rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-07
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-07
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2897/13
KIO 2897/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Anna Chudzik, Barbara Bettman Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Anna Chudzik, Barbara Bettman Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2013 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. ul. M. Rataja 15 b; 20 - 270 Lublin w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w
imieniu której działa: Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Lublinie ul. Okopowa 5; 20-022
Lublin
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. ul.
Okólna 10; 42-400 Zawiercie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2013 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. ul. M. Rataja 15 b; 20 - 270 Lublin w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w
imieniu której działa: Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Lublinie ul. Okopowa 5; 20-022
Lublin
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. ul.
Okólna 10; 42-400 Zawiercie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
powtórzenie czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w imieniu której działa:
Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Lublinie ul. Okopowa 5; 20-022 Lublin i:
Sygn. akt KIO 2897/13
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. ul. M. Rataja 15
b; 20 - 270 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w imieniu której działa: Centrum
Realizacji Inwestycji Oddział w Lublinie ul. Okopowa 5; 20-022 Lublin na rzecz
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. ul. M. Rataja 15
b; 20 - 270 Lublin kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. Nr 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie
Przewodniczący: ……………
Członkowie
……………
……………
Sygn. akt KIO 2897/13
Uzasadnienie
Odwołujący w dniu 16 grudnia 2013 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołanie zostało wniesione w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego na: modernizację obiektów inżynieryjnych na odcinku Grodzisk
Mazowiecki - Korytów w km. 2.192 f 1. 7401. 2.873 f 32.421). 5.006 f 34. 554). 5,279
(34,8271 w ramach zadania Modernizacja linii kolejowej nr 4- Centralna Magistrala Kolejowa.
Odwołanie złożono od czynności zamawiającego z dnia 6 grudnia 2013 r., polegającej na
wykluczeniu z postępowania odwołującego ze wskazaniem podstawy prawnej art. 24 ust. 1
pkt 1 a) ustawy Pzp oraz od czynności błędnego wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług
Technicznych Intercor sp. z o.o. w Zawierciu jako oferty najkorzystniejszej stawającym w
sprawie jako „przystępujący po stronie zamawiającego” lub zwanym „uczestnikiem”.
Czynnościom zamawiającego zarzucono: naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 a) ustawy
Pzp przez niewłaściwą interpretację, wykluczenie na tej podstawie odwołującego wykonawcy
i odrzucenie jego oferty; naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez niezgodne z
prawem dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interes
prawny
odwołującego
został
naruszony
skutkiem
powyższych
błędów
zamawiającego, ponieważ oferta odwołującego się jest najkorzystniejszą i spełniającą
wszystkie wymogi formalne. Tym samym odwołującemu została wyrządzona realna szkoda
polegająca na pozbawieniu go przedmiotowego zamówienia podczas gdy złożył on ofertę
najkorzystniejszą i nie podlegającą odrzuceniu.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności
wyboru oferty dokonanej w dniu 6 grudnia 2013 r., powtórzenie czynności wyboru oferty, w
toku której zamawiający dokona poprawnej wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 a) ustawy
Pzp, polegającej na przyjęciu, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie
wykonali lub nienależycie wykonali zamówienie, podczas gdy odwołujący zmuszony został
do odstąpienia od umowy o realizację zamówienia na „Przebudowę układu komunikacyjnego
wraz z modernizacją wiaduktu kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca
kolejowego Lublin" skutkiem okoliczności leżącej wyłącznie po stronie tegoż samego
zamawiającego, polegającej na poświadczeniu nieprawdy w ogłoszeniu o udzieleniu w/w
Sygn. akt KIO 2897/13
zamówienia, jakoby zamawiający dysponował nieruchomością na cele budowlane w tym
zakresie; nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej; Unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia
jego oferty.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie jako dowody załączonych pism oraz zasądzenie
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Pismem - oświadczeniem z dnia 15 maja 2013 r. odwołujący jako
wykonawca zamówienia na „Przebudowę układu komunikacyjnego wraz z
modernizacją wiaduktu kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca
kolejowego Lublin", po wielu miesiącach bezowocnych wezwań zamawiającego do
współdziałania w wykonaniu umowy zmuszony został od odstąpienia od tej
umowy, albowiem jej legalne wykonanie nie było możliwe. Zamawiający udzielając tego
zamówienia już w ogłoszeniu deklarował, że dysponuje nieruchomością na cele budowlane
w pełnym zakresie przedmiotowym niezbędnym do wykonania zamówienia. W toku realizacji
umowy okazało się, że nie jest to prawdą. Częścią niezbędnego gruntu zamawiający bowiem
nie dysponował i do chwili odstąpienia od umowy przez Przedsiębiorstwo nie był w stanie
tego uchybienia uzupełnić. Stało się oczywistym, że kontynuacja budowy w istniejących
warunkach to samowola budowlana, na którą odwołujący jako profesjonalista pozwolić sobie
nie mógł, choćby z uwagi na wykluczenia w przyszłych postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych. Jest bowiem oczywistym, że samowola budowlana jest jednym z
kluczowych naruszeń jakie można sobie wyobrazić w budownictwie. Zamawiający
(tożsamy w sprawie niniejszej) nie odniósł się merytorycznie do braku dysponowania przez
siebie nieruchomością na cele budowlane, wzywając odwołującego do kontynuowania
umowy, tj. samowoli budowlanej, na częściowo cudzym gruncie, bez stosownych uzgodnień
z podmiotami uprawnionymi. Ponieważ nie uzyskał zamierzonego celu, oświadczył
odwołującemu, że od umowy odstępuje z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
wykonawcy. W dalej idącej korespondencji zamawiający przedstawiał stan faktyczny jako
porzucenie budowy przez odwołującego, nie ustosunkowując się nigdy do jego argumentacji
wyłożonej szczegółowo w oświadczeniu o odstąpieniu. Obecnie wyżej zaistniałe warunki
zamawiający traktuje jako nienależyte wykonanie umowy przez odwołującego w rozumieniu
art. 24 ust. 1 pkt 1 a), skutkujące wykluczeniem go z postępowania. Pomimo, że w polskim
porządku prawnym nie jest możliwe odstąpienie od umowy, która nie istnieje, skoro druga
strona (tu: odwołujący) wcześniej od niej odstąpiła.
Oczywiście nie sposób podzielić powyższej argumentacji zamawiającego i przyjąć, że
stosowanie przepisu art. 24 ust 1 pkt 1a) Pzp może mieć charakter uznaniowy. Geneza
Sygn. akt KIO 2897/13
instytucji inkorporowanej do polskiego art. 24 ust. 1 pkt la) Pzp wskazuje na potrzebę
ochrony rynku zamówień przez wykonawcami oczywiście nieuczciwymi, którzy naruszają
podstawowe standardy w dziedzinie, którą wykonują. Dyrektywy unijne w tym zakresie
wymieniają przypadki oparte na obiektywnych, a nie subiektywnych względach dotyczących
działań wykonawcy uzasadniających jego wykluczenie w przyszłości. Odstąpienie przez
wykonawcę od umowy z przyczyn, za które oczywistą i wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający z pewnością nie jest okolicznością uzasadniającą w przyszłości stosowanie art.
24 ust. 1 pkt 1a) wobec takiego wykonawcy. Co się zaś tyczy „konfliktu odstąpień", to nie
sposób się zgodzić, aby to zamawiający miał być sędzią we własnej sprawie i mógł
arbitralnie orzekać, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy pochodzące od wykonawcy nie
ma żadnego waloru, podczas gdy późniejsze odstąpienie przez zamawiającego jak
najbardziej ma taki walor. Potwierdza to dobitnie wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2012 roku
KIO 1050/12, w którym Izba orzekła, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie skuteczności
odstąpienia od umowy przez wykonawcę jest wyłączną domeną sądu powszechnego. W
przedmiotowej sprawie zamawiający oczywiście nie wystąpił ani o zapłatę zapowiadanych
kar umownych, ani o ustalenie braku skuteczności odstąpienia od umowy przez
odwołującego. W to miejsce zamawiający przypisał sobie kognicję do dokonania takiej
oceny, co więcej rozciągając w sposób nieuprawniony jej skutki na dalsze postępowania o
zamówienia.
Z tych przyczyn czynność zamawiającego nie może się utrzymać.
Odwołujący w dniu 2 stycznia 2014 r. w uzupełnieniu odwołania wniesionego w dniu
16.12.2013r. podniósł co następuje. Uznał za samowolne rozstrzygnięcie zamawiającego w
związku z tym, że zamawiający odstąpił 6 czerwca 2013 r. od umowy (na Przebudowę
układu komunikacyjnego oraz modernizację wiaduktu w obrębie dworca kolejowego Lublin")
skutkiem nienależytego jej wykonania przez odwołującego. Takie postępowanie
zamawiającego jest nieuprawnione z następujących przyczyn. Po pierwsze: wykonawca w
toku realizacji w/w umowy wobec niewykonania przez zamawiającego obowiązków
wynikających z art. 647kc tj braku przekazania terenu budowy w całości, zmuszony
został zawrzeć we własnym imieniu umowę dzierżawy z Pocztą Polską S.A. na działkę o
numerze 2/8 przeznaczoną pod inwestycję realizowaną przez zamawiającego. Było to
rozwiązanie jedynie awaryjne i z pewnością nie miało na celu naprawienia uchybienia
zamawiającego, a jedynie i wyłącznie stanowiło środek obrony Wykonawcy przed realnie
grożącym mu zarzutem, iż korzysta z nieruchomości podmiotu trzeciego bez
jakichkolwiek podstaw prawnych. Wykonawca zawierając umowę dzierżawy wykazał, że
obiektywnie było możliwe pozyskanie całości gruntu na cel budowlany, a jedynie
Sygn. akt KIO 2897/13
zamawiający skutkiem swego zaniechania - tego nie zorganizował w zakresie działki nr 2/8.
A zatem to PKP PLK S.A. nie wywiązała się ze swojego podstawowego
obowiązku umownego i ustawowego przewidzianego dla zamawiającego jako inwestora
określonego w art. 647 k.c, tj. z obowiązku przekazania terenu budowy. Prezentowany przez
Zamawiającego pogląd, jakoby działka nr 2/8 z uwagi na swój mały metraż miała marginalne
znaczenie dla inwestycji obejmującej znacznie większy obszar oczywiście nie zasługuje na
uznanie. Zamówienie udzielone zostało bowiem w trybie „projektuj i buduj", więc wykonawca
miał prawo złożyć ofertę i podpisać umowę mając własną koncepcję co do frontu prac
projektowych i frontu robót. Żądanie natomiast przez zamawiającego dokonywania jego
zmian albo ingerencja w opracowany przez wykonawcę plan realizacji umowy jedynie w tym
celu, aby naprawić kardynalne uchybienie zamawiającego oczywiście nie zasługiwało i nie
zasługuje na ochronę. Ponadto oświadczenie Zamawiającego, iż „dysponuje całością
nieruchomości' na cel inwestycji było bezwarunkowe. Nie dopuszczało marginesu
pozwalającego na usprawiedliwienie subiektywnego lecz np. błędnego przekonania
zamawiającego iż dysponował całością nieruchomości. Była to deklaracja możliwa do
zweryfikowania w systemie zero - jedynkowym. Albo Zamawiający dysponował całością
nieruchomości albo nie. Jak pokazał następnie stan faktyczny zamawiający nie dysponował
deklarowaną całością nieruchomości na cel inwestycji. Z posiadanej przez odwołującego się
wiedzy uzyskanej od Poczty Polskiej, jako użytkownika wieczystego działki nr 2/8 wynika, że
po dacie odstąpienia wykonawcy od umowy, zamawiający na podstawie umowy cywilno
prawnej z Pocztą Polską uzyskał prawo do dysponowania w/w nieruchomością na cele
budowlane związane z realizacją niniejszej inwestycji. Po drugie: należy podkreślić, że
oświadczenie Wykonawcy o odstąpieniu od umowy spełniało wszystkie warunki
formalne przewidziane przepisami kodeksu cywilnego, a w szczególności
poprzedzone zostało wezwaniem zamawiającego do naprawienia uchybień, za
wyznaczeniem stosownego terminu. Zamawiający nigdy skutecznie nie zakwestionował
odstąpienia wykonawcy pod względem formalnym. A zatem poczytywanie przez
zamawiającego, że po dniu 15 maja 2013 r. tj po dacie odstąpienia wykonawcy od umowy,
umowa nadal istniała - było oczywiście bezpodstawne. Opracowanie zaś własnej koncepcji
dokonanego później (oświadczeniem z dn. 6 czerwca 2013 r. ) „odstąpienia" przez
zamawiającego od nieistniejącej umowy ocenić należy wyłącznie jako nieskuteczną próbę
obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za własne zaniechanie w zakresie obowiązku
wynikającego z art. 647 kc. Na marginesie należy też dodać, że polemika zamawiającego z
dopuszczalnym zakresem odstąpienia przez wykonawcę („projektuj i
buduj" - przedmiot świadczenia podzielny czy niepodzielny) jest także niecelowa. Gdyby
bowiem okazało się w toku badania przez sąd powszechny, że wykonawca odstępując od
Sygn. akt KIO 2897/13
całości umowy w rzeczywistości był uprawniony jedynie do odstąpienia od niewykonanej
części, to za skuteczne uznane zostałoby odstąpienie od tej części.
Po trzecie: od zamawiającego jako podmiotu stale zlecającego zamówienia w trybie
przepisów ustawy Pzp należy oczekiwać znajomości, celu oraz intencji regulacji zawartej w
art. 24 ust. 1 pkt 1a) ponad jego literalną wykładnię. Przytaczanie Wysokiej Izbie genezy i
wątpliwości co do zgodności tego przepisu z ustawodawstwem unijnym jest oczywiście
zbędne. Jak podkreślił Trybunał Sprawiedliwości w wyroku C-465/11 z dnia 13 grudnia
2012 r. w związku z pytaniem prejudycjalnym wniesionym przez Krajową Izbę Odwoławczą,
a dotyczącym zgodności w/w przepisu Pzp z omawianym przepisem dyrektywy: podstawą
wykluczenia powinno być poważne niedochowanie przez wykonawcę obowiązków
wynikających z regulacji prawnych wykonywania danego zawodu, a nie zobowiązań
umownych. Odnosząc się do zarzutu przystępującego do postępowania odwoławczego
Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., iż odwołanie zostało wniesione z
uchybieniem terminu określonego w art. 182 Pzp odwołujący się wykonawca wyjaśnia, iż
jego odwołanie zostało wniesione w terminie otwartym dla tej czynności, bowiem wartość
zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie przepisu wydanego z delegacji
ustawowej w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Natomiast niniejsze postępowanie udzielane jest na
podstawie art. 32 ust. 4 ustawy Pzp. Z uwagi na argumenty przedstawione w odwołaniu i
niniejszym piśmie podtrzymano wnioski i żądania odwołania w całości.
Zamawiający pismem z dnia 23 grudnia 2013r. wniósł odpowiedź na odwołanie w którym
wniósł o: oddalenie odwołania w całości; rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
stosowanie do jego wyniku. W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną
i prawną. Zamawiający oświadczeniem z dnia 06.06.2013 r. odstąpił od niezrealizowanej
przez odwołującego się części umowy nr 90/102/0013/11/Z/l z dnia 31.03.2011 r. na:
„Przebudowę układu komunikacyjnego wraz z modernizacją wiaduktu kolejowego i przejścia
podziemnego w obrębie dworca kolejowego Lublin" (odpis pisma z dn.06.06.2013 r. w
załączeniu). Wprawdzie odwołujący złożył wcześniej oświadczenie z dnia 15.05.2013 r. o
odstąpieniu od umowy w całości, (odpis pisma z dn. 15.05.2013 r. w załączeniu) jednakże
oświadczenie to uznać należy za czynność prawną nieważną z mocy art. 58 §1 kc, jako
dokonaną z naruszeniem przepisu art. 491 §1 kc, który to przepis odwołujący się wskazał
jako podstawę prawną odstąpienia. Przede wszystkim podnieść należy, że zamawiający jako
uzasadnienie odstąpienia od całości umowy podał brak uregulowania prawa dysponowania
na cele budowlane działką gruntu oznaczoną nr ewid. 2/8 (obręb 10 arkusz 5) w Lublinie,
będącą w użytkowaniu wieczystym Poczty Polskiej S.A. Część tej działki o powierzchni 60
m2 miała marginalne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym umowa
dzierżawy zawarta w dniu 10.04.2013 r. pomiędzy użytkownikiem wieczystym a odwołującym
Sygn. akt KIO 2897/13
się dawała temu ostatniemu prawo wykorzystania odpowiedniej części działki do
prowadzenia robót budowlanych (odpis umowy dzierżawy w załączeniu). O trwającej
procedurze przejęcia części działki nr. ewid. 2/8 odwołujący się był informowany przez
zamawiającego z jednoczesnym wskazaniem konieczności zaplanowania robót związanych
z trwałymi naniesieniami na przedmiotowej działce w ostatniej fazie realizacji projektu. Brak
docelowego uregulowania stanu prawnego przedmiotowej działki nie stanowił żadnej
przeszkody do prowadzenie robót na pozostałych nieruchomościach objętych robotami,
których łączna powierzchnia wynosi około 17 000 m2. Pismem z dnia 24.05.2013 r. (odpis
pisma w załączeniu) zamawiający poinformował odwołującego się o uznaniu jego
odstąpienia za nieskuteczne. Jednocześnie zamawiający wezwał odwołującego się do
podjęcia przerwanych robót pod rygorem skutków prawnych przewidzianych umową. W
omawianym piśmie zamawiający wskazał na podzielny charakter świadczeń stron zawartej
umowy o roboty budowlane. O tym czy świadczenie wykonawcy z umowy o roboty
budowlane jest podzielne decydują przede wszystkim postanowienia samej umowy
interpretowane zgodnie z art. 65 §2 kc (wyrok S.N. z dnia 4.06.2009 r. sygn. akt III CSK
337/08), a przyjęcie podzielności świadczenia uzasadnia sukcesywne odbieranie prac
zmierzających do wykonania umowy o roboty budowlane (wyrok S.N. z dnia 19.03.2004 r.
sygn. akt IV CK 172/03).
Przedmiotowa umowa (odpis w załączeniu) zawiera szereg postanowień świadczących o jej
podzielności, w szczególności dotyczących realizacji prac i robót w zakresie wielu różnych
branż. Co najistotniejsze - umowa ta przewiduje częściowe odbiory prac i robót oraz
częściowe fakturowanie elementów wykonanych zgodnie z przyjętym harmonogramem
rzeczowo-finansowym.
Należy zatem za bezsporne przyjąć, że przedmiotowe świadczenie jest podzielne. W tych
warunkach zastosowanie winien mieć przepis art. 491 § 2 kc. W ocenie zamawiającego
można by ewentualnie rozważać możliwość odstąpienia odwołującego się od części umowy,
ale tylko w przypadku nie zakończenia w odpowiednim czasie procedury przejęcia części
działki nr. ew. 2/8 i tylko w odniesieniu do robót zlokalizowanych na tej działce.
W świetle powyższego zasadne jest twierdzenie o nieskuteczności odstąpienia
odwołującego się od umowy w całości jako naruszającego przepis art. 491 §1 kc w związku z
art. 491 §2 kc. Wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła 3 167 530,00 zł, co stanowi
13% wartości umowy. W tej sytuacji, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust.1 pkt.1 a) ustawy Pzp,
zamawiający zobligowany był wykluczyć odwołującego się z postępowania o udzielenie
zamówienia na: Modernizację obiektów inżynieryjnych na odcinku Grodzisk Mazowiecki -
Korytów w km 2,192 (31,740); 2,873 (32,421); 5,006 (34,554) i 5,279 (34,827).
W tym stanie faktycznym i prawnym sprawy zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w
całości.
Sygn. akt KIO 2897/13
Pismem z dnia 18 grudnia 2013r. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z
o.o. z siedzibą w Zawierciu zwane dalej „przystępującym do postępowania po stronie
zamawiającego” przystąpiło do postępowania wnosząc o odrzucenie odwołania jako
wniesionego po terminie ewentualnie w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku o
oddalenie odwołania. Wskazując na interes w przystąpieniu do postępowania podano
okoliczność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła
Co do prawa odwołującego do wniesienia odwołania.
W myśl art.179 ust.1 ustawy Pzp (ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. –Prawo zamówień
publicznych) środki ochrony prawnej w tym odwołanie przysługują wykonawcy, który miał lub
ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba badając prawo odwołującego do wniesienia odwołania ustaliła, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tym protokołu z
postępowania sporządzonego przez zamawiającego, jak poniżej następuje.
W przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało dziewięć ofert w tym oferta
odwołującego na kwotę 4.064.547,30zł. najtańsza cenowo oraz oferta wykonawcy
wybranego (przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego lub
uczestnika) za kwotę 6.057.985,35zł. druga pod względem ceny. Oferty tych wykonawców
są ofertami najkorzystniejszymi wobec obowiązywania w tym postępowaniu jedynego
kryterium oceny ofert to jest ceny. Pozostali oferenci złożyli droższe oferty niż odwołujący i
uczestnik. Zamawiający wykluczył dwóch oferentów w tym odwołującego. Jako podstawę
wykluczenia wskazał art.24 ust.1 pkt 1a ustawy Pzp. Z protokołu postępowania wynika, że
wykonawca ten nie wykonał na rzecz zamawiającego zamówienia na podstawie umowy z
dnia 31.03.2011r. nr 90/102/0013/11/Z/I na Opracowanie dokumentacji projektowej i
wykonanie na jej podstawie robót budowlanych dla projektu: „Przebudowa układu
komunikacyjnego wraz z modernizacją wiaduktu kolejowego i przejścia podziemnego w
obrębie dworca kolejowego Lublin", a zamawiający odstąpił w dniu 06.06.2013r. od
niezrealizowanej części ww. umowy z powodu okoliczności za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, ofertę uznano za odrzuconą. Powyższe okoliczności ustalono na
podstawie protokołu z postępowania sporządzonego przez zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2897/13
Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika nie uwzględniła wniosku o odrzucenie
odwołania, ponieważ odwołanie miało być prawo wniesione w terminie 10 dni a nie jak
wskazywał uczestnik w terminie 5 dni. Uczestnik mylnie przyjął, iż wartość zamówienia
wynosi 7.972.367,60zł. to jest poniżej 5.000.000,00 euro i termin na wniesienie odwołania
wówczas wynosi 5 dni w myśl art. 182 ust.1 pkt2) ustawy Pzp. Izba na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w tym zatwierdzonego wniosku przez
Dyrektora zamawiającego z dnia 05.09.2013r., ustaliła, że wartość całego zamówienia
wynosi kwotę 952.441.500,00zł. co stanowi 236.949.323,32 euro a wartość wnioskowanego
częściowego zamówienia wynosi 7.972.367,60zł. co stanowi 1.983.385,44 euro. Powyższe
ustalenie potwierdza protokół z postępowania, z którego wynika dopuszczenie składania
zamówienia częściowego przy wartości całego zamówienia jak podano powyżej
(236.949.323,32 euro) i wartości przedmiotowego zamówienia częściowego na kwotę jak
podano również powyżej (1.983.385,44 euro). W myśl art. 32 ust.4 ustawy Pzp. jeżeli
zamawiający dopuszcza możliwość udzielenia zamówienia w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych zamówień a nie wartości zamówień w poszczególnych postępowaniach. W
tym stanie rzeczy wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp czyli powyżej 5.000.000,00 euro, ponieważ wynosi
236.949.323,32 euro. W tym stanie rzeczy do wniesienia odwołania obowiązuje termin 10 dni
liczony zgodnie z art. 182 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołujący składając odwołanie przede wszystkim argumentował wprowadzeniem w błąd
przez zamawiającego co do dysponowania gruntami na cele budowlane nieruchomości
objętych planem inwestycji. W związku z tym zarzucił zamawiającemu poświadczenie
nieprawdy w dokumentacji postępowania poprzez stwierdzenie w ogłoszeniu o zamówieniu,
jakoby zamawiający dysponował nieruchomością na cele budowlane w tym zakresie.
Zamawiający ani przystępujący temu stwierdzaniu odwołującego nie zaprzeczyli.
Zamawiający jedynie w toku rozprawy stwierdził, że ogólnie jest wiadomym, że PKP nie
dysponuje gruntami. Natomiast zamawiający nie zaprzeczył, że w jego dokumentach to jest
Programie Funkcjonalno-Użytkowym i SIWZ istnieje zapis, że PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. dysponują nieruchomościami w przedmiotowej inwestycji na cele budowlane. W tym
stanie rzeczy Izba uznała, że w dokumentacji będącej przedmiotem rozpoznania wobec
odwołującego art.24 ust.1 pkt 1a) ustawy Pzp. widniało postanowienie informujące
potencjalnych wykonawców o tym, że zamawiający dysponuje nieruchomościami pod
zabudowę przewidzianą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego to jest „Przebudowa układu komunikacyjnego wraz z modernizacją wiaduktu
Sygn. akt KIO 2897/13
kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca kolejowego Lublin". Zresztą
obowiązek dysponowania nieruchomością leży po stronie inwestora co potwierdza regulacja
ustawy prawo budowlane w zakresie uzyskiwania pozwolenia na budowę gdzie inwestor jest
zobowiązany wykazać prawo do nieruchomości. Ponadto wymóg przekazania terenu
budowy wynika wprost z art.647 k.c. a odnoszący się do umów o roboty budowlane.
Potwierdzeniem tego obowiązku ustawowego są postanowienia umowy powyżej cytowanej
w myśl której zamawiający przekazuje wykonawcy teren budowy. W związku z powyższym to
po stronie inwestora (zamawiającego) leży obowiązek przekazania terenu pod zabudowę. W
toku postępowania odwoławczego żadna ze stron nie podniosła aby w tej materii istniały
jakiekolwiek inne ustalenia, które ryzyko dysponowania gruntem przekładały na wykonawcę
czyli odwołującego. Te ustalenia Izby mają istotne znaczenie dla rozpoznania zarzutu
odwołania.
Według zamawiającego wykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło z powodu
odstąpienia od umowy przez danego zamawiającego. W jego ocenie odstąpił on od umowy
w okolicznościach wskazanych w art.24 ust.1 a ustawy.
Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów w sprawie.
1. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 grudnia 2013r. skierowana do
wszystkich wykonawców zawierająca zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z
postępowania. Z jej treści wynika, że wykonawca ten nie wykonał na rzecz
zamawiającego zamówienia na podstawie umowy z dnia 31.03.2011r. nr
90/102/0013/11/Z/I na Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej
podstawie robót budowlanych dla projektu: „Przebudowa układu komunikacyjnego wraz z
modernizacją wiaduktu kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca
kolejowego Lublin", a zamawiający odstąpił w dniu 06.06.2013r. od niezrealizowanej
części ww. umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, ofertę uznano za odrzuconą.
2. pisma odwołującego z dnia 15 maja 2013r. skierowanego do zamawiającego zawierające
oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Treść oświadczenia zawartego w piśmie
odwołującego przedstawiono poniżej.
3. pisma zamawiającego z dnia 24.05.2013r. skierowanego do odwołującego. Zamawiający
stwierdza, że „W związku z inwentaryzacją robót w toku, przeprowadzoną w dniach 20-
24 maja 2013r., zamawiający stwierdza, że oświadczenie wykonawcy z dnia 15 maja
2013r. o odstąpieniu od przedmiotowej umowy w całości, zostało złożone z naruszeniem
przepisu art.491 § 1 k.c., powołanego w oświadczeniu jako podstawa prawna
Sygn. akt KIO 2897/13
odstąpienia.” Z dalszej treści pisma zamawiającego wynika, że wobec zawartej umowy
dzierżawy w dniu 10.04.2013r. pomiędzy odwołującym a użytkownikiem wieczystym tej
działki ozn. nr ewiden. 2/8 Pocztą Polską S.A., kwestie uregulowania docelowego stanu
prawnego tej działki nie powinny mieć żadnego wpływu, na przebieg realizacji przedmiotu
zamówienia. Tymczasem roboty na innych działkach nie były również realizowane
terminowo pomimo dostępu do tych działek. Wobec tego nie ma podstaw do odstąpienia
od umowy w całości. Wobec tego zamawiający widzi tylko możliwość odstąpienia od
części umowy to jest do działki 2/8 z uwagi na co do zasady podzielność umowy o roboty
budowlane czyli na podstawie art.491 ust.2 k.c. O trwającej procedurze przejęcia działki
był informowany odwołujący przez zamawiającego, ze wskazaniem konieczności
zaplanowania robót związanych z trwałymi naniesieniami na przedmiotowej działce w
ostatniej fazie realizacji projektu. Wobec powyższego czynność odwołującego z dnia
15.05.2013r. uważa się za nieważną na mocy art.58 § 1 k.c. i wzywa się do podjęcia
przerwanych robót do dnia 28.05.2014r. pod rygorem skutków prawnych przewidzianych
w umowie.
4. pisma zamawiającego z dnia 6 czerwca 2013r. skierowanego do odwołującego
zawierające oświadczenie o odstąpieniu od niezrealizowanej części umowy. Treść pisma
odwołującego przedstawiono poniżej.
5. Umowa z dnia 31.03.2011r. nr 90/102/0013/11/Z/I na Opracowanie dokumentacji
projektowej i wykonanie na jej podstawie robót budowlanych dla projektu: „Przebudowa
układu komunikacyjnego wraz z modernizacją wiaduktu kolejowego i przejścia
podziemnego w obrębie dworca kolejowego Lublin". Umowa ta stanowiła podstawę do
zastosowania w stosunku do odwołującego art.24 ust.1 pkt 1 a ustawy Pzp w związku z
jego wykluczeniem z postępowania. Z treści umowy tej wynika jak poniżej. Przedmiotem
umowy było opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej podstawie robót
budowlanych. Termin realizacji umowy: wykonanie robót budowlanych do dnia
31.12.2012r.; zakończenie i rozliczenie całości robót do dnia 28.02.2013r.(§ 3 umowy).
Wynagrodzenie jest ryczałtowe, wynagrodzenie pozostaje niezmienne (§ 4 umowy).
Zamawiający przekaże wykonawcy teren budowy określi jego granice po przyjęciu
dokumentacji wraz z decyzją pozwolenia na budowę lub po skutecznie dokonanym
zgłoszeniu robót budowlanych (§ 5 umowy).Wykonawca zobowiązuje się do realizacji
przedmiotu umowy w terminie określonym umową ((§ 5 umowy). Strony mogą odstąpić
od umowy w przypadkach i na zasadach określonych poniżej. Zamawiający może
odstąpić od umowy jeżeli: 2) wykonawca przerwał realizację umowy i nie realizuje jej
przez okres trzech tygodni.
6. projekt budowlano-wykonawczy na okoliczność, iż na działce ul. Grabarska był
wykonywany projekt budowlano - wykonawczy branży drogowej i stwierdza, iż sam
Sygn. akt KIO 2897/13
Zamawiający w odpowiedzi stwierdził, iż działka nr 2/8 ma 60 m² a pozostałe jeszcze
17 000m².
Na rozprawie przedstawiciele stron do protokołu złożyli następujące oświadczenie co do
okoliczności odstąpienia od umowy.
Odwołujący na podstawie umowy zawartej w roku 2011 w sprawie modernizacji szlaków
komunikacyjnych, w tym wiaduktu w obrębie dworca kolejowego w Lublinie miał zakończyć,
roboty budowlane do dnia 30 grudnia 2012 r. Natomiast do tego terminu nie dysponował
gruntami oznaczonymi działkami o nr 2/8, 1/1 oraz ciągu przy ul. Garbarskiej. Wobec nie
przekazania przez zamawiającego terenów pod inwestycje, odwołujący we własnym zakresie
zawarł umowy m.in. z P.P. Poczta Polska. Przedmiotowy kontrakt był realizowany w
systemie zaprojektuj i wybuduj. Obowiązkiem wykonawcy było uzyskanie pozwoleń na
budowę. Odwołujący miał problemy z realizacją umowy, przewidywał zmianę dokumentacji
projektowej. Uzyskany dostęp do działek umożliwiał tylko czasowy pobyt na nieruchomości,
co nie dawało podstaw do wykonywania robót budowlanych.
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia wynikało, że zamawiający dysponuje
gruntami niezbędnymi do przeprowadzenia robót budowlanych. Natomiast po rozpoczęciu
realizacji umowy okazało się, że zamawiający nie dysponuje terenami pod przewidzianą
budowę. Działka nr 2/8 jest to działka, na której miały być zlokalizowane wyjścia z tuneli
stanowiące przejścia podziemne dla ruchu pieszego. Odwołujący wskazuje, iż na przestrzeni
3 miesięcy w 2013 r. wzywał Zamawiającego do usunięcia uchybień w postaci
niedysponowania gruntem na cele budowlane.
Pamięta, iż podawał termin, w którym oczekiwał, iż zamawiający usunie uchybienia.
Odnosząc się do oświadczeń Zamawiającego i Przystępującego wyjaśnia, iż było to zadanie
o znacznym skomplikowaniu logistycznym, gdyż np. ulica pod wiaduktem winna być
obniżona, co wiązało się z nowym zaprojektowaniem i przebudową wszelkiej infrastruktury
technicznej i cytuje stwierdzenie Głównego Projektanta, iż „bez dysponowania wszystkimi
działkami na cele budowlane nie powinien podjąć się jakichkolwiek prac projektowych”.
Oprócz działki 2/8, która należy do użytkownika wieczystego Poczty Polskiej nie była
przekazana działka przy ul. Garbarskiej należącej do Miasta w bezpośrednim sąsiedztwie ul.
Kunickiego (pod wiaduktem kolejowym) i w działce tej mają być projektowane wszelkie
przełożenia instalacji. Na ul. Garbarskiej Miasto buduje kolektor ściekowy, do którego
Odwołujący miał się włączyć ze swoimi instalacjami. W związku z tym dostęp na cele
budowlane tej ulicy również był konieczny. Na działce nr 2/8 należącej do Poczty Polskiej
miała być przełożona sieć gazociągu oraz zlokalizowane wyjście z tunelu podziemnego.
Sygn. akt KIO 2897/13
Udzielając odpowiedzi na zadane pytanie Izby odwołujący potwierdza znaczenie § 4 umowy
dzierżawy, w którym znajduje się zakaz wnoszenia wszelkich obiektów o charakterze
trwałym, a dysponowanie działką ograniczało się tylko do przeprowadzenia rozbiórek.
Odwołujący odnosząc się do wniosku dowodowego przystępującego w zakresie
przedłożonego w poczet dowodów projektu budowlano-wykonawczego na działce ul.
Grabarska stwierdza, iż przekazany projekt branży budowlanej jest wykonany w
październiku 2012 r. i dodaje, i tak nie byłoby możliwości zrealizowania tych prac do końca
roku 2012 r. Oświadcza, iż popełnił wiele takich sytuacji dla realizacji umowy, iż opracowywał
dokumentację techniczną bez dysponowania terenami w celach budowlanych, z uwagi na
opóźnienia w realizacji umowy. Chodziło o to, że jak otrzyma do dyspozycji nieruchomość to
będzie miał opracowaną dokumentację techniczną. Dokumentacja była przygotowywana po
to, aby w szybkim tempie po uzyskaniu prawa do działki na cele budowlane wystąpić o
pozwolenie na budowę.
Pełnomocnik zamawiającego przyznał, iż nie dysponował do końca nieruchomościami, które
umożliwiałyby realizację prac budowlanych. Zamawiający uzyskał dyspozycję na podstawie
umowy z użytkownikiem wieczystym, faktycznie po odstąpieniu od umowy przez
Odwołującego. Przedmiotem robót była przebudowa starego wiaduktu kolejowego pod
którym przebiegała ulica. Przedmiotem robót były również przejścia podziemne po obu
stronach ulicy. W związku z budową przejść podziemnych zamawiający był zobligowany do
przebudowy całkowitej infrastruktury technicznej mieszczącej się w tym terenie i należącej
do innych zarządców. Powszechnie było wiadomym, że PKP nie dysponuje
nieruchomościami, na których przewidywał roboty budowlane z przeznaczeniem ich na cele
budowlane.
Przy czym zamawiający potwierdził, że uzyskanie terenu pod budowę to jego obowiązki.
Sam przywołał art. 647 kc o robotach budowlanych, z którego wynika obowiązek inwestora
przekazania terenu budowy.
Na zadane pytanie przyznaje zamawiający, że odstąpił od umowy dlatego, że wykonawca
powinien kontynuować te roboty.
Roboty miały być wykonane do dnia 31 grudnia 2012 r. (§ 3 umowy). Na dzień dzisiejszy
roboty te nie są wykonane i nie jest wdrożone żadne postępowanie celem zakończenia
robót. W tej chwili problemu posiadania gruntu na cele budowlane nie ma. Uzyskano
dyspozycję w czerwcu 2013roku. Było to po obu datach odstąpienia tj. odwołującego i
zamawiającego. Zamawiający uważa, iż wykonawca powinien tak organizować roboty, aby
wykonywać je na terenach, którymi zamawiający dysponuje. Podtrzymał oświadczenie
zawarte w odpowiedzi na odwołanie, iż wartość nierealizowanych robót przez Odwołującego
wynosi 13% i są to roboty, które miały być wykonane na spornej działce, ale również roboty
Sygn. akt KIO 2897/13
na innych działkach, którymi zamawiający dysponował. Roboty nie zakończone przez
odwołującego nie będą zlecane innemu wykonawcy, ponieważ w porozumieniu z gminą
Lublin roboty będą miały szerszy zakres i dopiero wówczas będą zlecone w trybie
przetargowym.
Odpowiadając na zadane pytanie zamawiający przywołuje § 5 ust. 1 umowy z 2011roku
zgodnie, z którym zamawiający przekaże wykonawcy teren budowy i określi jego granice po
przyjęciu dokumentacji wraz z decyzją pozwolenia na budowę. Umowa jest zawarta między
zamawiającym a Pocztą Polską po 30 czerwca 2013r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania. Nie mniej przyznaje, iż odwołujący występował o usunięcie uchybień w zakresie
dysponowania działkami na cele budowlane, wyznaczając termin.
Na
podstawie
przeprowadzonych
dowodów
z
oświadczeń:
odwołującego
oraz
zamawiającego o odstąpieniu od umowy Izba dokonała następujących ustaleń.
Co do odstąpienia od umowy przez odwołującego to w dniu 15 maja 2013 r. do
zamawiającego (PKP Polskie Linie Kolejowe SA Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w
Lublinie 20-022 Lublin ul. Okopowa 5) w sprawie Umowy nr 90/102/0013/11/Z/I z dnia
31.03.2011r. na Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej podstawie robót
budowlanych dla projektu: „Przebudowa układu komunikacyjnego wraz z modernizacją
wiaduktu kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca kolejowego Lublin",
odwołujący złożył następujące oświadczenie o odstąpieniu od umowy: Działając w imieniu
Przedsiębiorstwa Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. oświadczam, iż
Przedsiębiorstwo odstępuje w całości od Umowy z dnia 31.03.2011r. nr 90/102/0013/11/Z/I
na Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej podstawie robót budowlanych
dla projektu: „Przebudowa układu komunikacyjnego wraz z modernizacją wiaduktu
kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca kolejowego Lublin" na podstawie art.
491 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z § 16 Umowy.
W uzasadnieniu niniejszego oświadczenia wskazano: Zamawiający jako Inwestor pomimo
licznych wezwań do chwili obecnej nie wywiązał się ze swojego głównego zobowiązania
umownego, tj. nie zabezpieczył w aspekcie prawnym niezbędnej dla wykonania Umowy
nieruchomości, w szczególności działki nr 2/8 (obręb 10 arkusz 5) w Lublinie w celu
prowadzenia na niej robót budowlanych objętych zawartą Umową. Nie ulega wątpliwości, że
zabezpieczenie tytułu prawnego do cudzej nieruchomości w niezbędnym zakresie jest
podstawowym obowiązkiem Inwestora przy robotach budowlanych wynikającym zarówno z
przepisów prawa, jak i zapisów Umowy. W punkcie nr 4. Programu Funkcjonalno
Użytkowego stanowiącego integralną część Umowy Zamawiający złożył oświadczenie
następującej treści: „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. posiada prawo do dysponowania
Sygn. akt KIO 2897/13
nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu przepisów prawa budowlanego oraz
Rozporządzenia Ministra TiGM z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 151
z dnia 15 grudnia 1998 r.)". Niestety oświadczenie to okazało się być niezgodne z prawdą w
zakresie działki przytoczonej na wstępie pisma, stąd Wykonawca nie dostrzega możliwości
zrealizowania Umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Jedynie z ostrożności należy podnieść, że dopuszczalność odstąpienia od Umowy zawartej
w trybie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego nie jest
kwestionowana, a potwierdzają ją liczne wyroki Sądu Najwyższego, jak aktualny z dn.
10 kwietnia 2003 r. III CKN 1320/00 zgodnie z którym „Wynikające z art. 76 ustawy z dnia
10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz.
664 ze zm.) ograniczenie zasady wolności umów (art. 353 ze zn. 1 k.c.) pozostaje bez
wpływu na uprawnienie do odstąpienia od umowy przez przyjmującego zamówienie".
Wobec powyższego wzywamy do dokonania protokolarnej inwentaryzacji wykonanych przez
nas robót w zakresie ponad ostatni zatwierdzony przez Państwa Protokół odbioru robót z dn
30 kwietnia 2013 r. oraz do protokolarnego zwrotnego przekazania Państwu terenu budowy,
w proponowanym przez nas terminie 20 maja 2013 r. o godzinie 8.00. Jednocześnie
informujemy, że w razie odmowy przystąpienia do czynności inwentaryzacji i zwrotu placu
budowy w wyżej zakreślonym terminie, od dnia następnego nie będziemy ponosić
odpowiedzialności za ewentualne zdarzenia mające nastąpić na terenie objętym budową.
Co do odstąpienia od umowy przez zamawiającego to w dniu 6 czerwca 2013 r.
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, Oddział w Lublinie, 20-022
Lublin ul. Okopowa 5 złożyło pismo do Przedsiębiorstwa Robót Komunikacyjnych w Lublinie
EXP0L S.A. ul. Rataja 15 b; 20-270 Lublin w sprawie Umowy Nr 90/102/001'3/11'/Z/l z dnia
31.03.2011r. na Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej podstawie robót
budowlanych dla projektu: „Przebudowa układu komunikacyjnego wraz z modernizacją
wiaduktu kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca kolejowego Lublin"
realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego
na lata 2007-2013. Pismo to zawierało „Oświadczenie o odstąpieniu od niezrealizowanej
części umowy”. Z treści tego oświadczenia wynika, że PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
odstępuje od niezrealizowanej części umowy na podstawie § 12 ust. 2 pkt 2 i 4 umowy, w
związku z art. 491 § 2 kodeksu cywilnego. Jako uzasadnienie odstąpienia od umowy
podano: Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. w
dniu 15.05.2013 roku przerwał realizację umowy i nie realizował jej przez okres 3 tygodni. W
dniu 15 maja 2013 r. wykonawca pismem nr L.dz.EX/KZ/374/2013 złożył oświadczenie o
odstąpieniu w całości od umowy w trybie art. 491 § 1 kodeksu cywilnego. Zamawiający
Sygn. akt KIO 2897/13
uznał, iż oświadczenie o odstąpieniu w całości od umowy zostało złożone z naruszeniem
tego przepisu, co czyni czynność prawną wykonawcy nieważną z mocy art. 58 § 1 kodeksu
cywilnego. Wykonawca został wezwany przez zamawiającego do podjęcia przerwanych
robót w nieprzekraczalnym terminie do dnia 28 maja 2013 roku pod rygorem skutków
prawnych przewidzianych umową. Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie
EXPOL S.A. nie wznowiło przerwanych robót w wyznaczonym terminie. Wobec powyższego,
na podstawie § 12 ust. 2 pkt 2 i 4 zawartej umowy, w związku z art. 491 § 2 kodeksu
cywilnego zaistniały przesłanki uprawniające zamawiającego do odstąpienia od umowy (w
tym przypadku od niezrealizowanej jej części) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, odwołujący w toku postępowania odwoławczego udowodnił, że zamawiający
odstąpił od umowy w sytuacji, w której nie nastąpiło spełnienie przesłanek formalnych i
prawnych opisanych w art.24 ust.1 a ustawy.
Tym samym wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia jest bezpodstawne.
W myśl przywołanego powyżej przepisu oraz na tle przedmiotowej sprawy, zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawców, z którymi dany zamawiający odstąpił od umowy, z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Na poparcie swoich racji zamawiający wskazał swoje odstąpienie z dnia 06.06.2013r. w
którym odstąpił od umowy na podstawie § 12 ust.2 pkt 2 i 4 umowy w związku z art. 491 § 2
kodeksu cywilnego. Powodem odstąpienia przez zamawiającego od umowy było przerwanie
robót przez wykonawcę w dniu 14.05.2013r. na wskutek doręczonego odstąpienia od umowy
przez wykonawcę. Zamawiający z racji, że wykonawca odstąpił nie od części a od całości
robót na podstawie art.58 § 1 k.c. uznał odstąpienie od umowy za nieważne. W zaistniałej
sytuacji zamawiający wyznaczył termin wykonawcy do podjęcia przerwanych robót pod
rygorem odstąpienia od umowy. W związku z tym, że wykonawca w wyznaczonym terminie
przez zamawiającego nie podjął przerwanych robót uznał odstąpienie od części nie
wykonanej umowy za uzasadnione i pismem z dnia 06.06.2013r. odstąpił od umowy.
Zaistniałą sytuację zamawiający uznał za podstawę do wykluczenia odwołującego z
kolejnego postępowania toczącego się przed zamawiającym.
Sygn. akt KIO 2897/13
Odwołujący uważając czynność prawną zamawiającego za nieuzasadnioną w świetle
zaistniałych okoliczności faktycznych i prawnych wniósł odwołanie.
Izba uwzględniając odwołanie przede wszystkim wzięła pod uwagę, że odwołujący, a nie
zamawiający, pierwszy odstąpił od umowy co uczynił pismem z dnia 15 maja 2013r. W
piśmie tym odwołujący jako przyczynę odstąpienia od umowy podał liczne wezwania
kierowane do zamawiającego w celu zabezpieczenia w aspekcie prawnym niezbędnej do
wykonania umowy nieruchomości w szczególności działki nr 2/8 w Lublinie w celu
prowadzenia na niej robót budowlanych. Na rozprawie odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z
dokumentacją budowy na wspomnianej działce mają być zlokalizowane wyjścia z tunelu
przejścia podziemnego pod ulicą zlokalizowaną w pobliżu dworca PKP Lublin.
Natomiast zamawiający i przystępujący jako argumentację za nieskutecznością odstąpienia
od umowy przez odwołującego podał po pierwsze okoliczność, że wartość niewykonanych
robót kształtuje się na poziomie 13 % całej wartości robót co stanowi wyższy udział w
całości robót niż udział robót w działce 2/8 po drugie, że roboty nie są wykonane na innych
działkach pomimo że, zamawiający udostępnił odwołującemu front robót na tych działkach
oraz po trzecie błąd odwołującego w związku z odstąpieniem od całości robót a nie od części
robót to jest robót niewykonanych.
Izba dokonując oceny skuteczności odstąpienia od umowy przez odwołującego wzięła pod
uwagę następujące okoliczności w sprawie.
Bezspornym w sprawie, ponieważ przyznanym na rozprawie przez zamawiającego jest
okoliczność, że działka nr 2/8 należąca do P.P. Poczta Polska S.A. nie była w dyspozycji
odwołującego. Przekazanie działki nastąpiło dopiero po terminie odstąpienia od umowy
przez odwołującego, jak i po odstąpieniu od umowy przez zamawiającego. Natomiast na
rozprawie zamawiający podniósł kwestie, że odwołujący mógł wykonywać roboty na innych
działkach, a nie koniecznie na spornej działce 2/8. Pełnomocnik odwołującego obecny na
rozprawie powyższego twierdzenia nie przyznał, ani nie skomentował. Natomiast stwierdził,że zgodnie z umową o rozłożeniu robót to jest w czasie, terminie, miejscu decyduje
wykonawca, a nie zamawiający. Ponadto podkreślił, że termin zakończenia robot zgodnie z
zawartą umowa upływał w dniu 31 grudnia 2012r. Odstąpienie od umowy nastąpiło w
miesiącu maju 2013r. czyli prawie pół roku po upływie umownego terminu wykonania robót
budowlanych.
W ocenie Izby należy uznać za uprawnione odstąpienie przez odwołującego od umowy po
upływie terminu jej umownej realizacji tym bardziej, że bezdyskusyjnym obowiązkiem wświetle SIWZ w tym umowy oraz przepisów prawa budowlanego (pozwolenie na budowę)
czy wreszcie kodeksu cywilnego na inwestorze czyli zamawiającym leży obowiązek
udostępnienia terenu to jest nieruchomości pod zabudowę.
Sygn. akt KIO 2897/13
Nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja prawna podnoszona przez uczestnika
co do nie wyczerpania przez odwołującego procedury przepisu art.491 ust.1 kodeksu
cywilnego. Zgodnie z którym odstąpienie od umowy może nastąpić po uprzednim wezwaniu i
wyznaczeniu dodatkowego terminu wykonania świadczenia. Zamawiający na rozprawie
oświadczył, że odwołujący wyznaczał termin na usunięcie braku przekazania działki 2/8.
Niemniej zamawiający nie zmienił swojego stanowiska co do oddalenia odwołania z powodu
skutecznego odstąpienia przez zamawiającego od umowy w sytuacji w jego ocenie
nieuprawnionego przerwania robót przez odwołującego i nie podjęcia ich kontynuacji na
wezwanie zamawiającego.
Przy czym w ocenie Izby, na podstawie powyżej dokonanych ustaleń, odwołujący miał prawo
do przerwania robót i odstąpienia od umowy, ponieważ powyższe uczynił prawie pół roku po
upływie umownego terminu wykonania robót budowlanych, wskutek nie przekazania terenów
pod zabudowę.
Po drugie to wykonawca decyduje o organizacji robót na budowie a nie zamawiający. Tym
bardziej, że na zamawiającym ciążył umowny obowiązek przekazania terenu budowy (§ 5
ust.1 umowy z dnia 31.01.2011r. „zamawiający przekaże wykonawcy teren budowy(…) a nie
decydowania o rozłożeniu robót w czasie i w miejscu. Żaden przepis umowy nie przewidywał
przekazywania terenu budowy jako czynności rozłożonej w czasie i według uznania
zamawiającego. Sformułowanie umowy wskazuje na jednorazowy charakter tej czynności.
Podsumowując zdaniem Izby odwołujący wykazał przesłanki do odstąpienia od umowy w
związku z zaistnieniem okoliczności opisanych w art.491 ust.1 k.c. zgodnie z którym „Jeżeli
jedna ze stron dopuszcza się zwłoki, w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga
strona może wyznaczyć jej dodatkowy odpowiedni termin do wykonania z zagrożeniem, iż w
razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od
umowy.” Należy również wziąć pod uwagę przy ocenie skuteczności odstąpienia od umowy
przez odwołującego przywołaną podstawę prawną. Te podstawę stanowi powyżej
zacytowany art. 491 ust.1 k.c. a nie art. 491 ust.2 k.c. W przywołanym ust.1 tego artykułu
mowa jest od odstąpieniu od umowy w całości, a nie w części.
Przy czym zamawiający argumentację co do nie uznania za skuteczne odstąpienia zmieniał
w czasie. I tak w myśl pisma z dnia 24.05.2013r. zamawiający nawiązując do
przeprowadzonej inwentaryzacji robót stwierdza między innymi:(…)oświadczenie wykonawcy
z dnia 15 maja 2013r. o odstąpieniu od przedmiotowej umowy w całości, zostało złożone z
naruszeniem art.491 ust.1 ustawy k.c., powołanego w oświadczeniu jako podstawa prawna
odstąpienia.” Powodem dla którego zamawiający nie uznaje odstąpienia jest okoliczność
zawarcia w dniu 10.04.2013r. umowy z P.P. Pocztą Polską S.A. dzięki której odwołujący
uzyskał dostęp do działki w związku z przebudową wiaduktu (na rozprawie pełnomocnik
odwołującego oświadczył, że na tej działce mają zostać wybudowane wyjścia z tunelu
Sygn. akt KIO 2897/13
prowadzonego pod jezdnią). Temu oświadczeniu odwołującego na rozprawie zamawiający
nie zaprzeczył. W stanowisku tym (pismo zamawiającego z dnia 24.06.2013r.) zamawiający
kwestionuje skuteczność odstąpienia od całości czyli na podstawie art.491 ust.1 ustawy.
Jednocześnie w piśmie tym zamawiający wskazuje, że podstawę do odstąpienia może
stanowić, co najwyżej art.491 ust.2 ustawy Pzp Wówczas możliwe byłoby odstąpienie w
części od umowy, jako umowy o roboty budowlane zawierającej element podzielności
zamówienia. Jednak w zaistniałej sytuacji w związku z przejęciem działki 2/8 przez
odwołującego odstąpienie częściowe jest również niemożliwe. Zamawiający w tym piśmie
przywołuje okoliczność informowania odwołującego o trwającej akcji przejmowania działki
2/8 i konieczności zaplanowania prac na innych działkach.
W ocenie Izby wobec podpisanej umowy z dnia 31.03.2011r. i brzmienia § 5 tejże umowy, z
którego wynika jednorazowe przekazanie terenu budowy, sugestie zamawiającego o
planowaniu robót na innych działkach wobec trudności z uzyskaniem działki 2/8, nie są
wiążące wobec odwołującego i nie mają wpływu na ocenę czy odwołujący zasadnie odstąpił
od umowy w związku z nie przekazaniem terenu pod budowę. Tym samy stwierdzenie
zamawiającego w piśmie z dnia 24.05.2013r., o nieważności odstąpienia od umowy z mocy
art.58 § 1 k.c. Izba uznaje za nieuprawnione. W myśl art. 58 § 1 k.c. „Czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy
przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, że na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnych wchodzą odpowiednie przepisy ustawy”.
W ocenie Izby w toku postępowania odwoławczego zamawiający nie wykazał, że czynność
odstąpienia od umowy przez odwołującego z dnia 15.05.2013r. jest czynnością sprzeczną z
ustawą to jest z kodeksem cywilnym.
Rozpatrywanie ewentualnej nieważności czynności prawnej odstąpienia od umowy należy
rozpatrywać również w kontekście brzmienia art.491 § 2 k.c., przywoływanego zresztą przez
zamawiającego jako stanowiącego ewentualną podstawę odstąpienia od umowy, gdyby
faktycznie odstępujący nie dysponował działką nr 2/8 a co w ocenie zamawiającego nie
miało miejsca. W tymże paragrafie art.491 k.c. mowa jest o podzielności świadczenia. Co do
zasady do robót budowlanych, które są częściowo odbierane można uznać, że są podzielne.
Wówczas wykonawca ma prawo odstąpić od konkretnej części bądź od pozostałych
niewykonanych części. Należy jednak mieć na uwadze, że nawet przy zamówieniach
podzielnych strona odstępująca od umowy ma prawo odstąpić od umowy w całości, „jeżeli
wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości
zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej
w zwłoce.” W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby można uznać, że ze względu na
zamierzony cel umowy, wiadomy zamawiającemu odstąpienie w części nie ma znaczenia,
ponieważ tylko wykonanie umowy w całości daje odwołującemu bezsprzeczne prawo
Sygn. akt KIO 2897/13
wykorzystania wykonanej roboty jako doświadczenia zawodowego w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tym bardziej, że zamówienie jest
realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj, dotyczy zamówienia o określonej wartości
umownej i jako całość stanowi potwierdzenie na uzyskanie doświadczenia zawodowego w
konkretnym zamówieniu. W przypadku gdyby odwołujący odstąpił w części od umowy to z
nie mógłby wykorzystać tego doświadczenia do innych postępowań jako dowód na
posiadanie określonego doświadczenia zawodowego. Dlatego uzasadnionym dla
odwołującego jest rezygnacja z całości zamówienia a nie z jego części. W ocenie Izby
powyższe okoliczności, które predysponują decyzję odwołującego do odstąpienia od całości,
a nie części znane są z praktyki również zamawiającemu. Ponadto zamykając tego rodzaju
rozważania czy odwołujący miał prawo odstąpić od całości zamówienia, czy od części Izba
stwierdza, że zamówienie na roboty budowlane nie jest klasycznym świadczeniem
podzielnym o jakim mowa w art.491§ 2 k.c. Podzielność robót budowlanych można wywieść
z art. 642 § 2 k.c. który stanowi, że „Jeżeli dzieło ma być oddawane częściami, a
wynagrodzenie zostało obliczone za każdą część z osobna, wynagrodzenie należy się z
chwilą spełnienia każdego ze świadczeń częściowych”. Przy czym ani zamawiający, ani
przystępujący w przedmiotowym postępowaniu nie wnioskowali o przeprowadzenie dowodu
z umowy z dnia 31.03.2011r. na okoliczność czy zamówienie objęte tą umową jest podzielne
czy też nie jest podzielne.
W związku z powyższym twierdzenia zamawiającego i uczestnika o podzielności roboty
budowlanej z umowy z 31.03.2011r. na części Izba uznaje za niewykazane w toku
postępowania odwoławczego.
Ostatnią kwestią, którą Izba poddała ocenie jest okoliczność czy zawarcie umowy dzierżawy
odwołującego z Pocztą Polską Spółka Akcyjna pozbawia odwołującego prawa do
odstąpienia od umowy z powodu nie przekazania terenu działki 2/8 pod zabudowę.
Przeprowadzony na rozprawie dowód z umowy dzierżawy z dnia 10.04.2013r. wraz z
wyjaśnieniami pełnomocnika odwołującego wskazuje na charakter tej umowy ograniczający
się do akceptacji prawa odwołującego do przebywania na tej działce, ale bez prawa
prowadzenia na niej robót budowlanych w pełnym tego słowa znaczeniu takich jak Budowa
wyjść z tunelu podziemnego pod ulicą zlokalizowaną przy wiadukcie kolejowym również
przebudowywanym w ramach przedmiotowego zamówienia (§ 3 wskazuje, że „dzierżawca
będzie wykorzystywał dzierżawiony grunt na prowadzenie robót budowlanych związanych z
przebudową wiaduktu kolejowego przy ul. Kunickiego m.in. na rozebraniu nasypu, izolacji i
renowacji przyczółków wiaduktu”. Ponadto umowa zawarta w dniu 10.04.2013r. obowiązuje
od dnia 1 stycznia 2013r. do dnia 30 czerwca 2013r. Czas obowiązywania umowy
potwierdza wyjaśnienia pełnomocnika odwołującego złożone w toku rozprawy, z których
wynika, że umowa ta miała raczej potwierdzić prawo przebywania wykonawcy na tej działce
Sygn. akt KIO 2897/13
w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi niż prawo prowadzenia na nich robót
budowlanych. Jednoznacznie charakter tej umowy potwierdza zapis § 4 Umowy w myśl
którego
”Dzierżawca
nie
może
bez
zgody
Wydzierżawiającego,
wznosić
na
wydzierżawionym gruncie budynków i budowli o charakterze stałym, a takim są wyjścia z
tunelu, którego budowa na tej działce nie została zakwestionowana na rozprawie ani przez
zamawiającego, ani przez uczestnika.
Tak więc Izba dokonując analizy zapisów umowy dzierżawy nie stwierdza, że zastępuje ona
przekazanie terenu budowy, o którym mowa w § 5 ust.1 umowy z dnia 31.01.2011r. o
przekazaniu terenu budowy.
W ocenie Izby, jak powyżej już przedstawiono, o skuteczności odstąpienia od umowy z
powodu nie przekazania terenu budowy pod inwestycję nie decyduje ani wartość
niemożliwych do wykonania części robót, ani odstąpienie od umowy w całości zamiast w
części.
W świetle zgromadzonego materiału w sprawie Izba nie stwierdza nieważności czynności
odstąpienia od umowy przez odwołującego w dniu 15 maja 2013r.
Izba nie uznaje za skuteczne odstąpienie zamawiającego od umowy w dniu 06.06.2013r.,
wobec wcześniejszego odstąpienia przez odwołującego, a w szczególności nie stwierdza
podstaw do uznania, że odstąpienie od umowy zamawiającego nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy(odwołującego).
Tym samym nie spełniona została przesłanka z art. 24 ust.1 pkt 1 a) ustawy gdzie
koniecznym jest aby zamawiający odstąpił od umowy z powodu okoliczności za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność.
W związku z powyższym Izba na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp uwzględniła odwołanie,
ponieważ naruszenie wskazanego w odwołaniu przepisu art.24 ust.1 pkt 1a) ustawy miało
wpływ na wynik postępowania to jest wykluczenie z postępowania wykonawcy, którego
oferta jest najkorzystniejsza przy obowiązującym kryterium oceny ofert (cena).
Sygn. akt KIO 2897/13
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego kwotę 20.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 20.000,00 złotych tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
powtórzenie czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w imieniu której działa:
Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Lublinie ul. Okopowa 5; 20-022 Lublin i:
Sygn. akt KIO 2897/13
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. ul. M. Rataja 15
b; 20 - 270 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w imieniu której działa: Centrum
Realizacji Inwestycji Oddział w Lublinie ul. Okopowa 5; 20-022 Lublin na rzecz
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. ul. M. Rataja 15
b; 20 - 270 Lublin kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. Nr 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie
Przewodniczący: ……………
Członkowie
……………
……………
Sygn. akt KIO 2897/13
Uzasadnienie
Odwołujący w dniu 16 grudnia 2013 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołanie zostało wniesione w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego na: modernizację obiektów inżynieryjnych na odcinku Grodzisk
Mazowiecki - Korytów w km. 2.192 f 1. 7401. 2.873 f 32.421). 5.006 f 34. 554). 5,279
(34,8271 w ramach zadania Modernizacja linii kolejowej nr 4- Centralna Magistrala Kolejowa.
Odwołanie złożono od czynności zamawiającego z dnia 6 grudnia 2013 r., polegającej na
wykluczeniu z postępowania odwołującego ze wskazaniem podstawy prawnej art. 24 ust. 1
pkt 1 a) ustawy Pzp oraz od czynności błędnego wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług
Technicznych Intercor sp. z o.o. w Zawierciu jako oferty najkorzystniejszej stawającym w
sprawie jako „przystępujący po stronie zamawiającego” lub zwanym „uczestnikiem”.
Czynnościom zamawiającego zarzucono: naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 a) ustawy
Pzp przez niewłaściwą interpretację, wykluczenie na tej podstawie odwołującego wykonawcy
i odrzucenie jego oferty; naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez niezgodne z
prawem dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interes
prawny
odwołującego
został
naruszony
skutkiem
powyższych
błędów
zamawiającego, ponieważ oferta odwołującego się jest najkorzystniejszą i spełniającą
wszystkie wymogi formalne. Tym samym odwołującemu została wyrządzona realna szkoda
polegająca na pozbawieniu go przedmiotowego zamówienia podczas gdy złożył on ofertę
najkorzystniejszą i nie podlegającą odrzuceniu.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności
wyboru oferty dokonanej w dniu 6 grudnia 2013 r., powtórzenie czynności wyboru oferty, w
toku której zamawiający dokona poprawnej wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 a) ustawy
Pzp, polegającej na przyjęciu, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie
wykonali lub nienależycie wykonali zamówienie, podczas gdy odwołujący zmuszony został
do odstąpienia od umowy o realizację zamówienia na „Przebudowę układu komunikacyjnego
wraz z modernizacją wiaduktu kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca
kolejowego Lublin" skutkiem okoliczności leżącej wyłącznie po stronie tegoż samego
zamawiającego, polegającej na poświadczeniu nieprawdy w ogłoszeniu o udzieleniu w/w
Sygn. akt KIO 2897/13
zamówienia, jakoby zamawiający dysponował nieruchomością na cele budowlane w tym
zakresie; nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej; Unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia
jego oferty.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie jako dowody załączonych pism oraz zasądzenie
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Pismem - oświadczeniem z dnia 15 maja 2013 r. odwołujący jako
wykonawca zamówienia na „Przebudowę układu komunikacyjnego wraz z
modernizacją wiaduktu kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca
kolejowego Lublin", po wielu miesiącach bezowocnych wezwań zamawiającego do
współdziałania w wykonaniu umowy zmuszony został od odstąpienia od tej
umowy, albowiem jej legalne wykonanie nie było możliwe. Zamawiający udzielając tego
zamówienia już w ogłoszeniu deklarował, że dysponuje nieruchomością na cele budowlane
w pełnym zakresie przedmiotowym niezbędnym do wykonania zamówienia. W toku realizacji
umowy okazało się, że nie jest to prawdą. Częścią niezbędnego gruntu zamawiający bowiem
nie dysponował i do chwili odstąpienia od umowy przez Przedsiębiorstwo nie był w stanie
tego uchybienia uzupełnić. Stało się oczywistym, że kontynuacja budowy w istniejących
warunkach to samowola budowlana, na którą odwołujący jako profesjonalista pozwolić sobie
nie mógł, choćby z uwagi na wykluczenia w przyszłych postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych. Jest bowiem oczywistym, że samowola budowlana jest jednym z
kluczowych naruszeń jakie można sobie wyobrazić w budownictwie. Zamawiający
(tożsamy w sprawie niniejszej) nie odniósł się merytorycznie do braku dysponowania przez
siebie nieruchomością na cele budowlane, wzywając odwołującego do kontynuowania
umowy, tj. samowoli budowlanej, na częściowo cudzym gruncie, bez stosownych uzgodnień
z podmiotami uprawnionymi. Ponieważ nie uzyskał zamierzonego celu, oświadczył
odwołującemu, że od umowy odstępuje z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
wykonawcy. W dalej idącej korespondencji zamawiający przedstawiał stan faktyczny jako
porzucenie budowy przez odwołującego, nie ustosunkowując się nigdy do jego argumentacji
wyłożonej szczegółowo w oświadczeniu o odstąpieniu. Obecnie wyżej zaistniałe warunki
zamawiający traktuje jako nienależyte wykonanie umowy przez odwołującego w rozumieniu
art. 24 ust. 1 pkt 1 a), skutkujące wykluczeniem go z postępowania. Pomimo, że w polskim
porządku prawnym nie jest możliwe odstąpienie od umowy, która nie istnieje, skoro druga
strona (tu: odwołujący) wcześniej od niej odstąpiła.
Oczywiście nie sposób podzielić powyższej argumentacji zamawiającego i przyjąć, że
stosowanie przepisu art. 24 ust 1 pkt 1a) Pzp może mieć charakter uznaniowy. Geneza
Sygn. akt KIO 2897/13
instytucji inkorporowanej do polskiego art. 24 ust. 1 pkt la) Pzp wskazuje na potrzebę
ochrony rynku zamówień przez wykonawcami oczywiście nieuczciwymi, którzy naruszają
podstawowe standardy w dziedzinie, którą wykonują. Dyrektywy unijne w tym zakresie
wymieniają przypadki oparte na obiektywnych, a nie subiektywnych względach dotyczących
działań wykonawcy uzasadniających jego wykluczenie w przyszłości. Odstąpienie przez
wykonawcę od umowy z przyczyn, za które oczywistą i wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający z pewnością nie jest okolicznością uzasadniającą w przyszłości stosowanie art.
24 ust. 1 pkt 1a) wobec takiego wykonawcy. Co się zaś tyczy „konfliktu odstąpień", to nie
sposób się zgodzić, aby to zamawiający miał być sędzią we własnej sprawie i mógł
arbitralnie orzekać, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy pochodzące od wykonawcy nie
ma żadnego waloru, podczas gdy późniejsze odstąpienie przez zamawiającego jak
najbardziej ma taki walor. Potwierdza to dobitnie wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2012 roku
KIO 1050/12, w którym Izba orzekła, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie skuteczności
odstąpienia od umowy przez wykonawcę jest wyłączną domeną sądu powszechnego. W
przedmiotowej sprawie zamawiający oczywiście nie wystąpił ani o zapłatę zapowiadanych
kar umownych, ani o ustalenie braku skuteczności odstąpienia od umowy przez
odwołującego. W to miejsce zamawiający przypisał sobie kognicję do dokonania takiej
oceny, co więcej rozciągając w sposób nieuprawniony jej skutki na dalsze postępowania o
zamówienia.
Z tych przyczyn czynność zamawiającego nie może się utrzymać.
Odwołujący w dniu 2 stycznia 2014 r. w uzupełnieniu odwołania wniesionego w dniu
16.12.2013r. podniósł co następuje. Uznał za samowolne rozstrzygnięcie zamawiającego w
związku z tym, że zamawiający odstąpił 6 czerwca 2013 r. od umowy (na Przebudowę
układu komunikacyjnego oraz modernizację wiaduktu w obrębie dworca kolejowego Lublin")
skutkiem nienależytego jej wykonania przez odwołującego. Takie postępowanie
zamawiającego jest nieuprawnione z następujących przyczyn. Po pierwsze: wykonawca w
toku realizacji w/w umowy wobec niewykonania przez zamawiającego obowiązków
wynikających z art. 647kc tj braku przekazania terenu budowy w całości, zmuszony
został zawrzeć we własnym imieniu umowę dzierżawy z Pocztą Polską S.A. na działkę o
numerze 2/8 przeznaczoną pod inwestycję realizowaną przez zamawiającego. Było to
rozwiązanie jedynie awaryjne i z pewnością nie miało na celu naprawienia uchybienia
zamawiającego, a jedynie i wyłącznie stanowiło środek obrony Wykonawcy przed realnie
grożącym mu zarzutem, iż korzysta z nieruchomości podmiotu trzeciego bez
jakichkolwiek podstaw prawnych. Wykonawca zawierając umowę dzierżawy wykazał, że
obiektywnie było możliwe pozyskanie całości gruntu na cel budowlany, a jedynie
Sygn. akt KIO 2897/13
zamawiający skutkiem swego zaniechania - tego nie zorganizował w zakresie działki nr 2/8.
A zatem to PKP PLK S.A. nie wywiązała się ze swojego podstawowego
obowiązku umownego i ustawowego przewidzianego dla zamawiającego jako inwestora
określonego w art. 647 k.c, tj. z obowiązku przekazania terenu budowy. Prezentowany przez
Zamawiającego pogląd, jakoby działka nr 2/8 z uwagi na swój mały metraż miała marginalne
znaczenie dla inwestycji obejmującej znacznie większy obszar oczywiście nie zasługuje na
uznanie. Zamówienie udzielone zostało bowiem w trybie „projektuj i buduj", więc wykonawca
miał prawo złożyć ofertę i podpisać umowę mając własną koncepcję co do frontu prac
projektowych i frontu robót. Żądanie natomiast przez zamawiającego dokonywania jego
zmian albo ingerencja w opracowany przez wykonawcę plan realizacji umowy jedynie w tym
celu, aby naprawić kardynalne uchybienie zamawiającego oczywiście nie zasługiwało i nie
zasługuje na ochronę. Ponadto oświadczenie Zamawiającego, iż „dysponuje całością
nieruchomości' na cel inwestycji było bezwarunkowe. Nie dopuszczało marginesu
pozwalającego na usprawiedliwienie subiektywnego lecz np. błędnego przekonania
zamawiającego iż dysponował całością nieruchomości. Była to deklaracja możliwa do
zweryfikowania w systemie zero - jedynkowym. Albo Zamawiający dysponował całością
nieruchomości albo nie. Jak pokazał następnie stan faktyczny zamawiający nie dysponował
deklarowaną całością nieruchomości na cel inwestycji. Z posiadanej przez odwołującego się
wiedzy uzyskanej od Poczty Polskiej, jako użytkownika wieczystego działki nr 2/8 wynika, że
po dacie odstąpienia wykonawcy od umowy, zamawiający na podstawie umowy cywilno
prawnej z Pocztą Polską uzyskał prawo do dysponowania w/w nieruchomością na cele
budowlane związane z realizacją niniejszej inwestycji. Po drugie: należy podkreślić, że
oświadczenie Wykonawcy o odstąpieniu od umowy spełniało wszystkie warunki
formalne przewidziane przepisami kodeksu cywilnego, a w szczególności
poprzedzone zostało wezwaniem zamawiającego do naprawienia uchybień, za
wyznaczeniem stosownego terminu. Zamawiający nigdy skutecznie nie zakwestionował
odstąpienia wykonawcy pod względem formalnym. A zatem poczytywanie przez
zamawiającego, że po dniu 15 maja 2013 r. tj po dacie odstąpienia wykonawcy od umowy,
umowa nadal istniała - było oczywiście bezpodstawne. Opracowanie zaś własnej koncepcji
dokonanego później (oświadczeniem z dn. 6 czerwca 2013 r. ) „odstąpienia" przez
zamawiającego od nieistniejącej umowy ocenić należy wyłącznie jako nieskuteczną próbę
obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za własne zaniechanie w zakresie obowiązku
wynikającego z art. 647 kc. Na marginesie należy też dodać, że polemika zamawiającego z
dopuszczalnym zakresem odstąpienia przez wykonawcę („projektuj i
buduj" - przedmiot świadczenia podzielny czy niepodzielny) jest także niecelowa. Gdyby
bowiem okazało się w toku badania przez sąd powszechny, że wykonawca odstępując od
Sygn. akt KIO 2897/13
całości umowy w rzeczywistości był uprawniony jedynie do odstąpienia od niewykonanej
części, to za skuteczne uznane zostałoby odstąpienie od tej części.
Po trzecie: od zamawiającego jako podmiotu stale zlecającego zamówienia w trybie
przepisów ustawy Pzp należy oczekiwać znajomości, celu oraz intencji regulacji zawartej w
art. 24 ust. 1 pkt 1a) ponad jego literalną wykładnię. Przytaczanie Wysokiej Izbie genezy i
wątpliwości co do zgodności tego przepisu z ustawodawstwem unijnym jest oczywiście
zbędne. Jak podkreślił Trybunał Sprawiedliwości w wyroku C-465/11 z dnia 13 grudnia
2012 r. w związku z pytaniem prejudycjalnym wniesionym przez Krajową Izbę Odwoławczą,
a dotyczącym zgodności w/w przepisu Pzp z omawianym przepisem dyrektywy: podstawą
wykluczenia powinno być poważne niedochowanie przez wykonawcę obowiązków
wynikających z regulacji prawnych wykonywania danego zawodu, a nie zobowiązań
umownych. Odnosząc się do zarzutu przystępującego do postępowania odwoławczego
Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., iż odwołanie zostało wniesione z
uchybieniem terminu określonego w art. 182 Pzp odwołujący się wykonawca wyjaśnia, iż
jego odwołanie zostało wniesione w terminie otwartym dla tej czynności, bowiem wartość
zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie przepisu wydanego z delegacji
ustawowej w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Natomiast niniejsze postępowanie udzielane jest na
podstawie art. 32 ust. 4 ustawy Pzp. Z uwagi na argumenty przedstawione w odwołaniu i
niniejszym piśmie podtrzymano wnioski i żądania odwołania w całości.
Zamawiający pismem z dnia 23 grudnia 2013r. wniósł odpowiedź na odwołanie w którym
wniósł o: oddalenie odwołania w całości; rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
stosowanie do jego wyniku. W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną
i prawną. Zamawiający oświadczeniem z dnia 06.06.2013 r. odstąpił od niezrealizowanej
przez odwołującego się części umowy nr 90/102/0013/11/Z/l z dnia 31.03.2011 r. na:
„Przebudowę układu komunikacyjnego wraz z modernizacją wiaduktu kolejowego i przejścia
podziemnego w obrębie dworca kolejowego Lublin" (odpis pisma z dn.06.06.2013 r. w
załączeniu). Wprawdzie odwołujący złożył wcześniej oświadczenie z dnia 15.05.2013 r. o
odstąpieniu od umowy w całości, (odpis pisma z dn. 15.05.2013 r. w załączeniu) jednakże
oświadczenie to uznać należy za czynność prawną nieważną z mocy art. 58 §1 kc, jako
dokonaną z naruszeniem przepisu art. 491 §1 kc, który to przepis odwołujący się wskazał
jako podstawę prawną odstąpienia. Przede wszystkim podnieść należy, że zamawiający jako
uzasadnienie odstąpienia od całości umowy podał brak uregulowania prawa dysponowania
na cele budowlane działką gruntu oznaczoną nr ewid. 2/8 (obręb 10 arkusz 5) w Lublinie,
będącą w użytkowaniu wieczystym Poczty Polskiej S.A. Część tej działki o powierzchni 60
m2 miała marginalne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym umowa
dzierżawy zawarta w dniu 10.04.2013 r. pomiędzy użytkownikiem wieczystym a odwołującym
Sygn. akt KIO 2897/13
się dawała temu ostatniemu prawo wykorzystania odpowiedniej części działki do
prowadzenia robót budowlanych (odpis umowy dzierżawy w załączeniu). O trwającej
procedurze przejęcia części działki nr. ewid. 2/8 odwołujący się był informowany przez
zamawiającego z jednoczesnym wskazaniem konieczności zaplanowania robót związanych
z trwałymi naniesieniami na przedmiotowej działce w ostatniej fazie realizacji projektu. Brak
docelowego uregulowania stanu prawnego przedmiotowej działki nie stanowił żadnej
przeszkody do prowadzenie robót na pozostałych nieruchomościach objętych robotami,
których łączna powierzchnia wynosi około 17 000 m2. Pismem z dnia 24.05.2013 r. (odpis
pisma w załączeniu) zamawiający poinformował odwołującego się o uznaniu jego
odstąpienia za nieskuteczne. Jednocześnie zamawiający wezwał odwołującego się do
podjęcia przerwanych robót pod rygorem skutków prawnych przewidzianych umową. W
omawianym piśmie zamawiający wskazał na podzielny charakter świadczeń stron zawartej
umowy o roboty budowlane. O tym czy świadczenie wykonawcy z umowy o roboty
budowlane jest podzielne decydują przede wszystkim postanowienia samej umowy
interpretowane zgodnie z art. 65 §2 kc (wyrok S.N. z dnia 4.06.2009 r. sygn. akt III CSK
337/08), a przyjęcie podzielności świadczenia uzasadnia sukcesywne odbieranie prac
zmierzających do wykonania umowy o roboty budowlane (wyrok S.N. z dnia 19.03.2004 r.
sygn. akt IV CK 172/03).
Przedmiotowa umowa (odpis w załączeniu) zawiera szereg postanowień świadczących o jej
podzielności, w szczególności dotyczących realizacji prac i robót w zakresie wielu różnych
branż. Co najistotniejsze - umowa ta przewiduje częściowe odbiory prac i robót oraz
częściowe fakturowanie elementów wykonanych zgodnie z przyjętym harmonogramem
rzeczowo-finansowym.
Należy zatem za bezsporne przyjąć, że przedmiotowe świadczenie jest podzielne. W tych
warunkach zastosowanie winien mieć przepis art. 491 § 2 kc. W ocenie zamawiającego
można by ewentualnie rozważać możliwość odstąpienia odwołującego się od części umowy,
ale tylko w przypadku nie zakończenia w odpowiednim czasie procedury przejęcia części
działki nr. ew. 2/8 i tylko w odniesieniu do robót zlokalizowanych na tej działce.
W świetle powyższego zasadne jest twierdzenie o nieskuteczności odstąpienia
odwołującego się od umowy w całości jako naruszającego przepis art. 491 §1 kc w związku z
art. 491 §2 kc. Wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła 3 167 530,00 zł, co stanowi
13% wartości umowy. W tej sytuacji, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust.1 pkt.1 a) ustawy Pzp,
zamawiający zobligowany był wykluczyć odwołującego się z postępowania o udzielenie
zamówienia na: Modernizację obiektów inżynieryjnych na odcinku Grodzisk Mazowiecki -
Korytów w km 2,192 (31,740); 2,873 (32,421); 5,006 (34,554) i 5,279 (34,827).
W tym stanie faktycznym i prawnym sprawy zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w
całości.
Sygn. akt KIO 2897/13
Pismem z dnia 18 grudnia 2013r. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z
o.o. z siedzibą w Zawierciu zwane dalej „przystępującym do postępowania po stronie
zamawiającego” przystąpiło do postępowania wnosząc o odrzucenie odwołania jako
wniesionego po terminie ewentualnie w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku o
oddalenie odwołania. Wskazując na interes w przystąpieniu do postępowania podano
okoliczność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła
Co do prawa odwołującego do wniesienia odwołania.
W myśl art.179 ust.1 ustawy Pzp (ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. –Prawo zamówień
publicznych) środki ochrony prawnej w tym odwołanie przysługują wykonawcy, który miał lub
ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba badając prawo odwołującego do wniesienia odwołania ustaliła, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tym protokołu z
postępowania sporządzonego przez zamawiającego, jak poniżej następuje.
W przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało dziewięć ofert w tym oferta
odwołującego na kwotę 4.064.547,30zł. najtańsza cenowo oraz oferta wykonawcy
wybranego (przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego lub
uczestnika) za kwotę 6.057.985,35zł. druga pod względem ceny. Oferty tych wykonawców
są ofertami najkorzystniejszymi wobec obowiązywania w tym postępowaniu jedynego
kryterium oceny ofert to jest ceny. Pozostali oferenci złożyli droższe oferty niż odwołujący i
uczestnik. Zamawiający wykluczył dwóch oferentów w tym odwołującego. Jako podstawę
wykluczenia wskazał art.24 ust.1 pkt 1a ustawy Pzp. Z protokołu postępowania wynika, że
wykonawca ten nie wykonał na rzecz zamawiającego zamówienia na podstawie umowy z
dnia 31.03.2011r. nr 90/102/0013/11/Z/I na Opracowanie dokumentacji projektowej i
wykonanie na jej podstawie robót budowlanych dla projektu: „Przebudowa układu
komunikacyjnego wraz z modernizacją wiaduktu kolejowego i przejścia podziemnego w
obrębie dworca kolejowego Lublin", a zamawiający odstąpił w dniu 06.06.2013r. od
niezrealizowanej części ww. umowy z powodu okoliczności za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, ofertę uznano za odrzuconą. Powyższe okoliczności ustalono na
podstawie protokołu z postępowania sporządzonego przez zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2897/13
Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika nie uwzględniła wniosku o odrzucenie
odwołania, ponieważ odwołanie miało być prawo wniesione w terminie 10 dni a nie jak
wskazywał uczestnik w terminie 5 dni. Uczestnik mylnie przyjął, iż wartość zamówienia
wynosi 7.972.367,60zł. to jest poniżej 5.000.000,00 euro i termin na wniesienie odwołania
wówczas wynosi 5 dni w myśl art. 182 ust.1 pkt2) ustawy Pzp. Izba na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w tym zatwierdzonego wniosku przez
Dyrektora zamawiającego z dnia 05.09.2013r., ustaliła, że wartość całego zamówienia
wynosi kwotę 952.441.500,00zł. co stanowi 236.949.323,32 euro a wartość wnioskowanego
częściowego zamówienia wynosi 7.972.367,60zł. co stanowi 1.983.385,44 euro. Powyższe
ustalenie potwierdza protokół z postępowania, z którego wynika dopuszczenie składania
zamówienia częściowego przy wartości całego zamówienia jak podano powyżej
(236.949.323,32 euro) i wartości przedmiotowego zamówienia częściowego na kwotę jak
podano również powyżej (1.983.385,44 euro). W myśl art. 32 ust.4 ustawy Pzp. jeżeli
zamawiający dopuszcza możliwość udzielenia zamówienia w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych zamówień a nie wartości zamówień w poszczególnych postępowaniach. W
tym stanie rzeczy wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp czyli powyżej 5.000.000,00 euro, ponieważ wynosi
236.949.323,32 euro. W tym stanie rzeczy do wniesienia odwołania obowiązuje termin 10 dni
liczony zgodnie z art. 182 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołujący składając odwołanie przede wszystkim argumentował wprowadzeniem w błąd
przez zamawiającego co do dysponowania gruntami na cele budowlane nieruchomości
objętych planem inwestycji. W związku z tym zarzucił zamawiającemu poświadczenie
nieprawdy w dokumentacji postępowania poprzez stwierdzenie w ogłoszeniu o zamówieniu,
jakoby zamawiający dysponował nieruchomością na cele budowlane w tym zakresie.
Zamawiający ani przystępujący temu stwierdzaniu odwołującego nie zaprzeczyli.
Zamawiający jedynie w toku rozprawy stwierdził, że ogólnie jest wiadomym, że PKP nie
dysponuje gruntami. Natomiast zamawiający nie zaprzeczył, że w jego dokumentach to jest
Programie Funkcjonalno-Użytkowym i SIWZ istnieje zapis, że PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. dysponują nieruchomościami w przedmiotowej inwestycji na cele budowlane. W tym
stanie rzeczy Izba uznała, że w dokumentacji będącej przedmiotem rozpoznania wobec
odwołującego art.24 ust.1 pkt 1a) ustawy Pzp. widniało postanowienie informujące
potencjalnych wykonawców o tym, że zamawiający dysponuje nieruchomościami pod
zabudowę przewidzianą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego to jest „Przebudowa układu komunikacyjnego wraz z modernizacją wiaduktu
Sygn. akt KIO 2897/13
kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca kolejowego Lublin". Zresztą
obowiązek dysponowania nieruchomością leży po stronie inwestora co potwierdza regulacja
ustawy prawo budowlane w zakresie uzyskiwania pozwolenia na budowę gdzie inwestor jest
zobowiązany wykazać prawo do nieruchomości. Ponadto wymóg przekazania terenu
budowy wynika wprost z art.647 k.c. a odnoszący się do umów o roboty budowlane.
Potwierdzeniem tego obowiązku ustawowego są postanowienia umowy powyżej cytowanej
w myśl której zamawiający przekazuje wykonawcy teren budowy. W związku z powyższym to
po stronie inwestora (zamawiającego) leży obowiązek przekazania terenu pod zabudowę. W
toku postępowania odwoławczego żadna ze stron nie podniosła aby w tej materii istniały
jakiekolwiek inne ustalenia, które ryzyko dysponowania gruntem przekładały na wykonawcę
czyli odwołującego. Te ustalenia Izby mają istotne znaczenie dla rozpoznania zarzutu
odwołania.
Według zamawiającego wykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło z powodu
odstąpienia od umowy przez danego zamawiającego. W jego ocenie odstąpił on od umowy
w okolicznościach wskazanych w art.24 ust.1 a ustawy.
Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów w sprawie.
1. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 grudnia 2013r. skierowana do
wszystkich wykonawców zawierająca zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z
postępowania. Z jej treści wynika, że wykonawca ten nie wykonał na rzecz
zamawiającego zamówienia na podstawie umowy z dnia 31.03.2011r. nr
90/102/0013/11/Z/I na Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej
podstawie robót budowlanych dla projektu: „Przebudowa układu komunikacyjnego wraz z
modernizacją wiaduktu kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca
kolejowego Lublin", a zamawiający odstąpił w dniu 06.06.2013r. od niezrealizowanej
części ww. umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, ofertę uznano za odrzuconą.
2. pisma odwołującego z dnia 15 maja 2013r. skierowanego do zamawiającego zawierające
oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Treść oświadczenia zawartego w piśmie
odwołującego przedstawiono poniżej.
3. pisma zamawiającego z dnia 24.05.2013r. skierowanego do odwołującego. Zamawiający
stwierdza, że „W związku z inwentaryzacją robót w toku, przeprowadzoną w dniach 20-
24 maja 2013r., zamawiający stwierdza, że oświadczenie wykonawcy z dnia 15 maja
2013r. o odstąpieniu od przedmiotowej umowy w całości, zostało złożone z naruszeniem
przepisu art.491 § 1 k.c., powołanego w oświadczeniu jako podstawa prawna
Sygn. akt KIO 2897/13
odstąpienia.” Z dalszej treści pisma zamawiającego wynika, że wobec zawartej umowy
dzierżawy w dniu 10.04.2013r. pomiędzy odwołującym a użytkownikiem wieczystym tej
działki ozn. nr ewiden. 2/8 Pocztą Polską S.A., kwestie uregulowania docelowego stanu
prawnego tej działki nie powinny mieć żadnego wpływu, na przebieg realizacji przedmiotu
zamówienia. Tymczasem roboty na innych działkach nie były również realizowane
terminowo pomimo dostępu do tych działek. Wobec tego nie ma podstaw do odstąpienia
od umowy w całości. Wobec tego zamawiający widzi tylko możliwość odstąpienia od
części umowy to jest do działki 2/8 z uwagi na co do zasady podzielność umowy o roboty
budowlane czyli na podstawie art.491 ust.2 k.c. O trwającej procedurze przejęcia działki
był informowany odwołujący przez zamawiającego, ze wskazaniem konieczności
zaplanowania robót związanych z trwałymi naniesieniami na przedmiotowej działce w
ostatniej fazie realizacji projektu. Wobec powyższego czynność odwołującego z dnia
15.05.2013r. uważa się za nieważną na mocy art.58 § 1 k.c. i wzywa się do podjęcia
przerwanych robót do dnia 28.05.2014r. pod rygorem skutków prawnych przewidzianych
w umowie.
4. pisma zamawiającego z dnia 6 czerwca 2013r. skierowanego do odwołującego
zawierające oświadczenie o odstąpieniu od niezrealizowanej części umowy. Treść pisma
odwołującego przedstawiono poniżej.
5. Umowa z dnia 31.03.2011r. nr 90/102/0013/11/Z/I na Opracowanie dokumentacji
projektowej i wykonanie na jej podstawie robót budowlanych dla projektu: „Przebudowa
układu komunikacyjnego wraz z modernizacją wiaduktu kolejowego i przejścia
podziemnego w obrębie dworca kolejowego Lublin". Umowa ta stanowiła podstawę do
zastosowania w stosunku do odwołującego art.24 ust.1 pkt 1 a ustawy Pzp w związku z
jego wykluczeniem z postępowania. Z treści umowy tej wynika jak poniżej. Przedmiotem
umowy było opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej podstawie robót
budowlanych. Termin realizacji umowy: wykonanie robót budowlanych do dnia
31.12.2012r.; zakończenie i rozliczenie całości robót do dnia 28.02.2013r.(§ 3 umowy).
Wynagrodzenie jest ryczałtowe, wynagrodzenie pozostaje niezmienne (§ 4 umowy).
Zamawiający przekaże wykonawcy teren budowy określi jego granice po przyjęciu
dokumentacji wraz z decyzją pozwolenia na budowę lub po skutecznie dokonanym
zgłoszeniu robót budowlanych (§ 5 umowy).Wykonawca zobowiązuje się do realizacji
przedmiotu umowy w terminie określonym umową ((§ 5 umowy). Strony mogą odstąpić
od umowy w przypadkach i na zasadach określonych poniżej. Zamawiający może
odstąpić od umowy jeżeli: 2) wykonawca przerwał realizację umowy i nie realizuje jej
przez okres trzech tygodni.
6. projekt budowlano-wykonawczy na okoliczność, iż na działce ul. Grabarska był
wykonywany projekt budowlano - wykonawczy branży drogowej i stwierdza, iż sam
Sygn. akt KIO 2897/13
Zamawiający w odpowiedzi stwierdził, iż działka nr 2/8 ma 60 m² a pozostałe jeszcze
17 000m².
Na rozprawie przedstawiciele stron do protokołu złożyli następujące oświadczenie co do
okoliczności odstąpienia od umowy.
Odwołujący na podstawie umowy zawartej w roku 2011 w sprawie modernizacji szlaków
komunikacyjnych, w tym wiaduktu w obrębie dworca kolejowego w Lublinie miał zakończyć,
roboty budowlane do dnia 30 grudnia 2012 r. Natomiast do tego terminu nie dysponował
gruntami oznaczonymi działkami o nr 2/8, 1/1 oraz ciągu przy ul. Garbarskiej. Wobec nie
przekazania przez zamawiającego terenów pod inwestycje, odwołujący we własnym zakresie
zawarł umowy m.in. z P.P. Poczta Polska. Przedmiotowy kontrakt był realizowany w
systemie zaprojektuj i wybuduj. Obowiązkiem wykonawcy było uzyskanie pozwoleń na
budowę. Odwołujący miał problemy z realizacją umowy, przewidywał zmianę dokumentacji
projektowej. Uzyskany dostęp do działek umożliwiał tylko czasowy pobyt na nieruchomości,
co nie dawało podstaw do wykonywania robót budowlanych.
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia wynikało, że zamawiający dysponuje
gruntami niezbędnymi do przeprowadzenia robót budowlanych. Natomiast po rozpoczęciu
realizacji umowy okazało się, że zamawiający nie dysponuje terenami pod przewidzianą
budowę. Działka nr 2/8 jest to działka, na której miały być zlokalizowane wyjścia z tuneli
stanowiące przejścia podziemne dla ruchu pieszego. Odwołujący wskazuje, iż na przestrzeni
3 miesięcy w 2013 r. wzywał Zamawiającego do usunięcia uchybień w postaci
niedysponowania gruntem na cele budowlane.
Pamięta, iż podawał termin, w którym oczekiwał, iż zamawiający usunie uchybienia.
Odnosząc się do oświadczeń Zamawiającego i Przystępującego wyjaśnia, iż było to zadanie
o znacznym skomplikowaniu logistycznym, gdyż np. ulica pod wiaduktem winna być
obniżona, co wiązało się z nowym zaprojektowaniem i przebudową wszelkiej infrastruktury
technicznej i cytuje stwierdzenie Głównego Projektanta, iż „bez dysponowania wszystkimi
działkami na cele budowlane nie powinien podjąć się jakichkolwiek prac projektowych”.
Oprócz działki 2/8, która należy do użytkownika wieczystego Poczty Polskiej nie była
przekazana działka przy ul. Garbarskiej należącej do Miasta w bezpośrednim sąsiedztwie ul.
Kunickiego (pod wiaduktem kolejowym) i w działce tej mają być projektowane wszelkie
przełożenia instalacji. Na ul. Garbarskiej Miasto buduje kolektor ściekowy, do którego
Odwołujący miał się włączyć ze swoimi instalacjami. W związku z tym dostęp na cele
budowlane tej ulicy również był konieczny. Na działce nr 2/8 należącej do Poczty Polskiej
miała być przełożona sieć gazociągu oraz zlokalizowane wyjście z tunelu podziemnego.
Sygn. akt KIO 2897/13
Udzielając odpowiedzi na zadane pytanie Izby odwołujący potwierdza znaczenie § 4 umowy
dzierżawy, w którym znajduje się zakaz wnoszenia wszelkich obiektów o charakterze
trwałym, a dysponowanie działką ograniczało się tylko do przeprowadzenia rozbiórek.
Odwołujący odnosząc się do wniosku dowodowego przystępującego w zakresie
przedłożonego w poczet dowodów projektu budowlano-wykonawczego na działce ul.
Grabarska stwierdza, iż przekazany projekt branży budowlanej jest wykonany w
październiku 2012 r. i dodaje, i tak nie byłoby możliwości zrealizowania tych prac do końca
roku 2012 r. Oświadcza, iż popełnił wiele takich sytuacji dla realizacji umowy, iż opracowywał
dokumentację techniczną bez dysponowania terenami w celach budowlanych, z uwagi na
opóźnienia w realizacji umowy. Chodziło o to, że jak otrzyma do dyspozycji nieruchomość to
będzie miał opracowaną dokumentację techniczną. Dokumentacja była przygotowywana po
to, aby w szybkim tempie po uzyskaniu prawa do działki na cele budowlane wystąpić o
pozwolenie na budowę.
Pełnomocnik zamawiającego przyznał, iż nie dysponował do końca nieruchomościami, które
umożliwiałyby realizację prac budowlanych. Zamawiający uzyskał dyspozycję na podstawie
umowy z użytkownikiem wieczystym, faktycznie po odstąpieniu od umowy przez
Odwołującego. Przedmiotem robót była przebudowa starego wiaduktu kolejowego pod
którym przebiegała ulica. Przedmiotem robót były również przejścia podziemne po obu
stronach ulicy. W związku z budową przejść podziemnych zamawiający był zobligowany do
przebudowy całkowitej infrastruktury technicznej mieszczącej się w tym terenie i należącej
do innych zarządców. Powszechnie było wiadomym, że PKP nie dysponuje
nieruchomościami, na których przewidywał roboty budowlane z przeznaczeniem ich na cele
budowlane.
Przy czym zamawiający potwierdził, że uzyskanie terenu pod budowę to jego obowiązki.
Sam przywołał art. 647 kc o robotach budowlanych, z którego wynika obowiązek inwestora
przekazania terenu budowy.
Na zadane pytanie przyznaje zamawiający, że odstąpił od umowy dlatego, że wykonawca
powinien kontynuować te roboty.
Roboty miały być wykonane do dnia 31 grudnia 2012 r. (§ 3 umowy). Na dzień dzisiejszy
roboty te nie są wykonane i nie jest wdrożone żadne postępowanie celem zakończenia
robót. W tej chwili problemu posiadania gruntu na cele budowlane nie ma. Uzyskano
dyspozycję w czerwcu 2013roku. Było to po obu datach odstąpienia tj. odwołującego i
zamawiającego. Zamawiający uważa, iż wykonawca powinien tak organizować roboty, aby
wykonywać je na terenach, którymi zamawiający dysponuje. Podtrzymał oświadczenie
zawarte w odpowiedzi na odwołanie, iż wartość nierealizowanych robót przez Odwołującego
wynosi 13% i są to roboty, które miały być wykonane na spornej działce, ale również roboty
Sygn. akt KIO 2897/13
na innych działkach, którymi zamawiający dysponował. Roboty nie zakończone przez
odwołującego nie będą zlecane innemu wykonawcy, ponieważ w porozumieniu z gminą
Lublin roboty będą miały szerszy zakres i dopiero wówczas będą zlecone w trybie
przetargowym.
Odpowiadając na zadane pytanie zamawiający przywołuje § 5 ust. 1 umowy z 2011roku
zgodnie, z którym zamawiający przekaże wykonawcy teren budowy i określi jego granice po
przyjęciu dokumentacji wraz z decyzją pozwolenia na budowę. Umowa jest zawarta między
zamawiającym a Pocztą Polską po 30 czerwca 2013r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania. Nie mniej przyznaje, iż odwołujący występował o usunięcie uchybień w zakresie
dysponowania działkami na cele budowlane, wyznaczając termin.
Na
podstawie
przeprowadzonych
dowodów
z
oświadczeń:
odwołującego
oraz
zamawiającego o odstąpieniu od umowy Izba dokonała następujących ustaleń.
Co do odstąpienia od umowy przez odwołującego to w dniu 15 maja 2013 r. do
zamawiającego (PKP Polskie Linie Kolejowe SA Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w
Lublinie 20-022 Lublin ul. Okopowa 5) w sprawie Umowy nr 90/102/0013/11/Z/I z dnia
31.03.2011r. na Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej podstawie robót
budowlanych dla projektu: „Przebudowa układu komunikacyjnego wraz z modernizacją
wiaduktu kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca kolejowego Lublin",
odwołujący złożył następujące oświadczenie o odstąpieniu od umowy: Działając w imieniu
Przedsiębiorstwa Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. oświadczam, iż
Przedsiębiorstwo odstępuje w całości od Umowy z dnia 31.03.2011r. nr 90/102/0013/11/Z/I
na Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej podstawie robót budowlanych
dla projektu: „Przebudowa układu komunikacyjnego wraz z modernizacją wiaduktu
kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca kolejowego Lublin" na podstawie art.
491 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z § 16 Umowy.
W uzasadnieniu niniejszego oświadczenia wskazano: Zamawiający jako Inwestor pomimo
licznych wezwań do chwili obecnej nie wywiązał się ze swojego głównego zobowiązania
umownego, tj. nie zabezpieczył w aspekcie prawnym niezbędnej dla wykonania Umowy
nieruchomości, w szczególności działki nr 2/8 (obręb 10 arkusz 5) w Lublinie w celu
prowadzenia na niej robót budowlanych objętych zawartą Umową. Nie ulega wątpliwości, że
zabezpieczenie tytułu prawnego do cudzej nieruchomości w niezbędnym zakresie jest
podstawowym obowiązkiem Inwestora przy robotach budowlanych wynikającym zarówno z
przepisów prawa, jak i zapisów Umowy. W punkcie nr 4. Programu Funkcjonalno
Użytkowego stanowiącego integralną część Umowy Zamawiający złożył oświadczenie
następującej treści: „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. posiada prawo do dysponowania
Sygn. akt KIO 2897/13
nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu przepisów prawa budowlanego oraz
Rozporządzenia Ministra TiGM z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 151
z dnia 15 grudnia 1998 r.)". Niestety oświadczenie to okazało się być niezgodne z prawdą w
zakresie działki przytoczonej na wstępie pisma, stąd Wykonawca nie dostrzega możliwości
zrealizowania Umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Jedynie z ostrożności należy podnieść, że dopuszczalność odstąpienia od Umowy zawartej
w trybie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego nie jest
kwestionowana, a potwierdzają ją liczne wyroki Sądu Najwyższego, jak aktualny z dn.
10 kwietnia 2003 r. III CKN 1320/00 zgodnie z którym „Wynikające z art. 76 ustawy z dnia
10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz.
664 ze zm.) ograniczenie zasady wolności umów (art. 353 ze zn. 1 k.c.) pozostaje bez
wpływu na uprawnienie do odstąpienia od umowy przez przyjmującego zamówienie".
Wobec powyższego wzywamy do dokonania protokolarnej inwentaryzacji wykonanych przez
nas robót w zakresie ponad ostatni zatwierdzony przez Państwa Protokół odbioru robót z dn
30 kwietnia 2013 r. oraz do protokolarnego zwrotnego przekazania Państwu terenu budowy,
w proponowanym przez nas terminie 20 maja 2013 r. o godzinie 8.00. Jednocześnie
informujemy, że w razie odmowy przystąpienia do czynności inwentaryzacji i zwrotu placu
budowy w wyżej zakreślonym terminie, od dnia następnego nie będziemy ponosić
odpowiedzialności za ewentualne zdarzenia mające nastąpić na terenie objętym budową.
Co do odstąpienia od umowy przez zamawiającego to w dniu 6 czerwca 2013 r.
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, Oddział w Lublinie, 20-022
Lublin ul. Okopowa 5 złożyło pismo do Przedsiębiorstwa Robót Komunikacyjnych w Lublinie
EXP0L S.A. ul. Rataja 15 b; 20-270 Lublin w sprawie Umowy Nr 90/102/001'3/11'/Z/l z dnia
31.03.2011r. na Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej podstawie robót
budowlanych dla projektu: „Przebudowa układu komunikacyjnego wraz z modernizacją
wiaduktu kolejowego i przejścia podziemnego w obrębie dworca kolejowego Lublin"
realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego
na lata 2007-2013. Pismo to zawierało „Oświadczenie o odstąpieniu od niezrealizowanej
części umowy”. Z treści tego oświadczenia wynika, że PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
odstępuje od niezrealizowanej części umowy na podstawie § 12 ust. 2 pkt 2 i 4 umowy, w
związku z art. 491 § 2 kodeksu cywilnego. Jako uzasadnienie odstąpienia od umowy
podano: Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. w
dniu 15.05.2013 roku przerwał realizację umowy i nie realizował jej przez okres 3 tygodni. W
dniu 15 maja 2013 r. wykonawca pismem nr L.dz.EX/KZ/374/2013 złożył oświadczenie o
odstąpieniu w całości od umowy w trybie art. 491 § 1 kodeksu cywilnego. Zamawiający
Sygn. akt KIO 2897/13
uznał, iż oświadczenie o odstąpieniu w całości od umowy zostało złożone z naruszeniem
tego przepisu, co czyni czynność prawną wykonawcy nieważną z mocy art. 58 § 1 kodeksu
cywilnego. Wykonawca został wezwany przez zamawiającego do podjęcia przerwanych
robót w nieprzekraczalnym terminie do dnia 28 maja 2013 roku pod rygorem skutków
prawnych przewidzianych umową. Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie
EXPOL S.A. nie wznowiło przerwanych robót w wyznaczonym terminie. Wobec powyższego,
na podstawie § 12 ust. 2 pkt 2 i 4 zawartej umowy, w związku z art. 491 § 2 kodeksu
cywilnego zaistniały przesłanki uprawniające zamawiającego do odstąpienia od umowy (w
tym przypadku od niezrealizowanej jej części) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, odwołujący w toku postępowania odwoławczego udowodnił, że zamawiający
odstąpił od umowy w sytuacji, w której nie nastąpiło spełnienie przesłanek formalnych i
prawnych opisanych w art.24 ust.1 a ustawy.
Tym samym wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia jest bezpodstawne.
W myśl przywołanego powyżej przepisu oraz na tle przedmiotowej sprawy, zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawców, z którymi dany zamawiający odstąpił od umowy, z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Na poparcie swoich racji zamawiający wskazał swoje odstąpienie z dnia 06.06.2013r. w
którym odstąpił od umowy na podstawie § 12 ust.2 pkt 2 i 4 umowy w związku z art. 491 § 2
kodeksu cywilnego. Powodem odstąpienia przez zamawiającego od umowy było przerwanie
robót przez wykonawcę w dniu 14.05.2013r. na wskutek doręczonego odstąpienia od umowy
przez wykonawcę. Zamawiający z racji, że wykonawca odstąpił nie od części a od całości
robót na podstawie art.58 § 1 k.c. uznał odstąpienie od umowy za nieważne. W zaistniałej
sytuacji zamawiający wyznaczył termin wykonawcy do podjęcia przerwanych robót pod
rygorem odstąpienia od umowy. W związku z tym, że wykonawca w wyznaczonym terminie
przez zamawiającego nie podjął przerwanych robót uznał odstąpienie od części nie
wykonanej umowy za uzasadnione i pismem z dnia 06.06.2013r. odstąpił od umowy.
Zaistniałą sytuację zamawiający uznał za podstawę do wykluczenia odwołującego z
kolejnego postępowania toczącego się przed zamawiającym.
Sygn. akt KIO 2897/13
Odwołujący uważając czynność prawną zamawiającego za nieuzasadnioną w świetle
zaistniałych okoliczności faktycznych i prawnych wniósł odwołanie.
Izba uwzględniając odwołanie przede wszystkim wzięła pod uwagę, że odwołujący, a nie
zamawiający, pierwszy odstąpił od umowy co uczynił pismem z dnia 15 maja 2013r. W
piśmie tym odwołujący jako przyczynę odstąpienia od umowy podał liczne wezwania
kierowane do zamawiającego w celu zabezpieczenia w aspekcie prawnym niezbędnej do
wykonania umowy nieruchomości w szczególności działki nr 2/8 w Lublinie w celu
prowadzenia na niej robót budowlanych. Na rozprawie odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z
dokumentacją budowy na wspomnianej działce mają być zlokalizowane wyjścia z tunelu
przejścia podziemnego pod ulicą zlokalizowaną w pobliżu dworca PKP Lublin.
Natomiast zamawiający i przystępujący jako argumentację za nieskutecznością odstąpienia
od umowy przez odwołującego podał po pierwsze okoliczność, że wartość niewykonanych
robót kształtuje się na poziomie 13 % całej wartości robót co stanowi wyższy udział w
całości robót niż udział robót w działce 2/8 po drugie, że roboty nie są wykonane na innych
działkach pomimo że, zamawiający udostępnił odwołującemu front robót na tych działkach
oraz po trzecie błąd odwołującego w związku z odstąpieniem od całości robót a nie od części
robót to jest robót niewykonanych.
Izba dokonując oceny skuteczności odstąpienia od umowy przez odwołującego wzięła pod
uwagę następujące okoliczności w sprawie.
Bezspornym w sprawie, ponieważ przyznanym na rozprawie przez zamawiającego jest
okoliczność, że działka nr 2/8 należąca do P.P. Poczta Polska S.A. nie była w dyspozycji
odwołującego. Przekazanie działki nastąpiło dopiero po terminie odstąpienia od umowy
przez odwołującego, jak i po odstąpieniu od umowy przez zamawiającego. Natomiast na
rozprawie zamawiający podniósł kwestie, że odwołujący mógł wykonywać roboty na innych
działkach, a nie koniecznie na spornej działce 2/8. Pełnomocnik odwołującego obecny na
rozprawie powyższego twierdzenia nie przyznał, ani nie skomentował. Natomiast stwierdził,że zgodnie z umową o rozłożeniu robót to jest w czasie, terminie, miejscu decyduje
wykonawca, a nie zamawiający. Ponadto podkreślił, że termin zakończenia robot zgodnie z
zawartą umowa upływał w dniu 31 grudnia 2012r. Odstąpienie od umowy nastąpiło w
miesiącu maju 2013r. czyli prawie pół roku po upływie umownego terminu wykonania robót
budowlanych.
W ocenie Izby należy uznać za uprawnione odstąpienie przez odwołującego od umowy po
upływie terminu jej umownej realizacji tym bardziej, że bezdyskusyjnym obowiązkiem wświetle SIWZ w tym umowy oraz przepisów prawa budowlanego (pozwolenie na budowę)
czy wreszcie kodeksu cywilnego na inwestorze czyli zamawiającym leży obowiązek
udostępnienia terenu to jest nieruchomości pod zabudowę.
Sygn. akt KIO 2897/13
Nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja prawna podnoszona przez uczestnika
co do nie wyczerpania przez odwołującego procedury przepisu art.491 ust.1 kodeksu
cywilnego. Zgodnie z którym odstąpienie od umowy może nastąpić po uprzednim wezwaniu i
wyznaczeniu dodatkowego terminu wykonania świadczenia. Zamawiający na rozprawie
oświadczył, że odwołujący wyznaczał termin na usunięcie braku przekazania działki 2/8.
Niemniej zamawiający nie zmienił swojego stanowiska co do oddalenia odwołania z powodu
skutecznego odstąpienia przez zamawiającego od umowy w sytuacji w jego ocenie
nieuprawnionego przerwania robót przez odwołującego i nie podjęcia ich kontynuacji na
wezwanie zamawiającego.
Przy czym w ocenie Izby, na podstawie powyżej dokonanych ustaleń, odwołujący miał prawo
do przerwania robót i odstąpienia od umowy, ponieważ powyższe uczynił prawie pół roku po
upływie umownego terminu wykonania robót budowlanych, wskutek nie przekazania terenów
pod zabudowę.
Po drugie to wykonawca decyduje o organizacji robót na budowie a nie zamawiający. Tym
bardziej, że na zamawiającym ciążył umowny obowiązek przekazania terenu budowy (§ 5
ust.1 umowy z dnia 31.01.2011r. „zamawiający przekaże wykonawcy teren budowy(…) a nie
decydowania o rozłożeniu robót w czasie i w miejscu. Żaden przepis umowy nie przewidywał
przekazywania terenu budowy jako czynności rozłożonej w czasie i według uznania
zamawiającego. Sformułowanie umowy wskazuje na jednorazowy charakter tej czynności.
Podsumowując zdaniem Izby odwołujący wykazał przesłanki do odstąpienia od umowy w
związku z zaistnieniem okoliczności opisanych w art.491 ust.1 k.c. zgodnie z którym „Jeżeli
jedna ze stron dopuszcza się zwłoki, w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga
strona może wyznaczyć jej dodatkowy odpowiedni termin do wykonania z zagrożeniem, iż w
razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od
umowy.” Należy również wziąć pod uwagę przy ocenie skuteczności odstąpienia od umowy
przez odwołującego przywołaną podstawę prawną. Te podstawę stanowi powyżej
zacytowany art. 491 ust.1 k.c. a nie art. 491 ust.2 k.c. W przywołanym ust.1 tego artykułu
mowa jest od odstąpieniu od umowy w całości, a nie w części.
Przy czym zamawiający argumentację co do nie uznania za skuteczne odstąpienia zmieniał
w czasie. I tak w myśl pisma z dnia 24.05.2013r. zamawiający nawiązując do
przeprowadzonej inwentaryzacji robót stwierdza między innymi:(…)oświadczenie wykonawcy
z dnia 15 maja 2013r. o odstąpieniu od przedmiotowej umowy w całości, zostało złożone z
naruszeniem art.491 ust.1 ustawy k.c., powołanego w oświadczeniu jako podstawa prawna
odstąpienia.” Powodem dla którego zamawiający nie uznaje odstąpienia jest okoliczność
zawarcia w dniu 10.04.2013r. umowy z P.P. Pocztą Polską S.A. dzięki której odwołujący
uzyskał dostęp do działki w związku z przebudową wiaduktu (na rozprawie pełnomocnik
odwołującego oświadczył, że na tej działce mają zostać wybudowane wyjścia z tunelu
Sygn. akt KIO 2897/13
prowadzonego pod jezdnią). Temu oświadczeniu odwołującego na rozprawie zamawiający
nie zaprzeczył. W stanowisku tym (pismo zamawiającego z dnia 24.06.2013r.) zamawiający
kwestionuje skuteczność odstąpienia od całości czyli na podstawie art.491 ust.1 ustawy.
Jednocześnie w piśmie tym zamawiający wskazuje, że podstawę do odstąpienia może
stanowić, co najwyżej art.491 ust.2 ustawy Pzp Wówczas możliwe byłoby odstąpienie w
części od umowy, jako umowy o roboty budowlane zawierającej element podzielności
zamówienia. Jednak w zaistniałej sytuacji w związku z przejęciem działki 2/8 przez
odwołującego odstąpienie częściowe jest również niemożliwe. Zamawiający w tym piśmie
przywołuje okoliczność informowania odwołującego o trwającej akcji przejmowania działki
2/8 i konieczności zaplanowania prac na innych działkach.
W ocenie Izby wobec podpisanej umowy z dnia 31.03.2011r. i brzmienia § 5 tejże umowy, z
którego wynika jednorazowe przekazanie terenu budowy, sugestie zamawiającego o
planowaniu robót na innych działkach wobec trudności z uzyskaniem działki 2/8, nie są
wiążące wobec odwołującego i nie mają wpływu na ocenę czy odwołujący zasadnie odstąpił
od umowy w związku z nie przekazaniem terenu pod budowę. Tym samy stwierdzenie
zamawiającego w piśmie z dnia 24.05.2013r., o nieważności odstąpienia od umowy z mocy
art.58 § 1 k.c. Izba uznaje za nieuprawnione. W myśl art. 58 § 1 k.c. „Czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy
przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, że na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnych wchodzą odpowiednie przepisy ustawy”.
W ocenie Izby w toku postępowania odwoławczego zamawiający nie wykazał, że czynność
odstąpienia od umowy przez odwołującego z dnia 15.05.2013r. jest czynnością sprzeczną z
ustawą to jest z kodeksem cywilnym.
Rozpatrywanie ewentualnej nieważności czynności prawnej odstąpienia od umowy należy
rozpatrywać również w kontekście brzmienia art.491 § 2 k.c., przywoływanego zresztą przez
zamawiającego jako stanowiącego ewentualną podstawę odstąpienia od umowy, gdyby
faktycznie odstępujący nie dysponował działką nr 2/8 a co w ocenie zamawiającego nie
miało miejsca. W tymże paragrafie art.491 k.c. mowa jest o podzielności świadczenia. Co do
zasady do robót budowlanych, które są częściowo odbierane można uznać, że są podzielne.
Wówczas wykonawca ma prawo odstąpić od konkretnej części bądź od pozostałych
niewykonanych części. Należy jednak mieć na uwadze, że nawet przy zamówieniach
podzielnych strona odstępująca od umowy ma prawo odstąpić od umowy w całości, „jeżeli
wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości
zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej
w zwłoce.” W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby można uznać, że ze względu na
zamierzony cel umowy, wiadomy zamawiającemu odstąpienie w części nie ma znaczenia,
ponieważ tylko wykonanie umowy w całości daje odwołującemu bezsprzeczne prawo
Sygn. akt KIO 2897/13
wykorzystania wykonanej roboty jako doświadczenia zawodowego w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tym bardziej, że zamówienie jest
realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj, dotyczy zamówienia o określonej wartości
umownej i jako całość stanowi potwierdzenie na uzyskanie doświadczenia zawodowego w
konkretnym zamówieniu. W przypadku gdyby odwołujący odstąpił w części od umowy to z
nie mógłby wykorzystać tego doświadczenia do innych postępowań jako dowód na
posiadanie określonego doświadczenia zawodowego. Dlatego uzasadnionym dla
odwołującego jest rezygnacja z całości zamówienia a nie z jego części. W ocenie Izby
powyższe okoliczności, które predysponują decyzję odwołującego do odstąpienia od całości,
a nie części znane są z praktyki również zamawiającemu. Ponadto zamykając tego rodzaju
rozważania czy odwołujący miał prawo odstąpić od całości zamówienia, czy od części Izba
stwierdza, że zamówienie na roboty budowlane nie jest klasycznym świadczeniem
podzielnym o jakim mowa w art.491§ 2 k.c. Podzielność robót budowlanych można wywieść
z art. 642 § 2 k.c. który stanowi, że „Jeżeli dzieło ma być oddawane częściami, a
wynagrodzenie zostało obliczone za każdą część z osobna, wynagrodzenie należy się z
chwilą spełnienia każdego ze świadczeń częściowych”. Przy czym ani zamawiający, ani
przystępujący w przedmiotowym postępowaniu nie wnioskowali o przeprowadzenie dowodu
z umowy z dnia 31.03.2011r. na okoliczność czy zamówienie objęte tą umową jest podzielne
czy też nie jest podzielne.
W związku z powyższym twierdzenia zamawiającego i uczestnika o podzielności roboty
budowlanej z umowy z 31.03.2011r. na części Izba uznaje za niewykazane w toku
postępowania odwoławczego.
Ostatnią kwestią, którą Izba poddała ocenie jest okoliczność czy zawarcie umowy dzierżawy
odwołującego z Pocztą Polską Spółka Akcyjna pozbawia odwołującego prawa do
odstąpienia od umowy z powodu nie przekazania terenu działki 2/8 pod zabudowę.
Przeprowadzony na rozprawie dowód z umowy dzierżawy z dnia 10.04.2013r. wraz z
wyjaśnieniami pełnomocnika odwołującego wskazuje na charakter tej umowy ograniczający
się do akceptacji prawa odwołującego do przebywania na tej działce, ale bez prawa
prowadzenia na niej robót budowlanych w pełnym tego słowa znaczeniu takich jak Budowa
wyjść z tunelu podziemnego pod ulicą zlokalizowaną przy wiadukcie kolejowym również
przebudowywanym w ramach przedmiotowego zamówienia (§ 3 wskazuje, że „dzierżawca
będzie wykorzystywał dzierżawiony grunt na prowadzenie robót budowlanych związanych z
przebudową wiaduktu kolejowego przy ul. Kunickiego m.in. na rozebraniu nasypu, izolacji i
renowacji przyczółków wiaduktu”. Ponadto umowa zawarta w dniu 10.04.2013r. obowiązuje
od dnia 1 stycznia 2013r. do dnia 30 czerwca 2013r. Czas obowiązywania umowy
potwierdza wyjaśnienia pełnomocnika odwołującego złożone w toku rozprawy, z których
wynika, że umowa ta miała raczej potwierdzić prawo przebywania wykonawcy na tej działce
Sygn. akt KIO 2897/13
w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi niż prawo prowadzenia na nich robót
budowlanych. Jednoznacznie charakter tej umowy potwierdza zapis § 4 Umowy w myśl
którego
”Dzierżawca
nie
może
bez
zgody
Wydzierżawiającego,
wznosić
na
wydzierżawionym gruncie budynków i budowli o charakterze stałym, a takim są wyjścia z
tunelu, którego budowa na tej działce nie została zakwestionowana na rozprawie ani przez
zamawiającego, ani przez uczestnika.
Tak więc Izba dokonując analizy zapisów umowy dzierżawy nie stwierdza, że zastępuje ona
przekazanie terenu budowy, o którym mowa w § 5 ust.1 umowy z dnia 31.01.2011r. o
przekazaniu terenu budowy.
W ocenie Izby, jak powyżej już przedstawiono, o skuteczności odstąpienia od umowy z
powodu nie przekazania terenu budowy pod inwestycję nie decyduje ani wartość
niemożliwych do wykonania części robót, ani odstąpienie od umowy w całości zamiast w
części.
W świetle zgromadzonego materiału w sprawie Izba nie stwierdza nieważności czynności
odstąpienia od umowy przez odwołującego w dniu 15 maja 2013r.
Izba nie uznaje za skuteczne odstąpienie zamawiającego od umowy w dniu 06.06.2013r.,
wobec wcześniejszego odstąpienia przez odwołującego, a w szczególności nie stwierdza
podstaw do uznania, że odstąpienie od umowy zamawiającego nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy(odwołującego).
Tym samym nie spełniona została przesłanka z art. 24 ust.1 pkt 1 a) ustawy gdzie
koniecznym jest aby zamawiający odstąpił od umowy z powodu okoliczności za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność.
W związku z powyższym Izba na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp uwzględniła odwołanie,
ponieważ naruszenie wskazanego w odwołaniu przepisu art.24 ust.1 pkt 1a) ustawy miało
wpływ na wynik postępowania to jest wykluczenie z postępowania wykonawcy, którego
oferta jest najkorzystniejsza przy obowiązującym kryterium oceny ofert (cena).
Sygn. akt KIO 2897/13
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego kwotę 20.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 20.000,00 złotych tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
