rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-25
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-25
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 492/14
KIO 492/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 marca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2014 r. przez
Odwołującego – MAS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 42, 43-190 Mikołów, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój,
25 marca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2014 r. przez
Odwołującego – MAS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 42, 43-190 Mikołów, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - MAS Sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego - MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, na rzecz
Zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, kwotę 3.854 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące osiemset pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt: KIO 492/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębsk Spółka Węglowa S.A., Zakład Logistyki Materiałowej, 44-330
Jastrzębie Zdrój, ul. Towarowa 1, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia,
publicznego na „Dostawy dla kopalń JSW S.A. spoiw mineralno cementowych, w łącznej
ilości 10.858 ton z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy” na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 5 marca 2014 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Dnia 14 marca 2014 roku wykonawca MAS sp. z o.o., ul. Rybnicka 42; 43-190 Mikołów
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając
zamawiającemu:
1) sprzeczne z przepisami art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie innych niż
przewidziane s.i.w.z. kryteriów oceny spełnienia warunków przez oferowane przez
odwołującego wyroby w zakresie:
a. nie zastosowanie oznaczonego przez zamawiającego w pkt. 2.1.4 s.i.w.z.
kryterium „wydajności” oferowanego wyrobu,
b. nie zastosowanie oznaczonego przez zamawiającego w pkt 1.7 s.i.w.z. warunku
aby stosowanie oferowanego środka nie wymagało stosowania specjalistycznej
odzieży ochronnej a jedynie kompletnego ubrania roboczego,
2) sprzeczne z art. 26 ust. 4, 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie zgłoszonej oferty w zakresie
zadnia nr 1 w kwestii terminologii użytej przez odwołującego w oznaczeniu rękawic
wykorzystywanych do prac przy użyciu oferowanych wyrobów, a w konsekwencji
3) sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 91b i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odrzucenie oferty
odwołującego i zaniechanie zaproszenia odwołującego do udziału w
aukcji na zadanie
nr 1,
4) sprzeczne z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, przeprowadzenie aukcji oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 z pominięciem - nie
podlegającej odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
a w konsekwencji art. 91a, art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, przez niewłaściwe niezastosowanie.
Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o
1) unieważnienie czynności zamawiającego w części dot. zadania nr 1 w zakresie badania
i oceny ofert, zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia aukcji na
zadanie nr 1 bez udziału odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie powtórzenia ww. czynności z udziałem oferty odwołującego przy
uwzględnieniu wyjaśnień odwołującego w odniesieniu do warunku określonego przez
zamawiającego w pkt.1.7 s.i.w.z. i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania nr 1,
3) zasądzenie na rzecz odwołującego się kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa prawnego w sprawie i opłaty od pełnomocnictwa.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia bowiem jest
wykonawcą oferującym, objęte przedmiotem zamówienia, wyroby chemiczne o parametrach
określonych specyfikacją techniczną zamówienia i spełnia warunki obiektywnie możliwe do
wykazania zgodnie z s.i.w.z., ale ze względu na doznane ze strony zamawiającego
przeszkody, zarzuty stawiane ofercie odwołującego, odwołujący doznał szkody wynikającej z
faktu pozbawienia szans na uzyskanie zamówienia, które jak wynika z treści oferty na
zadanie nr 1 mogło stać się przedmiotem umowy zamawiającego z odwołującym w wyniku
aukcji, do której odwołujący nie został zaproszony przez zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.
Dnia 25 marca 2014 roku (na posiedzeniu) zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Warunki podmiotowe udziału w postępowaniu zamawiający wskazał w pkt. 6 s.i.w.z.,
a dokumenty potwierdzające spełnienie tych warunków w pkt. 7 i 8 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zdaniem odwołującego, z jednej strony zamawiający nie definiuje pojęć, których
parametrami wyznaczył kryteria spełnienia warunków, a z drugiej nie stosuje się do tych
postanowień specyfikacji w ten sposób jaki wyznaczają one kryteria oceny, a dokonuje ich
interpretacji na niekorzyść wykonawcy. W odniesieniu do tej części oferty odwołującego, do
której zamawiający nie przewidział stosowania wymiernych matematycznie parametrów
oceny (pkt 1.7), a opisał jedynie określone warunki stosowania oferowanego wyrobu,
zamawiający oceniając spełnienia warunków przez oferowane wyroby, czyni to w sposób
wewnętrznie sprzeczny i niczym nieuzasadniony, gdyż różnicuje te same dane raz uznając,
iż nie wymagają wyjaśnień (Zadanie 1) ze skutkiem odrzucenia ich, a w drugim przypadku
(Zadanie 5) przyjmuje je uznając tylko konieczność uzyskania wyjaśnień, które to
wyjaśnienia akceptuje i w konsekwencji zezwala odwołującemu na udział w aukcji w zakresie
takiego samego elementu oferty (w Zadaniu 1) bez wątpliwości ofertę odrzucił.
Oferowane przez odwołującego wyroby spełniają warunki i wymogi stawiane przez
zamawiającego, na dowód czego odwołujący złożył oświadczenie (k. 30 oferty) oraz
wymagane przez zamawiającego, na tę okoliczność, dokumenty, (k. 31-127 oferty) w
odniesieniu do przedmiotu określonego w zadaniach nr 1 i 5, których oferta odwołującego
dotyczy. Szczegółowe wymagania techniczno - użytkowe odnoszące się do zadań objętych
ofertą odwołującego to charakterystyka właściwości przedmiotu zamówienia. Wykonawca
mógł i powinien potwierdzić je: z wykorzystaniem dokumentacji technicznej lub techniczno -
ruchowej zawierającej m.in. charakterystykę spoiwa (pkt 7.1 załącznika nr 1) ale pod
warunkiem zgodności tej dokumentacji z dokumentacją stanowiącą podstawę wydania
certyfikatu wystawionego przez jednostkę certyfikującą, potwierdzającego zgodność
wykonania wyrobu z dokumentacją lub dokumentacją techniczno - ruchową oraz
potwierdzającego bezpieczeństwo stosowania wyrobu w podziemnych zakładach górniczych
(pkt. 7.2- 7.3 Załącznika nr 1) lub przy pomocy innych dokumentów w tym wydanych przez
jednostkę prowadzącą badania i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia
potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w zakresie każdego zadania złożył w swej ofercie zarówno
dokumentację techniczno - ruchową oferowanych spoiw cementowych (k. 31-35 oferty) jak i
sprawozdanie jednostki notyfikowanej dla potwierdzenia właściwości wyrobu oczekiwanych
przez zamawiającego (k. 51-55, k. 83-94 oferty), których nie zawierała dokumentacja
techniczno ruchowa przedstawiona zamawiającemu. W zakresie obu oferowanych wyrobów
odwołujący poddał badaniom i przedstawił wyniki w zakresie wszystkich oczekiwanych przez
zamawiającego parametrów.
W zakresie oceny właściwości wyrobów dla poszczególnych zadań zamawiający w
zasadzie przyjął takie same jednostki charakterystyki i granice w oznaczeniu wielkości danej
badanej cechy tj. do 1 miejsca po przecinku albo do 2 miejsca po przecinku. Jedyne
rozróżnienie z bliżej nie ustalonych dla odwołującego przyczyn, występuje w zakresie cech:
„Wytrzymałości na ściskanie” gdzie w zakresie 2 zadania: 4.1.1.1 i 4.1.1.2 oraz 5 zadania:
6.1.1 zamawiający nie oznacza liczby miejsc po przecinku. W pozostałych zadaniach lub
części tych samych zadań, w
których ta cecha „Wytrzymałości na ściskanie” występuje
zamawiający używa oznaczenia dopuszczającego 1 miejsce po przecinku: „Maksymalnego
zużycia” czy „Maksymalnego zużycia spoiwa mineralnego”, które w 1 zadaniu: 2.1.4 jest
charakteryzowane liczbą z jednym miejscem po przecinku, a w 2 i 5 zadaniu liczbą z dwoma
miejscami po przecinku. Zamawiający nie wyjaśnia przyczyn takiego różnicowania ani
sposobu prezentacji danych w zakresie w jakim przedstawił je jak i w zakresie w jakim
opisuje sposób sporządzenia ofert. Oznaczać to więc może, iż zamawiający oczekiwał
zastosowania metody tzw. zaokrąglenia prezentacji wyniku w zakresie tych elementów'
charakterystyki liczbowej właściwości danego wyrobu.
Odwołujący wskazał, że nie zna podstaw takiej czy innej prezentacji wyników w
związku
z czym w przedstawionych badaniach posłużył się w taki sposób wielkościami
charakteryzującymi daną cechę w jaki jednostka badająca wartość tej cechy przedstawiła ją
tak aby w ten sposób fakt potencjalnego zaokrąglenia wyniku stał się widoczny i pozwalał na
pełniejszą ocenę prezentowanej wielkości danej cechy. W zakresie jednego z kryteriów
oceny zamawiający wskazując wielkości charakterystyki: „Maksymalnego zużycia” czy
„Maksymalnego zużycia spoiwa mineralnego” nie wyjaśnia czy pojęcia te zawierają ten sam
zbiór desygnatów.
Niemniej, zważywszy na fakt występowania w obu przypadkach takich samych jednostek
charakteryzujących tę cechę nie sposób stwierdzić, aby zbiory te coś różnicowało.
Zamawiający nie definiuje również sposobu oznaczania wielkości danego parametru z w/w
zbioru np. przez wskazanie normy, którą należałoby przyjąć do tego celu. Nie oznacza to
jednak, iż nie istnieją normy, którymi można by, a nawet powinno się posiłkowo posłużyć.
Jednostki badawcze, których sprawozdania przedstawili inni wykonawcy z ich ofertą, także
nie podają normy, która miałaby zastosowanie dla ustaleń „maksymalnego zużycia” czy
„maksymalnego zużycia spoiwa mineralnego”. Normy wskazano jedynie w odniesieniu do
innych parametrów właściwości oczekiwanych przez zamawiającego.
Jednostki badawcze jak też i inni oferenci nie tylko nie powołują normy do oznaczenia
stopnia „maksymalnego zużycia” czy „maksymalnego zużycia spoiwa mineralnego” ale też
nie posługują się tym pojęciem w dokumentach technicznych czy sprawozdaniach lecz
używają pojęcia: ”wydajność” i prezentują ten parametr w dwojaki sposób tj. przy użyciu
jednostek: t/m
3
(jak zamawiający), względnie przy użyciu jednostek odwróconych wielkości
m
3
/t (jak wykonawcy) i uzasadniają stosowanie zamienności (odwrócenie wielkości) faktem
wyznaczania tego parametru wg. wyznaczania gęstości.
W ofercie odwołującego jednostka badawcza GIG, w swym sprawozdaniu (k. 91-93)
posługuje się pojęciem wydajności, a nie pojęciem „maksymalnego zużycia” i procedurą
wyznaczania gęstości i normą stosowaną w tym zakresie stosując jednostkę: Mg/m
3
. Z kolei
jednostka badawcza OBAC posługuje się, w jej sprawozdaniu pojęciem „wydajności” ale już
procedurą własną i oznaczeniem „wydajności” w m
3
/t.
Odwołujący zważył, iż każda z jednostek badawczych różnie nazywany parametr wywodzi
z normy i procedur wyznaczania gęstości objętościowej EN 1015-6:1998. Posiłkując się
procedurą oznaczania takiej gęstości zwrócić należy uwagę, że jednostką masy użytą w tej
procedurze jest kg natomiast zamawiający posługuje się toną (t/m
3
) i fakt ten należy
uwzględnić w prezentacji obliczeń i wyników. Idąc tym krokiem odwołujący wskazuje, że w
tym zakresie w pkt.8 normy EN 1015-6:1998, nakazuje się obliczyć średnią wartość
pomiarów z zaokrągleniem do 10 kg/m
3
. Wskazuje się też, że gdy badanie gęstości
objętościowej zaprawy wskazuje wynik z odchyłem w danych próbkach na poziomie nie
przekraczającym 10% badanie można uśrednić, przyjmując wartość średnią, a powtórzyć
gdy przekracza się wielkość 10% gęstości objętościowej. Podając tę wielkość w tonach
stwierdzić należy, że zaokrąglenie przedstawiać może wielkość 0,010 t/m
3
.
Skoro zamawiający zastrzegł, iż parametr charakterystyki prezentowanej cechy
wywodzonej z gęstości masy betonowej zaprawy ma być podany w
wielkości 1,5 t/m
3
,
oznacza to, że zamawiający dopuścił również wielkości graniczne jakie stwarza norma, a
więc dopuścił również wielkość 1,510 t/m
3
. Zatem przedstawiony przez odwołującego
parametr 1,507 t/m
3
mieścił się w granicach tolerancji jaką przewiduje norma, z której
wywodzi się dla ustalenia wielkości wymaganej przez zamawiającego. Mając na uwadze, iż
w innych miejscach s.i.w.z. wskazujących na parametry służące charakterystyce wyrobu
zamawiający przewidział wyniki do dwóch miejsc po przecinku, uprawnionym stał się
wniosek, że wielkość charakteryzowana parametrem z jednym miejscem po przecinku winna
zostać zaokrąglona do tego miejsca. Inaczej bowiem zamawiający wskazałby zera (1,500).
Wydaje się to oczywiste, gdy zważy się, że wielkości i precyzji osiąganych w badaniach
laboratoryjnych nie da się powtórzyć w procesie regulacji na urządzeniu podającym spoiwo
(dowód: - przesłuchanie stron - z opinii biegłego w przedmiocie badania i sposobu
prezentacji wyników oraz możliwości precyzji w ich powtórzeniu w procesie stosowania w
wyrobiskach górniczych).
Celem usunięcia wątpliwości w kwestii tożsamości właściwości oferowanego wyrobu,
prezentowanych w ujęciu m
3
/t, z właściwościami charakteryzowanymi wynikiem
prezentowanym w jednostce t/m
3
, odwołujący wystąpił jeszcze przed złożeniem oferty do
jednostki badawczej, której sprawozdanie zamierzała przedłożyć. Wątpliwości takie rozwiała
spółka OBAC wskazując, na pytanie odwołującej, że podany w sprawozdaniu (k. 51-55)
parametr wydajności w jednostkach m
3
/t (k. 55) jest parametrem charakteryzującym tak
rozumiane „maksymalne zużycie” w podanym, w odwróconej proporcji zakresie, przy
zastosowaniu dla ujęcia parametru m
3
/t wzoru: W=(w/s=1)/g, a dla parametru t/m
3
wzoru
W=g/(w/s+1)
2
. Z przedstawionych przez tę jednostkę wyliczeń wynika, iż wielkością
charakteryzującą oczekiwany przez zamawiającego parametr jest liczba 1,507 t/m
3
(dowód:
pismo OBAC).
Ponieważ odwołujący dla wyrobów oferowanych w zakresie zadania 5 dysponował
sprawozdaniem GIG wyrażającym wynik swych badań w jednostkach Mg/m
3
(1,86 k. 94) taki
parametr zawarł w swym oświadczeniu (k. 30 tire drugie) używając terminologii
zamawiającego z zadania 5: „Maksymalne zużycie spoiwa mineralno cementowego”. Zaś
tam, gdzie spółka MAS dysponowała sprawozdaniem OBAC posługującym się jednostką
m
3
/t, odwołujący w swym oświadczeniu, używając terminologii zamawiającego z 1 zadania
„Maksymalne zużycie”, złożył oświadczenie przeliczając wartości w m
3
/t na wartości na
wartości t/m
3
, wg. wzoru wskazanego przez jednostkę badawczą, która badanie wykonała.
W konsekwencji odwołujący zaprezentował oczekiwany przez zamawiającego parametr
używając jednostek m
3
/t, a zatem wartość 0,66 m
3
/t została przedstawiona w postaci 1,5 t/m
3
przy zaokrągleniu wyniku 1,507 t/m
3
do jednego miejsca po przecinku, tak jak oczekiwał tego
zamawiający.
Zamawiający, jak wynika z uzasadnienia zawiadomienia z dnia 5.03.2014 roku w części
odnoszącej się do decyzji komisji o odrzuceniu oferty odwołującego, przyjął zawarty w
ofercie odwołującego sposób prezentacji wyników niemniej dokonał własnego przeliczenia
stwierdzając, iż wartość 0,66 m
3
/t daje po przeliczeniu nie akceptowaną wartość 1,51 t/m
3
.
Takie podejście zamawiającego, w ocenie odwołującego stanowi podstawę do wniosku, iż
popełnia on błąd metodologiczny w podejściu do badania i ustalenia wartości przy
zastosowanym w s.i.w.z. kryterium. Nie mamy do czynienia ze zwykłym odwróceniem
wielkości (przeliczeniem) lecz z właściwym, wynikającym ze wskazanej normy podejściem.
Stwierdzenie to potwierdzają dane prezentowane w dokumentach potwierdzających
spełnienie warunku oczekiwanego przez zamawiającego z innych ofert gdzie zastosowano
tożsame podejście i zaprezentowano wynik wychodząc od badania gęstości objętościowej.
Pozostałe parametry, jakich dla wykazania właściwości przedmiotu zamówienia, żądał
zamawiający nie wykazują rozbieżności w ujęciu jednostek przy pomocy, których
prezentowane winny być wyniki badań ze sprawozdań przedkładanych zamawiającemu
i kwestia możliwości ich wpływu na ocenę oferty wykonawcy nie wymaga szczególnego
omówienia.
Pozostałe warunki z pkt. 7 załącznika nr 1 do s.i.w.z., których wykazania żądał
zamawiający, przez przedstawienie wymienionych tam dokumentów, nie mogą budzić
wątpliwości interpretacyjnych, bowiem użyta przez zamawiającego terminologia nie budzi
wątpliwości. Kwestia zamienności jednostek prezentujących wyniki badań w zakresie
wymogu „Maksymalnego zużycia" czy „Wydajności” również nie budziła wątpliwości
u uczestników postępowania, bowiem w tym przedmiocie zamawiający nie udzielił żadnej
odpowiedzi na pytanie.
W zadaniu nr 5 zamawiający, w odniesieniu stawianego przez siebie wymogu z pkt 1.7
s.i.w.z. zażądał od odwołującego złożenia wyjaśnień podnosząc, że „Komisja przetargowa
stwierdziła, iż oferty wykonawcy wynika, że pracownicy zatrudnieni przy stosowaniu środka
powinni by wyposażeni między innymi w rękawice ochronne gumowe (punkt 5 instrukcji
bezpiecznego stosowania strona czterdziesta pierwsza), co znajduje potwierdzenie także
w karcie charakterystyki oferowanego produktu (str.46) oferty: stosować rękawice ochronne
odporne na działanie chemikaliów wykonane z gumy naturalnej typu A. Natomiast
w dokumentacji techniczno ruchowej (punkt 8, str. 36) oferty wynika, że oferowany wyrób jest
materiałem bezpiecznym przy stosowaniu między innymi rękawic roboczych.
Odwołujący udzielił zamawiającemu odpowiedzi w tej kwestii. Fakt zaproszenia do aukcji
w zakresie zadania nr 5 oznacza więc, że wyjaśnienia odwołującego w kwestii
przedstawionej w piśmie zamawiającego, zostały przyjęte i zaakceptowane. Tożsamą
kwestię dot. danych z pkt. 1.7 s.i.w.z. zaprezentował zamawiający w uzasadnieniu
zawiadomienia o odrzuceniu oferty w odniesieniu do zadania nr 1. Zamawiający nie żądał
wcześniej od odwołującego wyjaśnień w jej przedmiocie. Zatem gdy zamawiający tę samą
kwestię w zakresie zadania nr 5 wyjaśnił z pomocą odwołującego, a w zakresie zadania nr 1
wyjaśnił sam, z pominięciem wyjaśnień odwołującego w takim przedmiocie, stwierdzić
należy, iż zamawiający również zastosował odmienne, nie określone w s.i.w.z. kryteria oceny
oferty odwołującego. W tej mierze, w której według oceny odwołującego nie było podstaw do
kwestionowania ani warunków udziału odwołującego, ani warunków oferowanych przez
odwołującego wyrobów, stanowisko zamawiającego wyrażone w akcie zaproszenia do aukcji
elektronicznej tylko w zakresie zadania nr 5, stanowi dowód zaniechania dopuszczenia
odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty, z niewyjaśnionych,
w jakikolwiek sposób przyczyn. Mając powyższe na uwadze wnioskować należy,
iż zamawiający, dokonał badania i oceny oferty odwołującego w
zakresie zadania nr 1,
a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej w tym zakresie przy wykorzystaniu innych, bliżej
nieznanych i nieokreślonych w s.i.w.z. kryteriów, czym naruszył zasadę zapewnienia
odwołującemu równego udziału w postępowaniu oraz zasadę wyboru najkorzystniejszej
oferty tylko po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający
naruszył zatem przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
a w konsekwencji art. 91a i art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, przez niewłaściwe niezastosowanie.
Zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołującego są niezasadne. Odnosząc się do zarzutu
nieprawidłowego przeliczenia wartości „wydajności” na „maksymalne zużycie”, zamawiający
wskazał, że z prostego rachunku matematycznego (1/0,66=1,52) jednoznacznie wynika, iż
zamawiający dokonał tego w sposób właściwy. Możliwość dokonania takiego przeliczenia
wskazuje sam odwołujący. Potwierdził to także Ośrodek Badań Atestacji i Certyfikacji sp. z
o.o. w Gliwicach - instytut badawczy, który wydał załączone do oferty odwołującego
sprawozdanie (str. 55 oferty). Wskazał bowiem, że parametr wydajności w jednostkach m
3
/t
jest parametrem charakteryzującym „maksymalne zużycie” w podanym - w odwróconej
proporcji - zakresie, przy zastosowaniu dla ujęcia parametru m
3
/t wzoru: W=(w/s+1)/g, a dla
parametru maksymalne zużycie t/m
3
wzoru W=g/(w/s+1), gdzie w/s - oznacza stosunek
woda/spoiwo, g - oznacza gęstość objętościową, W - wydajność [t/m
3
lub m
3
/t]. Na tej
podstawie zamawiający samodzielnie wyliczył, że maksymalne zużycie oferowanego spoiwa
przy stosunku woda/spoiwo - 0,3 wynosi 1,507 t/m
3
. Pomijając już fakt, że przeliczenie
„wydajności" na „maksymalne zużycie" w sposób określony przez instytut badawczy w żaden
sposób nie pozwala na uzyskanie prezentowanego przez odwołującego wyniku,
zamawiający zauważył, że przekracza on wskazaną w specyfikacji wartość graniczną.
Zamawiający wskazał, że nie jest mu znana okoliczność, na jakiej podstawie odwołujący
w celu zaokrąglenia wartości „maksymalnego zużycia” posługuje się normą EN 1015-6:1998,
która w punkcie 8 nakazywać ma obliczanie średniej wartości pomiarów z zaokrągleniem do
10 kg/m
3
. W myśl bowiem art. 5 ust. 3 i art. 6 ustawy z dnia 12 września 2002 r. stosowanie
Polskich Norm, jak i innych dokumentów normalizacyjnych zatwierdzonych przez krajową
jednostkę normalizacyjną jest dobrowolne.
Uwzględniając powyższe oraz fakt, zgodnie z
którym Specyfikacja techniczna w zakresie zadania nr 1 przedmiotowego postępowania nie
powołuje się na przywołaną przez odwołującego normę, zamawiający zauważył, że zawarte
w niej regulacje nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny spełniania wymagań
zamawiającego przez wyroby odwołującego. Zwłaszcza, że odwołujący podnosząc cyt:
„wskazuje się też, że gdy badanie gęstości objętościowej zaprawy wskazuje wynik z
odchyłem w danych próbkach na poziomie nie przekraczającym 10% badanie można
uśrednić, przyjmując wartość średnią, a powtórzyć, gdy przekracza się wielkość 10%
gęstości objętościowej” nie podaje gdzie owe przyjęcie zostało określone.
Ponadto zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 jest 3220 ton
spoiwa mineralno - cementowego do wypełnienia pustek przy torkretowaniu wyrobisk
górniczych. Zakładając, że maksymalne zużycie spoiwa nie będzie przekraczać 1,5 t/m
3
,
ilość spoiwa przewidziana w zadaniu 1 pozwala wypełnić 2.146,67 m
3
górotworu. Natomiast
przy zużyciu wynoszącym 1,507 t/m
3
, 3.220 ton spoiwa pozwala wypełnić 2.136,695 m
3
górotworu, czyli o 9,971 m
3
mniej. Wskutek powyższego zamawiający zmuszony byłby nabyć
dodatkowo 15,03 ton spoiwa.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią punktu 14.5 s.i.w.z., wybór oferty dokonany
zostanie na podstawie kryterium: cena. Zarzut, zgodnie z którym zamawiający sprzecznie
z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pzp, zastosował inne niż przewidziane w specyfikacji kryteria
oceny ofert, przy jednoczesnym zaniechaniu uwzględnienia kryterium „wydajności" i
kryterium wyłączenia konieczności stosowania specjalistycznej odzieży ochronnej przy
korzystaniu z oferowanego wyrobu rozpatrywać należy w kategoriach zupełnego
nieporozumienia, albowiem wspomnianych kryteriów oceny ofert s.i.w.z. nie przewiduje.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne i wynikają
bezpośrednio z niewłaściwej interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Izba w całości poparła stanowisko zamawiającego.
Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczności
podnoszone w odwołaniu, w szczególności na okoliczność, iż wyliczenia zamawiającego
dotyczące przeliczenia wydajności na zużycie są błędne. Nadto odwołujący w treści
odwołania uznał, że parametr przeliczeniowy dotyczący zużycia przekracza wymaganą
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia maksymalną wartość, jednakowoż przyjmując
stanowisko, że niewłaściwe jest zaokrąglenie dokonane przez zamawiającego.
Izba zwraca uwagę, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno
precyzowała maksymalne zużycie i aby oferta mogła być uznana za spełniająca jej wymogi,
nie mogła przedstawiać parametru większego niż wymagany. Wywodzenie przez
odwołującego o nieprawidłowości dokonanego przeliczenia i niewłaściwym podejściu przez
zamawiającego do zaokrąglenia wyniku jest niezasadne, gdyż istotą jest osiągnięcie
zadanego przez zamawiającego parametru. Skoro więc spoiwo oferowane przez
odwołującego, charakteryzuje się większym zużyciem niż te, które przewidział zamawiający,
to zasadnie zamawiający uznał, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z s.i.w.z.
Izba nie zgadza się również z argumentacją odwołującego, iż parametr postawiony przez
zamawiającego i tak nie zostanie osiągnięty, gdyż praktyka i używane urządzenia nie
pozwolą na osiągnięcie tego parametru, gdyż w tym zakresie decydujące znaczenie mają
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący w tym zakresieżadnych uwag i wątpliwości zamawiającemu nie zgłaszał, w szczególności nie wnosił
o zmianę tego parametru czy też o określenie tolerancji zużycia.
Ponadto wskazać należy, że zamawiający w punkcie pkt. 2.1.4. specyfikacji technicznej
(ST), zawarł wymóg, dotyczący zadania nr 1 przedmiotowego postępowania, zgodnie
z którym spoiwo mineralno-cementowe do wypełniania pustek przy torkretowaniu wyrobisk
górniczych przy stosunku woda/proszek do 0,5, powinno charakteryzować się maksymalnym
zużyciem, wynoszącym 1,5 t/m
3
. Spełnienie przedmiotowego wymogu potwierdzać miały:
dokumentacja techniczna bądź techniczno - ruchowa przedmiotu zamówienia zawierająca:
instrukcję stosowania, magazynowania i transportu, charakterystykę oraz przeznaczenie
spoiwa (punkt 7.1 ST) lub inne dokumenty wydane przez jednostkę prowadzącą badania
i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzające spełnienie wymagań
zamawiającego (punkt 7.4 ST). Ponadto w punkcie 7.2 ST, zamawiający wymagał, aby
dokumentacja techniczna bądź techniczno-ruchowa była spójna i zgodna z dokumentacją
stanowiącą podstawę wydania certyfikatu, o którym mowa w pkt. 7.3 ST.
Odwołujący złożył ofertę w zadaniu nr 1 i nr 5 przedmiotowego postępowania. Na
potwierdzenie spełniania wymogu maksymalnego zużycia (zadanie nr 1), dołączył do oferty
dokument przewidziany w punkcie 7.4 ST, tj. sprawozdanie z badań o nr LL/259/2013,
zatytułowane „Badanie techniczne spoiwa cementowo - mineralnego TSM-15 (współczynnik
w/s=0,3)”, w którym wskazał, że wydajność oferowanego materiału wynosi 0,66 m
3
/t. Z uwagi
na to, że zużycie materiału jest odwrotnością wydajności, zamawiający dokonał przeliczenia
podanej przez odwołującego wielkości parametru na parametr określony w ST. Skutkiem
tego było ustalenie, zgodnie z którym oferowane przez odwołującego spoiwo TSM-15 przy
w/s = 0,3 charakteryzuje się zużyciem przekraczającym 1,5 t/m
3
. Z uwagi na powyższe
zamawiający w dniu 5 marca 2014 r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty
(w zadaniu Nr 1), jako niespełniającej przywołanych powyżej wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Podkreślić należy, że w pkt. 2.1.4 ST, zamawiający w jasny i jednoznaczny sposób
wskazał, że oferowane spoiwo musi charakteryzować się maksymalnym zużyciem
wynoszącym 1,5 t/m
3
.
Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy parametr ten określony
zostanie z dokładnością do dwóch (1,50 t/m
3
), trzech (1,500 t/m
3
), czy nieskończenie wielu
miejsc po przecinku. Albowiem uzyskujemy każdorazowo taką samą wartość,
a przekroczenie jej w pierwszym, drugim czy którymkolwiek z kolejnych miejsc po przecinku
odnosi identyczny skutek. Powoduje, że maksymalne zużycie przekracza wartość graniczną,
sprawiając, że przedmiotowy parametr nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Nawet przyjmując, wbrew jednak wszelkim zasadom, że iloraz 1/0,66 (odwrotność
wskazanej w ofercie odwołującego wydajności) wynosi 1,507, to jako sprzeczny
z matematycznymi zasadami należy uznać przyjęty przez odwołującego sposób
zaokrąglania uzyskanej wartości maksymalnego zużycia. Skoro z wyliczenia odwołującego
wynika, że maksymalne zużycie wynosi 1,507 t/m
3
, to zaokrąglając tę wartość należy
przyjąć, iż wynosi ona 1,51 t/m
3
, a nie jak zaokrągla odwołujący w korzystny dla siebie
sposób, umożliwiający spełnienie wymagań zamawiającego, czyli do 1,5 t/m
3
.
Izba nie znalazła podstaw do zastosowania (wskazywanego przez odwołującego) przepisu
art. 26 ust. 4 czy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień uznając, iż treść oferty jest jasna i nie wymaga wykonania tego rodzaju czynności.
Odnosząc się natomiast do zarzutu, zaniechania wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie zadania nr 1, dotyczących terminologii użytej przez odwołującego
w oznaczeniu rękawic wykorzystanych do prac przy użyciu oferowanych wyrobów, należy
wskazać, że zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4
marca 2014 r. podstawą odrzucenia oferty odwołującego była wyłącznie niezgodność jego
oferty z wymogami, wynikającymi z punktu 2.1.4. ST. Natomiast zastrzeżenia dotyczące
rozbieżności pomiędzy poszczególnymi zapisami oferty odwołującego w zakresie możliwości
stosowania oferowanych przez niego wyrobów przy użyciu rękawic ochronnych, czy też
rękawic roboczych miały charakter informacyjny i nie były podstawą odrzucenia oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - MAS Sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego - MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, na rzecz
Zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, kwotę 3.854 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące osiemset pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt: KIO 492/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębsk Spółka Węglowa S.A., Zakład Logistyki Materiałowej, 44-330
Jastrzębie Zdrój, ul. Towarowa 1, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia,
publicznego na „Dostawy dla kopalń JSW S.A. spoiw mineralno cementowych, w łącznej
ilości 10.858 ton z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy” na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 5 marca 2014 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Dnia 14 marca 2014 roku wykonawca MAS sp. z o.o., ul. Rybnicka 42; 43-190 Mikołów
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając
zamawiającemu:
1) sprzeczne z przepisami art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie innych niż
przewidziane s.i.w.z. kryteriów oceny spełnienia warunków przez oferowane przez
odwołującego wyroby w zakresie:
a. nie zastosowanie oznaczonego przez zamawiającego w pkt. 2.1.4 s.i.w.z.
kryterium „wydajności” oferowanego wyrobu,
b. nie zastosowanie oznaczonego przez zamawiającego w pkt 1.7 s.i.w.z. warunku
aby stosowanie oferowanego środka nie wymagało stosowania specjalistycznej
odzieży ochronnej a jedynie kompletnego ubrania roboczego,
2) sprzeczne z art. 26 ust. 4, 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie zgłoszonej oferty w zakresie
zadnia nr 1 w kwestii terminologii użytej przez odwołującego w oznaczeniu rękawic
wykorzystywanych do prac przy użyciu oferowanych wyrobów, a w konsekwencji
3) sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 91b i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odrzucenie oferty
odwołującego i zaniechanie zaproszenia odwołującego do udziału w
aukcji na zadanie
nr 1,
4) sprzeczne z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, przeprowadzenie aukcji oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 z pominięciem - nie
podlegającej odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
a w konsekwencji art. 91a, art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, przez niewłaściwe niezastosowanie.
Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o
1) unieważnienie czynności zamawiającego w części dot. zadania nr 1 w zakresie badania
i oceny ofert, zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia aukcji na
zadanie nr 1 bez udziału odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie powtórzenia ww. czynności z udziałem oferty odwołującego przy
uwzględnieniu wyjaśnień odwołującego w odniesieniu do warunku określonego przez
zamawiającego w pkt.1.7 s.i.w.z. i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania nr 1,
3) zasądzenie na rzecz odwołującego się kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa prawnego w sprawie i opłaty od pełnomocnictwa.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia bowiem jest
wykonawcą oferującym, objęte przedmiotem zamówienia, wyroby chemiczne o parametrach
określonych specyfikacją techniczną zamówienia i spełnia warunki obiektywnie możliwe do
wykazania zgodnie z s.i.w.z., ale ze względu na doznane ze strony zamawiającego
przeszkody, zarzuty stawiane ofercie odwołującego, odwołujący doznał szkody wynikającej z
faktu pozbawienia szans na uzyskanie zamówienia, które jak wynika z treści oferty na
zadanie nr 1 mogło stać się przedmiotem umowy zamawiającego z odwołującym w wyniku
aukcji, do której odwołujący nie został zaproszony przez zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.
Dnia 25 marca 2014 roku (na posiedzeniu) zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Warunki podmiotowe udziału w postępowaniu zamawiający wskazał w pkt. 6 s.i.w.z.,
a dokumenty potwierdzające spełnienie tych warunków w pkt. 7 i 8 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zdaniem odwołującego, z jednej strony zamawiający nie definiuje pojęć, których
parametrami wyznaczył kryteria spełnienia warunków, a z drugiej nie stosuje się do tych
postanowień specyfikacji w ten sposób jaki wyznaczają one kryteria oceny, a dokonuje ich
interpretacji na niekorzyść wykonawcy. W odniesieniu do tej części oferty odwołującego, do
której zamawiający nie przewidział stosowania wymiernych matematycznie parametrów
oceny (pkt 1.7), a opisał jedynie określone warunki stosowania oferowanego wyrobu,
zamawiający oceniając spełnienia warunków przez oferowane wyroby, czyni to w sposób
wewnętrznie sprzeczny i niczym nieuzasadniony, gdyż różnicuje te same dane raz uznając,
iż nie wymagają wyjaśnień (Zadanie 1) ze skutkiem odrzucenia ich, a w drugim przypadku
(Zadanie 5) przyjmuje je uznając tylko konieczność uzyskania wyjaśnień, które to
wyjaśnienia akceptuje i w konsekwencji zezwala odwołującemu na udział w aukcji w zakresie
takiego samego elementu oferty (w Zadaniu 1) bez wątpliwości ofertę odrzucił.
Oferowane przez odwołującego wyroby spełniają warunki i wymogi stawiane przez
zamawiającego, na dowód czego odwołujący złożył oświadczenie (k. 30 oferty) oraz
wymagane przez zamawiającego, na tę okoliczność, dokumenty, (k. 31-127 oferty) w
odniesieniu do przedmiotu określonego w zadaniach nr 1 i 5, których oferta odwołującego
dotyczy. Szczegółowe wymagania techniczno - użytkowe odnoszące się do zadań objętych
ofertą odwołującego to charakterystyka właściwości przedmiotu zamówienia. Wykonawca
mógł i powinien potwierdzić je: z wykorzystaniem dokumentacji technicznej lub techniczno -
ruchowej zawierającej m.in. charakterystykę spoiwa (pkt 7.1 załącznika nr 1) ale pod
warunkiem zgodności tej dokumentacji z dokumentacją stanowiącą podstawę wydania
certyfikatu wystawionego przez jednostkę certyfikującą, potwierdzającego zgodność
wykonania wyrobu z dokumentacją lub dokumentacją techniczno - ruchową oraz
potwierdzającego bezpieczeństwo stosowania wyrobu w podziemnych zakładach górniczych
(pkt. 7.2- 7.3 Załącznika nr 1) lub przy pomocy innych dokumentów w tym wydanych przez
jednostkę prowadzącą badania i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia
potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w zakresie każdego zadania złożył w swej ofercie zarówno
dokumentację techniczno - ruchową oferowanych spoiw cementowych (k. 31-35 oferty) jak i
sprawozdanie jednostki notyfikowanej dla potwierdzenia właściwości wyrobu oczekiwanych
przez zamawiającego (k. 51-55, k. 83-94 oferty), których nie zawierała dokumentacja
techniczno ruchowa przedstawiona zamawiającemu. W zakresie obu oferowanych wyrobów
odwołujący poddał badaniom i przedstawił wyniki w zakresie wszystkich oczekiwanych przez
zamawiającego parametrów.
W zakresie oceny właściwości wyrobów dla poszczególnych zadań zamawiający w
zasadzie przyjął takie same jednostki charakterystyki i granice w oznaczeniu wielkości danej
badanej cechy tj. do 1 miejsca po przecinku albo do 2 miejsca po przecinku. Jedyne
rozróżnienie z bliżej nie ustalonych dla odwołującego przyczyn, występuje w zakresie cech:
„Wytrzymałości na ściskanie” gdzie w zakresie 2 zadania: 4.1.1.1 i 4.1.1.2 oraz 5 zadania:
6.1.1 zamawiający nie oznacza liczby miejsc po przecinku. W pozostałych zadaniach lub
części tych samych zadań, w
których ta cecha „Wytrzymałości na ściskanie” występuje
zamawiający używa oznaczenia dopuszczającego 1 miejsce po przecinku: „Maksymalnego
zużycia” czy „Maksymalnego zużycia spoiwa mineralnego”, które w 1 zadaniu: 2.1.4 jest
charakteryzowane liczbą z jednym miejscem po przecinku, a w 2 i 5 zadaniu liczbą z dwoma
miejscami po przecinku. Zamawiający nie wyjaśnia przyczyn takiego różnicowania ani
sposobu prezentacji danych w zakresie w jakim przedstawił je jak i w zakresie w jakim
opisuje sposób sporządzenia ofert. Oznaczać to więc może, iż zamawiający oczekiwał
zastosowania metody tzw. zaokrąglenia prezentacji wyniku w zakresie tych elementów'
charakterystyki liczbowej właściwości danego wyrobu.
Odwołujący wskazał, że nie zna podstaw takiej czy innej prezentacji wyników w
związku
z czym w przedstawionych badaniach posłużył się w taki sposób wielkościami
charakteryzującymi daną cechę w jaki jednostka badająca wartość tej cechy przedstawiła ją
tak aby w ten sposób fakt potencjalnego zaokrąglenia wyniku stał się widoczny i pozwalał na
pełniejszą ocenę prezentowanej wielkości danej cechy. W zakresie jednego z kryteriów
oceny zamawiający wskazując wielkości charakterystyki: „Maksymalnego zużycia” czy
„Maksymalnego zużycia spoiwa mineralnego” nie wyjaśnia czy pojęcia te zawierają ten sam
zbiór desygnatów.
Niemniej, zważywszy na fakt występowania w obu przypadkach takich samych jednostek
charakteryzujących tę cechę nie sposób stwierdzić, aby zbiory te coś różnicowało.
Zamawiający nie definiuje również sposobu oznaczania wielkości danego parametru z w/w
zbioru np. przez wskazanie normy, którą należałoby przyjąć do tego celu. Nie oznacza to
jednak, iż nie istnieją normy, którymi można by, a nawet powinno się posiłkowo posłużyć.
Jednostki badawcze, których sprawozdania przedstawili inni wykonawcy z ich ofertą, także
nie podają normy, która miałaby zastosowanie dla ustaleń „maksymalnego zużycia” czy
„maksymalnego zużycia spoiwa mineralnego”. Normy wskazano jedynie w odniesieniu do
innych parametrów właściwości oczekiwanych przez zamawiającego.
Jednostki badawcze jak też i inni oferenci nie tylko nie powołują normy do oznaczenia
stopnia „maksymalnego zużycia” czy „maksymalnego zużycia spoiwa mineralnego” ale też
nie posługują się tym pojęciem w dokumentach technicznych czy sprawozdaniach lecz
używają pojęcia: ”wydajność” i prezentują ten parametr w dwojaki sposób tj. przy użyciu
jednostek: t/m
3
(jak zamawiający), względnie przy użyciu jednostek odwróconych wielkości
m
3
/t (jak wykonawcy) i uzasadniają stosowanie zamienności (odwrócenie wielkości) faktem
wyznaczania tego parametru wg. wyznaczania gęstości.
W ofercie odwołującego jednostka badawcza GIG, w swym sprawozdaniu (k. 91-93)
posługuje się pojęciem wydajności, a nie pojęciem „maksymalnego zużycia” i procedurą
wyznaczania gęstości i normą stosowaną w tym zakresie stosując jednostkę: Mg/m
3
. Z kolei
jednostka badawcza OBAC posługuje się, w jej sprawozdaniu pojęciem „wydajności” ale już
procedurą własną i oznaczeniem „wydajności” w m
3
/t.
Odwołujący zważył, iż każda z jednostek badawczych różnie nazywany parametr wywodzi
z normy i procedur wyznaczania gęstości objętościowej EN 1015-6:1998. Posiłkując się
procedurą oznaczania takiej gęstości zwrócić należy uwagę, że jednostką masy użytą w tej
procedurze jest kg natomiast zamawiający posługuje się toną (t/m
3
) i fakt ten należy
uwzględnić w prezentacji obliczeń i wyników. Idąc tym krokiem odwołujący wskazuje, że w
tym zakresie w pkt.8 normy EN 1015-6:1998, nakazuje się obliczyć średnią wartość
pomiarów z zaokrągleniem do 10 kg/m
3
. Wskazuje się też, że gdy badanie gęstości
objętościowej zaprawy wskazuje wynik z odchyłem w danych próbkach na poziomie nie
przekraczającym 10% badanie można uśrednić, przyjmując wartość średnią, a powtórzyć
gdy przekracza się wielkość 10% gęstości objętościowej. Podając tę wielkość w tonach
stwierdzić należy, że zaokrąglenie przedstawiać może wielkość 0,010 t/m
3
.
Skoro zamawiający zastrzegł, iż parametr charakterystyki prezentowanej cechy
wywodzonej z gęstości masy betonowej zaprawy ma być podany w
wielkości 1,5 t/m
3
,
oznacza to, że zamawiający dopuścił również wielkości graniczne jakie stwarza norma, a
więc dopuścił również wielkość 1,510 t/m
3
. Zatem przedstawiony przez odwołującego
parametr 1,507 t/m
3
mieścił się w granicach tolerancji jaką przewiduje norma, z której
wywodzi się dla ustalenia wielkości wymaganej przez zamawiającego. Mając na uwadze, iż
w innych miejscach s.i.w.z. wskazujących na parametry służące charakterystyce wyrobu
zamawiający przewidział wyniki do dwóch miejsc po przecinku, uprawnionym stał się
wniosek, że wielkość charakteryzowana parametrem z jednym miejscem po przecinku winna
zostać zaokrąglona do tego miejsca. Inaczej bowiem zamawiający wskazałby zera (1,500).
Wydaje się to oczywiste, gdy zważy się, że wielkości i precyzji osiąganych w badaniach
laboratoryjnych nie da się powtórzyć w procesie regulacji na urządzeniu podającym spoiwo
(dowód: - przesłuchanie stron - z opinii biegłego w przedmiocie badania i sposobu
prezentacji wyników oraz możliwości precyzji w ich powtórzeniu w procesie stosowania w
wyrobiskach górniczych).
Celem usunięcia wątpliwości w kwestii tożsamości właściwości oferowanego wyrobu,
prezentowanych w ujęciu m
3
/t, z właściwościami charakteryzowanymi wynikiem
prezentowanym w jednostce t/m
3
, odwołujący wystąpił jeszcze przed złożeniem oferty do
jednostki badawczej, której sprawozdanie zamierzała przedłożyć. Wątpliwości takie rozwiała
spółka OBAC wskazując, na pytanie odwołującej, że podany w sprawozdaniu (k. 51-55)
parametr wydajności w jednostkach m
3
/t (k. 55) jest parametrem charakteryzującym tak
rozumiane „maksymalne zużycie” w podanym, w odwróconej proporcji zakresie, przy
zastosowaniu dla ujęcia parametru m
3
/t wzoru: W=(w/s=1)/g, a dla parametru t/m
3
wzoru
W=g/(w/s+1)
2
. Z przedstawionych przez tę jednostkę wyliczeń wynika, iż wielkością
charakteryzującą oczekiwany przez zamawiającego parametr jest liczba 1,507 t/m
3
(dowód:
pismo OBAC).
Ponieważ odwołujący dla wyrobów oferowanych w zakresie zadania 5 dysponował
sprawozdaniem GIG wyrażającym wynik swych badań w jednostkach Mg/m
3
(1,86 k. 94) taki
parametr zawarł w swym oświadczeniu (k. 30 tire drugie) używając terminologii
zamawiającego z zadania 5: „Maksymalne zużycie spoiwa mineralno cementowego”. Zaś
tam, gdzie spółka MAS dysponowała sprawozdaniem OBAC posługującym się jednostką
m
3
/t, odwołujący w swym oświadczeniu, używając terminologii zamawiającego z 1 zadania
„Maksymalne zużycie”, złożył oświadczenie przeliczając wartości w m
3
/t na wartości na
wartości t/m
3
, wg. wzoru wskazanego przez jednostkę badawczą, która badanie wykonała.
W konsekwencji odwołujący zaprezentował oczekiwany przez zamawiającego parametr
używając jednostek m
3
/t, a zatem wartość 0,66 m
3
/t została przedstawiona w postaci 1,5 t/m
3
przy zaokrągleniu wyniku 1,507 t/m
3
do jednego miejsca po przecinku, tak jak oczekiwał tego
zamawiający.
Zamawiający, jak wynika z uzasadnienia zawiadomienia z dnia 5.03.2014 roku w części
odnoszącej się do decyzji komisji o odrzuceniu oferty odwołującego, przyjął zawarty w
ofercie odwołującego sposób prezentacji wyników niemniej dokonał własnego przeliczenia
stwierdzając, iż wartość 0,66 m
3
/t daje po przeliczeniu nie akceptowaną wartość 1,51 t/m
3
.
Takie podejście zamawiającego, w ocenie odwołującego stanowi podstawę do wniosku, iż
popełnia on błąd metodologiczny w podejściu do badania i ustalenia wartości przy
zastosowanym w s.i.w.z. kryterium. Nie mamy do czynienia ze zwykłym odwróceniem
wielkości (przeliczeniem) lecz z właściwym, wynikającym ze wskazanej normy podejściem.
Stwierdzenie to potwierdzają dane prezentowane w dokumentach potwierdzających
spełnienie warunku oczekiwanego przez zamawiającego z innych ofert gdzie zastosowano
tożsame podejście i zaprezentowano wynik wychodząc od badania gęstości objętościowej.
Pozostałe parametry, jakich dla wykazania właściwości przedmiotu zamówienia, żądał
zamawiający nie wykazują rozbieżności w ujęciu jednostek przy pomocy, których
prezentowane winny być wyniki badań ze sprawozdań przedkładanych zamawiającemu
i kwestia możliwości ich wpływu na ocenę oferty wykonawcy nie wymaga szczególnego
omówienia.
Pozostałe warunki z pkt. 7 załącznika nr 1 do s.i.w.z., których wykazania żądał
zamawiający, przez przedstawienie wymienionych tam dokumentów, nie mogą budzić
wątpliwości interpretacyjnych, bowiem użyta przez zamawiającego terminologia nie budzi
wątpliwości. Kwestia zamienności jednostek prezentujących wyniki badań w zakresie
wymogu „Maksymalnego zużycia" czy „Wydajności” również nie budziła wątpliwości
u uczestników postępowania, bowiem w tym przedmiocie zamawiający nie udzielił żadnej
odpowiedzi na pytanie.
W zadaniu nr 5 zamawiający, w odniesieniu stawianego przez siebie wymogu z pkt 1.7
s.i.w.z. zażądał od odwołującego złożenia wyjaśnień podnosząc, że „Komisja przetargowa
stwierdziła, iż oferty wykonawcy wynika, że pracownicy zatrudnieni przy stosowaniu środka
powinni by wyposażeni między innymi w rękawice ochronne gumowe (punkt 5 instrukcji
bezpiecznego stosowania strona czterdziesta pierwsza), co znajduje potwierdzenie także
w karcie charakterystyki oferowanego produktu (str.46) oferty: stosować rękawice ochronne
odporne na działanie chemikaliów wykonane z gumy naturalnej typu A. Natomiast
w dokumentacji techniczno ruchowej (punkt 8, str. 36) oferty wynika, że oferowany wyrób jest
materiałem bezpiecznym przy stosowaniu między innymi rękawic roboczych.
Odwołujący udzielił zamawiającemu odpowiedzi w tej kwestii. Fakt zaproszenia do aukcji
w zakresie zadania nr 5 oznacza więc, że wyjaśnienia odwołującego w kwestii
przedstawionej w piśmie zamawiającego, zostały przyjęte i zaakceptowane. Tożsamą
kwestię dot. danych z pkt. 1.7 s.i.w.z. zaprezentował zamawiający w uzasadnieniu
zawiadomienia o odrzuceniu oferty w odniesieniu do zadania nr 1. Zamawiający nie żądał
wcześniej od odwołującego wyjaśnień w jej przedmiocie. Zatem gdy zamawiający tę samą
kwestię w zakresie zadania nr 5 wyjaśnił z pomocą odwołującego, a w zakresie zadania nr 1
wyjaśnił sam, z pominięciem wyjaśnień odwołującego w takim przedmiocie, stwierdzić
należy, iż zamawiający również zastosował odmienne, nie określone w s.i.w.z. kryteria oceny
oferty odwołującego. W tej mierze, w której według oceny odwołującego nie było podstaw do
kwestionowania ani warunków udziału odwołującego, ani warunków oferowanych przez
odwołującego wyrobów, stanowisko zamawiającego wyrażone w akcie zaproszenia do aukcji
elektronicznej tylko w zakresie zadania nr 5, stanowi dowód zaniechania dopuszczenia
odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty, z niewyjaśnionych,
w jakikolwiek sposób przyczyn. Mając powyższe na uwadze wnioskować należy,
iż zamawiający, dokonał badania i oceny oferty odwołującego w
zakresie zadania nr 1,
a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej w tym zakresie przy wykorzystaniu innych, bliżej
nieznanych i nieokreślonych w s.i.w.z. kryteriów, czym naruszył zasadę zapewnienia
odwołującemu równego udziału w postępowaniu oraz zasadę wyboru najkorzystniejszej
oferty tylko po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający
naruszył zatem przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
a w konsekwencji art. 91a i art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, przez niewłaściwe niezastosowanie.
Zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołującego są niezasadne. Odnosząc się do zarzutu
nieprawidłowego przeliczenia wartości „wydajności” na „maksymalne zużycie”, zamawiający
wskazał, że z prostego rachunku matematycznego (1/0,66=1,52) jednoznacznie wynika, iż
zamawiający dokonał tego w sposób właściwy. Możliwość dokonania takiego przeliczenia
wskazuje sam odwołujący. Potwierdził to także Ośrodek Badań Atestacji i Certyfikacji sp. z
o.o. w Gliwicach - instytut badawczy, który wydał załączone do oferty odwołującego
sprawozdanie (str. 55 oferty). Wskazał bowiem, że parametr wydajności w jednostkach m
3
/t
jest parametrem charakteryzującym „maksymalne zużycie” w podanym - w odwróconej
proporcji - zakresie, przy zastosowaniu dla ujęcia parametru m
3
/t wzoru: W=(w/s+1)/g, a dla
parametru maksymalne zużycie t/m
3
wzoru W=g/(w/s+1), gdzie w/s - oznacza stosunek
woda/spoiwo, g - oznacza gęstość objętościową, W - wydajność [t/m
3
lub m
3
/t]. Na tej
podstawie zamawiający samodzielnie wyliczył, że maksymalne zużycie oferowanego spoiwa
przy stosunku woda/spoiwo - 0,3 wynosi 1,507 t/m
3
. Pomijając już fakt, że przeliczenie
„wydajności" na „maksymalne zużycie" w sposób określony przez instytut badawczy w żaden
sposób nie pozwala na uzyskanie prezentowanego przez odwołującego wyniku,
zamawiający zauważył, że przekracza on wskazaną w specyfikacji wartość graniczną.
Zamawiający wskazał, że nie jest mu znana okoliczność, na jakiej podstawie odwołujący
w celu zaokrąglenia wartości „maksymalnego zużycia” posługuje się normą EN 1015-6:1998,
która w punkcie 8 nakazywać ma obliczanie średniej wartości pomiarów z zaokrągleniem do
10 kg/m
3
. W myśl bowiem art. 5 ust. 3 i art. 6 ustawy z dnia 12 września 2002 r. stosowanie
Polskich Norm, jak i innych dokumentów normalizacyjnych zatwierdzonych przez krajową
jednostkę normalizacyjną jest dobrowolne.
Uwzględniając powyższe oraz fakt, zgodnie z
którym Specyfikacja techniczna w zakresie zadania nr 1 przedmiotowego postępowania nie
powołuje się na przywołaną przez odwołującego normę, zamawiający zauważył, że zawarte
w niej regulacje nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny spełniania wymagań
zamawiającego przez wyroby odwołującego. Zwłaszcza, że odwołujący podnosząc cyt:
„wskazuje się też, że gdy badanie gęstości objętościowej zaprawy wskazuje wynik z
odchyłem w danych próbkach na poziomie nie przekraczającym 10% badanie można
uśrednić, przyjmując wartość średnią, a powtórzyć, gdy przekracza się wielkość 10%
gęstości objętościowej” nie podaje gdzie owe przyjęcie zostało określone.
Ponadto zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 jest 3220 ton
spoiwa mineralno - cementowego do wypełnienia pustek przy torkretowaniu wyrobisk
górniczych. Zakładając, że maksymalne zużycie spoiwa nie będzie przekraczać 1,5 t/m
3
,
ilość spoiwa przewidziana w zadaniu 1 pozwala wypełnić 2.146,67 m
3
górotworu. Natomiast
przy zużyciu wynoszącym 1,507 t/m
3
, 3.220 ton spoiwa pozwala wypełnić 2.136,695 m
3
górotworu, czyli o 9,971 m
3
mniej. Wskutek powyższego zamawiający zmuszony byłby nabyć
dodatkowo 15,03 ton spoiwa.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią punktu 14.5 s.i.w.z., wybór oferty dokonany
zostanie na podstawie kryterium: cena. Zarzut, zgodnie z którym zamawiający sprzecznie
z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pzp, zastosował inne niż przewidziane w specyfikacji kryteria
oceny ofert, przy jednoczesnym zaniechaniu uwzględnienia kryterium „wydajności" i
kryterium wyłączenia konieczności stosowania specjalistycznej odzieży ochronnej przy
korzystaniu z oferowanego wyrobu rozpatrywać należy w kategoriach zupełnego
nieporozumienia, albowiem wspomnianych kryteriów oceny ofert s.i.w.z. nie przewiduje.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne i wynikają
bezpośrednio z niewłaściwej interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Izba w całości poparła stanowisko zamawiającego.
Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczności
podnoszone w odwołaniu, w szczególności na okoliczność, iż wyliczenia zamawiającego
dotyczące przeliczenia wydajności na zużycie są błędne. Nadto odwołujący w treści
odwołania uznał, że parametr przeliczeniowy dotyczący zużycia przekracza wymaganą
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia maksymalną wartość, jednakowoż przyjmując
stanowisko, że niewłaściwe jest zaokrąglenie dokonane przez zamawiającego.
Izba zwraca uwagę, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno
precyzowała maksymalne zużycie i aby oferta mogła być uznana za spełniająca jej wymogi,
nie mogła przedstawiać parametru większego niż wymagany. Wywodzenie przez
odwołującego o nieprawidłowości dokonanego przeliczenia i niewłaściwym podejściu przez
zamawiającego do zaokrąglenia wyniku jest niezasadne, gdyż istotą jest osiągnięcie
zadanego przez zamawiającego parametru. Skoro więc spoiwo oferowane przez
odwołującego, charakteryzuje się większym zużyciem niż te, które przewidział zamawiający,
to zasadnie zamawiający uznał, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z s.i.w.z.
Izba nie zgadza się również z argumentacją odwołującego, iż parametr postawiony przez
zamawiającego i tak nie zostanie osiągnięty, gdyż praktyka i używane urządzenia nie
pozwolą na osiągnięcie tego parametru, gdyż w tym zakresie decydujące znaczenie mają
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący w tym zakresieżadnych uwag i wątpliwości zamawiającemu nie zgłaszał, w szczególności nie wnosił
o zmianę tego parametru czy też o określenie tolerancji zużycia.
Ponadto wskazać należy, że zamawiający w punkcie pkt. 2.1.4. specyfikacji technicznej
(ST), zawarł wymóg, dotyczący zadania nr 1 przedmiotowego postępowania, zgodnie
z którym spoiwo mineralno-cementowe do wypełniania pustek przy torkretowaniu wyrobisk
górniczych przy stosunku woda/proszek do 0,5, powinno charakteryzować się maksymalnym
zużyciem, wynoszącym 1,5 t/m
3
. Spełnienie przedmiotowego wymogu potwierdzać miały:
dokumentacja techniczna bądź techniczno - ruchowa przedmiotu zamówienia zawierająca:
instrukcję stosowania, magazynowania i transportu, charakterystykę oraz przeznaczenie
spoiwa (punkt 7.1 ST) lub inne dokumenty wydane przez jednostkę prowadzącą badania
i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzające spełnienie wymagań
zamawiającego (punkt 7.4 ST). Ponadto w punkcie 7.2 ST, zamawiający wymagał, aby
dokumentacja techniczna bądź techniczno-ruchowa była spójna i zgodna z dokumentacją
stanowiącą podstawę wydania certyfikatu, o którym mowa w pkt. 7.3 ST.
Odwołujący złożył ofertę w zadaniu nr 1 i nr 5 przedmiotowego postępowania. Na
potwierdzenie spełniania wymogu maksymalnego zużycia (zadanie nr 1), dołączył do oferty
dokument przewidziany w punkcie 7.4 ST, tj. sprawozdanie z badań o nr LL/259/2013,
zatytułowane „Badanie techniczne spoiwa cementowo - mineralnego TSM-15 (współczynnik
w/s=0,3)”, w którym wskazał, że wydajność oferowanego materiału wynosi 0,66 m
3
/t. Z uwagi
na to, że zużycie materiału jest odwrotnością wydajności, zamawiający dokonał przeliczenia
podanej przez odwołującego wielkości parametru na parametr określony w ST. Skutkiem
tego było ustalenie, zgodnie z którym oferowane przez odwołującego spoiwo TSM-15 przy
w/s = 0,3 charakteryzuje się zużyciem przekraczającym 1,5 t/m
3
. Z uwagi na powyższe
zamawiający w dniu 5 marca 2014 r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty
(w zadaniu Nr 1), jako niespełniającej przywołanych powyżej wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Podkreślić należy, że w pkt. 2.1.4 ST, zamawiający w jasny i jednoznaczny sposób
wskazał, że oferowane spoiwo musi charakteryzować się maksymalnym zużyciem
wynoszącym 1,5 t/m
3
.
Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy parametr ten określony
zostanie z dokładnością do dwóch (1,50 t/m
3
), trzech (1,500 t/m
3
), czy nieskończenie wielu
miejsc po przecinku. Albowiem uzyskujemy każdorazowo taką samą wartość,
a przekroczenie jej w pierwszym, drugim czy którymkolwiek z kolejnych miejsc po przecinku
odnosi identyczny skutek. Powoduje, że maksymalne zużycie przekracza wartość graniczną,
sprawiając, że przedmiotowy parametr nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Nawet przyjmując, wbrew jednak wszelkim zasadom, że iloraz 1/0,66 (odwrotność
wskazanej w ofercie odwołującego wydajności) wynosi 1,507, to jako sprzeczny
z matematycznymi zasadami należy uznać przyjęty przez odwołującego sposób
zaokrąglania uzyskanej wartości maksymalnego zużycia. Skoro z wyliczenia odwołującego
wynika, że maksymalne zużycie wynosi 1,507 t/m
3
, to zaokrąglając tę wartość należy
przyjąć, iż wynosi ona 1,51 t/m
3
, a nie jak zaokrągla odwołujący w korzystny dla siebie
sposób, umożliwiający spełnienie wymagań zamawiającego, czyli do 1,5 t/m
3
.
Izba nie znalazła podstaw do zastosowania (wskazywanego przez odwołującego) przepisu
art. 26 ust. 4 czy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień uznając, iż treść oferty jest jasna i nie wymaga wykonania tego rodzaju czynności.
Odnosząc się natomiast do zarzutu, zaniechania wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie zadania nr 1, dotyczących terminologii użytej przez odwołującego
w oznaczeniu rękawic wykorzystanych do prac przy użyciu oferowanych wyrobów, należy
wskazać, że zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4
marca 2014 r. podstawą odrzucenia oferty odwołującego była wyłącznie niezgodność jego
oferty z wymogami, wynikającymi z punktu 2.1.4. ST. Natomiast zastrzeżenia dotyczące
rozbieżności pomiędzy poszczególnymi zapisami oferty odwołującego w zakresie możliwości
stosowania oferowanych przez niego wyrobów przy użyciu rękawic ochronnych, czy też
rękawic roboczych miały charakter informacyjny i nie były podstawą odrzucenia oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
