązaniach osobowych tych wykonawców, tj. że w przedmiotowym postępowaniu
wskazane trzy firmy złożyły wadialne gwarancje ubezpieczeniowe udzielone przez to samo
towarzystwo ubezpieczeniowe i w tym samym dniu, gwarancje zostały złożone do kasy
zamawiającego w tym samym czasie, co oznacza, że doręczyła je ta sama osoba w imieniu
trzech firm. Ponadto, na etapie realizacji zawartych już umów, kontakt z ramienia
zamawiającego do tych trzech firm odbywa się pod jednym numerem telefonu i z tą samą
osobą, wskazaną w umowach z ww. wykonawcami, jako przedstawicielem poszczególnych
wykonawców. Poprzednio był to T……….. W…………, a następnie R………… G…………… .
Zamawiający wskazał także na inne powiązania osobowe, tj. rodzinne ww. firm. Jak
wynika z umowy zawartej w 2012 r. Generalnym Dyrektorem firmy „Top 2001” Sp. z o.o. był
p. K………… R………, natomiast żona tego pana, pani K……….. R……….. reprezentowała
w tym samym czasie firmę GARDEN-COM.
Zamawiający wskazał również na postępowanie przeprowadzone w 2011r. na
„zimowe oczyszczanie ulic, chodników (…)”, w którym firmy biorące udział w postępowaniu,
w tym trzy firmy, których oferty zostały odrzucone w przedmiotowym postępowaniu,
podzieliły się sektorami, składając odpowiednio oferty. W tej sprawie zamawiający skierował
zawiadomienie w sprawie nieuczciwych praktyk do UOKIK.
Zamawiający złożył do akt sprawy dokumentację dotyczącą 7 postępowań oraz plik
umów zawartych z poszczególnych wykonawcami, które potwierdzają argumentację
przedstawioną przez zamawiającego. W ocenie zamawiającego, z analizy tych dokumentów
wynika, że działania wykonawców są celowe i wynikają ze zmowy pomiędzy nimi.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, że posiada legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania. W świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, oferta
odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą w przypadku potwierdzenia się
zarzutów zawartych w odwołaniu zgłoszonych wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw J……….. T……….. Sp. K., KOM Drog Sp. z o.o.,
skutecznie przystąpili do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wypełniając przesłanki, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zamawiający, decyzją z dnia 14 kwietnia 2014 r., odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp oferty złożone przez wykonawców: PHU J……….. Z………. (odwołujący), „TOP
2001” Sp. z o.o. oraz GARDEN-COM K……….. R…………, złożone w części I, II i III
zamówienia. Zamawiający uznał, że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający stwierdził, że sprzeczne z dobrymi obyczajami jest działanie wścisłym porozumieniu wykonawców, którzy winni konkurować w postępowaniu, co narusza
interes zamawiającego, biorąc pod uwagę cel postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto działanie takie stanowi
czyn, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, jako że utrudnia dostęp do rynku innym
przedsiębiorcom,
w szczególności poprzez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru, jako
kontrahenta, określonego przedsiębiorcy. Zamawiający stwierdził, że ww. wykonawcy
przystępując do przetargu stworzyli pozory rzeczywistej rywalizacji, ponieważ złożyli celowo
wadliwe oferty, a następnie na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dwaj wykonawcy
z najniższymi cenami ofert w ramach uzupełnienia złożyli dokumenty, które nie potwierdziły
jednak spełniania warunków udziału w postępowaniu, co miało na celu wybór przez
zamawiającego oferty najdroższej - złożonej przez wykonawcę działającego w porozumieniu
ograniczającym konkurencję tj. oferty odwołującego. Zamawiający stwierdził powyższe na
podstawie doświadczenia wyniesionego z poprzednich przetargów, w których uczestniczyli
wskazani wykonawcy, którzy działali w ten sam sposób. Zdaniem zamawiającego,
uzupełnienie dokumentów nie stanowiło trudności dla tych wykonawców, ponieważ
uczestniczyli oni wielokrotnie w podobnych przetargach organizowanych przez
zamawiającego, w których składali wymagane dokumenty prawidłowo. Zamawiający powołał
się na orzeczenie SN z dnia 9 sierpnia 2006 r. (sygn.. akt III SK 6/06), w którym Sąd
stwierdził, że „przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia
ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe”. Zamawiający uznał powyższe
działanie wykonawców za świadome i celowe, wyczerpujące przesłankę opisaną w art. 15
ust. 1 pkt 5 uznk oraz naruszające art. 3 ust. 1 ww. ustawy.
W części I zamówienia zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, ponieważ cena oferty najkorzystniejszej ( 1 410 895,00 zł – oferta MPO Sp.
z o.o.) przekraczała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
(888 260,00 zł). W części II i III zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw J……….. T………… Sp. K., KOM Drog
Sp. z o.o.
Zamawiający w toku prowadzonego postępowania w dniu 26 marca 2014 r. wezwał
wykonawców: TOP 2001 Sp. z o.o., PHU J………. Z………. oraz GARDEN-COM K……….
R…………, którzy nie złożyli wymaganych dokumentów w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W dniu 31 marca 2014 r. o godz. 13.07 wykonawcy: „TOP 2001” Sp. z o.o. i PHU J………..
Z………. oraz o 13.22 wykonawca GARDEN-COM K………. R……. złożyli brakujące
dokumenty – jednak w przypadku wykonawcy „TOP 2001” Sp. z o.o. oraz GARDEN-COM
K……….. R……….., nie potwierdzały one spełniania ww. warunków.
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu ofert wykonawców: „TOP 2001” Sp. z o.o.,
GARDEN-COM K……….. R…………. oraz oferty odwołującego, zamawiający wskazał, jako
dowód pośredni na działanie ww. wykonawców w zmowie przetargowej - okoliczność, iż ww.
wykonawcy często uczestniczą w przetargach organizowanych przez zamawiającego, przy
tak samo określonych warunkach udziału w postępowaniu, zatem trudno sobie wyobrazić,że profesjonalista nie jest w stanie poprawnie uzupełnić dokumentu na precyzyjne żądanie
zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Zamawiający stwierdził, że działanie
to stanowi dowód na zmowę przetargową pomiędzy wykonawcami, biorąc pod uwagę
doświadczenie wyniesione przez zamawiającego z poprzednich przetargów, w których
uczestniczyli wskazani wykonawcy, działając w ten sam sposób.
Na rozprawie zamawiający złożył do akt sprawy dokumentację postępowań,
przeprowadzonych przez zamawiającego we wcześniejszych latach:
- Postępowanie nr DOS-IV.271.4.2012, w którym na wszystkie części zamówienia (I-VI)
złożyli oferty wykonawcy „PHU J………… Z…………, „TOP 2001” i GARDEN-COM. W
części I zawarto umowę z wykonawcą „TOP 2001”, ponieważ wykonawca GARDFEN-COM
(oferta tańsza) odmówił podpisania umowy. W części II umowę zawarto z „TOP 2001”
ponieważ wykonawca GARDEN-COM został wykluczony z powodu nieuzupełnienia
dokumentów (oferta tańsza). W części III umowę zawarto z GARDEN-COM. W części IV i V
umowę zawarto z „TOP 2001” (oferta droższa) ponieważ wykonawca GARDEN-COM (oferta
tańsza) odmówił podpisania umowy.
- Postępowanie nr DOS-IV.271.16.2012, w którym w części I, II i III zamówienia zostały
złożone oferty przez wykonawców GARDEN-COM, PHU J………. Z…………. oraz „TOP
2001”. W części I i II z powodu nieuzupełnienia dokumentów wykluczeniu podlegały oferty
tańsze złożone przez GARDEN-COM oraz PHU J……….. Z………., a wybrano ofertę
najdroższą (3 pozycja) złożoną przez „TOP 2001”. W części III umowa została zawarta z
PHU J………… Z…………... Oferta tańsza złożona przez „GARDEN-COM” została
odrzucona – wykonawca wykluczony z powodu nieuzupełnienia dokumentów. Oferta
najdroższa z trzech uzyskała w tej części zamówienia dopiero 4 pozycję.
- Postępowanie nr DOS-IV.271.14.2011, w którym wykonawca GARDEN-COM został
wykluczony z powodu nieuzupełnienia dokumentów w ofercie (oferta najtańszej). Podpisano
umowę z wykonawca PHU J……….. Z……….. . Oferta „TOP 2001” najdroższa z trzech ofert
złożonych przez tych samych wykonawców uzyskała 4 miejsce w rankingu ofert.
- Postępowanie nr DOS-IV.271.95.2012, w którym w części III zamówienia pierwsze miejsce
pod względem ceny uzyskała oferta GARDEN-COM, która została odrzucona ze względu na
wyjaśnienia wykonawcy GARDEN-COM, który potwierdził, że jego oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wybrana została oferta droższa złożona
przez „TOP 2001”. Oferta jeszcze droższa złożona przez PHU J………… Z…………
uzyskała dopiero 5 miejsce w rankingu ofert. Różnica w cenie ww. ofert wynosiła
proporcjonalnie ok. 300 000,00 zł.
- Postępowanie nr DOS-IV.271.24.2011, w którym na część I i II zamówienia zostały złożone
oferty przez PHU J……….. Z………… i „TOP 2001”. Oferta tańsza (J………. Z……..) nie
została uzupełniona, w związku z czym wykonawcę wykluczono, a wybrana została w obu
częściach oferta „TOP 2001” znacznie droższa.
- Postępowanie nr OSGK.IV-341/07/10, w którym wykonawca GARDEN-COM K…………
R…………, odstąpił od podpisania umowy ze względu na stwierdzenie po wyborze jego
oferty najkorzystniejszej, że w ofercie popełnił omyłkę w kalkulacji ceny, uniemożliwiającą
wykonanie umowy za cenę podaną w ofercie. Umowa została zawarta zatem z kolejnym
wykonawcą - PHU J………… Z……….. . Oferta złożona przez „TOP 2001” w tym przetargu
uzyskała czwarte miejsce.
- Postępowanie nr DOS-IV.271.40.2011, w którym poszczególni wykonawcy złożyli oferty na
poszczególne sektory (części zamówienia) dzieląc się de facto rynkiem pomiędzy sobą. W
tej sprawie zamawiający w dniu 26 października 2011 r. skierował zawiadomienie do UOKiK
Delegatura w Lublinie w sprawie podejrzenia stosowania przez wykonawców stosowania
praktyk ograniczających konkurencję.
oraz umowy zawarte z ww. wykonawcami:
- umowa nr DOS-IV.272.84.2011 – umowa zawarta w dniu 14 listopada 2011 r. z wykonawcą
„TOP 2001”, w której p. T……….. W………… (tel. 519 334 701) występuje jako
przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy. Pan K………… R………… występuje w
ww. umowie jako Dyrektor Generalny wykonawcy.
- umowa nr DOS-IV.272.88.2011 – sektor II, umowa zawarta w dniu 27 marca 2011 r.
z wykonawcą GARDEN-COM, w której p. T……….. W……… (tel. 519 334 701) występuje
jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
- umowa nr DOS-IV.272.4.2012 – sektor III, umowa zawarta w dniu 11 kwietnia 2012 r.
z wykonawcą GARDEN-COM, w której p. T………. W………… (tel. 519 334 701) występuje
jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
- umowa nr DOS-IV.272.4.2012 – sektor I, umowa zawarta w dniu 11 kwietnia 2012 r.
z wykonawcą „TOP 2001”, w której p. T………… W…………. (tel. 519 334 701) występuje
jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
- umowa nr DOS-IV.272.5.2012 – sektor 1, umowa zawarta w dniu 12 kwietnia 2012 r.
z wykonawcą PHU J………. Z…………., w której p. T………… W…………. (tel. 519 334 701)
występuje jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
- umowa nr DOS-IV.272.98.2012 – sektor I, umowa zawarta w dniu 15 kwietnia 2013 r.
z wykonawcą GARDEN-COM, w której występuje p. R………… G…….. (tel. 519 334 713)
jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy. K……….. R………… występuje jako
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN-COM
- umowa nr DOS-IV.272.95.2012 – sektor V, umowa zawarta w dniu 15 kwietnia 2013 r.
z wykonawcą „TOP 2001”, w której w której występuje p. R………… G…………. (tel.
519 334 713) jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
- umowa nr DOS-IV.272.5.2012 – sektor III, umowa zawarta w dniu 12 kwietnia 2012 r.
z wykonawcą „TOP 2001”. W umowie wskazano osobę p. K……….. R……….. jako
Dyrektora Generalnego tego wykonawcy. w której p. T………… W……….. (tel. 519 334 701)
występuje jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
- umowa nr DOS-IV.272.5.2012 – sektor II, umowa zawarta w dniu 12 kwietnia 2012 r.
z wykonawcą PHU J……….. Z………. . W umowie j p. T……….. W…….. (tel. 519 334 701)
występuje jako przedstawiciel wykonawcy przy realizacji umowy.
W tak ustalonym stanie faktycznym, Izba zważyła, co następuje.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez niezasadne
zastosowanie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp (w części l, II i III zamówienia)
jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego.
Wybór wykonawcy zamówienia w trybie przetargu ma na celu zagwarantowanie
wyłonienia oferty, która jest najbardziej korzystna z punktu widzenia zamawiającego, zgodnie
z kryteriami oceny ofert ustalonymi w postępowaniu. Konkurowanie pomiędzy niezależnymi
wykonawcami sprzyja wyborowi oferty najkorzystniejszej, motywuje bowiem wykonawców do
składa ofert konkurencyjnych cenowo i jakościowo. W przypadku zmowy przetargowej, tzw.
horyzontalnej (poziomej) wykonawcy przestają konkurować pomiędzy sobą, a wobec tego
podwyższają ceny za przedmiot zamówienia, tak aby zwyciężyła w przetargu oferta możliwie
najdroższa.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje czyn
nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Ustawa jednocześnie wymienia
przykładowo poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji, których katalog jednak nie jest
zamknięty. W art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawa określa, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie
mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
W ust. 2 tego artykułu wskazano, na czym może polegać czyn, o którym mowa w ust.
1 pkt 5, tj. w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta
zakupu u innego przedsiębiorcy;
2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez
podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u
przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;
3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na
towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców
pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2.
Są to przykłady zmowy cenowej przedsiębiorców. Jednym z rodzajów zmowy
cenowej jest zmowa przetargowa, która jest porozumieniem przedsiębiorców prowadzącym
do rezygnacji jej uczestników z konkurowania między sobą na rzecz współpracy przy
składaniu ofert. Zwykle jest to porozumienie polegające na ustaleniu pomiędzy
przedsiębiorcami wysokości cen proponowanych w przetargu lub też na podziale rynku.
Zmowa przetargowa podlega penalizacji – stosownie do art. 306 kodeksu karnego, „Kto
w celu osiągniecia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo
wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia lub instytucji,
na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”.
W ustalonym stanie faktycznym brak jest bezpośredniego dowodu na istnienie zmowy
przetargowej zawartej przez firmy: Garden-Com K………… R……….., „TOP 2001” Sp. z o.o.
oraz odwołującego. Nie ma dowodu w postaci porozumienia, rozumianego jako dokument
pisemny. Jednakże nie stanowi to przeszkody w ustaleniu, że porozumienie pomiędzy ww.
wykonawcami zostało zawarte na podstawie różnych okoliczności towarzyszących udziałowi
tych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i w postępowaniach wcześniejszych.
Zwykle w przypadku tego rodzaju praktyk przedsiębiorcy ukrywają swoje zamiary, co jest
oczywiste z uwagi na kary grążące za takie nieuczciwe działania.
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z kilkuletnią historią udziału ww. firm
w przetargach organizowanych przez tego samego zamawiającego. Jak wynika z przebiegu
udokumentowanych postępowań z lat ubiegłych, sposób działania ww. wykonawców
i ich udziału w przetargach jest bardzo czytelny i jednoznaczny, w szczególności w świetle
wielokrotnie powtarzanego w poprzednich przetargach identycznego zachowania tych
wykonawców, zmierzającego zawsze do wyboru przez zamawiającego, jako oferty
najkorzystniejszej, oferty możliwie najdroższej z ofert przez nich złożonych oraz dążeniu do
podzielenia pomiędzy siebie poszczególnych części zamówień. Powyższe nie pozostawia
wątpliwości, iż ww. wykonawcy działali w porozumieniu w przedmiotowym przetargu.
Ww. wykonawcy wielokrotnie występowali w podobnych przetargach prowadzonych
przez zamawiającego, składając oferty różniące się ceną w sposób charakterystyczny, tj. np.
w przedmiotowym postępowaniu w każdej z trzech części zamówienia, każda z trzech ofert
jest droższa od poprzedniej o charakterystyczną jakby stałą wartość tj. o ok. 100 000, 00 zł.
Umowy zawarte z wykonawcami wskazują w sposób niewątpliwy na więzy rodzinne
istniejące pomiędzy firmą GARDEN-COM, w której p. K……….. R………. jest przedsiębiorcą
oraz „TOP 2001” Sp. z o.o., w której Dyrektorem Generalnym jest mąż K……….. R………. –
p. K…………. R…………… .
Pomiędzy wykonawcami istnieją od lat również inne powiązania osobowe, co
dowodzi bliskich związków organizacyjnych i biznesowych pomiędzy tymi przedsiębiorcami.
Potwierdzeniem tych okoliczności jest to, że w tym samym czasie, te same osoby występują
w umowach zawartych przez ww. wykonawców jako „przedstawiciel wykonawcy” przy
realizacji umowy. W umowach zawartych z tymi wykonawcami wskazany jest również ten
sam numer telefonu do kontaktu.
Podzielić należy także stanowisko zamawiającego, że charakterystyczne jest również
w przypadku ww. trzech wykonawców składanie w postępowaniach (również
w przedmiotowym postępowaniu) uzupełnianych dokumentów w tym samym dniu (o tej
samej godzinie), nieoczekiwane nieuzupełnienie dokumentów w poszczególnych ofertach
tylko na niektóre części zamówienia, których złożenie zwykle nie stanowi dla tych
przedsiębiorców żadnego problemu i jest bez problemu dokonywane w innych częściach
zamówienia. Powyższe działania świadczą o istnieniu pomiędzy wykonawcami zmowy
przetargowej, polegającej na tzw. rozstawianiu ofert i wycofywaniu (nieuzupełnieniu) ofert
tańszych, po to aby wygrała oferta możliwie najdroższa z ofert złożonych przez tych
wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu, działanie polegające na nieuzupełnieniu ofert przez
wykonawców Garden-Com K…………. R…………. oraz „TOP 2001” Sp. z o.o. miało zatem
istotny związek przyczynowo-skutkowy z powodami odrzucenia oferty odwołującego. Było to
działanie celowe, wynikające z porozumienia (uzgodnienia) zawartego pomiędzy tymi
wykonawcami, które miało na celu doprowadzenie do wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej, która zawierała najwyższą cenę spośród ofert tych trzech wykonawców.
W takim przypadku odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp podlegają wszystkie trzy
oferty złożone przez wykonawców działających w zmowie.
Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
pominął istotne okoliczności wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty odwołującego (i pozostałych dwóch wykonawców, tj. Garden-Com
K……….. R………….. oraz „TOP 2001” Sp. z o.o.), dotyczące zachowań tych
przedsiębiorców w ten sam sposób we wcześniej prowadzonych postępowaniach.
Okoliczności te mają istotne znaczenie w „rozszyfrowaniu” zachowania ww.
przedsiębiorców,
w
tym
odwołującego
w przedmiotowym postepowaniu.
Izba rozstrzygając ten zarzut wzięła pod uwagę również, że odwołujący nie
zaprzeczył faktom przedstawionym przez zamawiającego, dotyczącym poprzednich
przetargów i sposobu działania ww. przedsiębiorców wynikającego z dokumentacji tych
postępowań. Odwołujący nie przedstawił także jakikolwiek przypadków innych postępowań,
prowadzonych przez zamawiającego, w których zachowania ww. przedsiębiorców, w tym
odwołującego, byłyby podejmowane wbrew omówionym powyżej regułom działania tych
wykonawców. Z powiązania wielu omówionych powyżej faktów, mających miejsce
w poprzednich przetargach należy wyprowadzić jednoznaczny wniosek, że działania
wskazanych trzech przedsiębiorców w przedmiotowym postępowaniu nie były przypadkowe,
a zatem były to działania uzgodnione pomiędzy nimi, które miały zapewnić tym wykonawcom
osiągnięcie
maksymalnych
korzyści
z
realizacji
zamówienia,
kosztem
interesu
zamawiającego, dążącego do wyboru oferty najkorzystniejszej, a wobec kryterium
ustalonego w postępowaniu – cena 100% - do wyboru oferty najtańszej.
W tych okolicznościach należało stwierdzić, że odrzucenie oferty odwołującego oraz
wybór oferty najkorzystniejszej jest wynikiem prawidłowej oceny ofert dokonanej przez
zamawiającego w części II i III zamówienia.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez nieuprawnione
zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie którego nastąpiło unieważnienie
postępowania w części I zamówienia, w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego, która
została złożona z ceną (561 684,00 zł) nieprzekraczającą kwoty, którą zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli cena oferty najkorzystniejszej przekracza
kwotę, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Wobec odrzucenia
trzech ofert, złożonych z cenami poniżej kwoty, którą zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, tj. oferty odwołującego, oferty Garden-Com K…….. R………
oraz oferty „TOP 2001” Sp. z o.o., ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w części I
pozostała oferta złożona przez MPO Sp. z o.o. Cena tej oferty w wysokości 1 410 895,00 zł –
przekracza znacznie kwotę 888 260,00 zł, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia w tej części. Wobec powyższego zamawiający miał podstawę do unieważnienia
postepowania w tym zakresie.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
