rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-12
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-12
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 197/14
KIO 197/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2014 r. przez Wykonawcę
Bank
Handlowy w Warszawie S.A., ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego
Polskie Radio – Spółka Akcyjna, al. Niepodległości
77/85, 00-977 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2014 r. przez Wykonawcę
Bank
Handlowy w Warszawie S.A., ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego
Polskie Radio – Spółka Akcyjna, al. Niepodległości
77/85, 00-977 Warszawa
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Wykonawcy Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie, a w konsekwencji unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i nakazuje dokonanie czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty tego Wykonawcy.
2. Kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego Polskie Radio – Spółka Akcyjna, al.
Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Bank
Handlowy w Warszawie S.A., ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Polskie Radio – Spółka Akcyjna, 00-977 Warszawa, al.
Niepodległości 77/85 na rzecz Wykonawcy Bank Handlowy w Warszawie S.A., ul.
Senatorska 16, 00-923 Warszawa kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 197/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Polskie Radio – Spółka Akcyjna na prowadzenie podstawowego rachunku
bankowego Polskiego Radia S.A. z limitem kredytowym oraz rachunków pomocniczych (nr
postępowania BZ/SZP-49/13), wobec czynności odrzucenia ofert i unieważnienia
postępowania Odwołujący – Bank Handlowy w Warszawie S.A. wniósł w dniu 3 lutego 2014
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 197/14).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 3.02.2014 r.
O czynności Zamawiającego Odwołujący został powiadomiony faksem z dnia 23.01.2014 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2013/S 221-385048 w dniu 14.11.2013 r.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty określonej w rozporządzeniu
wykonawczym dla dostaw i usług, stanowiącej o obowiązku prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w pełnej procedurze „unijnej”.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 93 ust. 1 pkt 1 przez uznanie oferty
Odwołującego za niezgodną z ustawą oraz unieważnienie postępowania, na skutek uznania,że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności
Zamawiającego polegających na ocenie złożonych ofert i odrzuceniu oferty Odwołującego i
unieważnienia postępowania, powtórzenie czynności oceny złożonych ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący otrzymał w dniu 23.01.2014 r. od Zamawiającego pismo informujące o
odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy wobec jej niezgodności z
ustawą, o odrzuceniu pozostałych ofert, oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający w odniesieniu do wszystkich złożonych ofert, w tym
oferty Odwołującego przyjął, że ceny jednostkowe nie zostały wyrażone w jednostkach
pieniężnych, gdyż wykonawcy wskazali w formularzach cenowych ceny 0 zł. W konsekwencji
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Dodatkowo Zamawiający podniósł, że niezgodność z ustawą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
1 odnieść należy również do definicji zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13
ustawy, jako umowy odpłatnej zawieranej między Zamawiającym a Wykonawcą, których
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Odwołujący uzupełniając stan ustalony przez Zamawiającego wskazał, iż zgodnie z
warunkiem opisanym w pkt 2 Zamawiający przewidział i dopuścił możliwość otrzymania
oferty z ceną jednostkową 0 zł. We wzorach ustalonych na potrzeby oceny ofert, umieścił w
liczniku i mianowniku wartości, umownie nazwane „const”, dzięki którym możliwe było
złożenie ofert z ceną jednostkową 0 zł., a tym samym uniknięcie dzielenia przez 0. Jest to
standardowa praktyka stosowana przy dopuszczeniu jednostkowej ceny 0 zł. Odwołujący
powyższą praktykę ocenił jako powszechną w odniesieniu do usług bankowych – bezpłatne
wykonywanie określonych czynności bankowych., co potwierdza również orzecznictwo
dotyczące tego typu usług (UZP/ZO/0-2829/05, KIO 2542/11). W świetle przywoływanej
argumentacji, w ocenie Odwołującego nie można uznawać wyceny określonych czynności
bankowych na 0 zł za sprzeczne z ustawą o cenach, jeśli dany bank/wykonawca nie pobiera,
bądź nie zamierza pobierać opłat z tytułu wykonywania tych czynności. Banki nie mają
obowiązku pobierania tego typu opłat. Na mocy art. 110 ustawy Prawo bankowe, banki mogą
pobierać prowizje i opłaty z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za
wykonywanie innych czynności, jeśli są one przewidziane w umowie z danym klientem (nie
są do tego zobligowane).
Uwzględniając powyższe, Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego o
sprzeczności jego oferty z ustawą, jako podstawą do odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Oferta Odwołującego jest zgodna z definicją zamówienia publicznego, a poszczególnych
opłat w wysokości 0 zł., za określone czynności bankowe nie można utożsamiać z ceną w
rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778), tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., zwanej dalej „ustawą”.
Izba
nie
stwierdziła,
aby
w
odniesieniu
do
przedmiotowego
odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty Banku Handlowego S.A. Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Wykonawca ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, w których
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu nieprawidłowości w zakresie oceny oferty
Odwołującego oraz unieważnienia postępowania, wniesienie odwołania miało na celu
wzruszenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i przywrócenia jej do oceny w
przedmiotowym postępowaniu. Powyższe w sposób dostateczny wykazywało spełnienie
przesłanki do merytorycznego rozpoznania odwołania, otwierając Wykonawcy drogę do
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego
prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, w którym wykluczał
możliwość uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą z uwagi na ilość punktów
możliwą do przyznania, co pozbawiać miałoby tego Wykonawcę legitymacji do wniesienia
odwołania. Izba pominęła wywody stron dotyczące ilości punktów, jako nieistotne w sytuacji,
w której Zamawiający nie dokonał formalnej oceny ofert według ustalonych kryteriów. Izba
miała na uwadze ustalony stan faktyczny, w którym na czynności odrzucenia wszystkich
ofert odwołanie wniósł jedynie Odwołujący. W ocenie składu orzekającego w tej sytuacji
wykonawca posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż konsekwencje uwzględnienia
odwołania nie rozciągają się z mocy ustawy na sytuację pozostałych wykonawców, których
oferty zostały odrzucone.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania Izba
rozpoznała zarzuty dotyczące wadliwej oceny oferty Odwołującego, odrzuconej przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w opisie sposobu obliczenia
ceny ustalił zasady według których należało obliczyć cenę oferty, wskazując:
- dla wyliczenia ceny średni kurs NBP w wysokości 4,1766 z dnia 31.10.2013 r. (Tabela
kursów nr 212/A/NBP/2013 z dnia 31.10.2013r.) oraz WIBOR 1
M
w wysokości 2,6 z dnia
31.10.2013 roku (tabela na stronie Warsaw Interbank Offered/Bit Rate – stronie WIBO
systemu Reuters), średni kurs NBP oraz WIBOR,
- wartość wycenianych usług/ czynności jako ceny w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001
r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) i ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji
złotego (Dz. U. Nr 84, poz. 386 ze zm.),
- obowiązek uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty wszystkich kosztów pozostających w
związku i niezbędnych dla prawidłowego i należytego (tj. zgodnego z wymaganiami
zawartymi w SIWZ) wykonania przedmiotu zamówienia, w zakresie wynikającym z jego
opisu, w szczególności: koszty bieżącej obsługi rachunków bankowych Zamawiającego,
koszty prowizji, koszty związane z udzieleniem kredytu i jego obsługą, kwotę podatku VAT,
obliczoną według stawki zgodnej z przepisami obowiązującymi na dzień składania ofert oraz
inne niezbędne koszty i obciążenia ponoszone przez wykonawcę, które pozostają w związku
z realizacją przedmiotu zamówienia, a także zysk,
- przyjęcia trzyletniego okresu świadczenia usług,
- uwzględnienie ewentualnych upustów.
- wyliczenie ceny miało nastąpić w sposób wskazany w załączniku nr 5 do SIWZ.
Obliczona zgodnie z powyższymi wymaganiami cena służyć miała do porównania ofert i
stanowić miała wynagrodzenie wykonawcy z tytułu świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia. Cena oferty miała być wyrażona w złotych polskich, niezależnie od
wchodzących w jej skład elementów. Podczas oceny oraz porównania ofert Zamawiający
miał brać pod uwagę jedynie ceny zgodne z obowiązującą stawką VAT określoną na
podstawie właściwych przepisów prawa (pkt 18 SIWZ).
Zamawiający w pkt 19.1.3 SIWZ opracował wzory, jakie miały być użyte przy ocenie ofert w
kryterium „cena” w ramach podkryteriów określonych w punktach A i B
Ocena punktowa= ___cena minimalna + const_ *100 pkt* waga%
cena oferty badanej + const
const oznacza wielkość stałą:
dla A.1
=
10.000
dla A.2
=
100.000
W uwadze Zamawiający zamieścił zapis, iż dla obliczenia powyższych wzorów, Zamawiający
zastosuje wartości podane przez oferentów w kolumnie „Cena oferty ogółem” (Tabela A
Formularza oferty).
Ocena punktowa= ___najniższa wartość marży + const_ *100 pkt* waga%
wartość marży oferty badanej + const
const oznacza wielkość stałą = 0,05%
Ocena punktowa= wartość oprocentowania oferty badanej + const_ *100 pkt* waga%
najwyższa wartość oprocentowania + const
const oznacza wielkość stałą = 2%
Ocena punktowa= __________najniższa marża + const_ *100 pkt* waga%
wartość oferowanej marży + const
const oznacza wielkość stałą = 2%
W załączniku nr 5 (formularz cenowy) zamawiający ujął czynności podlegające wycenie:
abonament za korzystanie z pakietu – opłata miesięczna, wpłaty i wypłaty – prowizja w %,
polecenie przelewu i zapłaty w obrocie dewizowym, karty bankowe – opłata roczna,
realizacja czeków (wykup), kredytowanie działalności gospodarczej – cena limitu
kredytowego (marża).
W postępowaniu oferty złożyli trzej wykonawcy, którzy w swoich formularzach cenowych w
części pozycji podlegających wycenie (czynności) w kolumnach „Oferowana cena
uśredniona (jednostkowo /procentowo) (o.c.j.)” oraz „Cena oferty ogółem (oszacowana dla
celów związanych z oceną oferty) PLN”, wskazali wartość „0” lub „0,00”
W zawiadomieniu przekazanym wykonawcom, Zamawiający uznał, iż zaoferowanie ceny
jednostkowej „0” nie może być uznane za wyrażone w jednostkach pieniężnych i nie
spełniają definicji ceny użytej w ustawie o cenach, co doprowadziło do ich odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający dodatkowo odniósł się do odpłatnego charakteru umowy w sprawie
zamówienia publicznego, uznając, iż ustawy nie stosuje się do przypadków, w których to
Zamawiający nie ponosi kosztu świadczonej usługi w przypadku zaoferowania cen „0” lub
otrzymuje świadczenie pieniężne w przypadku zaoferowania ujemnej ceny.
W świetle poczynionych ustaleń faktycznych Izba uznała, iż oferta Odwołującego błędnie
została oceniona jako sprzeczna z ustawą, a w konsekwencji odrzucona. Izba nie odnosiła
się do przywoływanych tez z orzeczeń Izby wydanych w różnych stanach faktycznych,
opierając swoją ocenę wyłącznie na przywoływanych przez strony postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba uznała, iż przywoływany przez Zamawiającego pojedynczy zapis w pkt 18.3 SIWZ nie
uzasadniał twierdzenia, iż wskazanie w formularzu cenowym wartości „0,00” przez
Wykonawcę Bank Handlowy S.A. stanowiło o sprzeczności oferty z ustawą. W ocenie Izby,
dla uznania niezgodności oferty z definicją ceny przesądzające znaczenie mogłaby mieć
jedynie cena oferty ogółem (za całość przedmiotu zamówienia), wskazana w podsumowaniu
w formularzu cenowym i przeniesiona do formularza oferty w pkt 1, co pozostaje w zgodzie z
jednolitym stanowiskiem orzecznictwa. Wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia, w zakresie wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia za cenę (wartość
brutto – łącznie z podatkiem VAT) 663 780,82 zł. Ostatecznie, po modyfikacji dokonanej
przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, wartość ta wyniosła 753 780,82
PLN. Uwzględniając specyfikę rynku usług bankowych, w tym okoliczność obowiązywania i
stosowania tabeli opłat i prowizji bankowych, w których wysokość opłaty „0 PLN” za
poszczególne czynności jest powszechnie praktykowana, a także treść formularza
cenowego, wskazanie wartości „0,00” nie należało odnosić wprost do ceny oferty w
rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Wprawdzie Zamawiający w pkt 18.3
SIWZ wartości wycenianych usług/czynności definiował w kontekście ceny w rozumieniu
ustawy o cenach, to zdaniem składu orzekającego nie wpływało to na ustalenie, iż cena
oferty jest niezgodna z ustawą. Izba uznała, iż podanie w formularzu cenowym wartości
poszczególnych czynności „0,00” miało wiodące znaczenie dla oceny oferty w kryteriach
opisanych w pkt 19 SIWZ, na co wskazuje wprost opis ostatniej kolumny formularza i nie
podważało poprawności jej obliczenia. W ocenie składu orzekającego przywoływany zapis
pkt 18.3 SIWZ nie może być interpretowany w oderwaniu od dalszych postanowień SIWZ
odnoszących się do sposobu oceny ofert. Zamawiający zastosował wzory matematyczne dla
wyliczenia ilości punktów w poszczególnych kryteriach, które pozwalały w oparciu o wartości
„0” ustalić wynik oceny ofert. Potwierdza to również czynność Zamawiającego poprawienia
cena oferty Odwołującego ogółem, będąca konsekwencją poprawienia wartości pozycji 2c
formularza ceny, pierwotnie wskazanej jako „0,00”, a po poprawieniu 90 000,00. Powyższe,
zdaniem Izby wskazuje, iż wartość poszczególnych czynności rozumiana jako „cena”
dotyczyła kryterium oceny ofert i nie stanowiła ceny oferty, a zatem mogła wyrażać się
wartością „0,00”.
Mając na uwadze powyższe wywody Izba uwzględniła odwołanie, co w konsekwencji
prowadziło do uznania, iż przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy nie została spełniona.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15
tyś zł. i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Wykonawcy Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie, a w konsekwencji unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i nakazuje dokonanie czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty tego Wykonawcy.
2. Kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego Polskie Radio – Spółka Akcyjna, al.
Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Bank
Handlowy w Warszawie S.A., ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Polskie Radio – Spółka Akcyjna, 00-977 Warszawa, al.
Niepodległości 77/85 na rzecz Wykonawcy Bank Handlowy w Warszawie S.A., ul.
Senatorska 16, 00-923 Warszawa kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 197/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Polskie Radio – Spółka Akcyjna na prowadzenie podstawowego rachunku
bankowego Polskiego Radia S.A. z limitem kredytowym oraz rachunków pomocniczych (nr
postępowania BZ/SZP-49/13), wobec czynności odrzucenia ofert i unieważnienia
postępowania Odwołujący – Bank Handlowy w Warszawie S.A. wniósł w dniu 3 lutego 2014
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 197/14).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 3.02.2014 r.
O czynności Zamawiającego Odwołujący został powiadomiony faksem z dnia 23.01.2014 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2013/S 221-385048 w dniu 14.11.2013 r.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty określonej w rozporządzeniu
wykonawczym dla dostaw i usług, stanowiącej o obowiązku prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w pełnej procedurze „unijnej”.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 93 ust. 1 pkt 1 przez uznanie oferty
Odwołującego za niezgodną z ustawą oraz unieważnienie postępowania, na skutek uznania,że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności
Zamawiającego polegających na ocenie złożonych ofert i odrzuceniu oferty Odwołującego i
unieważnienia postępowania, powtórzenie czynności oceny złożonych ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący otrzymał w dniu 23.01.2014 r. od Zamawiającego pismo informujące o
odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy wobec jej niezgodności z
ustawą, o odrzuceniu pozostałych ofert, oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający w odniesieniu do wszystkich złożonych ofert, w tym
oferty Odwołującego przyjął, że ceny jednostkowe nie zostały wyrażone w jednostkach
pieniężnych, gdyż wykonawcy wskazali w formularzach cenowych ceny 0 zł. W konsekwencji
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Dodatkowo Zamawiający podniósł, że niezgodność z ustawą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
1 odnieść należy również do definicji zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13
ustawy, jako umowy odpłatnej zawieranej między Zamawiającym a Wykonawcą, których
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Odwołujący uzupełniając stan ustalony przez Zamawiającego wskazał, iż zgodnie z
warunkiem opisanym w pkt 2 Zamawiający przewidział i dopuścił możliwość otrzymania
oferty z ceną jednostkową 0 zł. We wzorach ustalonych na potrzeby oceny ofert, umieścił w
liczniku i mianowniku wartości, umownie nazwane „const”, dzięki którym możliwe było
złożenie ofert z ceną jednostkową 0 zł., a tym samym uniknięcie dzielenia przez 0. Jest to
standardowa praktyka stosowana przy dopuszczeniu jednostkowej ceny 0 zł. Odwołujący
powyższą praktykę ocenił jako powszechną w odniesieniu do usług bankowych – bezpłatne
wykonywanie określonych czynności bankowych., co potwierdza również orzecznictwo
dotyczące tego typu usług (UZP/ZO/0-2829/05, KIO 2542/11). W świetle przywoływanej
argumentacji, w ocenie Odwołującego nie można uznawać wyceny określonych czynności
bankowych na 0 zł za sprzeczne z ustawą o cenach, jeśli dany bank/wykonawca nie pobiera,
bądź nie zamierza pobierać opłat z tytułu wykonywania tych czynności. Banki nie mają
obowiązku pobierania tego typu opłat. Na mocy art. 110 ustawy Prawo bankowe, banki mogą
pobierać prowizje i opłaty z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za
wykonywanie innych czynności, jeśli są one przewidziane w umowie z danym klientem (nie
są do tego zobligowane).
Uwzględniając powyższe, Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego o
sprzeczności jego oferty z ustawą, jako podstawą do odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Oferta Odwołującego jest zgodna z definicją zamówienia publicznego, a poszczególnych
opłat w wysokości 0 zł., za określone czynności bankowe nie można utożsamiać z ceną w
rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778), tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., zwanej dalej „ustawą”.
Izba
nie
stwierdziła,
aby
w
odniesieniu
do
przedmiotowego
odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty Banku Handlowego S.A. Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Wykonawca ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, w których
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu nieprawidłowości w zakresie oceny oferty
Odwołującego oraz unieważnienia postępowania, wniesienie odwołania miało na celu
wzruszenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i przywrócenia jej do oceny w
przedmiotowym postępowaniu. Powyższe w sposób dostateczny wykazywało spełnienie
przesłanki do merytorycznego rozpoznania odwołania, otwierając Wykonawcy drogę do
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego
prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, w którym wykluczał
możliwość uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą z uwagi na ilość punktów
możliwą do przyznania, co pozbawiać miałoby tego Wykonawcę legitymacji do wniesienia
odwołania. Izba pominęła wywody stron dotyczące ilości punktów, jako nieistotne w sytuacji,
w której Zamawiający nie dokonał formalnej oceny ofert według ustalonych kryteriów. Izba
miała na uwadze ustalony stan faktyczny, w którym na czynności odrzucenia wszystkich
ofert odwołanie wniósł jedynie Odwołujący. W ocenie składu orzekającego w tej sytuacji
wykonawca posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż konsekwencje uwzględnienia
odwołania nie rozciągają się z mocy ustawy na sytuację pozostałych wykonawców, których
oferty zostały odrzucone.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania Izba
rozpoznała zarzuty dotyczące wadliwej oceny oferty Odwołującego, odrzuconej przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w opisie sposobu obliczenia
ceny ustalił zasady według których należało obliczyć cenę oferty, wskazując:
- dla wyliczenia ceny średni kurs NBP w wysokości 4,1766 z dnia 31.10.2013 r. (Tabela
kursów nr 212/A/NBP/2013 z dnia 31.10.2013r.) oraz WIBOR 1
M
w wysokości 2,6 z dnia
31.10.2013 roku (tabela na stronie Warsaw Interbank Offered/Bit Rate – stronie WIBO
systemu Reuters), średni kurs NBP oraz WIBOR,
- wartość wycenianych usług/ czynności jako ceny w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001
r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) i ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji
złotego (Dz. U. Nr 84, poz. 386 ze zm.),
- obowiązek uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty wszystkich kosztów pozostających w
związku i niezbędnych dla prawidłowego i należytego (tj. zgodnego z wymaganiami
zawartymi w SIWZ) wykonania przedmiotu zamówienia, w zakresie wynikającym z jego
opisu, w szczególności: koszty bieżącej obsługi rachunków bankowych Zamawiającego,
koszty prowizji, koszty związane z udzieleniem kredytu i jego obsługą, kwotę podatku VAT,
obliczoną według stawki zgodnej z przepisami obowiązującymi na dzień składania ofert oraz
inne niezbędne koszty i obciążenia ponoszone przez wykonawcę, które pozostają w związku
z realizacją przedmiotu zamówienia, a także zysk,
- przyjęcia trzyletniego okresu świadczenia usług,
- uwzględnienie ewentualnych upustów.
- wyliczenie ceny miało nastąpić w sposób wskazany w załączniku nr 5 do SIWZ.
Obliczona zgodnie z powyższymi wymaganiami cena służyć miała do porównania ofert i
stanowić miała wynagrodzenie wykonawcy z tytułu świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia. Cena oferty miała być wyrażona w złotych polskich, niezależnie od
wchodzących w jej skład elementów. Podczas oceny oraz porównania ofert Zamawiający
miał brać pod uwagę jedynie ceny zgodne z obowiązującą stawką VAT określoną na
podstawie właściwych przepisów prawa (pkt 18 SIWZ).
Zamawiający w pkt 19.1.3 SIWZ opracował wzory, jakie miały być użyte przy ocenie ofert w
kryterium „cena” w ramach podkryteriów określonych w punktach A i B
Ocena punktowa= ___cena minimalna + const_ *100 pkt* waga%
cena oferty badanej + const
const oznacza wielkość stałą:
dla A.1
=
10.000
dla A.2
=
100.000
W uwadze Zamawiający zamieścił zapis, iż dla obliczenia powyższych wzorów, Zamawiający
zastosuje wartości podane przez oferentów w kolumnie „Cena oferty ogółem” (Tabela A
Formularza oferty).
Ocena punktowa= ___najniższa wartość marży + const_ *100 pkt* waga%
wartość marży oferty badanej + const
const oznacza wielkość stałą = 0,05%
Ocena punktowa= wartość oprocentowania oferty badanej + const_ *100 pkt* waga%
najwyższa wartość oprocentowania + const
const oznacza wielkość stałą = 2%
Ocena punktowa= __________najniższa marża + const_ *100 pkt* waga%
wartość oferowanej marży + const
const oznacza wielkość stałą = 2%
W załączniku nr 5 (formularz cenowy) zamawiający ujął czynności podlegające wycenie:
abonament za korzystanie z pakietu – opłata miesięczna, wpłaty i wypłaty – prowizja w %,
polecenie przelewu i zapłaty w obrocie dewizowym, karty bankowe – opłata roczna,
realizacja czeków (wykup), kredytowanie działalności gospodarczej – cena limitu
kredytowego (marża).
W postępowaniu oferty złożyli trzej wykonawcy, którzy w swoich formularzach cenowych w
części pozycji podlegających wycenie (czynności) w kolumnach „Oferowana cena
uśredniona (jednostkowo /procentowo) (o.c.j.)” oraz „Cena oferty ogółem (oszacowana dla
celów związanych z oceną oferty) PLN”, wskazali wartość „0” lub „0,00”
W zawiadomieniu przekazanym wykonawcom, Zamawiający uznał, iż zaoferowanie ceny
jednostkowej „0” nie może być uznane za wyrażone w jednostkach pieniężnych i nie
spełniają definicji ceny użytej w ustawie o cenach, co doprowadziło do ich odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający dodatkowo odniósł się do odpłatnego charakteru umowy w sprawie
zamówienia publicznego, uznając, iż ustawy nie stosuje się do przypadków, w których to
Zamawiający nie ponosi kosztu świadczonej usługi w przypadku zaoferowania cen „0” lub
otrzymuje świadczenie pieniężne w przypadku zaoferowania ujemnej ceny.
W świetle poczynionych ustaleń faktycznych Izba uznała, iż oferta Odwołującego błędnie
została oceniona jako sprzeczna z ustawą, a w konsekwencji odrzucona. Izba nie odnosiła
się do przywoływanych tez z orzeczeń Izby wydanych w różnych stanach faktycznych,
opierając swoją ocenę wyłącznie na przywoływanych przez strony postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba uznała, iż przywoływany przez Zamawiającego pojedynczy zapis w pkt 18.3 SIWZ nie
uzasadniał twierdzenia, iż wskazanie w formularzu cenowym wartości „0,00” przez
Wykonawcę Bank Handlowy S.A. stanowiło o sprzeczności oferty z ustawą. W ocenie Izby,
dla uznania niezgodności oferty z definicją ceny przesądzające znaczenie mogłaby mieć
jedynie cena oferty ogółem (za całość przedmiotu zamówienia), wskazana w podsumowaniu
w formularzu cenowym i przeniesiona do formularza oferty w pkt 1, co pozostaje w zgodzie z
jednolitym stanowiskiem orzecznictwa. Wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia, w zakresie wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia za cenę (wartość
brutto – łącznie z podatkiem VAT) 663 780,82 zł. Ostatecznie, po modyfikacji dokonanej
przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, wartość ta wyniosła 753 780,82
PLN. Uwzględniając specyfikę rynku usług bankowych, w tym okoliczność obowiązywania i
stosowania tabeli opłat i prowizji bankowych, w których wysokość opłaty „0 PLN” za
poszczególne czynności jest powszechnie praktykowana, a także treść formularza
cenowego, wskazanie wartości „0,00” nie należało odnosić wprost do ceny oferty w
rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Wprawdzie Zamawiający w pkt 18.3
SIWZ wartości wycenianych usług/czynności definiował w kontekście ceny w rozumieniu
ustawy o cenach, to zdaniem składu orzekającego nie wpływało to na ustalenie, iż cena
oferty jest niezgodna z ustawą. Izba uznała, iż podanie w formularzu cenowym wartości
poszczególnych czynności „0,00” miało wiodące znaczenie dla oceny oferty w kryteriach
opisanych w pkt 19 SIWZ, na co wskazuje wprost opis ostatniej kolumny formularza i nie
podważało poprawności jej obliczenia. W ocenie składu orzekającego przywoływany zapis
pkt 18.3 SIWZ nie może być interpretowany w oderwaniu od dalszych postanowień SIWZ
odnoszących się do sposobu oceny ofert. Zamawiający zastosował wzory matematyczne dla
wyliczenia ilości punktów w poszczególnych kryteriach, które pozwalały w oparciu o wartości
„0” ustalić wynik oceny ofert. Potwierdza to również czynność Zamawiającego poprawienia
cena oferty Odwołującego ogółem, będąca konsekwencją poprawienia wartości pozycji 2c
formularza ceny, pierwotnie wskazanej jako „0,00”, a po poprawieniu 90 000,00. Powyższe,
zdaniem Izby wskazuje, iż wartość poszczególnych czynności rozumiana jako „cena”
dotyczyła kryterium oceny ofert i nie stanowiła ceny oferty, a zatem mogła wyrażać się
wartością „0,00”.
Mając na uwadze powyższe wywody Izba uwzględniła odwołanie, co w konsekwencji
prowadziło do uznania, iż przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy nie została spełniona.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15
tyś zł. i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
