rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-03
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-03
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2689/13
KIO 2689/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2013 r. przez wykonawcę
Warbus Sp. z o.o., 01 – 424 Warszawa, Al. Prymasa Tysiąclecia 102 w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu Sp. z o.o., 82 – 300 Elbląg,
ul. Browarna 90
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Komunikacji Autobusowej Sp. z o.o., 82 – 300 Elbląg, ul. Grunwaldzka 61 zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2013 r. przez wykonawcę
Warbus Sp. z o.o., 01 – 424 Warszawa, Al. Prymasa Tysiąclecia 102 w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu Sp. z o.o., 82 – 300 Elbląg,
ul. Browarna 90
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Komunikacji Autobusowej Sp. z o.o., 82 – 300 Elbląg, ul. Grunwaldzka 61 zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty i dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu Sp. z o.o.,
82 – 300 Elbląg, ul. Browarna 90, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Warbus Sp. z o.o., 01 – 424 Warszawa, Al. Prymasa Tysiąclecia 102 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zarządu Komunikacji Miejskiej w Elblągu Sp. z o.o., 82 – 300
Elbląg, ul. Browarna 90, na rzecz Warbus Sp. z o.o., 01 – 424 Warszawa, Al.
Prymasa Tysiąclecia 102 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2689/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jestświadczenie usług publicznego transportu zbiorowego w zakresie komunikacji miejskiej na
terenie Gminy Miasta Elbląg i gmin sąsiadujących. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 sierpnia 2013 roku pod
numerem 2013/ S 157-274382.
W dniu 20 listopada 2013 roku odwołujący - Warbus Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 12 listopada 2013 roku
polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Czynnością zamawiającego
odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2 d, art. 27 ust. 1
oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. stwierdzenie, iż odwołujący nie polega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania,
a co za tym idzie jego oferta nie powinna zostać odrzucona tylko podlegać normalnej
ocenie zamawiającego,
2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, a co za tym
idzie odrzucenia jego oferty,
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Odwołujący nie zgadzając się z decyzją zamawiającego o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu i unieważnieniu postępowania z uwagi na to, że wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie złożył wraz z ofertą listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp
ani informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, stwierdził, że w przesłanych mu
wezwaniach z dnia 24 i 30 września 2013 roku zamawiający każdorazowo żądał, aby
dokument przekazać w formie pisemnej lub faxem, nie dodając zastrzeżenia, iż forma
faxowa ma być potwierdzona pisemnie. Odwołujący, biorąc pod uwagę treść cytowanego
powyżej art. 27 ust. 1oraz ust. 2 uznać należy, iż jako gospodarz postępowania
Zamawiający miał prawo do zadecydowania, iż w tym przypadku wystarczy mu tylko i
wyłącznie sam faks bez pisemnego potwierdzenia i dopuścił taki sposób porozumiewania
się z Zamawiającym. Dodatkowym potwierdzeniem takiego rozumowania są terminy jakie
wyznaczył
on
Odwołującemu
na
przesłanieżądanych
dokumentów.
Otóż każdorazowo Zamawiający wyznaczał termin przekazania dokumentów na dzień
następny po wysłaniu faksem wezwania, odpowiednio po przesłaniu wezwania w dniu 24
września 2013 roku oczekiwał, iż dokumenty wpłyną do dnia 25 września 2013 roku do
godziny 12°° i po przesłaniu wezwania w dniu 30 września 2013 roku oczekiwał, iż
dokumenty wpłyną do dnia 01 października 2013 roku do godziny 12°°. Biorąc pod uwagę
fakt, iż siedziba Odwołującego znajduje się w Warszawie, a siedziba zamawiającego w
Elblągu, z czego Zamawiający zdawał sobie doskonale sprawę, w praktyce tylko przesłanie
dokumentów faksem umożliwiało fizyczne spełnienie wezwań Zamawiającego w terminach
przez niego wskazanych. Zachowanie Zamawiającego, to jest podważanie sposobu
przekazania informacji na temat braku przynależności Odwołującego do grupy kapitałowej,
jest także sprzeczne z podstawowymi zasadami prawa. Otóż Zamawiający chce „ukarać”
Odwołującego za zastosowanie się do pouczenia jakiego
Zamawiający udzielił
Odwołującemu
w
przesłanych
mu
wezwaniach
w
dniach
24
i
30
września 2013 roku. Otóż każdorazowo, co należy raz jeszcze podkreślić, Zamawiającyżądał aby dokumenty przesłać mu w formie pisemnej lub faxem nie dodając, zastrzeżenia, iż
w przypadku faksu należy przesłać także w formie pisemnej. Należy podkreślić, iż to na
Zamawiającym
spoczywa
obowiązek
jasnego
i
precyzyjnego
formułowania
swoich żądań, a wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że
zastosował się do literalnego brzmienia wymagań Zamawiającego, w tym wypadku
precyzyjnie określonych w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący nie może
ponosić żadnych negatywnych konsekwencji zastosowania się do pouczenia
zawartego w wezwaniu Zamawiającego, nawet jeśli treść takiego pouczenia jest
niezgodna z siwz czy też ustawą. Odwołujący stwierdził, że złożył stosowną informację o
tym, że nie należy do grupy kapitałowej, o którym mowa w art. 26 ust. 2d ustawy Pzp w
formie jakiej zażądał od niego Zamawiający i nie doszło do naruszenia przepisów art.26 ust.
2d ,ust. 3 i ust. 4, oraz art. 27 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu w
oczywisty sposób ewentualne uchybienie Odwołującego w sposobie przekazania informacji
o braku przynależności do grupy kapitałowej nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik
postępowania. Odwołujący wskazał także, że celem wprowadzenia przez ustawę Pzp
obowiązku informowania przez wykonawców o przynależności do grupy kapitałowej jest
ochrona zasady wyrażonej w art. 82 ust.l ustawy Pzp, iż wykonawca może złożyć tylko
jedną ofertę. Ustawodawca chciał uniknąć sytuacji gdy podmioty ze sobą powiązane
składały kilka ofert, co mogłoby naruszać zasadę uczciwej konkurencji. Dlatego też art. 24
ust. 2 pkt 5 stanowi, iż z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej
samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty.
Przecież Zamawiający nigdy nie kwestionował faktu, iż informacje o braku przynależności
przez Odwołującego do grupy kapitałowej do niego dotarły i zapoznał się z ich treścią. Pisze
o tym wprost w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Tak więc potwierdza, iż cel
wprowadzenia obowiązku informowania o przynależności do grupy kapitałowej został
osiągnięty i nie istniało zagrożenie złożenia kilku ofert przez podmioty powiązane z
Odwołującym, a sam Odwołujący złożył tylko jedną ofertę. Potwierdzeniem tego jest samo
zachowanie Zamawiającego i sama chronologia zdarzeń jakie miały miejsce w
przedmiotowym postępowaniu. Otóż po otrzymaniu wyjaśnień od Odwołującego w dniu 30
września 2013 roku już następnego dnia Zamawiający kończy badanie i ocenę wszystkich
ofert, w tym oferty Odwołującego i dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty. Przecież po
otrzymaniu w dniu 30 września 2013 roku faksem informacji od Odwołującego Zamawiający
nie dysponował potwierdzeniem pisemnym i nie wiedział czy zostało ono wysłane.
Jednakże, w tym przypadku, co oczywiste, Zamawiającemu wystarczył sama informacja
przesłana faksem w zakresie braku przynależności do grupy kapitałowej, bowiem miał
pewność, iż nie doszło do złożenia przez Odwołującego dwóch ofert. Gdyby potwierdzenie
pisemne informacji faksem miało istotne znaczenie dla Zamawiającego czekałby na te
potwierdzenie pisemne, a nie kończył w dniu 01 października 2013 roku badanie oferty
Odwołującego. To, iż w przypadku informacji o przynależności do grupy kapitałowej, istotne
znaczenie dla Zamawiającego miała sama wiedza w tym zakresie, a nie forma dokumentu
przesądzają także zapisy SIWZ.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 29 października 2013 roku zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 października 2013 roku (Sygn. akt KIO 2362/13) unieważnił
w zakresie Pakietu nr 2 czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Komunikacji Autobusowej PKA Sp. z o.o. i dokonał wyboru oferty złożonej przez Warbus Sp.
z o.o. Następnie pismem z dnia 12 listopada 2013 roku zamawiający poinformował
wykonawców, że w zakresie Pakietu nr 2, objętego przedmiotem zamówienia dokonał
ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Warbus Sp. z o.o. Jednocześnie zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu nr 2, wskazując na art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza
kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba ustaliła
także, że w postępowaniu złożono 3 oferty, a jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej PKA Sp. z o.o. zostało wykluczone z udziału w
postępowaniu na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2013
roku (Sygn. akt KIO 2362/13), na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wykonawcę
wykluczono z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 26 ust. 2d, ust. 3 i ust. 4 a także w związku z art. 27 ust. 1 ustawy Pzp i
rozdziałem VII pkt 3 i 4 siwz. Trzecia oferta, złożona przez Autobusowe Linie Prywatne ALP
Sp. z o.o. opiewała na kwotę 7 791 663 zł i przewyższała kwotę, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. kwotę 6 620 000 zł.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty,
zamawiający wskazał, że wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ani informacji
o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Wskazał, że pismem z dnia 24 września 2013 roku
wezwał, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołującego do przedłożenia dokumentu w
celu potwierdzenia, na dzień składania ofert, braku podstaw do wykluczenia na podstawie
okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp wyznaczając termin na
uzupełnienie na dzień 25 września 2013 roku do godz. 12.00. Żądana informacja została
przesłana zamawiającemu za pośrednictwem faxu, który wpłynął do zamawiającego w
terminie przez niego zakreślonym - 25 września 2013 roku. W dniu 30 września 2013 roku,
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się do odwołującego o
wyjaśnienie w terminie do 1 października 2013 roku do godz. 12.00 czy dokument przesłany
w dniu 24 września 2013 roku informujący, iż nie należy on do grupy kapitałowej potwierdza
stan na dzień składania ofert, to jest na dzień 20 września 2013 roku. Wyjaśnienie zostało
przesłane zamawiającemu w zakreślonym terminie za pośrednictwem faxu. Uzasadniając
decyzję o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu zamawiający podniósł, że
oba pisma: wniosek o uzupełnienie z dnia 24 września oraz wyjaśnienie z dnia 30 września
wysłane zostały faxem i każdorazowo potwierdzone poprzez przesłanie oryginału dokumentu
pisemnie. Tymczasem odpowiedzi wykonawcy były dostarczone faxem i nie zostały
potwierdzone pisemnie. Niepotwierdzenie przedmiotowych faxów drogą pisemną pozostaje
w sprzeczności z postanowieniami siwz pkt VII ust. 3 i nast.
Izba ustaliła także, że w punkcie VII. 3 siwz zamawiający określił następującą formę
porozumiewania się „Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i
Wykonawcy przekazują pisemnie lub faksem”. W punkcie VII.4 wskazał, że „Oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane faksem należy niezwłocznie potwierdzić
pisemnie”.
W treści obu pism z dnia 24 września 2013 roku oraz z dnia 30 września 2013 roku,
zamawiający zamieścił pouczenie o treści: „ Dokument należy przekazać w formie pisemnej
lub faxem do sekretariatu Zarządu Komunikacji Miejskiej w Elblągu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Elblągu przy ul. Browarnej 90, w terminie do dnia …” (odpowiednio 25
września 2013 roku do godz. 12.00 oraz 1 października 2013 roku do godz. 12.00).
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, ponadto
na skutek działań zamawiającego może doznać uszczerbku w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Izby czynność zamawiającego z dnia 12 listopada 2013 roku polegająca na
wykluczeniu z udziału w postępowaniu odwołującego z uwagi na nie złożenie wraz z ofertą
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej bądź informacji o braku
przynależności do grupy kapitałowej nie znajduje oparcia w przepisach prawa i narusza art.
24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2 d oraz art. 89 ust. 1 pkt5 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że co do zasady dokument, o którym mowa w art. 26 ust. 2 d ustawy Pzp
winien być złożony wraz z ofertą w formie pisemnej. Obowiązek zachowania tej samej formy
dotyczy także dokumentu składanego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Rozstrzygając sprawę, Izba bierze pod uwagę całość materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie oraz konkretne okoliczności faktyczne ustalone w toku
postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie ulega wątpliwości, że w rozważanym stanie faktycznym,
złożone w wyniku wezwania do uzupełniania i w wyniku wyjaśnień pisma odwołującego z
dnia 25 września 2013 roku oraz 1 października 2013 roku, dotyczące potwierdzenia braku
przynależności odwołującego do grupy kapitałowej zostały dostarczone zarówno w terminie
jak i formie dopuszczonej przez zamawiającego w treści tychże wezwań. Sam zamawiający
wskazał bowiem wykonawcy, że dokument należy przekazać w formie pisemnej lub faxem,
nie zobowiązując jednocześnie wykonawcy do potwierdzenia ich w formie pisemnej. W ten
sposób, wykonawca działający w zaufaniu do treści pouczenia przekazanego mu przez
zamawiającego mógł dojść do przekonania, że ustalony wcześniej w punkcie VII. 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób porozumiewania się, uległ modyfikacji a
zamawiający za wystarczające uznaje przekazanie żądnych pism alternatywnie w formie
pisemnej bądź faxem. Wykonawca, który zastosował się do jasnego i precyzyjnego w swej
treści pouczenia co do sposobu porozumiewania się z zamawiającym, działający w zaufaniu
do treści przekazanych mu zaleceń nie może ponosić następnie negatywnych konsekwencji
w postaci wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty, nawet wówczas
gdyby pouczenie sformułowane przez zamawiającego było błędne.
Podkreślić także należy, że zamawiający na dzień oceny ofert dysponował przekazaną mu
faxem informacją o braku przynależności odwołującego do grupy kapitałowej a aktualnie
zamawiający jest także w posiadaniu pisemnego dokumentu, który został mu przedłożony
przez odwołującego w dniu 13 listopada 2013 roku. Zatem nie znajduje zastosowania teza
przywołana przez zamawiającego w toku rozprawy, wynikająca z orzeczenia Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z 29.12.2006 r. I A Ca 1589/06, że nie jest zachowana forma
pisemna wyrażona w dokumencie przekazanym za pomocą faxu, w sytuacji gdy podpisany
dokument znajduje się nadal w posiadaniu osoby, która go podpisała.
Wobec uznania, że niezasadną jest czynność wykluczenia odwołującego z udziału
w postępowaniu, nie znajduje także uzasadnienia czynność unieważnienia postępowania
o zamówienie publiczne na podst. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta
najkorzystniejsza Autobusowe Linie Prywatne ALP Sp. z o.o. przekracza środki przewidziane
przez zamawiającego na ten cel.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….
Członkowie: ……………………
…………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty i dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu Sp. z o.o.,
82 – 300 Elbląg, ul. Browarna 90, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Warbus Sp. z o.o., 01 – 424 Warszawa, Al. Prymasa Tysiąclecia 102 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zarządu Komunikacji Miejskiej w Elblągu Sp. z o.o., 82 – 300
Elbląg, ul. Browarna 90, na rzecz Warbus Sp. z o.o., 01 – 424 Warszawa, Al.
Prymasa Tysiąclecia 102 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2689/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jestświadczenie usług publicznego transportu zbiorowego w zakresie komunikacji miejskiej na
terenie Gminy Miasta Elbląg i gmin sąsiadujących. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 sierpnia 2013 roku pod
numerem 2013/ S 157-274382.
W dniu 20 listopada 2013 roku odwołujący - Warbus Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 12 listopada 2013 roku
polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Czynnością zamawiającego
odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2 d, art. 27 ust. 1
oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. stwierdzenie, iż odwołujący nie polega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania,
a co za tym idzie jego oferta nie powinna zostać odrzucona tylko podlegać normalnej
ocenie zamawiającego,
2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, a co za tym
idzie odrzucenia jego oferty,
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Odwołujący nie zgadzając się z decyzją zamawiającego o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu i unieważnieniu postępowania z uwagi na to, że wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie złożył wraz z ofertą listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp
ani informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, stwierdził, że w przesłanych mu
wezwaniach z dnia 24 i 30 września 2013 roku zamawiający każdorazowo żądał, aby
dokument przekazać w formie pisemnej lub faxem, nie dodając zastrzeżenia, iż forma
faxowa ma być potwierdzona pisemnie. Odwołujący, biorąc pod uwagę treść cytowanego
powyżej art. 27 ust. 1oraz ust. 2 uznać należy, iż jako gospodarz postępowania
Zamawiający miał prawo do zadecydowania, iż w tym przypadku wystarczy mu tylko i
wyłącznie sam faks bez pisemnego potwierdzenia i dopuścił taki sposób porozumiewania
się z Zamawiającym. Dodatkowym potwierdzeniem takiego rozumowania są terminy jakie
wyznaczył
on
Odwołującemu
na
przesłanieżądanych
dokumentów.
Otóż każdorazowo Zamawiający wyznaczał termin przekazania dokumentów na dzień
następny po wysłaniu faksem wezwania, odpowiednio po przesłaniu wezwania w dniu 24
września 2013 roku oczekiwał, iż dokumenty wpłyną do dnia 25 września 2013 roku do
godziny 12°° i po przesłaniu wezwania w dniu 30 września 2013 roku oczekiwał, iż
dokumenty wpłyną do dnia 01 października 2013 roku do godziny 12°°. Biorąc pod uwagę
fakt, iż siedziba Odwołującego znajduje się w Warszawie, a siedziba zamawiającego w
Elblągu, z czego Zamawiający zdawał sobie doskonale sprawę, w praktyce tylko przesłanie
dokumentów faksem umożliwiało fizyczne spełnienie wezwań Zamawiającego w terminach
przez niego wskazanych. Zachowanie Zamawiającego, to jest podważanie sposobu
przekazania informacji na temat braku przynależności Odwołującego do grupy kapitałowej,
jest także sprzeczne z podstawowymi zasadami prawa. Otóż Zamawiający chce „ukarać”
Odwołującego za zastosowanie się do pouczenia jakiego
Zamawiający udzielił
Odwołującemu
w
przesłanych
mu
wezwaniach
w
dniach
24
i
30
września 2013 roku. Otóż każdorazowo, co należy raz jeszcze podkreślić, Zamawiającyżądał aby dokumenty przesłać mu w formie pisemnej lub faxem nie dodając, zastrzeżenia, iż
w przypadku faksu należy przesłać także w formie pisemnej. Należy podkreślić, iż to na
Zamawiającym
spoczywa
obowiązek
jasnego
i
precyzyjnego
formułowania
swoich żądań, a wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że
zastosował się do literalnego brzmienia wymagań Zamawiającego, w tym wypadku
precyzyjnie określonych w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący nie może
ponosić żadnych negatywnych konsekwencji zastosowania się do pouczenia
zawartego w wezwaniu Zamawiającego, nawet jeśli treść takiego pouczenia jest
niezgodna z siwz czy też ustawą. Odwołujący stwierdził, że złożył stosowną informację o
tym, że nie należy do grupy kapitałowej, o którym mowa w art. 26 ust. 2d ustawy Pzp w
formie jakiej zażądał od niego Zamawiający i nie doszło do naruszenia przepisów art.26 ust.
2d ,ust. 3 i ust. 4, oraz art. 27 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu w
oczywisty sposób ewentualne uchybienie Odwołującego w sposobie przekazania informacji
o braku przynależności do grupy kapitałowej nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik
postępowania. Odwołujący wskazał także, że celem wprowadzenia przez ustawę Pzp
obowiązku informowania przez wykonawców o przynależności do grupy kapitałowej jest
ochrona zasady wyrażonej w art. 82 ust.l ustawy Pzp, iż wykonawca może złożyć tylko
jedną ofertę. Ustawodawca chciał uniknąć sytuacji gdy podmioty ze sobą powiązane
składały kilka ofert, co mogłoby naruszać zasadę uczciwej konkurencji. Dlatego też art. 24
ust. 2 pkt 5 stanowi, iż z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej
samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty.
Przecież Zamawiający nigdy nie kwestionował faktu, iż informacje o braku przynależności
przez Odwołującego do grupy kapitałowej do niego dotarły i zapoznał się z ich treścią. Pisze
o tym wprost w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Tak więc potwierdza, iż cel
wprowadzenia obowiązku informowania o przynależności do grupy kapitałowej został
osiągnięty i nie istniało zagrożenie złożenia kilku ofert przez podmioty powiązane z
Odwołującym, a sam Odwołujący złożył tylko jedną ofertę. Potwierdzeniem tego jest samo
zachowanie Zamawiającego i sama chronologia zdarzeń jakie miały miejsce w
przedmiotowym postępowaniu. Otóż po otrzymaniu wyjaśnień od Odwołującego w dniu 30
września 2013 roku już następnego dnia Zamawiający kończy badanie i ocenę wszystkich
ofert, w tym oferty Odwołującego i dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty. Przecież po
otrzymaniu w dniu 30 września 2013 roku faksem informacji od Odwołującego Zamawiający
nie dysponował potwierdzeniem pisemnym i nie wiedział czy zostało ono wysłane.
Jednakże, w tym przypadku, co oczywiste, Zamawiającemu wystarczył sama informacja
przesłana faksem w zakresie braku przynależności do grupy kapitałowej, bowiem miał
pewność, iż nie doszło do złożenia przez Odwołującego dwóch ofert. Gdyby potwierdzenie
pisemne informacji faksem miało istotne znaczenie dla Zamawiającego czekałby na te
potwierdzenie pisemne, a nie kończył w dniu 01 października 2013 roku badanie oferty
Odwołującego. To, iż w przypadku informacji o przynależności do grupy kapitałowej, istotne
znaczenie dla Zamawiającego miała sama wiedza w tym zakresie, a nie forma dokumentu
przesądzają także zapisy SIWZ.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 29 października 2013 roku zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 października 2013 roku (Sygn. akt KIO 2362/13) unieważnił
w zakresie Pakietu nr 2 czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Komunikacji Autobusowej PKA Sp. z o.o. i dokonał wyboru oferty złożonej przez Warbus Sp.
z o.o. Następnie pismem z dnia 12 listopada 2013 roku zamawiający poinformował
wykonawców, że w zakresie Pakietu nr 2, objętego przedmiotem zamówienia dokonał
ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Warbus Sp. z o.o. Jednocześnie zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu nr 2, wskazując na art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza
kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba ustaliła
także, że w postępowaniu złożono 3 oferty, a jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej PKA Sp. z o.o. zostało wykluczone z udziału w
postępowaniu na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2013
roku (Sygn. akt KIO 2362/13), na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wykonawcę
wykluczono z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 26 ust. 2d, ust. 3 i ust. 4 a także w związku z art. 27 ust. 1 ustawy Pzp i
rozdziałem VII pkt 3 i 4 siwz. Trzecia oferta, złożona przez Autobusowe Linie Prywatne ALP
Sp. z o.o. opiewała na kwotę 7 791 663 zł i przewyższała kwotę, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. kwotę 6 620 000 zł.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty,
zamawiający wskazał, że wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ani informacji
o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Wskazał, że pismem z dnia 24 września 2013 roku
wezwał, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołującego do przedłożenia dokumentu w
celu potwierdzenia, na dzień składania ofert, braku podstaw do wykluczenia na podstawie
okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp wyznaczając termin na
uzupełnienie na dzień 25 września 2013 roku do godz. 12.00. Żądana informacja została
przesłana zamawiającemu za pośrednictwem faxu, który wpłynął do zamawiającego w
terminie przez niego zakreślonym - 25 września 2013 roku. W dniu 30 września 2013 roku,
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się do odwołującego o
wyjaśnienie w terminie do 1 października 2013 roku do godz. 12.00 czy dokument przesłany
w dniu 24 września 2013 roku informujący, iż nie należy on do grupy kapitałowej potwierdza
stan na dzień składania ofert, to jest na dzień 20 września 2013 roku. Wyjaśnienie zostało
przesłane zamawiającemu w zakreślonym terminie za pośrednictwem faxu. Uzasadniając
decyzję o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu zamawiający podniósł, że
oba pisma: wniosek o uzupełnienie z dnia 24 września oraz wyjaśnienie z dnia 30 września
wysłane zostały faxem i każdorazowo potwierdzone poprzez przesłanie oryginału dokumentu
pisemnie. Tymczasem odpowiedzi wykonawcy były dostarczone faxem i nie zostały
potwierdzone pisemnie. Niepotwierdzenie przedmiotowych faxów drogą pisemną pozostaje
w sprzeczności z postanowieniami siwz pkt VII ust. 3 i nast.
Izba ustaliła także, że w punkcie VII. 3 siwz zamawiający określił następującą formę
porozumiewania się „Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i
Wykonawcy przekazują pisemnie lub faksem”. W punkcie VII.4 wskazał, że „Oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane faksem należy niezwłocznie potwierdzić
pisemnie”.
W treści obu pism z dnia 24 września 2013 roku oraz z dnia 30 września 2013 roku,
zamawiający zamieścił pouczenie o treści: „ Dokument należy przekazać w formie pisemnej
lub faxem do sekretariatu Zarządu Komunikacji Miejskiej w Elblągu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Elblągu przy ul. Browarnej 90, w terminie do dnia …” (odpowiednio 25
września 2013 roku do godz. 12.00 oraz 1 października 2013 roku do godz. 12.00).
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, ponadto
na skutek działań zamawiającego może doznać uszczerbku w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Izby czynność zamawiającego z dnia 12 listopada 2013 roku polegająca na
wykluczeniu z udziału w postępowaniu odwołującego z uwagi na nie złożenie wraz z ofertą
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej bądź informacji o braku
przynależności do grupy kapitałowej nie znajduje oparcia w przepisach prawa i narusza art.
24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2 d oraz art. 89 ust. 1 pkt5 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że co do zasady dokument, o którym mowa w art. 26 ust. 2 d ustawy Pzp
winien być złożony wraz z ofertą w formie pisemnej. Obowiązek zachowania tej samej formy
dotyczy także dokumentu składanego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Rozstrzygając sprawę, Izba bierze pod uwagę całość materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie oraz konkretne okoliczności faktyczne ustalone w toku
postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie ulega wątpliwości, że w rozważanym stanie faktycznym,
złożone w wyniku wezwania do uzupełniania i w wyniku wyjaśnień pisma odwołującego z
dnia 25 września 2013 roku oraz 1 października 2013 roku, dotyczące potwierdzenia braku
przynależności odwołującego do grupy kapitałowej zostały dostarczone zarówno w terminie
jak i formie dopuszczonej przez zamawiającego w treści tychże wezwań. Sam zamawiający
wskazał bowiem wykonawcy, że dokument należy przekazać w formie pisemnej lub faxem,
nie zobowiązując jednocześnie wykonawcy do potwierdzenia ich w formie pisemnej. W ten
sposób, wykonawca działający w zaufaniu do treści pouczenia przekazanego mu przez
zamawiającego mógł dojść do przekonania, że ustalony wcześniej w punkcie VII. 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób porozumiewania się, uległ modyfikacji a
zamawiający za wystarczające uznaje przekazanie żądnych pism alternatywnie w formie
pisemnej bądź faxem. Wykonawca, który zastosował się do jasnego i precyzyjnego w swej
treści pouczenia co do sposobu porozumiewania się z zamawiającym, działający w zaufaniu
do treści przekazanych mu zaleceń nie może ponosić następnie negatywnych konsekwencji
w postaci wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty, nawet wówczas
gdyby pouczenie sformułowane przez zamawiającego było błędne.
Podkreślić także należy, że zamawiający na dzień oceny ofert dysponował przekazaną mu
faxem informacją o braku przynależności odwołującego do grupy kapitałowej a aktualnie
zamawiający jest także w posiadaniu pisemnego dokumentu, który został mu przedłożony
przez odwołującego w dniu 13 listopada 2013 roku. Zatem nie znajduje zastosowania teza
przywołana przez zamawiającego w toku rozprawy, wynikająca z orzeczenia Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z 29.12.2006 r. I A Ca 1589/06, że nie jest zachowana forma
pisemna wyrażona w dokumencie przekazanym za pomocą faxu, w sytuacji gdy podpisany
dokument znajduje się nadal w posiadaniu osoby, która go podpisała.
Wobec uznania, że niezasadną jest czynność wykluczenia odwołującego z udziału
w postępowaniu, nie znajduje także uzasadnienia czynność unieważnienia postępowania
o zamówienie publiczne na podst. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta
najkorzystniejsza Autobusowe Linie Prywatne ALP Sp. z o.o. przekracza środki przewidziane
przez zamawiającego na ten cel.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….
Członkowie: ……………………
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
