rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-04
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-04
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2666/13
KIO 2666/13
KIO 2670/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych w
dniu 15 i 18 listopada 2013 r. przez:
A. Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą w
Gliwicach (sygn. akt KIO 2666/13),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S.
A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt KIO 2670/13)
w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Energetyczną „JASTRZĘBIE” S. A. z Jastrzębia
Zdroju
przy udziale:
A wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRACTEBEL
ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 2666/13 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska
S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO
2666/13 oraz KIO 2670/13 po stronie Zamawiającego,
dniu 15 i 18 listopada 2013 r. przez:
A. Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą w
Gliwicach (sygn. akt KIO 2666/13),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S.
A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt KIO 2670/13)
w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Energetyczną „JASTRZĘBIE” S. A. z Jastrzębia
Zdroju
przy udziale:
A wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRACTEBEL
ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 2666/13 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska
S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO
2666/13 oraz KIO 2670/13 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności oceny ofert oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
w tym wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TRACTEBEL ENGINNERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz
OTS - IP Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia opisanego w Rozdziale VII pkt 2.1 oraz wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRACTEBEL
ENGINNERING S. A. z siedzibą Katowicach oraz OTS – IP Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w
Rozdziale VII pkt 2.2, w zakresie informacji o doświadczeniu specjalistów
wskazanych w wykazie, w sposób określony w uzasadnieniu orzeczenia, a
także nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa - wykazu usług, wykazu osób i związanych z tym
dokumentów referencyjnych, oświadczeń oraz wszelkich dokumentów
rejestrowych - oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz
SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
2. Kosztami postępowania obciąża Spółkę Energetyczną „JASTRZĘBIE” S. A. z
Jastrzębia Zdroju i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących
się tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR” Sp.
z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
B) kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group
Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od Spółki Energetycznej „JASTRZĘBIE” S. A. z Jastrzębia Zdroju kwotę
37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) na
rzecz Zakładów Pomiarowo-Badawczych Energetyki „ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie koszty strony, w tym:
A) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz Zakładów Pomiarowo-Badawczych Energetyki „ENERGOPOMIAR” Sp. z
o.o. z siedzibą w Gliwicach stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
B) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM
Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….....
Sygn. akt: KIO 2666/13
Sygn. akt: KIO 2670/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Energetyczna „JASTRZĘBIE” S. A. z Jastrzębia Zdroju
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych ((t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu w procesie realizacji inwestycji pn. „Budowa kogeneracyjnego bloku
fluidalnego CFB o mocy zainstalowanej brutto ok. 75 MWe w EC Zofiówka w SEJS.A.".
W dniu 8 listopada 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TRACTEBEL ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz OTS-IP Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie.
Odwołanie o sygn. akt KIO 2666/13
Wykonawcy: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR” Sp. z
o.o. z siedzibą w Gliwicach, (zwani dalej: „Odwołującym Energopomiar”) w dniu 15 listopada
2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TRACTEBEL ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz OTS-IP Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie
oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wnosząc o uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów i oświadczeń
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM
Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Podważając
czynność
Zamawiającego
Odwołujący
Energopomiar
zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t ), w
związku z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w części oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ECM Group Polska S.A. oraz SGS Polska Sp. z o.o. (dalej: Wykonawca ECM)
i w konsekwencji naruszenie zasady jawności postępowania, mimo nie wykazania przez
Wykonawcę ECM, aby zastrzeżone przez niego informację, stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRACTEBEL
ENGINEERING S.A. oraz OTS-IP Sp. z o.o. (dalej: Wykonawca Tractebel), a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Tractebel, mimo, iż nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania następującymi
osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi wymagane
doświadczenie i kwalifikacje, to jest:
a) Zastępca Kierownika Projektu
b) Inspektora nadzoru budowlanego o specjalności architektonicznej
c) Projektant o specjalności konstrukcyjno - budowlanej
d) Projektant o specjalności architektonicznej
e) Projektant o specjalności instalacyjnej
f) Projektant o specjalności elektrycznej
g) Projektant o specjalności AKPiA
h) Osoba posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji w zakresie nadzoru stosowania
procedur zapewnienia jakości
i) Osoba posiadająca doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie
montażu urządzeń ciśnieniowych - specjalista ds. spawalnictwa
3) art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
w związku z § 3 pkt. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego
2013
r.
w
sprawie
rodzajów
dokumentów,
jakich
możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania
Wykonawcy
Tractebel,
pomimo
niezłożenia
dokumentu
poświadczającego,
iż
osoba
która
podpisała
zobowiązanie
podmiotu
udostępniającego zasoby, była do tego uprawniona,
4) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej
elementów
oferty
mających
wpływ
na
wysokość
ceny
Wykonawcy
Tractebel
oraz
Wykonawcy
ECM
pomimo,
iż
ceny
tych
ofert
w znaczący sposób odbiegały od wartości szacunkowej zamówienia oraz cen
innych wykonawców,
5) art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy ECM oraz oferty Wykonawcy Tractebel, mimo że złożone oferty zawierają
rażąco niską cenę.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
złożonej
przez
Wykonawcę
Tractebel;
2)
nakazanie Zamawiającemu uznania za bezskutecznie zastrzeżoną tajemnicę
przedsiębiorstwa
w
ofercie
Wykonawcy
ECM
(tj.
informacje
zawarte
w wykazie osób wraz z oświadczeniem o posiadaniu wymaganych uprawnień,
oświadczeń dotyczących kwalifikacji i doświadczenia oraz wykazu usług) i nakazanie
odtajnienia zawartych tam informacji,
3)
wykluczenia Wykonawcy Tractebel oraz Wykonawcy ECM z Postępowania
oraz odrzucenia oferty Wykonawcy Tractebel oraz oferty Wykonawcy ECM;
4)
ponowne
dokonanie
czynności
oceny
i
wyboru
ofert,
spośród
wykonawców,
którzy
nie
podlegają
wykluczeniu
z
postępowania
oraz
złożyli
oferty niepodlegające odrzuceniu.
Odwołujący Energopomiar uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na
następujące okoliczności:
Zaniechanie odtajnienia części oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: : ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 13.11.2013 r. (nr pisma: UP/1807/Z.M../2013)
Zamawiający na wniosek Odwołującego, przekazał korespondencję Zamawiającego z
Wykonawcami oraz kopię protokołu z postępowania. Z treści przesłanych dokumentów
wynikało, iż Zamawiający pismem z dnia 29.10.2013 r. (nr pisma; UP/1723/Z.M./2013)
wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcę ECM do złożenia wyjaśnień
treści złożonej oferty, a mianowicie, zapytał o informację, czy dokumenty zawarte w
zastrzeżonej części oferty spełnią przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca ECM przedłożył
wyjaśnienia w piśmie z dnia 04 11.2013 r. Zastrzeżone były: informacje zawarte w wykazie
osób; pisemne zobowiązania podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów; dokument rej estrowy podmiotu udostępniającego zasoby; oświadczeń
dotyczących kwalifikacji i doświadczenia; oraz wykazu usług.
W związku z tym, iż Zamawiający nie dokonał odtajnienia oferty Wykonawcy ECM,
w opinii Odwołującego, Zamawiający dopuścił się zaniechania ujawnienia zastrzeżonych
informacji, gdyż te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy ECM
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Fundamentalną zasadą ustawy Pzp jest jawność postępowania. Wykonawca powołujący
się na tajemnicę przedsiębiorstwa powinien wykazać się podjęciem działań w celu
zachowania poufności informacji, jak również wskazać jakie działania zostały przez
niego podjęte. Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, iż „Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa
lub
inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Powołując się na argumentację przedstawioną w wyjaśnieniach można wskazać
następujące okoliczności, które zdaniem Wykonawcy ECM, wskazują na zasadność ich
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa: „Zastrzeżone informacje tj. identyfikacja danej
osoby na danym stanowisku umożliwiło Wykonawcy zaoferowanie wykonania zamówienia za
daną cenę. Posiadanie takich informacji przez innego wykonawcę mogłoby uniemożliwić
zawarcie ostatecznej umowy o współpracy z danym ekspertem ”, „ Wykonawca podejmując
decyzję o zastrzeżeniu informacji miał na celu ochronę swojego potencjału przed
wykorzystaniem zawartych tam informacji przez innych wykonawców, w tym także
podkupowanie współpracowników lub stałych współpracowników. ”, „Informujemy; że ECM
Group Polska zastrzega we wszystkich ofertach od początku roku 2012 informacje związane
z doświadczeniem, ”, Przede wszystkim, wskazać należy, iż nie jest prawdą, jak wskazuje
Wykonawca ECM, iż od 2012 r. zastrzega we wszystkich ofertach informację dotyczące
składu osobowego. Dla przykładu można wskazać, iż w przetargu pn, „Usługa Inżyniera
Umowy podczas realizacji projektu inwestycyjnego „Budowa Instalacji Odsiarczania Spalin
(IOS IV) dla mocy ok. 800 MWe (dla bloków 200 MW nr W8) w ENEA Wytwarzanie S.A.”,
Wykonawca ECM (tam również ECM Group Polska SA brał udział w przetargu wspólnie z,
SGS Polska sp, z o.o.) w swojej ofercie nie zastrzegł ani składu osobowego,
ani wykazu usług, ani żadnej innej informacji. Ponadto do oferty zostały złożone CV
wskazanych osób z dokładnie określonym doświadczeniem oraz uprawnień wskazanych
osób. Oferty były składane w marcu bieżącego roku.
W wyroku z dnia 4 czerwca 2012 r. (sygn.. akt. KIO 1016/12), Krajowa Izba
Odwoławcza wyraźnie wskazała, iż informacje wynikające z wykazu wykonanych robót
oraz z wykazu osób nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż mieszczą się w one przede wszystkim w katalogu dokumentów i informacji, których
zamawiający
możeżądać
w
celu
wykazania
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, ustawowe prawo żądania tego
rodzaju dokumentów przez zamawiającego wyklucza w konsekwencji, co do zasady,
możliwość zastrzeżenia przez oferenta wyłączenia ich jawności w całości.
Na uwagę zasługuje również fakt, iż większość wymaganych przez Zamawiającego
specjalistów to osoby z odpowiednimi uprawnieniami wydawanymi na podstawie ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2010.243.1623 j.t). Zgodnie z art. 88a ust. 1
Prawa bud owalnego, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wykonuje zadania
określone przepisami prawa budowlanego, a w szczególności prowadzi w formie
elektronicznej centralne rejestry obejmujące osoby posiadające uprawnienia budowlane.
W rejestrach zamieszcza się m.in. imię i nazwisko, numer uprawnień, specjalność;
przynależność do izby właściwych osób. Skoro wykazy są jawne, nie można zastrzec
danych osób i oświadczenia o ich uprawnieniach jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z wyrokiem KIO (sygn. akt. KIO/UZP 255/08) nie mogą zostać objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa wykazy osób, które będą wykonywały zamówienie wraz z informacją
o ich kwalifikacjach zawodowych.
Wykonawca zaznacza w piśmie z dnia 4.11.2013 r., iż „ Wskazane doświadczenie zostało
pozyskane przez Wykonawcę w ramach użyczenia od [tekst zamazany - przyp. aut.],
a jednym z elementów zawartego w tym zakresie porozumienia był warunek utajnienia
wykazu wykonanych usług. ” Jednakże Wykonawca ECM zapomniał , iż w ofercie
ujawnił
dokument
rejestrowy
podmiotu
AF-Consult
Switzerland
AG,
w związku z czym jasne jest jakimi zasobami Wykonawca ECM dysponuje, a wiedza o
wykonanych
usługach
przez
podmiot
udostępniający
zasoby
jest
notoryjna
(http://www.afconsult.com/enAVorldwide/Europe/Switzerland/).
Zdaniem Odwołującego twierdzenie zawarte w wyjaśnieniach Wykonawcy ECM
dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa są gołosłowne i nie poparte, jak tego wymaga
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przesłankami w postaci: nie
ujawnienia ich do wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do nich niezbędnych
działań w celu zachowania ich w poufności. „ Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do ograniczenia zasady
jawności postępowania, która jest pierwszorzędną zasadą na wszystkich etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wszystkie odstępstwa od tej zasady
muszą być uzasadnione i udowodnione ” (tak KIO w wyroku z dnia 3 czerwca 2013 r.;
sygn.. akt. 1039/11). W opinii Odwołującego nie charakter zastrzeżonych informacji o
ochrona własnych interesów (uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę ECM), lecz ich merytoryczna treść (niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu przez Wykonawcę ECM), przesądziło o ich zastrzeżeniu, co miało na
celu pozbawienie możliwości zbadania przez innych wykonawców biorących udział
w Postępowaniu danych zawartych w ofercie Wykonawcy ECM.
Brak wezwania Zamawiającego dotyczącego elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W Postępowaniu zostały złożone oferty cenowe w następujących
wysokościach (ceny PLN brutto): 1) Wykonawca Tractebel: 3 297 999,00, 2) Wykonawca
ECM: 4 177 080,00, 3) Odwołujący: 9 821 550,00.
Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 8 610 000,00 PLN. Cena
pierwszej
oferty
Wykonawcy
Tractebel
odbiega
od
szacunkowej
wartości
zamówienia o 5 312 001,00 PLN brutto (cena oferty to 38 % szacunkowej wartości
zamówienia). Cena drugiej oferty Wykonawcy ECM odbiega od szacunkowej wartości
zamówienia o 4 432 920,00 PLN brutto (cena oferty to 48 % szacunkowej wartości
zamówienia). Cena dwóch pierwszych ofert odbiegały również rażąco od ceny trzeciej
oferty, bardzo zbliżonej do szacunkowej wartości zamówienia (różnica ceny oferty
trzeciej do szacunkowej wartości zamówienia: 1 211 550,00 PLN brutto, tj. 11 %).
W tej sytuacji Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp był zobowiązany
zwrócić się do Wykonawcy Tractebel oraz do Wykonawcy ECM, o wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, czego Zamawiający
zaniedbał. Jak pisze w swoim komentarzu T. Czajkowski (Prawo zamówień publicznych
Komentarz, red. T. Czajkowski, Warszawa 2007 s. 234)
„iustawa przyjmuje zasadę, że
podstawowym kryterium oceny w zakresie tego, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, jest
stosunek ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia". Punktem odniesienia dla
pojęcia rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia i jego wartość (np. postanowienia
SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. II Ca 2194/05). Obecnie w orzecznictwie i
doktrynie
przyjęły
się
progi
procentowe,
których
przekroczenie
nakłada
na
zamawiającego
obowiązek
wszczęcia
procedury
wyjaśniającej
ceny.
Zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 23 grudnia 2008 r. (sygn.. akt. KIO/UZP 1443/08) oraz
wyrokiem z dnia 10 maja 2010 r. (sygn.. akt. KIO/UZP 704/10) „na aprobatę zasługuje
w ocenie Izby podnoszone w doktrynie stanowisko, że odwołując się do doświadczeń
państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 20 % [...] od wartości
szacunkowej zamówienia” Podobnie w wyroku z dnia 24 czerwca 2011 r. (sygn.. akt.
KIO 1239/11), Izba wskazała, iż; różnica między ofertami przekraczająca 20% powinna
wzbudzić u Zamawiającego przynajmniej zainteresowanie co spowodowało tak znaczne
różnice między oszacowaniem dokonanym przez zamawiającego i wykreowaniem ceny
przez wykonawcę i czy wykonawca nie popełnił błędu lub czy nie zawarł w ofercie rażąco
niskiej ceny. Zainteresowanie to, zgodnie z zasadą prowadzenia postępowania z należytą
starannością, powinno mieć odzwierciedlenie w zwróceniu się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
na podstawie art. 90 ust. } Pzp "
Zamawiający powinien powziąć wątpliwość w odniesieniu do wystąpienia rażąco niskiej
ceny, gdyż cena w stosunku do przedmiotu zamówienia ma taką wartość, która rodzi po
stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zobowiązania, a po stronie zamawiającego
ryzyko nieuzyskania danego dobra / usługi (tak np, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2012 r,
sygn. akt. KIO 560/12).
Obowiązek badania ofert, w stosunku do których istnieje wątpliwość co do ceny wynika
również wprost z przepisów Dyrektywy 2004/18/WE („Dyrektywa”). Zgodnie z art. 55
ust. 1 Dyrektywy, jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty odnoszące się doświadczenia wydają się rażąco niskie, instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych
ofert, zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów dotyczących tych
składowych elementów ofert, które uważa za istotne. Jak bezpośrednio wskazuje
Trybunał: „[z] powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w
sposób jasny, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji
zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco
niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów
przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne" (tak
Trybunał w sprawie C-599/10 z 29 marca 2012 r. pkt 28).
W ocenie Odwołującego, konieczność wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień
w przedmiocie skalkulowania ceny ofertowej nie jest jedynie formalnością, która ma
chronić Zamawiającego przed zarzutem wyboru oferty z najniższa ceną, lecz gwarantuje
także zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający
nie może dowolnie pomijać merytorycznej zawartości wyjaśnień.
Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu – Zastępca kierownika projektu
Zgodnie z Rozdziałem VII pkt. 2,2. b) SIWZ Zamawiający wymagał, aby zastępca
kierownika projektu posiadał doświadczenie: „w pełnieniu funkcji kierownika lub
dyrektora projektu przy realizacji inwestycji lub w pełnieniu funkcji kierownika lub
dyrektora zespołu inżyniera kontraktu dla co najmniej jednej inwestycji polegającej na
budowie bloku energetycznego opalanego paliwem stałym o mocy co najmniej 50 MWe
brutto w elektrowni lub elektrociepłowni, przekazanego do eksploatacji w okresie
ostatnich 10 łat przed upływem terminu składania ofert'
Na potwierdzenie powyższego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
winni przedstawić (Rozdział VIII. pkt. 1.3. ppkt. e) „opis doświadczenia zawodowego
w zakresie spełnienia wymagań określonych w sekcji I1I.2.3 pkt. U Ogłoszenia
o zamówieniu (SIWZ Rozdział VII pkt. 2.2.)
Wykonawca Tractebel na potwierdzenie powyższego warunku dysponowania osobą na
wskazane stanowisko przedstawił Pana J. P. (Wykaz osób znajduje się stronach na
18 do 25 oferty Trectebel oraz na stronach 10 do 24 uzupełnień oferty z dnia 04.11.2013
r.). Wykaz osób przedstawiony przez Wykonawcę Tractebel nie pozwala na
potwierdzenie,
iż
Pan
J.
P.
posiada
wymagane
doświadczenie. Wykonawca
przedstawiając opis doświadczenia wskazanej osoby, ograniczył się jedynie do
Tym
samym,
Wykonawca
Tractebel
zaniechał
wskazania
konkretnego
opisu
doświadczenia zawodowego wskazanej osoby, co uniemożliwia weryfikację jej
doświadczenia. Wykonawca nie podał następujących (występujących w treści warunku)
istotnych okoliczności, takich jak: moc brutto bloku, rodzaj paliwa, termin oddania do
eksploatacji.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż Wykonawca Tractebel nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wskazanej osoby.
Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu – Inspektor nadzoru budowlanego o
specjalności architektonicznej
Zamawiający
wymagał,
aby
inspektor
nadzoru
budowlanego
o
specjalności
architektonicznej posiadał „aktualne uprawnienia budowlane do kierowania budową lub
robotami budowlanymi w specjalności architektonicznej bez ograniczeń
W wynika wezwania Zamawiającego z dnia 29.10.2013 r., Wykonawca Tractebel
uzupełnił osobę na wskazane stanowisko (w ofercie stanowisko było nieobsadzone),
jednakże z załączonego wykazu osób (strona 11 i 12 uzupełnienia Tractebel z dnia
04.11.2013 r.)
wynika,
iż
Pan
T.
K.
posiada
uprawnienia
w
specjalności
architektonicznej bez ograniczeń do projektowania, a nie jak wymagano - uprawnienia
budowlane do kierowania budowa i robotami budowlanymi.
Oświadczenie
Pana
T.
K.
(str.
40
uzupełnienia
Tractebel),
potwierdza
powyższe, gdyż sam Pan T. K. wskazał, iż posiada jedynie uprawnienia do
projektowania, a nie jak wymagano: do kierowania budową i robotami budowlanymi.
Wykonawca
na
wskazane
stanowisko
przedstawił
również
Pana
J.
K.,
jednakże, podobnie jak w przypadku Pana J. P., Wykonawca Tractebel nie
wykazał,
iż
zarówno
Pan
T.
K.,
jak
i
Pan
J.
K.,
posiadają
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, gdyż ograniczono się jedynie do
przepisania warunku udziału w postępowaniu w sposób blankietowy.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż Wykonawca Tractebel nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wskazanej osoby.
Mając na uwadze, iż Wykonawca uzupełnił Wykaz osób o wskazane osoby w wyniku
wezwania Zamawiającego, brak jest obecnie możliwości uzupełnienia oferty we
Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu o specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
projektant o specjalności architektonicznej, projektant o specjalności instalacyjnej; projektant
o specjalności elektrycznej, projektant o specjalności AKPiA; osoba posiadająca
doświadczenie w pełnieniu funkcji w zakresie nadzoru stosowania procedur zapewnienia
jakości, osoba posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji w zakresie nadzoru
inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń ciśnieniowych – specjalista ds. spawalnictwa;
Zamawiający wymagał (Rozdział VII pkt. 2.2. b) SIWZ) aby, wskazane osoby posiadały
doświadczenie
„w swoim obszarze kompetencji przy realizacji co najmniej jednej
inwestycji polegającej na budowie bloku energetycznego opalanego paliwem stałym o
mocy co najmniej SOMWe brutto w elektrowni lub elektrociepłowni ”
Wykonawca ograniczył się do przepisania warunku udziału w postępowaniu określonego
w SIWZ. Podobnie jak w przypadku, Pana J. P. nie sposób dowiedzieć się jakim
konkretnie doświadczeniem legitymują się:
Projektant o specjalności konstrukcyjno-
budowlanej: J. B.
, Projektant o specjalności architektonicznej: J. S. – B., Projektant o
specjalności instalacyjnej: T. S.
, Projektant o specjalności elektrycznej: B. R.; Michał Kaspar,
Projektant o specjalności AKPiA: K. B.
, Osoba posiadająca doświadczenie w pełnieniu
funkcji w zakresie nadzoru stosowania procedur zapewnienia jakości – R. B.
, Osoba
posiadająca doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu
urządzeń ciśnieniowych - specjalista ds. spawalnictwa – K. K.
. Wobec powyższego
stwierdzić należy, iż Wykonawca Tractebel nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wskazanych osób.
Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu – brak dokumentu potwierdzającego
reprezentację firmy Tractebel Engineering A. S.
W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia
29.10.2013 r., Wykonawca Tractebel
w piśmie z dnia
04.11.2013 r. uzupełnił Wykaz osób o Projektanta o specjalności
elektrycznej, Pana M. K. (w ofercie stanowisko było nieobsadzone). W tym
zakresie Wykonawca polegał na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy
Tractebel Engineering a.s. Wykonawca na str.
41 i 42 pisma przedstawia pisemne
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, jednakże z treści dokumentu nie jest
możliwe odczytanie podpisu osoby udostępniającej zasoby (reprezentanta firmy
Tractebel Engineering a.s.), a więc nie można stwierdzić, iż Wykonawca faktycznie
dysponuje osobą na stanowisko projektanta o specjalności elektrycznej.
Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VII pkt. 3 SIWZ:,, Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne (oryginał lub kopia
poświadczona za zgodność z oryginałem przez notariusza) zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia (art 26 ust 2b Ustawy) wg Załącznika nr 6 do SIWZ.
Wykonawca dostarczy również dokument/-y poświadcza~jący/-e, że osoba/-y podpisujące
zobowiązanie była/były do tego uprawniona/-e. ” Wykonawca nie załączył do pisma
dokumentu poświadczającego, iż osoba podpisująca zobowiązanie była do tego
uprawniona. Zamawiający zażądał dokumentu potwierdzającego, iż osoby podpisujące
zobowiązanie były do tego uprawnione na podstawie § 3 pkt. 4 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę Tractebel przedmiotowego dokumentu
stanowi przesłankę do wykluczenia Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji
odrzucenia jego oferty.
Rażąco niska cena wykonawcy ECM oraz wykonawcy Tractebel
W ofercie wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia - 19 osób. W stosunku do każdej z osób
postawiono wysokie wymagania w zakresie ich kompetencji. Osoby te zobowiązane
zostały do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazuje, iż na rynku wysoko wykwalifikowanych specjalistów niewielu
jest
specjalistów spełniających
warunki udziału w postępowaniu, co znacznie
zawyża koszty ich zatrudnienia. Przyjmując, iż okres realizacji wynosi 36 miesięcy i dzieląc,
bez uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów, zaoferowana cenę przez wskazaną liczbę
wymaganych specjalistów daje to miesięczny koszt wynagrodzenia specjalisty w wysokości:
w ofercie Wykonawcy Tractabel: 4 821,00 PLN brutto, a W ofercie Wykonawcy ECM: 6
106,00 PLN brutto.
Wartość tych wynagrodzeń odbiega od rynkowego poziomu wynagrodzeń zadeklarowanych
specjalistów.
Ponadto, Wykonawcy zobowiązani są do m.in. poniesienia następujących pozycji
kosztowych: Zatrudnienia dodatkowego personelu wymaganego zakresem rzeczowym
SIWZ; Pełnienie obowiązków w okresie gwarancyjnym - dodatkowe 36 miesięcy;
Zorganizowanie biura budowy (pełny koszt wynajęcia i wyposażenia biura, w tym media,
czynsz, połączenia telefoniczne, dostęp do interetu; pełny koszt ubezpieczenia biura); Pełny
sprzęt komputerowy oraz wymagane oprogramowanie; Zabezpieczenia Należytego
Wykonania Umowy, co oznacza, że faktyczne wynagrodzenie zadeklarowanych specjalistów
będzie jeszcze niższe,
Ponadto, porównując ceny dwóch pierwszych ofert z wartością szacunkową zamówienia
daje podstawę do twierdzenie, iż ceny zaoferowane przez Wykonawcę Tractebel oraz
Wykonawcę ECM noszą znamiona rażąco niskich. Jak wskazano w wyroku sądu
okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt. XII Ga 88/09) „pojęcie
ceny "rażąco niskiej" pozostaje pojęciem nieostrym, bez względu na zastosowanie
pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego PWN.
Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typuźródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym
charakterze jak "wyraźna" czy "bardzo duża" różnica w cenie, które podlegają
interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach Należą do
nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej
od
realiów
rynkowych
Odnosząc
te
wyjaśnienia
sądu
okręgowego
do
cen
zaproponowanych przez Wykonawcę Tractabel oraz Wykonawcę ECM, należy
stwierdzić, iż spełniają one wskazane kryteria,
Odwołanie o sygn. akt KIO 2670/13
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A. z
siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej:
„Odwołującym ECM”) w dniu 18 listopada 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRACTEBEL
ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wybór jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Tractebel, którzy to wykonawcy podlegają wykluczeniu z udziału w
postępowaniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Tractebel z udziału w postępowaniu, który to wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje w zakresie:
1) spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) posiadanych przez T. K. uprawnień,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Tractebel z udziału w postępowaniu, który to Wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania
Konsorcjum Tractebel do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący konsorcjum ECM wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Tractebel z udziału w postępowaniu,
3. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący ECM uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności: Naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum Tractebel.
Jedynym kryterium oceny oferty była zaoferowana cena.
Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania Konsorcjum Tractebel podlegało
wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Tym samym Zamawiający, działając zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp, nie mógł i nie
powinien dokonać wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej.
II.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający żądał
złożenia przez wykonawców m.in. następujących dokumentów:
1)
Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
2)
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum Tractebel złożyło:
1)
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu datowane na dzień 17
października 2013r. podpisane przez pełnomocników Konsorcjum Tractebel A. G. i J. K. .
2)
wykaz osób mających wziąć udział w realizacji zamówienia, złożony w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów,
3)
informację z dnia 4 listopada 2013r. złożoną w ramach odpowiedzi do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów, zawierająca wyjaśnienie w zakresie uprawnień T. K. .
A. G. i J. K. nie mieli podstaw do złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu bowiem z załączonych dokumentów wprost wynikało, że Konsorcjum
Tractebel nie spełniało warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganych przez Zamawiającego osób, niezbędnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Konsorcjum Tractebel w wykazie osób w poz. nr 4 i 5 wskazało na potwierdzenie warunku
określonego w rozdziale VII pkt 2.2 lit. d) tj. - dysponowania Inspektorem nadzoru
budowlanego o specjalności architektonicznej, który ma mieć aktualne uprawnienia
budowlane do kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń oraz posiadać co najmniej 4 lata doświadczenia w pełnieniu
funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru w zakresie uprawnień wymienionych
powyżej - osoby T. K. i J. K. .
W związku z wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi uprawnień T. K., Zamawiający
zwrócił się o wyjaśnienie czy osoba ta faktycznie posiada uprawnienia do kierowania budową
lub robotami budowlanymi w wymaganym zakresie. Konsorcjum Tractebel, pismem z dnia 4
listopada 2013r. podpisanym przez pełnomocników Konsorcjum Tractebel: B. Z. i H. W.,
wskazało, że pomimo iż T. K. posiada uprawnienia o specjalności architektonicznej bez
ograniczeń do projektowania, to obejmują one również uprawnienie do kierowania budową
lub robotami budowlanymi. Takie wyjaśnienie jest nieprawdziwe i stoi w oczywistej
sprzeczności z przepisami Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie gdzie w § 16
wyraźnie zostały wyodrębnione uprawnienia do projektowania i uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi. Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie, aby jedna osoba posiadała
uprawnienia zarówno do projektowania, jak i kierowania robotami budowlanymi, jednak w
przypadku T. K. sytuacja taka nie ma miejsca. Osoba ta posiada tylko i wyłącznie
uprawnienia do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń co zresztą
Konsorcjum Tractebel potwierdziło w wykazie osób oraz sam T. K. składając stosowne,
wymagane przez Zamawiającego, oświadczenie o posiadanych uprawnieniach. Tym samym
Konsorcjum Tractebel składając oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu oraz informację datowaną na dzień 4 listopada 2013r. podało nieprawdziwa
informacje w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz posiadanych przez T. K. uprawnień, która to informacja miała niewątpliwie wpływ na
wynik postępowania, gdyż umożliwiła Konsorcjum Tractebel wykazanie się odpowiednim
potencjałem osobowym.
Zwrócić przy tym należy uwagę, że druga osoba – J. K. - wskazana na to stanowisko nie
spełnia wymagań Zamawiającego co do posiadanego doświadczenia. W wykazie osób w
kolumnie 5 Opis doświadczenia zawodowego w zakresie spełniania określonych wymagań
przepisano bowiem wymagania Zamawiającego, nie wskazując usług i czasu ich trwania,
które faktycznie potwierdziły by spełnianie przez tą osobę stawianych wymagań. Podkreślić
należy, że wykaz ten był składany już w ramach uzupełnienia tego dokumentu, stąd
Zamawiający nie może ponownie wezwać Konsorcjum Tractebel do uzupełnienia wykazu
poprzez opis doświadczenia J. K. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Na podstawie złożonych dokumentów tylko T. K. spełniał wymagania Zamawiającego w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, jednak jak wskazano powyżej nie spełniał on
warunków w zakresie posiadanych uprawnień.
III. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Odwołujący ECM wywiódł, że Konsorcjum Tractebel przy wykazywaniu się odpowiednim
potencjałem osobowym do wykonania przedmiotowego zamówienia, na stanowisko
Inspektora nadzoru budowlanego o specjalności architektonicznej wskazało dwie osoby: T.
K. i J. K. .
Uznając nawet, że w stosunku do T. K. nieświadomie podano nieprawdziwą informację i
Wykonawca nie podlega w związku z tym wykluczeniu z udziału w postępowaniu, to wskazać
należy że osoba ta nie posiada wymaganych uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności architektonicznej bez ograniczeń. Osoba ta posiada tylko i
wyłącznie uprawnienia do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, a
takie uprawnienia nie spełniają wymagań Zamawiającego.
W stosunku do drugiej osoby wskazanej na to stanowisko J. K., Odwołujący podnosi, że
Konsorcjum Tractebel nie wykazało, aby osoba ta spełniała wymagania Zamawiającego w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału VIII pkt
1.3 SIWZ, Wykonawca był zobowiązany do złożenia wykazu osób wraz z podaniem opisu
doświadczenia zawodowego w zakresie spełniania wymagań dla danego stanowiska. W
opisie tym winien znajdować się więc opis pełnionych funkcji potwierdzający, że wskazana
osoba posiada 4 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora
nadzoru w zakresie żądanych uprawnień. Konsorcjum Tractebel natomiast w kolumnie dot.
posiadanego doświadczenia przepisała warunek postawiony przez Zamawiającego. Na
podstawie takiego opisu, Zamawiający nie jest w stanie ocenić czy osoba ta posiada
wymagane doświadczenie. Podkreślić przy tym należy, że Konsorcjum Tractebel było
wzywane w tym zakresie do uzupełnienia wykazu osób, stąd nie jest już możliwe
uzupełnienie tego wykazu.
2) EPCM dla budowy bloku na parametry nadkrytyczne o mocy 800 MW Niemcy;
3) EPCM dla budowy bloku na parametry nadkrytyczne o mocy 800 MW Holandia.
Usługi z poz. 2 i 3 nie spełniają warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
gdyż zgodnie z postanowieniami SIWZ usługa miała dot. pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu dla inwestycji polegającej na budowie bloku energetycznego opalanego paliwem
stałym o mocy co najmniej 50 MWe brutto w elektrowni lub elektrociepłowni, przekazanego
do eksploatacji w okresie ostatnich 10 la przed upływem terminu składania ofert (...).
Tymczasem, jak wynika to z samego wykazu Konsorcjum Tractebel i oświadczenia
złożonego w piśmie z dnia 4 listopada 2013r., bloki energetyczne z poz. 2 i 3 (Niemcy i
Holandia) nie zostały jeszcze oddane do eksploatacji. Tym samym te usługi nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie usługi z poz. 1 wykazu, to na potwierdzenie, że usługa została wykonana
należycie, Konsorcjum Tractebel załączyło dokument, który nie może być w żadnym stopniu
uznany za dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi. W szczególności z
dokumentu nie wynika, kto jest jego wystawcą oraz kto go podpisał. Co więcej widniejący na
dokumencie podpis, jest podpisem skróconym tzw. parafą uniemożliwiającą identyfikacje
osoby podpisującej. Tym samym w ofercie Konsorcjum Tractebel, brak jest dokumentu
potwierdzającego
należyte
wykonanie
jedynej
usługi
spełniającej
wymagania
Zamawiającego. Wobec braku możliwości uzupełnienia tego dokumentu, Konsorcjum
Tractebel winno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu w związku z nie wykazaniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
IV. W zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na otwarciu ofert, Zamawiający podał, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizacje
zamówienia to 8.610.000 zł. Tymczasem Konsorcjum Tractebel w swoje ofercie zaoferowało
cenę 3.297.999 zł brutto, która stanowi ok. 38% kwoty, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia. Jest to również cena znacząco odbiegająca od cen
pozostałych oferentów. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę chociażby skład
personelu niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia, zamawiający winien
powziąć wątpliwość czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Cena rażąco niska to
cena niewiarygodna, nierealistyczna odbiegająca od cen ogólnie przyjętych na rynku, także
wskazująca na wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytwarzania.
W dniu 8 listopada 2013 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty: TRACTEBEL ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz
OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawców przystępującego konsorcjum Ecm i
konsorcjum Tractebel, wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów
kierowane przez zamawiającego do wykonawców w toku badania ofert, odpowiedzi
wykonawców
na ww. wezwania,
zawiadomienie wykonawców
o wyborze
najkorzystniejszej oferty: TRACTEBEL ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach
oraz OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez odwołujących wpisu, podlegają rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie obu odwołań Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że obaj odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że skutkiem
uwzględnienia odwołania wniesionego przez odwołującego Energopomiar będzie
konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby świadczyć o braku po stronie
odwołującego Energopomiar interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przywołany przez
zamawiającego przepis ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że cena oferty
odwołującego Energopomiar tj. 9.821.550,00 zł brutto jest rzeczywiście wyższa od kwoty,
którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. 8.610.000,00 zł. Izba
wzięła jednak pod uwagę, że przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do
unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa
kwotę przeznaczoną na finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww.
przepisu, zamawiający w takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego
budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do
wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Konieczność
unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez
zamawiającego, że w danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości zwiększenia
kwoty finansowania do wartości oferty odwołującego Energopomiar.
Natomiast stanowisko zamawiającego, że kwota 8.610.000,00 zł jest maksymalną
wartością, jaką może on przeznaczyć na to zadanie, która wyczerpuje oszczędności
zamawiającego pozostało gołosłowne. Zamawiający nie przedstawił Izbie żadnego dowodu,
z którego wynikałoby, iż nie będzie możliwości zwiększenia kwoty finansowania zamówienia
do wartości oferty odwołującego Energopomiar. A zatem uznano, że odwołującemu
Energopomiar przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TRACTEBEL
ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2666/13 po stronie zamawiającego,
- wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A. z
siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2666/13 oraz KIO
2670/13 po stronie zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawców:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRACTEBEL
ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2666/13 po stronie zamawiającego,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A.
z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2666/13 oraz KIO
2670/13 po stronie zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania, Izba uznała, iż oba odwołania należy
uznać za zasadne i zasługujące na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły
się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
1.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części
oferty przystępującego konsorcjum ECM Group (sygn. akt KIO 2666/13).
Ustalono,że
przystępujący
konsorcjum
ECM
zastrzegł
jako
tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje znajdujące się w następujących dokumentach: w wykazie osób;
pisemnych zobowiązaniach podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji przystępującemu
niezbędnych zasobów; dokumencie rejestrowym podmiotu udostępniającego zasoby;
oświadczeniach dotyczące kwalifikacji i doświadczenia osób figurujących w wykazie osób,
oraz wykazie usług.
Zamawiający, pismem z dnia 29.10.2013 r. (znak: UP/1723/Z.M./2013), na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego konsorcjum ECM do wykazania czy
dokumenty zawarte w zastrzeżonej części oferty spełniają przesłanki określone w art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca, pismem z dnia 4 listopada 2013 r. złożył wyjaśnienia. Wskazał w nich,że informacje znajdujące się w wykazie osób mają dla niego wartość gospodarczą
wskazującą na sposób realizacji zamówienia, podstawę dysponowania osobami oraz
określają która konkretna osoba będzie wykonywać daną funkcję w trakcie realizacji usługi.
Informacje te szczegółowo określają posiadany przez wykonawcę potencjał o wymiernej
wartości, umożliwiający uzyskanie i realizację wielu zamówień publicznych. Wyjaśnił, że jego
zdaniem identyfikacja danej osoby na danym stanowisku umożliwiła przystępującemu
zaoferowanie zamówienia za daną cenę. Posiadanie informacji przez innego wykonawcę
mogłoby uniemożliwić zawarcie umowy o współpracy z danym eksportem lub zerwanie
umowy już podpisanej. Wskazał, że przystępujący ECM zastrzega we wszystkich ofertach od
początku roku informacje związane z doświadczeniem i składem wskazanego personelu.
Wskazano również, że osoby bezpośrednio zajmujące się ofertowaniem są zobowiązane do
zachowania tajemnicy odpowiednimi instrukcjami zawierającymi klauzule o zachowaniu
tajemnicy. Kontakt z osobami użyczającymi potencjał jest prowadzony tylko z osobami do
tego wyznaczonymi. W ustaleniach z podmiotami współpracującymi zobowiązał się do
zachowania poufności. Natomiast w odniesieniu do wykazu usług wskazał, że usługi
wymienione w tym wykazie zostały wykonane na rzecz inwestora prywatnego. Ponadto
wykazane doświadczenie zostało użyczone, a jednym z elementów zawartego porozumienia
był warunek utajnienia wykazu wykonanych usług.
Zamawiający nie zdecydował się na uznanie zastrzeżenia za bezskuteczne, czemu
dał wyraz pismem z dnia 13 listopada 2013 r. do którego nie załączono, pomimo stosownego
wniosku odwołującego Energopomiar, informacji zastrzeżonych przez przystępującego ECM
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na wcześniejszych etapach zamawiający informował
odwołującego Energopomiar, że bada skuteczność zastrzeżenia informacji zastrzeżonych
przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut znalazł potwierdzenie w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
Na wstępie podkreślania wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad
systemu zamówień publicznych. Przejawem zasady jawności jest regulacja wynikająca z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, a więc co do zasady są one jawne od tego momentu, zaś załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia
przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one
być udostępniane.
Odmowa udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje
zastrzeżone stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby
daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie
następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotą
tajemnicy przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może być ujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn.
akt I CKN 304/2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulują procedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy też nie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia się o takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać
zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogą być ogólnikowe, lakoniczne czy opierać się na gołosłownych
twierdzeniach. Izba podkreśla bowiem, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowaneściśle. Nie ulega wątpliwości, że badanie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie czy w pismach składanych w toku
postępowania, dokonywane jest przez zamawiającego w toku czynności badania ofert, która
kończy się z momentem wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania.
W dalszej kolejności stwierdzono, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, to na
podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutek prawny spoczywa ciężar wykazania spornej
okoliczności (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). A zatem, jak wynika jednolitego
orzecznictwa Izby w tym zakresie, to na podmiocie powołującym się na tajemnicę
przedsiębiorstwa – jako na wyjątek od zasady jawności – spoczywa ciężar wykazania
wszystkich przesłanek legalnych definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, o których mowa w
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało
stwierdzić, że ciężar udowodnienia legalnych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
spoczywał pierwotnie na przystępującym ECM, a w konsekwencji – w rozpoznawanej
sprawie - na zamawiającym, który nie zdecydował się na odtajnienie informacji
zastrzeżonych przez tego wykonawcę. Wyjaśnienia, które przystępujący ECM złożył
zamawiającemu, oprócz kilku niepopartych żadnymi dowodami argumentów, zawierały
wyłącznie przegląd orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej co do natury pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Izba stwierdziła, że informacje, których zamawiający nie odtajnił nie odpowiadały
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby nie zostało wykazane aby informacje
podane przez wykonawcę w wykazie osób posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Dostrzeżenia wymaga, że większość wymaganych przez zamawiającego w opisie warunku
udziału w postępowaniu specjalistów, to osoby ze zwykłymi uprawnieniami wydawanymi na
podstawie ustawy Prawo budowlane, co do których zamawiający wymagał jedynie
określonego, kilkuletniego doświadczenia w zakresie tych uprawnień. Zdaniem Izby, osoby
wskazywane w wykazie nie posiadają zatem unikalnych w skali kraju kwalifikacji ani
doświadczenia.
Nie
został
bowiem
przez
zamawiającego
ani
przystępującego
przeprowadzony dowód na okoliczność ilu specjalistów odpowiadających opisowi kwalifikacji
czy doświadczenia znajduje się na rynku i że jest to znacznie ograniczona liczba. Ponadto
wykaz nie zawierał żadnych wrażliwych informacji, podlegających szczególnej ochronie,
zawierał imię i nazwisko, opis podstawy dysponowania, czy informację o stopniu znajomości
języka obcego, czy też opis doświadczenia zawodowego tych osób na niektórych
inwestycjach realizowanych w sektorze publicznym.
Niezasadne było uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do zobowiązań podmiotu trzeciego, który udostępniał przystępującemu stosowne
zasoby czy wykazu usług obrazującego wykonane przez ten podmiot usługi. Dostrzeżenia
wymagało, że przystępujący ECM ujawnił w ofercie dokument rejestrowy podmiotu
udostępniającego zasoby, a więc dane tego podmiotu były jawne. Nie zostało również
wykazane, że zwykłą drogą, w szczególności w oparciu o materiały dostępne w sieci
internet, nie można uzyskać informacji o usługach wykonanych przez podmiot trzeci, na co
powoływał się w odwołaniu odwołujący, a czemu zamawiający ani przystępujący ECM nie
zaprzeczyli. Natomiast samo porozumienie zawarte pomiędzy użyczającym zasoby a
wykonawcą (które nie zostało w żaden sposób wykazane) a którego treścią rzekomo miało
być utajnienie wykazu usług, samo przez się nie prowadzi do uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. To nie czynność cywilnoprawna (umowa), ale spełnienie
przesłanek ustawowych wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
decyduje o tym, czy dana informacja może być uznana za posiadającą walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. O uznaniu za tajemnicę przedsiębiorstwa nie przesądza również sama
przez się okoliczność, że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane na rzecz inwestora
prywatnego. W wyjaśnieniach próżno było szukać informacji, dlaczego wiedza o tym, że
podmiot użyczający zasoby ma doświadczenie w wykonaniu danej usługi nawet na rzecz
inwestora prywatnego ma jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się w zebranym w
sprawie materiale dowodowym. Jawność postępowania jest naczelną zasadą systemu
zamówień publicznych, nie można zatem podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku
praktyki nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa wyłącznie w celu uniemożliwienia
innym
wykonawcom
możliwości
skontrolowania
oceny
ofert
dokonanej
przez
zamawiającego. Nie ma również jakiegokolwiek obowiązku ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego w procedurze, która co do zasady jest procedurą jawną, co
wykonawcy winni brać pod uwagę.
2.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
odniesieniu do oferty przystępującego Tractebel oraz przystępującego ECM (sygn.
akt KIO 2666/13)
3.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
odniesieniu do oferty przystępującego Tractebel (sygn. akt KIO 2670/13)
4.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego ECM oraz oferty przystępującego
Tractebel, mimo że złożone oferty zawierają rażąco niską cenę (sygn. akt KIO
2666/13)
Ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 7.000.000,00
zł netto, co daje 8.610.000,00 zł brutto. Jak wynika z protokołu postępowania, podstawą
ustalenia tej wartości był protokół oszacowania wartości zamówienia z 22.08.2013 r..
Zgodnie z treścią powołanego protokołu oszacowania, wartość wyliczano w oparciu o
aktualne ceny rynkowe usługi, prognozy rynkowe w zakresie kształtowania się cen w
planowanym okresie dostaw. Wskazano, że ponieważ dla tego rodzaju usług nie ma
dostępnych cenników, a poziom cen jest uwarunkowany od wartości inwestycji i sytuacji
rynkowej. Wobec powyższego szacunku dokonano metodą szacunków eksperckich, a także
z uwzględnieniem analiz i szacunków zawartych w karcie projektu oraz sytuacji rynkowej w
chwili obecnej.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert oferty złożyło 4 wykonawców, którzy
zaoferowali wykonanie zamówienia za następujące ceny:
1) przystępujący Tractebel: 3.297.999,00 zł,
2) wykonawca konsorcjum ECM: 4.177.080,00 zł,
3) odwołujący Energopomiar: 9.821.550,00 zł,
4) wykonawca IFL Consulting Engineers Polska sp. z o.o.: 16.986.300,00 zł.
Zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie znalazły potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Obowiązek skorzystania z tej procedury aktualizuje się w sytuacji, gdy
zamawiający, po zapoznaniu się z cenami ofert złożonych w postępowaniu, ma podstawy
powziąć podejrzenie, że cena oferty może być rażąco niska.
W ocenie Izby analiza cen ofert złożonych w niniejszym postępowaniu nie
uzasadniała wszczęcia procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Argumentacja przedstawiona przez obu odwołujących na poparcie podniesionych w
odwołaniu zarzutów skoncentrowana była na arytmetycznym porównaniu ceny
najkorzystniejszej oferty z wartością szacunkową zamówienia oraz z cenami pozostałych
ofert. W tym zakresie Izba ustaliła, że cena oferty złożonej odpowiednio przez
przystępującego Tractebel i przystępującego ECM stanowi odpowiednio 38% i 48% wartości
szacunkowej powiększonej o VAT (kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia). Fakt ten jednak sam w sobie nie stanowi wystarczającej
przesłanki obligującej zamawiającego od żądania od obu wykonawców wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Składanie ofert z ceną niższą od
wartości oszacowanej przez zamawiającego jest w postępowaniach przetargowych
zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie postrzegane jako okoliczność
uzasadniająca wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny. Dostrzeżenia wymagało również
to, że dwaj wykonawcy wyceniający niezależnie od siebie wartość usługi oszacowali cenę
ofertową na relatywnie zbliżonym poziomie, różniącym się o ok. 20%. Przystępujący
Tractebel za wykonanie zamówienia zaoferował cenę na poziomie 3 297 999,00 zł, zaś
wykonawca konsorcjum ECM - na poziomie 4 177 080,00 zł. Należało wziąć pod uwagę
również specyfikę usług, będących przedmiotem zamówienia, a mianowicie usług w zakresie
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w procesie realizacji inwestycji. W tego rodzaju
usługach zasadniczym czynnikiem cenotwórczym są koszty miękkie, tj. koszty
wynagrodzenia specjalistów (koszty osobowe), które w przeciwieństwie do kosztów twardych
(kosztów dostaw materiałów, sprzętu) cechują się znacznie większą elastycznością.
Akceptowane i uzasadnione są w tego rodzaju usługach znaczniejsze rozbieżności cenowe.
W tej sytuacji okoliczność, iż dwaj wykonawcy wycenili koszty tego rodzaju usług na
zbliżonym poziomie powoduje, że brak jest podstaw do podejrzeń, iż ceny zostały
skalkulowane w sposób nierzetelny.
Rozbieżność zaś pomiędzy cenami ofertowymi a kwotą, jaką zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia wynikała z tego, w jaki sposób zamawiający
oszacował te koszty. Jak wynikało z protokołu szacowania oraz wyjaśnień zamawiającego
złożonych w trakcie rozprawy, szacunku dokonano metodą szacunków eksperckich, a także
z uwzględnieniem analiz i szacunków zawartych w karcie projektu oraz sytuacji rynkowej w
chwili obecnej. Zamawiający wyjaśnił też, że brane były pod uwagę koszty usług eksperckich
z segmentu droższego, tańszego i średniego i że wartość 8.610.000 zł jest wartością
uśrednioną. Twierdzenia zamawiającego znalazły odbicie w zróżnicowanych cenach
ofertowych, jakie wykonawcy zaoferowali zamawiającemu, które – jak wynika z zestawienia
cen - obejmowały wynagrodzenia ekspertów z wszystkich segmentów.
Ponadto obaj odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 90
ust. 1, nie wykazali w żaden sposób, że w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający
powinien powziąć co najmniej wątpliwości, że cena zaoferowana przez przystępującego
Tractebel czy również przystępującego ECM jest ceną nierealną, tj. ceną, za którą nie można
wykonać zamówienia. Nie wykazali, że na rynku analogicznych usług w danym sektorze
stawki zaproponowane przez wykonawców są niespotykane, czy też budzą wątpliwości. Nie
wiadomo, jakie są stawki rynkowe usług w zakresie pełnienia funkcji Inżyniera kontraktu przy
inwestycji o porównywalnej wartości. Nie uznano za wiarygodny wydruku fragmentu ze
strony internetowej hays.pl „raport placowy 2013 r. trendy na rynku pracy” złożonego w
trakcie rozprawy przez odwołującego Energopomiar. Jak wynikało z ww. wydruku „dane do
raportu płacowego zostały uzyskane na podstawie rekrutacji przeprowadzonych przez Hays
Poland w 2012 r.” A zatem raport ten nie odzwierciedlał poziomu stawek wynagrodzenia
niektórych specjalistów na rynku, a jedynie stawek, jakie uzyskane zostały w trakcie
rekrutacji przez Hays Poland i to w 2012 r.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia
obu ofert, podniesiony przez odwołującego Energopomiar należało ocenić jako chybiony.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE jak również
samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z
powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia
stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5
Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która
stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż
zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy
złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał
przystępującego ECM i Tractebel do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania
ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia ich ofert na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako chybione. Powyższe skutkowało koniecznością
oddalenia zarzutu.
5.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania przystępującego Tractebel z powodu niewykazania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, opisanego
w pkt VII. 2.1. SIWZ (KIO 2670/13)
Ustalono, że zgodnie z rozdziałem VII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków), o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się wykonawcy posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie, rozumiane jako
należyte wykonanie co najmniej jednej usługi obejmującej pełnienie funkcji inżyniera
kontraktu lub funkcji podobnej (np. inwestor zastępczy) w całym procesie realizacji inwestycji
polegającej na budowie bloku energetycznego opalanego paliwem stałym o mocy co
najmniej 50 MWe brutto w elektrowni lub elektrociepłowni, przekazanego do eksploatacji w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności Wykonawcy jest krótszy - w tym okresie wraz z dowodami potwierdzającymi, że
usługa ta została wykonana należycie. Zamawiający wskazał ponadto, że usługa, o której
mowa powyżej będzie uznana za wykonaną, jeżeli przed upływem terminu składania ofert
przedmiot zadania inwestycyjnego został przekazany do eksploatacji.
Na potwierdzenie spełniania warunku wykonawcy, zgodnie z rozdziałem VIII SIWZ,
zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych usług potwierdzających spełnienie warunku - o
którym mowa w Rozdziale VII w pkt 2.1), wg Załącznika nr 4 do SIWZ, obejmującego
podanie:
a)
w kolumnie nr 1 - Kolejnej liczby porządkowej,
b)
w kolumnie nr 2 - Nazwy zamówienia i miejsca jego wykonania,
c)
w kolumnie nr 3 - Przedmiotu wykonanych usług [potwierdzającego spełnienie
warunku udziału],
d)
w kolumnie nr 4 - Nazwy wykonawcy usługi,
e)
w kolumnie nr 5 - Rodzaju i mocy elektrycznej brutto bloku, rodzaju paliwa,
f)
w kolumnie nr 6 - Terminu [Rozpoczęcie realizacji zamówienia- miesiąc, rok;
Zakończenia realizacji zamówienia- miesiąc, rok; Oddania do eksploatacji - miesiąc, rok],
g)
w kolumnie nr 7 - Klienta końcowego/inwestora [nazwa, adres, nr telefonu do
kontaktu].
Zamawiający wskazał także, że żąda przedstawienia dokumentów wystawionych i
podpisanych przez Klienta końcowego / inwestora, potwierdzających, że te usługi zostały
wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (listy
referencyjne).
Przystępujący Tractebel złożył wraz z ofertą wykaz wykonanych usług na
potwierdzenie posiadanej wiedzy i doświadczenia wskazując 3 usługi:
1) Inżynier Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego „Budowa Zielonego Bloku w
Elektrowni Połaniec”, dla GDF Suez Energia Polska S.A.,
2) EPCM dla budowy bloku na parametry nadkrytyczne o mocy 800 MW w Wilhelmhaven dla
GDF Suez Kraftwerk Wilhelmhaven Gmbh&co.,
3) EPCM dla budowy bloku na parametry nadkrytyczne o mocy 800 MW w Roterdamie, dla
GDF Suez Energie Nederland.
Do wykazu załączono m.in. list referencyjny wystawiony na papierze oznaczonym
logo „GDF Suez” z 16 października 2013 r. W treści listu referencyjnego nie wskazano, kto
list podpisuje, ani w czyim imieniu go składa. List referencyjny został parafowany w sposób
nieczytelny przez nieustaloną osobę.
Wykaz usług złożony przez przystępującego Tractebel zamawiający uznał za
niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu i w dniu 29 października 2013
r. wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. W odniesieniu do wykazu usług, zamawiający wskazał, że wykonawca dołączył do
oferty wykaz, w którym w kolumnie nr 6 „termin” nie wpisano miesiąca, podając jedynie rok:
- dla poz. nr 1, kolumna: „oddania do eksploatacji (miesiąc/rok),
- dla poz. nr 2, kolumna: „zakończenia realizacji zamówienia (miesiąc/rok)” oraz „oddania do
eksploatacji (miesiąc/rok)”,
- dla poz. nr 3, kolumna: „rozpoczęcia realizacji zamówienia (miesiąc/rok)”, „zakończenia
realizacji zamówienia (miesiąc/rok)” oraz „oddania do eksploatacji (miesiąc/rok)”.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o uzupełnienie wykazu usług w
wymienionych kolumnach danych dotyczących miesiąca rozpoczęcia realizacji zamówienia,
zakończenia realizacji zamówienia oraz oddania do eksploatacji.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca pismem z 4 listopada 2013 r. złożył
uzupełniony wykaz usług, w którym uzupełnił żądane przez zamawiającego dane.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W ocenie Izby zarzuty dotyczące niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zasługują na uwzględnienie.
Nie było spornym pomiędzy stronami, że warunku udziału w postępowaniu nie
potwierdzają usługi wymienione przez przystępującego Tractebel w wierszach 2 i 3 wykazu
usług. Jak wynikało z oświadczenia złożonego przez przystępującego w piśmie z dnia 4
listopada 2013r., bloki energetyczne z pozycji 2 i 3 wykazu nie zostały jeszcze oddane do
eksploatacji. Tymczasem, jak wynikało z Rozdziału VII. 2.1. wykazywana usługa mogła być
uznana za potwierdzającą warunek, jeżeli przed upływem terminu składania ofert przedmiot
zadania inwestycyjnego został przekazany do eksploatacji. Okoliczność ta została przyznana
przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Natomiast w odniesieniu do usługi opisanej w wierszu 1 wykazu przystępujący nie
udowodnił w sposób określony w SIWZ, aby opisana przez niego w wykazie usługa została
wykonana w sposób należyty.
Zarówno z brzmienia rozdziału VII.2.1. jak i VIII pkt 1.2 SIWZ wyraźnie wynikało, że
wymagane było załączenie dowodów potwierdzających fakt należytego wykonania usług
wymienionych w wykazie (listów referencyjnych). Zamawiający przesądził również w sposób
jednoznaczny, że dokumenty referencyjne miały być „wystawione i podpisane przez Klienta
końcowego / inwestora”. W ocenie Izby, dokumentu wystawionego na papierze oznaczonym
logo „GDF Suez” z 16 października 2013 r. nie można było uznać za dowód, stanowiący
potwierdzenie faktu należytego wykonania usługi, wystawiony i podpisany przez klienta
końcowego/inwestora. Dokument ten nie zawierał podstawowych elementów, jakie w świetle
SIWZ miału cechować dokument referencyjny. Po pierwsze, jego treść nie pozwalała na
identyfikację osoby, która podpisała ten dokument. List referencyjny został parafowany w
sposób nieczytelny przez nieustaloną osobę, zaś w treści dokumentu nie wskazano, do kogo
należy parafa. Co więcej, w treści listu referencyjnego nie wskazano również w czyim imieniu
jest składany. Za dokumencie znajdowało się jedynie logo GDF Suez, jednakże podmiotów
należących do tej grupy jest więcej, co wynikało choćby z wykazu usług złożonego przez
przystępującego. W wykazie tym figurowały choćby takie podmioty jak: GDF Suez Energia
Polska S.A., GDF Suez Kraftwerk Wilhelmhaven Gmbh&co., czy GDF Suez Energie
Nederland. A zatem zamawiający nie był uprawniony w oparciu o tak lakoniczny dokument
do ustalenia, że pochodzi on od klienta /inwestora końcowego i stanowi tym samym dowód
należytego wykonania usługi wymienionej w wierszu 1 wykazu na rzecz GDF Suez Energia
Polska S.A.
Z powyższych względów nie sposób zgodzić się z twierdzeniami zamawiającego i
przystępującego Tractebel, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ. Wobec
powyższego Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że przystępujący Tractebel nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia niezbędnej do wykonania zamówienia. Tym niemniej Izba uznała, że
nakazanie wykluczenia przystępującego z postępowania byłoby przedwczesne. Wykluczenie
to musi być bowiem poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, stosownie do
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie zmienia tego fakt, że przystępujący był już wzywany do
przedłożenia dokumentów na tej podstawie, zakres wezwania był bowiem inny -
zamawiający nie zakwestionował w nim niekompletności dokumentu referencyjnego.
Nakazane przez Izbę wezwanie będzie więc pierwszym wezwaniem w tym zakresie i nie
naruszy zasady jednokrotnego korzystania z procedury określonej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
6.
Zarzuty dotyczące niewykazania przez Przystępującego Tractebel spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonywania zamówienia (sygn. akt KIO 2666/13 i KIO 2670/13)
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdziałem VII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków), w celu wykazania dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
wymagane było wykazanie dysponowania następującymi osobami, posiadającymi określone
przez Zamawiającego doświadczenie i kwalifikacje: Kierownik Projektu, Zastępca Kierownika
Projektu, Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności instalacyjnej, Inspektor nadzoru
budowlanego o specjalności instalacyjnej elektrycznej, Inspektor nadzoru budowlanego o
specjalności telekomunikacyjnej, Projektant o specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
Projektant o specjalności architektonicznej, Projektant o specjalności instalacyjnej, Projektant
o specjalności elektrycznej, Projektant o specjalności AKPiA (Aparatura Kontrolno-
Pomiarowa i Automatyki).
Na potwierdzenie spełniania warunku wykonawcy, zgodnie z rozdziałem VIII SIWZ,
zobowiązani byli złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotu
zamówienia, według załącznika nr 5 do SIWZ wraz z podaniem:
−
w kolumnie nr 1 - funkcji,
−
w kolumnie nr 2 - imienia i nazwiska
−
w kolumnie nr 3 - wykształcenia
−
w kolumnie nr 4 - posiadania uprawnień, zakresu i specjalności oraz numeru uprawnień
(jeżeli dotyczy),
−
w kolumnie nr 5 - opisu doświadczenia zawodowego w zakresie spełnienia wymagań
określonych w sekcji III.2.3 pkt II Ogłoszenia o zamówieniu (SIWZ Rozdział VII pkt 2.2)
−
w kolumnie 6 - znajomości języka angielskiego,
−
w kolumnie nr 7 - podstawy dysponowania.
Wykaz osób złożony przez Przystępującego Zamawiający uznał za niepotwierdzający
spełniania warunku udziału w postępowaniu i w dniu 29 października 2013 r. wezwał
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wykazu osób, Zamawiający wskazał, że wykonawca dołączył do oferty
wykaz, w którym:
−
w poz. Nr 4 brak wpisów w poszczególnych kolumnach dla wiersza dotyczącego
inspektora nadzoru budowlanego o specjalności architektonicznej,
−
w poz. Nr 11 brak wpisów w poszczególnych kolumnach dla wiersza dotyczącego
inspektora nadzoru budowlanego o specjalności elektrycznej.
Ponadto Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, do wyjaśnień dotyczących wykazu osób. Zamawiający wskazał na następujące
wymagania wynikające z rozdziału VII pkt 2.2 SIWZ, dotyczące osób przewidzianych do
wykonywania zamówienia:
lit. c) „Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności konstrukcyjno - budowlanej: ma
aktualne uprawnienia do kierowania budową lub robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, (...)"
lit. e) "Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności instalacyjnej: ma aktualne uprawnienia
budowlane do kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, posiada co najmniej 4
lata doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru w
zakresie uprawnień wymienionych powyżej."
lit. g) „Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności telekomunikacyjnej: ma aktualne
uprawnienia budowlane do kierowania budową lub robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
bez ograniczeń, posiada co najmniej 4 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika budowy lub inspektora nadzoru w zakresie uprawnień wymienionych
powyżej."
lit. h) „Projektant o specjalności konstrukcyjno-budowlanej: ma aktualne uprawnienia
budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno -budowlanej bez
ograniczeń, posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w projektowaniu w zakresie
uprawnień wymienionych powyżej."
lit. i) „Projektant o specjalności architektonicznej: ma aktualne uprawnienia budowlane do
projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, posiada co najmniej 5
lat doświadczenia w projektowaniu w zakresie uprawnień wymienionych powyżej."
lit j) „Projektant o specjalności instalacyjnej: ma aktualne uprawnienia budowlane do
projektowania w specjalności sieci, instalacje i urządzenia cieplne, gazowe,
wodociągowe i kanalizacyjne, wentylacji i klimatyzacji bez ograniczeń, - posiada
co
najmniej 5 lat doświadczenia w projektowaniu w zakresie uprawnień wymienionych
powyżej."
lit. I) „Projektant o specjalności AKPiA (Aparatura Kontrolno- Pomiarowa i Automatyka): -
ma co najmniej 5 letnie doświadczenie w projektowaniu systemów AKPiA
w energetyce zawodowej. (...)"
„Ponadto wszystkie osoby wymienione w pkt c) - I) powyżej muszą wykazać się
posiadaniem doświadczenia w swoim obszarze kompetencji przy realizacji co najmniej jednej
inwestycji polegającej na budowie bloku energetycznego opalanego paliwem stałym o mocy
co najmniej 50 MWe brutto w elektrowni lub elektrociepłowni, przekazanego do eksploatacji
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.".
Zamawiający wskazał, że Wykonawca dołączył do oferty wykaz, w którym:
1) dla inspektora nadzoru budowlanego o specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
inspektora nadzoru budowlanego o specjalności instalacyjnej, inspektora nadzoru
budowlanego o specjalności telekomunikacyjnej oraz projektanta o specjalności
instalacyjnej wpisał zakresy uprawnień, które nie pokrywają się z wymaganiami SIWZ,
2) dla inspektora nadzoru budowlanego o specjalności instalacyjnej, inspektora nadzoru
budowlanego
o
specjalności
telekomunikacyjnej,
projektanta
o
specjalności
instalacyjnej, projektanta o specjalności konstrukcyjno-budowlanej, projektanta o
specjalności architektonicznej, projektanta o specjalności AKPiA, osoby posiadającej
doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu kotła, osoby
posiadającej doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu
turbozespołu oraz osoby posiadającej doświadczenie
w realizacji nadzoru
inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń elektrycznych wpisał doświadczenie
poszczególnych osób, które nie pokrywa się z wymaganiami SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca pismem z 4 listopada 2013 r. złożył
uzupełniony wykaz osób oraz poinformował, że mianuje pana T. K. na stanowisko inspektora
nadzoru budowlanego w specjalności architektonicznej, który posiada uprawnienia w
specjalności architektonicznej bez ograniczeń.
W złożonym wykazie, w odniesieniu do następujących osób:
1) J. P. - Zastępca Kierownika Projektu,
2) J. K. - inspektor nadzoru budowlanego o specjalności architektonicznej,
3) J. B. - projektant o specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
4) J. S.-B. - projektant o specjalności architektonicznej.
5) T. S. - projektant o specjalności instalacyjnej,
6) B. R. - projektant o specjalności elektrycznej,
7) M. K. - projektant o specjalności elektrycznej,
8) K. B. - projektant o specjalności AKPiA,
9) R. B. - osoba posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji w zakresie nadzoru
stosowania procedur zapewnienia jakości,
10) K. K. - osoba posiadająca doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie
montażu urządzeń ciśnieniowych,
w kolumnie „Opis doświadczenia zawodowego (…)” Przystępujący przytoczył treść opisu
warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby zarzuty dotyczące niewykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w powyższym zakresie zasługują na uwzględnienie. W odniesieniu do
wskazanych wyżej osób Przystępujący nie wykazał, że spełniają one wymagania określone
w SIWZ w zakresie doświadczenia zawodowego. Przystępujący nie przedstawił bowiem
informacji na temat tego doświadczenia, ograniczając się do przepisania do wykazu treści
postanowień SIWZ.
Zarówno z brzmienia rozdziału VIII pkt 1.3 SIWZ, jak i z wzoru wykazu określonego
w załączniku nr 5 do SIWZ wyraźnie wynika, że wymagane było przedstawienie opisu
doświadczenia zawodowego poszczególnych osób. Przez opis doświadczenia należy
rozumieć przedstawienie konkretnych informacji, pozwalających ocenić spełnianie wymagań
określonych przez Zamawiającego. Przykładowo, jeśli Zamawiający wymagał w odniesieniu
do Zastępcy Kierownika Projektu, aby posiadał doświadczenie w pełnieniu funkcji członka
zespołu przy realizacji inwestycji lub w pełnieniu funkcji członka zespołu inżyniera kontraktu
dla co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie bloku energetycznego opalanego
paliwem stałym o mocy co najmniej 50 MWe brutto w elektrowni lub elektrociepłowni,
przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat, to w kolumnie dotyczącej
doświadczenia zawodowego należało wskazać inwestycję, przy której nabyte zostało
doświadczenie, ze wskazaniem jej cech istotnych z punktu widzenia oceny spełniania
wymagań, takich jak moc wykonanego bloku energetycznego czy data oddania go do
eksploatacji. Natomiast przepisanie postanowienia SIWZ nie może być uznane za opis
doświadczenia i nie pozwala stwierdzić, czy doświadczenie zawodowe poszczególnych osób
jest rzeczywiście zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego.
Z powyższych względów nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że
z uwagi na nieokreślenie w SIWZ wymogów odnośnie sposobu uzupełnienia wykazu,
zasadne było przyjęcie, że osoby ujęte w wykazie posiadają doświadczenie wymagane
postanowieniami SIWZ, bez względu na stopień szczegółowości podanych informacji.
W ocenie Izby stopień szczegółowości informacji wyznaczony został opisem wymagań,
należało więc podać wszystkie istotne z tego punktu widzenia informacje. Przepisanie
postanowień specyfikacji nie stanowi w istocie żadnych informacji mogących podlegać
weryfikacji, a taki sposób wypełnienia wykazu jest równoważny ze złożeniem oświadczenia o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający nie ograniczył się
do żądania takiego doświadczenia, ale oczekiwał podania opisu doświadczenia
zawodowego, który ze swej istoty powinien zawierać informacje o konkretnych elementach
tego doświadczenia.
Wobec powyższego Izba podzieliła stanowisko Odwołujących, że Przystępujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia. Tym niemniej Izba uznała, że nakazanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania byłoby przedwczesne. Wykluczenie to musi być bowiem
poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Nie zmienia tego fakt, że Przystępujący był już wzywany do przedłożenia dokumentów
na tej podstawie, zakres wezwania był bowiem inny - Zamawiający nie zakwestionował
w nim sposobu dokonania opisu doświadczenia zawodowego poszczególnych osób (a
właściwie braku tego opisu). Nakazane przez Izbę wezwanie będzie więc pierwszym
wezwaniem w tym zakresie i nie naruszy zasady jednokrotnego korzystania z procedury
określonej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Postępowanie dowodowe wykazało, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego Tractebel z postępowania ze względu
na podanie nieprawdziwych informacji dotyczących zakresu uprawnień pana T. K. .
Przystępujący wskazał do pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego
w specjalności architektonicznej dwie osoby: pana T. K. oraz pana J. K., natomiast dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagane było dysponowanie jedną
osobą, która będzie wykonywać tę funkcję. Jak podał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, pan T. K. nie został uwzględniony w toku oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający uznał bowiem, że wymagane warunki spełnia druga ze
wskazanych osób - pan J. K. . Wobec powyższego zakres uprawnień posiadanych przez
pana T. K. był obojętny z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a informacje przedstawione w tym zakresie nie miały przełożenia na wynik tej
oceny. Brak było zatem podstaw do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący nieprawidłowego
wykazania dysponowania osobą przewidzianą do funkcji projektanta o specjalności
elektrycznej, do której to funkcji Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
przedstawił pana M. K. . Odwołujący Energopomiar Sp. z o.o. wywodził nieprawidłowość
złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy tę osobę
(nieczytelny podpis osoby, która podpisała zobowiązanie podmiotu trzeciego), jednakże
postępowanie dowodowe wykazało, że kwestia ta nie miała wpływu na wynik oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący bowiem wskazał dwie osoby na
to stanowisko (przy wymaganiu dysponowania jedną osobą), tj. pana B. R. oraz pana M. K.,
a Zamawiający, oceniając dokumenty „podmiotowe” uznał, że pierwsza z tych osób spełnia
wymagania określone w SIWZ. Pan M. K. nie był osobą uwzględnioną przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji prawidłowość udostępnienia tej osoby
przez podmiot trzeci nie ma znaczenia dla wyników tej oceny, nie może więc stanowić
okoliczności uzasadniającej uwzględnienie przedmiotowego zarzutu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Mając na uwadze poczynione rozważania, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 oraz
art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
………………….....
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności oceny ofert oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
w tym wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TRACTEBEL ENGINNERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz
OTS - IP Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia opisanego w Rozdziale VII pkt 2.1 oraz wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRACTEBEL
ENGINNERING S. A. z siedzibą Katowicach oraz OTS – IP Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w
Rozdziale VII pkt 2.2, w zakresie informacji o doświadczeniu specjalistów
wskazanych w wykazie, w sposób określony w uzasadnieniu orzeczenia, a
także nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa - wykazu usług, wykazu osób i związanych z tym
dokumentów referencyjnych, oświadczeń oraz wszelkich dokumentów
rejestrowych - oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz
SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
2. Kosztami postępowania obciąża Spółkę Energetyczną „JASTRZĘBIE” S. A. z
Jastrzębia Zdroju i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących
się tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR” Sp.
z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
B) kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group
Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od Spółki Energetycznej „JASTRZĘBIE” S. A. z Jastrzębia Zdroju kwotę
37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) na
rzecz Zakładów Pomiarowo-Badawczych Energetyki „ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie koszty strony, w tym:
A) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz Zakładów Pomiarowo-Badawczych Energetyki „ENERGOPOMIAR” Sp. z
o.o. z siedzibą w Gliwicach stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
B) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM
Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….....
Sygn. akt: KIO 2666/13
Sygn. akt: KIO 2670/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Energetyczna „JASTRZĘBIE” S. A. z Jastrzębia Zdroju
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych ((t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu w procesie realizacji inwestycji pn. „Budowa kogeneracyjnego bloku
fluidalnego CFB o mocy zainstalowanej brutto ok. 75 MWe w EC Zofiówka w SEJS.A.".
W dniu 8 listopada 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TRACTEBEL ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz OTS-IP Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie.
Odwołanie o sygn. akt KIO 2666/13
Wykonawcy: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR” Sp. z
o.o. z siedzibą w Gliwicach, (zwani dalej: „Odwołującym Energopomiar”) w dniu 15 listopada
2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TRACTEBEL ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz OTS-IP Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie
oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wnosząc o uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów i oświadczeń
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM
Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Podważając
czynność
Zamawiającego
Odwołujący
Energopomiar
zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t ), w
związku z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w części oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ECM Group Polska S.A. oraz SGS Polska Sp. z o.o. (dalej: Wykonawca ECM)
i w konsekwencji naruszenie zasady jawności postępowania, mimo nie wykazania przez
Wykonawcę ECM, aby zastrzeżone przez niego informację, stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRACTEBEL
ENGINEERING S.A. oraz OTS-IP Sp. z o.o. (dalej: Wykonawca Tractebel), a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Tractebel, mimo, iż nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania następującymi
osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi wymagane
doświadczenie i kwalifikacje, to jest:
a) Zastępca Kierownika Projektu
b) Inspektora nadzoru budowlanego o specjalności architektonicznej
c) Projektant o specjalności konstrukcyjno - budowlanej
d) Projektant o specjalności architektonicznej
e) Projektant o specjalności instalacyjnej
f) Projektant o specjalności elektrycznej
g) Projektant o specjalności AKPiA
h) Osoba posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji w zakresie nadzoru stosowania
procedur zapewnienia jakości
i) Osoba posiadająca doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie
montażu urządzeń ciśnieniowych - specjalista ds. spawalnictwa
3) art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
w związku z § 3 pkt. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego
2013
r.
w
sprawie
rodzajów
dokumentów,
jakich
możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania
Wykonawcy
Tractebel,
pomimo
niezłożenia
dokumentu
poświadczającego,
iż
osoba
która
podpisała
zobowiązanie
podmiotu
udostępniającego zasoby, była do tego uprawniona,
4) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej
elementów
oferty
mających
wpływ
na
wysokość
ceny
Wykonawcy
Tractebel
oraz
Wykonawcy
ECM
pomimo,
iż
ceny
tych
ofert
w znaczący sposób odbiegały od wartości szacunkowej zamówienia oraz cen
innych wykonawców,
5) art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy ECM oraz oferty Wykonawcy Tractebel, mimo że złożone oferty zawierają
rażąco niską cenę.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
złożonej
przez
Wykonawcę
Tractebel;
2)
nakazanie Zamawiającemu uznania za bezskutecznie zastrzeżoną tajemnicę
przedsiębiorstwa
w
ofercie
Wykonawcy
ECM
(tj.
informacje
zawarte
w wykazie osób wraz z oświadczeniem o posiadaniu wymaganych uprawnień,
oświadczeń dotyczących kwalifikacji i doświadczenia oraz wykazu usług) i nakazanie
odtajnienia zawartych tam informacji,
3)
wykluczenia Wykonawcy Tractebel oraz Wykonawcy ECM z Postępowania
oraz odrzucenia oferty Wykonawcy Tractebel oraz oferty Wykonawcy ECM;
4)
ponowne
dokonanie
czynności
oceny
i
wyboru
ofert,
spośród
wykonawców,
którzy
nie
podlegają
wykluczeniu
z
postępowania
oraz
złożyli
oferty niepodlegające odrzuceniu.
Odwołujący Energopomiar uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na
następujące okoliczności:
Zaniechanie odtajnienia części oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: : ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 13.11.2013 r. (nr pisma: UP/1807/Z.M../2013)
Zamawiający na wniosek Odwołującego, przekazał korespondencję Zamawiającego z
Wykonawcami oraz kopię protokołu z postępowania. Z treści przesłanych dokumentów
wynikało, iż Zamawiający pismem z dnia 29.10.2013 r. (nr pisma; UP/1723/Z.M./2013)
wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcę ECM do złożenia wyjaśnień
treści złożonej oferty, a mianowicie, zapytał o informację, czy dokumenty zawarte w
zastrzeżonej części oferty spełnią przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca ECM przedłożył
wyjaśnienia w piśmie z dnia 04 11.2013 r. Zastrzeżone były: informacje zawarte w wykazie
osób; pisemne zobowiązania podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów; dokument rej estrowy podmiotu udostępniającego zasoby; oświadczeń
dotyczących kwalifikacji i doświadczenia; oraz wykazu usług.
W związku z tym, iż Zamawiający nie dokonał odtajnienia oferty Wykonawcy ECM,
w opinii Odwołującego, Zamawiający dopuścił się zaniechania ujawnienia zastrzeżonych
informacji, gdyż te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy ECM
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Fundamentalną zasadą ustawy Pzp jest jawność postępowania. Wykonawca powołujący
się na tajemnicę przedsiębiorstwa powinien wykazać się podjęciem działań w celu
zachowania poufności informacji, jak również wskazać jakie działania zostały przez
niego podjęte. Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, iż „Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa
lub
inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Powołując się na argumentację przedstawioną w wyjaśnieniach można wskazać
następujące okoliczności, które zdaniem Wykonawcy ECM, wskazują na zasadność ich
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa: „Zastrzeżone informacje tj. identyfikacja danej
osoby na danym stanowisku umożliwiło Wykonawcy zaoferowanie wykonania zamówienia za
daną cenę. Posiadanie takich informacji przez innego wykonawcę mogłoby uniemożliwić
zawarcie ostatecznej umowy o współpracy z danym ekspertem ”, „ Wykonawca podejmując
decyzję o zastrzeżeniu informacji miał na celu ochronę swojego potencjału przed
wykorzystaniem zawartych tam informacji przez innych wykonawców, w tym także
podkupowanie współpracowników lub stałych współpracowników. ”, „Informujemy; że ECM
Group Polska zastrzega we wszystkich ofertach od początku roku 2012 informacje związane
z doświadczeniem, ”, Przede wszystkim, wskazać należy, iż nie jest prawdą, jak wskazuje
Wykonawca ECM, iż od 2012 r. zastrzega we wszystkich ofertach informację dotyczące
składu osobowego. Dla przykładu można wskazać, iż w przetargu pn, „Usługa Inżyniera
Umowy podczas realizacji projektu inwestycyjnego „Budowa Instalacji Odsiarczania Spalin
(IOS IV) dla mocy ok. 800 MWe (dla bloków 200 MW nr W8) w ENEA Wytwarzanie S.A.”,
Wykonawca ECM (tam również ECM Group Polska SA brał udział w przetargu wspólnie z,
SGS Polska sp, z o.o.) w swojej ofercie nie zastrzegł ani składu osobowego,
ani wykazu usług, ani żadnej innej informacji. Ponadto do oferty zostały złożone CV
wskazanych osób z dokładnie określonym doświadczeniem oraz uprawnień wskazanych
osób. Oferty były składane w marcu bieżącego roku.
W wyroku z dnia 4 czerwca 2012 r. (sygn.. akt. KIO 1016/12), Krajowa Izba
Odwoławcza wyraźnie wskazała, iż informacje wynikające z wykazu wykonanych robót
oraz z wykazu osób nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż mieszczą się w one przede wszystkim w katalogu dokumentów i informacji, których
zamawiający
możeżądać
w
celu
wykazania
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, ustawowe prawo żądania tego
rodzaju dokumentów przez zamawiającego wyklucza w konsekwencji, co do zasady,
możliwość zastrzeżenia przez oferenta wyłączenia ich jawności w całości.
Na uwagę zasługuje również fakt, iż większość wymaganych przez Zamawiającego
specjalistów to osoby z odpowiednimi uprawnieniami wydawanymi na podstawie ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2010.243.1623 j.t). Zgodnie z art. 88a ust. 1
Prawa bud owalnego, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wykonuje zadania
określone przepisami prawa budowlanego, a w szczególności prowadzi w formie
elektronicznej centralne rejestry obejmujące osoby posiadające uprawnienia budowlane.
W rejestrach zamieszcza się m.in. imię i nazwisko, numer uprawnień, specjalność;
przynależność do izby właściwych osób. Skoro wykazy są jawne, nie można zastrzec
danych osób i oświadczenia o ich uprawnieniach jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z wyrokiem KIO (sygn. akt. KIO/UZP 255/08) nie mogą zostać objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa wykazy osób, które będą wykonywały zamówienie wraz z informacją
o ich kwalifikacjach zawodowych.
Wykonawca zaznacza w piśmie z dnia 4.11.2013 r., iż „ Wskazane doświadczenie zostało
pozyskane przez Wykonawcę w ramach użyczenia od [tekst zamazany - przyp. aut.],
a jednym z elementów zawartego w tym zakresie porozumienia był warunek utajnienia
wykazu wykonanych usług. ” Jednakże Wykonawca ECM zapomniał , iż w ofercie
ujawnił
dokument
rejestrowy
podmiotu
AF-Consult
Switzerland
AG,
w związku z czym jasne jest jakimi zasobami Wykonawca ECM dysponuje, a wiedza o
wykonanych
usługach
przez
podmiot
udostępniający
zasoby
jest
notoryjna
(http://www.afconsult.com/enAVorldwide/Europe/Switzerland/).
Zdaniem Odwołującego twierdzenie zawarte w wyjaśnieniach Wykonawcy ECM
dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa są gołosłowne i nie poparte, jak tego wymaga
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przesłankami w postaci: nie
ujawnienia ich do wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do nich niezbędnych
działań w celu zachowania ich w poufności. „ Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do ograniczenia zasady
jawności postępowania, która jest pierwszorzędną zasadą na wszystkich etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wszystkie odstępstwa od tej zasady
muszą być uzasadnione i udowodnione ” (tak KIO w wyroku z dnia 3 czerwca 2013 r.;
sygn.. akt. 1039/11). W opinii Odwołującego nie charakter zastrzeżonych informacji o
ochrona własnych interesów (uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę ECM), lecz ich merytoryczna treść (niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu przez Wykonawcę ECM), przesądziło o ich zastrzeżeniu, co miało na
celu pozbawienie możliwości zbadania przez innych wykonawców biorących udział
w Postępowaniu danych zawartych w ofercie Wykonawcy ECM.
Brak wezwania Zamawiającego dotyczącego elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W Postępowaniu zostały złożone oferty cenowe w następujących
wysokościach (ceny PLN brutto): 1) Wykonawca Tractebel: 3 297 999,00, 2) Wykonawca
ECM: 4 177 080,00, 3) Odwołujący: 9 821 550,00.
Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 8 610 000,00 PLN. Cena
pierwszej
oferty
Wykonawcy
Tractebel
odbiega
od
szacunkowej
wartości
zamówienia o 5 312 001,00 PLN brutto (cena oferty to 38 % szacunkowej wartości
zamówienia). Cena drugiej oferty Wykonawcy ECM odbiega od szacunkowej wartości
zamówienia o 4 432 920,00 PLN brutto (cena oferty to 48 % szacunkowej wartości
zamówienia). Cena dwóch pierwszych ofert odbiegały również rażąco od ceny trzeciej
oferty, bardzo zbliżonej do szacunkowej wartości zamówienia (różnica ceny oferty
trzeciej do szacunkowej wartości zamówienia: 1 211 550,00 PLN brutto, tj. 11 %).
W tej sytuacji Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp był zobowiązany
zwrócić się do Wykonawcy Tractebel oraz do Wykonawcy ECM, o wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, czego Zamawiający
zaniedbał. Jak pisze w swoim komentarzu T. Czajkowski (Prawo zamówień publicznych
Komentarz, red. T. Czajkowski, Warszawa 2007 s. 234)
„iustawa przyjmuje zasadę, że
podstawowym kryterium oceny w zakresie tego, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, jest
stosunek ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia". Punktem odniesienia dla
pojęcia rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia i jego wartość (np. postanowienia
SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. II Ca 2194/05). Obecnie w orzecznictwie i
doktrynie
przyjęły
się
progi
procentowe,
których
przekroczenie
nakłada
na
zamawiającego
obowiązek
wszczęcia
procedury
wyjaśniającej
ceny.
Zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 23 grudnia 2008 r. (sygn.. akt. KIO/UZP 1443/08) oraz
wyrokiem z dnia 10 maja 2010 r. (sygn.. akt. KIO/UZP 704/10) „na aprobatę zasługuje
w ocenie Izby podnoszone w doktrynie stanowisko, że odwołując się do doświadczeń
państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 20 % [...] od wartości
szacunkowej zamówienia” Podobnie w wyroku z dnia 24 czerwca 2011 r. (sygn.. akt.
KIO 1239/11), Izba wskazała, iż; różnica między ofertami przekraczająca 20% powinna
wzbudzić u Zamawiającego przynajmniej zainteresowanie co spowodowało tak znaczne
różnice między oszacowaniem dokonanym przez zamawiającego i wykreowaniem ceny
przez wykonawcę i czy wykonawca nie popełnił błędu lub czy nie zawarł w ofercie rażąco
niskiej ceny. Zainteresowanie to, zgodnie z zasadą prowadzenia postępowania z należytą
starannością, powinno mieć odzwierciedlenie w zwróceniu się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
na podstawie art. 90 ust. } Pzp "
Zamawiający powinien powziąć wątpliwość w odniesieniu do wystąpienia rażąco niskiej
ceny, gdyż cena w stosunku do przedmiotu zamówienia ma taką wartość, która rodzi po
stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zobowiązania, a po stronie zamawiającego
ryzyko nieuzyskania danego dobra / usługi (tak np, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2012 r,
sygn. akt. KIO 560/12).
Obowiązek badania ofert, w stosunku do których istnieje wątpliwość co do ceny wynika
również wprost z przepisów Dyrektywy 2004/18/WE („Dyrektywa”). Zgodnie z art. 55
ust. 1 Dyrektywy, jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty odnoszące się doświadczenia wydają się rażąco niskie, instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych
ofert, zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów dotyczących tych
składowych elementów ofert, które uważa za istotne. Jak bezpośrednio wskazuje
Trybunał: „[z] powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w
sposób jasny, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji
zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco
niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów
przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne" (tak
Trybunał w sprawie C-599/10 z 29 marca 2012 r. pkt 28).
W ocenie Odwołującego, konieczność wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień
w przedmiocie skalkulowania ceny ofertowej nie jest jedynie formalnością, która ma
chronić Zamawiającego przed zarzutem wyboru oferty z najniższa ceną, lecz gwarantuje
także zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający
nie może dowolnie pomijać merytorycznej zawartości wyjaśnień.
Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu – Zastępca kierownika projektu
Zgodnie z Rozdziałem VII pkt. 2,2. b) SIWZ Zamawiający wymagał, aby zastępca
kierownika projektu posiadał doświadczenie: „w pełnieniu funkcji kierownika lub
dyrektora projektu przy realizacji inwestycji lub w pełnieniu funkcji kierownika lub
dyrektora zespołu inżyniera kontraktu dla co najmniej jednej inwestycji polegającej na
budowie bloku energetycznego opalanego paliwem stałym o mocy co najmniej 50 MWe
brutto w elektrowni lub elektrociepłowni, przekazanego do eksploatacji w okresie
ostatnich 10 łat przed upływem terminu składania ofert'
Na potwierdzenie powyższego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
winni przedstawić (Rozdział VIII. pkt. 1.3. ppkt. e) „opis doświadczenia zawodowego
w zakresie spełnienia wymagań określonych w sekcji I1I.2.3 pkt. U Ogłoszenia
o zamówieniu (SIWZ Rozdział VII pkt. 2.2.)
Wykonawca Tractebel na potwierdzenie powyższego warunku dysponowania osobą na
wskazane stanowisko przedstawił Pana J. P. (Wykaz osób znajduje się stronach na
18 do 25 oferty Trectebel oraz na stronach 10 do 24 uzupełnień oferty z dnia 04.11.2013
r.). Wykaz osób przedstawiony przez Wykonawcę Tractebel nie pozwala na
potwierdzenie,
iż
Pan
J.
P.
posiada
wymagane
doświadczenie. Wykonawca
przedstawiając opis doświadczenia wskazanej osoby, ograniczył się jedynie do
Tym
samym,
Wykonawca
Tractebel
zaniechał
wskazania
konkretnego
opisu
doświadczenia zawodowego wskazanej osoby, co uniemożliwia weryfikację jej
doświadczenia. Wykonawca nie podał następujących (występujących w treści warunku)
istotnych okoliczności, takich jak: moc brutto bloku, rodzaj paliwa, termin oddania do
eksploatacji.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż Wykonawca Tractebel nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wskazanej osoby.
Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu – Inspektor nadzoru budowlanego o
specjalności architektonicznej
Zamawiający
wymagał,
aby
inspektor
nadzoru
budowlanego
o
specjalności
architektonicznej posiadał „aktualne uprawnienia budowlane do kierowania budową lub
robotami budowlanymi w specjalności architektonicznej bez ograniczeń
W wynika wezwania Zamawiającego z dnia 29.10.2013 r., Wykonawca Tractebel
uzupełnił osobę na wskazane stanowisko (w ofercie stanowisko było nieobsadzone),
jednakże z załączonego wykazu osób (strona 11 i 12 uzupełnienia Tractebel z dnia
04.11.2013 r.)
wynika,
iż
Pan
T.
K.
posiada
uprawnienia
w
specjalności
architektonicznej bez ograniczeń do projektowania, a nie jak wymagano - uprawnienia
budowlane do kierowania budowa i robotami budowlanymi.
Oświadczenie
Pana
T.
K.
(str.
40
uzupełnienia
Tractebel),
potwierdza
powyższe, gdyż sam Pan T. K. wskazał, iż posiada jedynie uprawnienia do
projektowania, a nie jak wymagano: do kierowania budową i robotami budowlanymi.
Wykonawca
na
wskazane
stanowisko
przedstawił
również
Pana
J.
K.,
jednakże, podobnie jak w przypadku Pana J. P., Wykonawca Tractebel nie
wykazał,
iż
zarówno
Pan
T.
K.,
jak
i
Pan
J.
K.,
posiadają
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, gdyż ograniczono się jedynie do
przepisania warunku udziału w postępowaniu w sposób blankietowy.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż Wykonawca Tractebel nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wskazanej osoby.
Mając na uwadze, iż Wykonawca uzupełnił Wykaz osób o wskazane osoby w wyniku
wezwania Zamawiającego, brak jest obecnie możliwości uzupełnienia oferty we
Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu o specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
projektant o specjalności architektonicznej, projektant o specjalności instalacyjnej; projektant
o specjalności elektrycznej, projektant o specjalności AKPiA; osoba posiadająca
doświadczenie w pełnieniu funkcji w zakresie nadzoru stosowania procedur zapewnienia
jakości, osoba posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji w zakresie nadzoru
inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń ciśnieniowych – specjalista ds. spawalnictwa;
Zamawiający wymagał (Rozdział VII pkt. 2.2. b) SIWZ) aby, wskazane osoby posiadały
doświadczenie
„w swoim obszarze kompetencji przy realizacji co najmniej jednej
inwestycji polegającej na budowie bloku energetycznego opalanego paliwem stałym o
mocy co najmniej SOMWe brutto w elektrowni lub elektrociepłowni ”
Wykonawca ograniczył się do przepisania warunku udziału w postępowaniu określonego
w SIWZ. Podobnie jak w przypadku, Pana J. P. nie sposób dowiedzieć się jakim
konkretnie doświadczeniem legitymują się:
Projektant o specjalności konstrukcyjno-
budowlanej: J. B.
, Projektant o specjalności architektonicznej: J. S. – B., Projektant o
specjalności instalacyjnej: T. S.
, Projektant o specjalności elektrycznej: B. R.; Michał Kaspar,
Projektant o specjalności AKPiA: K. B.
, Osoba posiadająca doświadczenie w pełnieniu
funkcji w zakresie nadzoru stosowania procedur zapewnienia jakości – R. B.
, Osoba
posiadająca doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu
urządzeń ciśnieniowych - specjalista ds. spawalnictwa – K. K.
. Wobec powyższego
stwierdzić należy, iż Wykonawca Tractebel nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wskazanych osób.
Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu – brak dokumentu potwierdzającego
reprezentację firmy Tractebel Engineering A. S.
W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia
29.10.2013 r., Wykonawca Tractebel
w piśmie z dnia
04.11.2013 r. uzupełnił Wykaz osób o Projektanta o specjalności
elektrycznej, Pana M. K. (w ofercie stanowisko było nieobsadzone). W tym
zakresie Wykonawca polegał na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy
Tractebel Engineering a.s. Wykonawca na str.
41 i 42 pisma przedstawia pisemne
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, jednakże z treści dokumentu nie jest
możliwe odczytanie podpisu osoby udostępniającej zasoby (reprezentanta firmy
Tractebel Engineering a.s.), a więc nie można stwierdzić, iż Wykonawca faktycznie
dysponuje osobą na stanowisko projektanta o specjalności elektrycznej.
Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VII pkt. 3 SIWZ:,, Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne (oryginał lub kopia
poświadczona za zgodność z oryginałem przez notariusza) zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia (art 26 ust 2b Ustawy) wg Załącznika nr 6 do SIWZ.
Wykonawca dostarczy również dokument/-y poświadcza~jący/-e, że osoba/-y podpisujące
zobowiązanie była/były do tego uprawniona/-e. ” Wykonawca nie załączył do pisma
dokumentu poświadczającego, iż osoba podpisująca zobowiązanie była do tego
uprawniona. Zamawiający zażądał dokumentu potwierdzającego, iż osoby podpisujące
zobowiązanie były do tego uprawnione na podstawie § 3 pkt. 4 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę Tractebel przedmiotowego dokumentu
stanowi przesłankę do wykluczenia Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji
odrzucenia jego oferty.
Rażąco niska cena wykonawcy ECM oraz wykonawcy Tractebel
W ofercie wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia - 19 osób. W stosunku do każdej z osób
postawiono wysokie wymagania w zakresie ich kompetencji. Osoby te zobowiązane
zostały do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazuje, iż na rynku wysoko wykwalifikowanych specjalistów niewielu
jest
specjalistów spełniających
warunki udziału w postępowaniu, co znacznie
zawyża koszty ich zatrudnienia. Przyjmując, iż okres realizacji wynosi 36 miesięcy i dzieląc,
bez uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów, zaoferowana cenę przez wskazaną liczbę
wymaganych specjalistów daje to miesięczny koszt wynagrodzenia specjalisty w wysokości:
w ofercie Wykonawcy Tractabel: 4 821,00 PLN brutto, a W ofercie Wykonawcy ECM: 6
106,00 PLN brutto.
Wartość tych wynagrodzeń odbiega od rynkowego poziomu wynagrodzeń zadeklarowanych
specjalistów.
Ponadto, Wykonawcy zobowiązani są do m.in. poniesienia następujących pozycji
kosztowych: Zatrudnienia dodatkowego personelu wymaganego zakresem rzeczowym
SIWZ; Pełnienie obowiązków w okresie gwarancyjnym - dodatkowe 36 miesięcy;
Zorganizowanie biura budowy (pełny koszt wynajęcia i wyposażenia biura, w tym media,
czynsz, połączenia telefoniczne, dostęp do interetu; pełny koszt ubezpieczenia biura); Pełny
sprzęt komputerowy oraz wymagane oprogramowanie; Zabezpieczenia Należytego
Wykonania Umowy, co oznacza, że faktyczne wynagrodzenie zadeklarowanych specjalistów
będzie jeszcze niższe,
Ponadto, porównując ceny dwóch pierwszych ofert z wartością szacunkową zamówienia
daje podstawę do twierdzenie, iż ceny zaoferowane przez Wykonawcę Tractebel oraz
Wykonawcę ECM noszą znamiona rażąco niskich. Jak wskazano w wyroku sądu
okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt. XII Ga 88/09) „pojęcie
ceny "rażąco niskiej" pozostaje pojęciem nieostrym, bez względu na zastosowanie
pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego PWN.
Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typuźródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym
charakterze jak "wyraźna" czy "bardzo duża" różnica w cenie, które podlegają
interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach Należą do
nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej
od
realiów
rynkowych
Odnosząc
te
wyjaśnienia
sądu
okręgowego
do
cen
zaproponowanych przez Wykonawcę Tractabel oraz Wykonawcę ECM, należy
stwierdzić, iż spełniają one wskazane kryteria,
Odwołanie o sygn. akt KIO 2670/13
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A. z
siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej:
„Odwołującym ECM”) w dniu 18 listopada 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRACTEBEL
ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wybór jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Tractebel, którzy to wykonawcy podlegają wykluczeniu z udziału w
postępowaniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Tractebel z udziału w postępowaniu, który to wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje w zakresie:
1) spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) posiadanych przez T. K. uprawnień,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Tractebel z udziału w postępowaniu, który to Wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania
Konsorcjum Tractebel do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący konsorcjum ECM wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Tractebel z udziału w postępowaniu,
3. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący ECM uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności: Naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum Tractebel.
Jedynym kryterium oceny oferty była zaoferowana cena.
Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania Konsorcjum Tractebel podlegało
wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Tym samym Zamawiający, działając zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp, nie mógł i nie
powinien dokonać wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej.
II.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający żądał
złożenia przez wykonawców m.in. następujących dokumentów:
1)
Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
2)
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum Tractebel złożyło:
1)
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu datowane na dzień 17
października 2013r. podpisane przez pełnomocników Konsorcjum Tractebel A. G. i J. K. .
2)
wykaz osób mających wziąć udział w realizacji zamówienia, złożony w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów,
3)
informację z dnia 4 listopada 2013r. złożoną w ramach odpowiedzi do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów, zawierająca wyjaśnienie w zakresie uprawnień T. K. .
A. G. i J. K. nie mieli podstaw do złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu bowiem z załączonych dokumentów wprost wynikało, że Konsorcjum
Tractebel nie spełniało warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganych przez Zamawiającego osób, niezbędnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Konsorcjum Tractebel w wykazie osób w poz. nr 4 i 5 wskazało na potwierdzenie warunku
określonego w rozdziale VII pkt 2.2 lit. d) tj. - dysponowania Inspektorem nadzoru
budowlanego o specjalności architektonicznej, który ma mieć aktualne uprawnienia
budowlane do kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń oraz posiadać co najmniej 4 lata doświadczenia w pełnieniu
funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru w zakresie uprawnień wymienionych
powyżej - osoby T. K. i J. K. .
W związku z wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi uprawnień T. K., Zamawiający
zwrócił się o wyjaśnienie czy osoba ta faktycznie posiada uprawnienia do kierowania budową
lub robotami budowlanymi w wymaganym zakresie. Konsorcjum Tractebel, pismem z dnia 4
listopada 2013r. podpisanym przez pełnomocników Konsorcjum Tractebel: B. Z. i H. W.,
wskazało, że pomimo iż T. K. posiada uprawnienia o specjalności architektonicznej bez
ograniczeń do projektowania, to obejmują one również uprawnienie do kierowania budową
lub robotami budowlanymi. Takie wyjaśnienie jest nieprawdziwe i stoi w oczywistej
sprzeczności z przepisami Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie gdzie w § 16
wyraźnie zostały wyodrębnione uprawnienia do projektowania i uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi. Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie, aby jedna osoba posiadała
uprawnienia zarówno do projektowania, jak i kierowania robotami budowlanymi, jednak w
przypadku T. K. sytuacja taka nie ma miejsca. Osoba ta posiada tylko i wyłącznie
uprawnienia do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń co zresztą
Konsorcjum Tractebel potwierdziło w wykazie osób oraz sam T. K. składając stosowne,
wymagane przez Zamawiającego, oświadczenie o posiadanych uprawnieniach. Tym samym
Konsorcjum Tractebel składając oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu oraz informację datowaną na dzień 4 listopada 2013r. podało nieprawdziwa
informacje w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz posiadanych przez T. K. uprawnień, która to informacja miała niewątpliwie wpływ na
wynik postępowania, gdyż umożliwiła Konsorcjum Tractebel wykazanie się odpowiednim
potencjałem osobowym.
Zwrócić przy tym należy uwagę, że druga osoba – J. K. - wskazana na to stanowisko nie
spełnia wymagań Zamawiającego co do posiadanego doświadczenia. W wykazie osób w
kolumnie 5 Opis doświadczenia zawodowego w zakresie spełniania określonych wymagań
przepisano bowiem wymagania Zamawiającego, nie wskazując usług i czasu ich trwania,
które faktycznie potwierdziły by spełnianie przez tą osobę stawianych wymagań. Podkreślić
należy, że wykaz ten był składany już w ramach uzupełnienia tego dokumentu, stąd
Zamawiający nie może ponownie wezwać Konsorcjum Tractebel do uzupełnienia wykazu
poprzez opis doświadczenia J. K. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Na podstawie złożonych dokumentów tylko T. K. spełniał wymagania Zamawiającego w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, jednak jak wskazano powyżej nie spełniał on
warunków w zakresie posiadanych uprawnień.
III. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Odwołujący ECM wywiódł, że Konsorcjum Tractebel przy wykazywaniu się odpowiednim
potencjałem osobowym do wykonania przedmiotowego zamówienia, na stanowisko
Inspektora nadzoru budowlanego o specjalności architektonicznej wskazało dwie osoby: T.
K. i J. K. .
Uznając nawet, że w stosunku do T. K. nieświadomie podano nieprawdziwą informację i
Wykonawca nie podlega w związku z tym wykluczeniu z udziału w postępowaniu, to wskazać
należy że osoba ta nie posiada wymaganych uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności architektonicznej bez ograniczeń. Osoba ta posiada tylko i
wyłącznie uprawnienia do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, a
takie uprawnienia nie spełniają wymagań Zamawiającego.
W stosunku do drugiej osoby wskazanej na to stanowisko J. K., Odwołujący podnosi, że
Konsorcjum Tractebel nie wykazało, aby osoba ta spełniała wymagania Zamawiającego w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału VIII pkt
1.3 SIWZ, Wykonawca był zobowiązany do złożenia wykazu osób wraz z podaniem opisu
doświadczenia zawodowego w zakresie spełniania wymagań dla danego stanowiska. W
opisie tym winien znajdować się więc opis pełnionych funkcji potwierdzający, że wskazana
osoba posiada 4 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora
nadzoru w zakresie żądanych uprawnień. Konsorcjum Tractebel natomiast w kolumnie dot.
posiadanego doświadczenia przepisała warunek postawiony przez Zamawiającego. Na
podstawie takiego opisu, Zamawiający nie jest w stanie ocenić czy osoba ta posiada
wymagane doświadczenie. Podkreślić przy tym należy, że Konsorcjum Tractebel było
wzywane w tym zakresie do uzupełnienia wykazu osób, stąd nie jest już możliwe
uzupełnienie tego wykazu.
2) EPCM dla budowy bloku na parametry nadkrytyczne o mocy 800 MW Niemcy;
3) EPCM dla budowy bloku na parametry nadkrytyczne o mocy 800 MW Holandia.
Usługi z poz. 2 i 3 nie spełniają warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
gdyż zgodnie z postanowieniami SIWZ usługa miała dot. pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu dla inwestycji polegającej na budowie bloku energetycznego opalanego paliwem
stałym o mocy co najmniej 50 MWe brutto w elektrowni lub elektrociepłowni, przekazanego
do eksploatacji w okresie ostatnich 10 la przed upływem terminu składania ofert (...).
Tymczasem, jak wynika to z samego wykazu Konsorcjum Tractebel i oświadczenia
złożonego w piśmie z dnia 4 listopada 2013r., bloki energetyczne z poz. 2 i 3 (Niemcy i
Holandia) nie zostały jeszcze oddane do eksploatacji. Tym samym te usługi nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie usługi z poz. 1 wykazu, to na potwierdzenie, że usługa została wykonana
należycie, Konsorcjum Tractebel załączyło dokument, który nie może być w żadnym stopniu
uznany za dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi. W szczególności z
dokumentu nie wynika, kto jest jego wystawcą oraz kto go podpisał. Co więcej widniejący na
dokumencie podpis, jest podpisem skróconym tzw. parafą uniemożliwiającą identyfikacje
osoby podpisującej. Tym samym w ofercie Konsorcjum Tractebel, brak jest dokumentu
potwierdzającego
należyte
wykonanie
jedynej
usługi
spełniającej
wymagania
Zamawiającego. Wobec braku możliwości uzupełnienia tego dokumentu, Konsorcjum
Tractebel winno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu w związku z nie wykazaniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
IV. W zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na otwarciu ofert, Zamawiający podał, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizacje
zamówienia to 8.610.000 zł. Tymczasem Konsorcjum Tractebel w swoje ofercie zaoferowało
cenę 3.297.999 zł brutto, która stanowi ok. 38% kwoty, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia. Jest to również cena znacząco odbiegająca od cen
pozostałych oferentów. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę chociażby skład
personelu niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia, zamawiający winien
powziąć wątpliwość czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Cena rażąco niska to
cena niewiarygodna, nierealistyczna odbiegająca od cen ogólnie przyjętych na rynku, także
wskazująca na wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytwarzania.
W dniu 8 listopada 2013 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty: TRACTEBEL ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz
OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawców przystępującego konsorcjum Ecm i
konsorcjum Tractebel, wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów
kierowane przez zamawiającego do wykonawców w toku badania ofert, odpowiedzi
wykonawców
na ww. wezwania,
zawiadomienie wykonawców
o wyborze
najkorzystniejszej oferty: TRACTEBEL ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach
oraz OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez odwołujących wpisu, podlegają rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie obu odwołań Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że obaj odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że skutkiem
uwzględnienia odwołania wniesionego przez odwołującego Energopomiar będzie
konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby świadczyć o braku po stronie
odwołującego Energopomiar interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przywołany przez
zamawiającego przepis ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że cena oferty
odwołującego Energopomiar tj. 9.821.550,00 zł brutto jest rzeczywiście wyższa od kwoty,
którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. 8.610.000,00 zł. Izba
wzięła jednak pod uwagę, że przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do
unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa
kwotę przeznaczoną na finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww.
przepisu, zamawiający w takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego
budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do
wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Konieczność
unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez
zamawiającego, że w danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości zwiększenia
kwoty finansowania do wartości oferty odwołującego Energopomiar.
Natomiast stanowisko zamawiającego, że kwota 8.610.000,00 zł jest maksymalną
wartością, jaką może on przeznaczyć na to zadanie, która wyczerpuje oszczędności
zamawiającego pozostało gołosłowne. Zamawiający nie przedstawił Izbie żadnego dowodu,
z którego wynikałoby, iż nie będzie możliwości zwiększenia kwoty finansowania zamówienia
do wartości oferty odwołującego Energopomiar. A zatem uznano, że odwołującemu
Energopomiar przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TRACTEBEL
ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2666/13 po stronie zamawiającego,
- wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A. z
siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2666/13 oraz KIO
2670/13 po stronie zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawców:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRACTEBEL
ENGINEERING S. A. z siedzibą w Katowicach oraz OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2666/13 po stronie zamawiającego,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S. A.
z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2666/13 oraz KIO
2670/13 po stronie zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania, Izba uznała, iż oba odwołania należy
uznać za zasadne i zasługujące na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły
się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
1.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części
oferty przystępującego konsorcjum ECM Group (sygn. akt KIO 2666/13).
Ustalono,że
przystępujący
konsorcjum
ECM
zastrzegł
jako
tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje znajdujące się w następujących dokumentach: w wykazie osób;
pisemnych zobowiązaniach podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji przystępującemu
niezbędnych zasobów; dokumencie rejestrowym podmiotu udostępniającego zasoby;
oświadczeniach dotyczące kwalifikacji i doświadczenia osób figurujących w wykazie osób,
oraz wykazie usług.
Zamawiający, pismem z dnia 29.10.2013 r. (znak: UP/1723/Z.M./2013), na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego konsorcjum ECM do wykazania czy
dokumenty zawarte w zastrzeżonej części oferty spełniają przesłanki określone w art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca, pismem z dnia 4 listopada 2013 r. złożył wyjaśnienia. Wskazał w nich,że informacje znajdujące się w wykazie osób mają dla niego wartość gospodarczą
wskazującą na sposób realizacji zamówienia, podstawę dysponowania osobami oraz
określają która konkretna osoba będzie wykonywać daną funkcję w trakcie realizacji usługi.
Informacje te szczegółowo określają posiadany przez wykonawcę potencjał o wymiernej
wartości, umożliwiający uzyskanie i realizację wielu zamówień publicznych. Wyjaśnił, że jego
zdaniem identyfikacja danej osoby na danym stanowisku umożliwiła przystępującemu
zaoferowanie zamówienia za daną cenę. Posiadanie informacji przez innego wykonawcę
mogłoby uniemożliwić zawarcie umowy o współpracy z danym eksportem lub zerwanie
umowy już podpisanej. Wskazał, że przystępujący ECM zastrzega we wszystkich ofertach od
początku roku informacje związane z doświadczeniem i składem wskazanego personelu.
Wskazano również, że osoby bezpośrednio zajmujące się ofertowaniem są zobowiązane do
zachowania tajemnicy odpowiednimi instrukcjami zawierającymi klauzule o zachowaniu
tajemnicy. Kontakt z osobami użyczającymi potencjał jest prowadzony tylko z osobami do
tego wyznaczonymi. W ustaleniach z podmiotami współpracującymi zobowiązał się do
zachowania poufności. Natomiast w odniesieniu do wykazu usług wskazał, że usługi
wymienione w tym wykazie zostały wykonane na rzecz inwestora prywatnego. Ponadto
wykazane doświadczenie zostało użyczone, a jednym z elementów zawartego porozumienia
był warunek utajnienia wykazu wykonanych usług.
Zamawiający nie zdecydował się na uznanie zastrzeżenia za bezskuteczne, czemu
dał wyraz pismem z dnia 13 listopada 2013 r. do którego nie załączono, pomimo stosownego
wniosku odwołującego Energopomiar, informacji zastrzeżonych przez przystępującego ECM
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na wcześniejszych etapach zamawiający informował
odwołującego Energopomiar, że bada skuteczność zastrzeżenia informacji zastrzeżonych
przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut znalazł potwierdzenie w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
Na wstępie podkreślania wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad
systemu zamówień publicznych. Przejawem zasady jawności jest regulacja wynikająca z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, a więc co do zasady są one jawne od tego momentu, zaś załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia
przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one
być udostępniane.
Odmowa udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje
zastrzeżone stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby
daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie
następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotą
tajemnicy przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może być ujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn.
akt I CKN 304/2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulują procedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy też nie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia się o takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać
zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogą być ogólnikowe, lakoniczne czy opierać się na gołosłownych
twierdzeniach. Izba podkreśla bowiem, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowaneściśle. Nie ulega wątpliwości, że badanie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie czy w pismach składanych w toku
postępowania, dokonywane jest przez zamawiającego w toku czynności badania ofert, która
kończy się z momentem wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania.
W dalszej kolejności stwierdzono, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, to na
podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutek prawny spoczywa ciężar wykazania spornej
okoliczności (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). A zatem, jak wynika jednolitego
orzecznictwa Izby w tym zakresie, to na podmiocie powołującym się na tajemnicę
przedsiębiorstwa – jako na wyjątek od zasady jawności – spoczywa ciężar wykazania
wszystkich przesłanek legalnych definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, o których mowa w
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało
stwierdzić, że ciężar udowodnienia legalnych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
spoczywał pierwotnie na przystępującym ECM, a w konsekwencji – w rozpoznawanej
sprawie - na zamawiającym, który nie zdecydował się na odtajnienie informacji
zastrzeżonych przez tego wykonawcę. Wyjaśnienia, które przystępujący ECM złożył
zamawiającemu, oprócz kilku niepopartych żadnymi dowodami argumentów, zawierały
wyłącznie przegląd orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej co do natury pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Izba stwierdziła, że informacje, których zamawiający nie odtajnił nie odpowiadały
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby nie zostało wykazane aby informacje
podane przez wykonawcę w wykazie osób posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Dostrzeżenia wymaga, że większość wymaganych przez zamawiającego w opisie warunku
udziału w postępowaniu specjalistów, to osoby ze zwykłymi uprawnieniami wydawanymi na
podstawie ustawy Prawo budowlane, co do których zamawiający wymagał jedynie
określonego, kilkuletniego doświadczenia w zakresie tych uprawnień. Zdaniem Izby, osoby
wskazywane w wykazie nie posiadają zatem unikalnych w skali kraju kwalifikacji ani
doświadczenia.
Nie
został
bowiem
przez
zamawiającego
ani
przystępującego
przeprowadzony dowód na okoliczność ilu specjalistów odpowiadających opisowi kwalifikacji
czy doświadczenia znajduje się na rynku i że jest to znacznie ograniczona liczba. Ponadto
wykaz nie zawierał żadnych wrażliwych informacji, podlegających szczególnej ochronie,
zawierał imię i nazwisko, opis podstawy dysponowania, czy informację o stopniu znajomości
języka obcego, czy też opis doświadczenia zawodowego tych osób na niektórych
inwestycjach realizowanych w sektorze publicznym.
Niezasadne było uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do zobowiązań podmiotu trzeciego, który udostępniał przystępującemu stosowne
zasoby czy wykazu usług obrazującego wykonane przez ten podmiot usługi. Dostrzeżenia
wymagało, że przystępujący ECM ujawnił w ofercie dokument rejestrowy podmiotu
udostępniającego zasoby, a więc dane tego podmiotu były jawne. Nie zostało również
wykazane, że zwykłą drogą, w szczególności w oparciu o materiały dostępne w sieci
internet, nie można uzyskać informacji o usługach wykonanych przez podmiot trzeci, na co
powoływał się w odwołaniu odwołujący, a czemu zamawiający ani przystępujący ECM nie
zaprzeczyli. Natomiast samo porozumienie zawarte pomiędzy użyczającym zasoby a
wykonawcą (które nie zostało w żaden sposób wykazane) a którego treścią rzekomo miało
być utajnienie wykazu usług, samo przez się nie prowadzi do uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. To nie czynność cywilnoprawna (umowa), ale spełnienie
przesłanek ustawowych wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
decyduje o tym, czy dana informacja może być uznana za posiadającą walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. O uznaniu za tajemnicę przedsiębiorstwa nie przesądza również sama
przez się okoliczność, że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane na rzecz inwestora
prywatnego. W wyjaśnieniach próżno było szukać informacji, dlaczego wiedza o tym, że
podmiot użyczający zasoby ma doświadczenie w wykonaniu danej usługi nawet na rzecz
inwestora prywatnego ma jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się w zebranym w
sprawie materiale dowodowym. Jawność postępowania jest naczelną zasadą systemu
zamówień publicznych, nie można zatem podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku
praktyki nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa wyłącznie w celu uniemożliwienia
innym
wykonawcom
możliwości
skontrolowania
oceny
ofert
dokonanej
przez
zamawiającego. Nie ma również jakiegokolwiek obowiązku ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego w procedurze, która co do zasady jest procedurą jawną, co
wykonawcy winni brać pod uwagę.
2.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
odniesieniu do oferty przystępującego Tractebel oraz przystępującego ECM (sygn.
akt KIO 2666/13)
3.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
odniesieniu do oferty przystępującego Tractebel (sygn. akt KIO 2670/13)
4.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego ECM oraz oferty przystępującego
Tractebel, mimo że złożone oferty zawierają rażąco niską cenę (sygn. akt KIO
2666/13)
Ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 7.000.000,00
zł netto, co daje 8.610.000,00 zł brutto. Jak wynika z protokołu postępowania, podstawą
ustalenia tej wartości był protokół oszacowania wartości zamówienia z 22.08.2013 r..
Zgodnie z treścią powołanego protokołu oszacowania, wartość wyliczano w oparciu o
aktualne ceny rynkowe usługi, prognozy rynkowe w zakresie kształtowania się cen w
planowanym okresie dostaw. Wskazano, że ponieważ dla tego rodzaju usług nie ma
dostępnych cenników, a poziom cen jest uwarunkowany od wartości inwestycji i sytuacji
rynkowej. Wobec powyższego szacunku dokonano metodą szacunków eksperckich, a także
z uwzględnieniem analiz i szacunków zawartych w karcie projektu oraz sytuacji rynkowej w
chwili obecnej.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert oferty złożyło 4 wykonawców, którzy
zaoferowali wykonanie zamówienia za następujące ceny:
1) przystępujący Tractebel: 3.297.999,00 zł,
2) wykonawca konsorcjum ECM: 4.177.080,00 zł,
3) odwołujący Energopomiar: 9.821.550,00 zł,
4) wykonawca IFL Consulting Engineers Polska sp. z o.o.: 16.986.300,00 zł.
Zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie znalazły potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Obowiązek skorzystania z tej procedury aktualizuje się w sytuacji, gdy
zamawiający, po zapoznaniu się z cenami ofert złożonych w postępowaniu, ma podstawy
powziąć podejrzenie, że cena oferty może być rażąco niska.
W ocenie Izby analiza cen ofert złożonych w niniejszym postępowaniu nie
uzasadniała wszczęcia procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Argumentacja przedstawiona przez obu odwołujących na poparcie podniesionych w
odwołaniu zarzutów skoncentrowana była na arytmetycznym porównaniu ceny
najkorzystniejszej oferty z wartością szacunkową zamówienia oraz z cenami pozostałych
ofert. W tym zakresie Izba ustaliła, że cena oferty złożonej odpowiednio przez
przystępującego Tractebel i przystępującego ECM stanowi odpowiednio 38% i 48% wartości
szacunkowej powiększonej o VAT (kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia). Fakt ten jednak sam w sobie nie stanowi wystarczającej
przesłanki obligującej zamawiającego od żądania od obu wykonawców wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Składanie ofert z ceną niższą od
wartości oszacowanej przez zamawiającego jest w postępowaniach przetargowych
zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie postrzegane jako okoliczność
uzasadniająca wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny. Dostrzeżenia wymagało również
to, że dwaj wykonawcy wyceniający niezależnie od siebie wartość usługi oszacowali cenę
ofertową na relatywnie zbliżonym poziomie, różniącym się o ok. 20%. Przystępujący
Tractebel za wykonanie zamówienia zaoferował cenę na poziomie 3 297 999,00 zł, zaś
wykonawca konsorcjum ECM - na poziomie 4 177 080,00 zł. Należało wziąć pod uwagę
również specyfikę usług, będących przedmiotem zamówienia, a mianowicie usług w zakresie
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w procesie realizacji inwestycji. W tego rodzaju
usługach zasadniczym czynnikiem cenotwórczym są koszty miękkie, tj. koszty
wynagrodzenia specjalistów (koszty osobowe), które w przeciwieństwie do kosztów twardych
(kosztów dostaw materiałów, sprzętu) cechują się znacznie większą elastycznością.
Akceptowane i uzasadnione są w tego rodzaju usługach znaczniejsze rozbieżności cenowe.
W tej sytuacji okoliczność, iż dwaj wykonawcy wycenili koszty tego rodzaju usług na
zbliżonym poziomie powoduje, że brak jest podstaw do podejrzeń, iż ceny zostały
skalkulowane w sposób nierzetelny.
Rozbieżność zaś pomiędzy cenami ofertowymi a kwotą, jaką zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia wynikała z tego, w jaki sposób zamawiający
oszacował te koszty. Jak wynikało z protokołu szacowania oraz wyjaśnień zamawiającego
złożonych w trakcie rozprawy, szacunku dokonano metodą szacunków eksperckich, a także
z uwzględnieniem analiz i szacunków zawartych w karcie projektu oraz sytuacji rynkowej w
chwili obecnej. Zamawiający wyjaśnił też, że brane były pod uwagę koszty usług eksperckich
z segmentu droższego, tańszego i średniego i że wartość 8.610.000 zł jest wartością
uśrednioną. Twierdzenia zamawiającego znalazły odbicie w zróżnicowanych cenach
ofertowych, jakie wykonawcy zaoferowali zamawiającemu, które – jak wynika z zestawienia
cen - obejmowały wynagrodzenia ekspertów z wszystkich segmentów.
Ponadto obaj odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 90
ust. 1, nie wykazali w żaden sposób, że w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający
powinien powziąć co najmniej wątpliwości, że cena zaoferowana przez przystępującego
Tractebel czy również przystępującego ECM jest ceną nierealną, tj. ceną, za którą nie można
wykonać zamówienia. Nie wykazali, że na rynku analogicznych usług w danym sektorze
stawki zaproponowane przez wykonawców są niespotykane, czy też budzą wątpliwości. Nie
wiadomo, jakie są stawki rynkowe usług w zakresie pełnienia funkcji Inżyniera kontraktu przy
inwestycji o porównywalnej wartości. Nie uznano za wiarygodny wydruku fragmentu ze
strony internetowej hays.pl „raport placowy 2013 r. trendy na rynku pracy” złożonego w
trakcie rozprawy przez odwołującego Energopomiar. Jak wynikało z ww. wydruku „dane do
raportu płacowego zostały uzyskane na podstawie rekrutacji przeprowadzonych przez Hays
Poland w 2012 r.” A zatem raport ten nie odzwierciedlał poziomu stawek wynagrodzenia
niektórych specjalistów na rynku, a jedynie stawek, jakie uzyskane zostały w trakcie
rekrutacji przez Hays Poland i to w 2012 r.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia
obu ofert, podniesiony przez odwołującego Energopomiar należało ocenić jako chybiony.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE jak również
samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z
powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia
stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5
Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która
stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż
zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy
złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał
przystępującego ECM i Tractebel do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania
ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia ich ofert na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako chybione. Powyższe skutkowało koniecznością
oddalenia zarzutu.
5.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania przystępującego Tractebel z powodu niewykazania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, opisanego
w pkt VII. 2.1. SIWZ (KIO 2670/13)
Ustalono, że zgodnie z rozdziałem VII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków), o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się wykonawcy posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie, rozumiane jako
należyte wykonanie co najmniej jednej usługi obejmującej pełnienie funkcji inżyniera
kontraktu lub funkcji podobnej (np. inwestor zastępczy) w całym procesie realizacji inwestycji
polegającej na budowie bloku energetycznego opalanego paliwem stałym o mocy co
najmniej 50 MWe brutto w elektrowni lub elektrociepłowni, przekazanego do eksploatacji w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności Wykonawcy jest krótszy - w tym okresie wraz z dowodami potwierdzającymi, że
usługa ta została wykonana należycie. Zamawiający wskazał ponadto, że usługa, o której
mowa powyżej będzie uznana za wykonaną, jeżeli przed upływem terminu składania ofert
przedmiot zadania inwestycyjnego został przekazany do eksploatacji.
Na potwierdzenie spełniania warunku wykonawcy, zgodnie z rozdziałem VIII SIWZ,
zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych usług potwierdzających spełnienie warunku - o
którym mowa w Rozdziale VII w pkt 2.1), wg Załącznika nr 4 do SIWZ, obejmującego
podanie:
a)
w kolumnie nr 1 - Kolejnej liczby porządkowej,
b)
w kolumnie nr 2 - Nazwy zamówienia i miejsca jego wykonania,
c)
w kolumnie nr 3 - Przedmiotu wykonanych usług [potwierdzającego spełnienie
warunku udziału],
d)
w kolumnie nr 4 - Nazwy wykonawcy usługi,
e)
w kolumnie nr 5 - Rodzaju i mocy elektrycznej brutto bloku, rodzaju paliwa,
f)
w kolumnie nr 6 - Terminu [Rozpoczęcie realizacji zamówienia- miesiąc, rok;
Zakończenia realizacji zamówienia- miesiąc, rok; Oddania do eksploatacji - miesiąc, rok],
g)
w kolumnie nr 7 - Klienta końcowego/inwestora [nazwa, adres, nr telefonu do
kontaktu].
Zamawiający wskazał także, że żąda przedstawienia dokumentów wystawionych i
podpisanych przez Klienta końcowego / inwestora, potwierdzających, że te usługi zostały
wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (listy
referencyjne).
Przystępujący Tractebel złożył wraz z ofertą wykaz wykonanych usług na
potwierdzenie posiadanej wiedzy i doświadczenia wskazując 3 usługi:
1) Inżynier Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego „Budowa Zielonego Bloku w
Elektrowni Połaniec”, dla GDF Suez Energia Polska S.A.,
2) EPCM dla budowy bloku na parametry nadkrytyczne o mocy 800 MW w Wilhelmhaven dla
GDF Suez Kraftwerk Wilhelmhaven Gmbh&co.,
3) EPCM dla budowy bloku na parametry nadkrytyczne o mocy 800 MW w Roterdamie, dla
GDF Suez Energie Nederland.
Do wykazu załączono m.in. list referencyjny wystawiony na papierze oznaczonym
logo „GDF Suez” z 16 października 2013 r. W treści listu referencyjnego nie wskazano, kto
list podpisuje, ani w czyim imieniu go składa. List referencyjny został parafowany w sposób
nieczytelny przez nieustaloną osobę.
Wykaz usług złożony przez przystępującego Tractebel zamawiający uznał za
niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu i w dniu 29 października 2013
r. wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. W odniesieniu do wykazu usług, zamawiający wskazał, że wykonawca dołączył do
oferty wykaz, w którym w kolumnie nr 6 „termin” nie wpisano miesiąca, podając jedynie rok:
- dla poz. nr 1, kolumna: „oddania do eksploatacji (miesiąc/rok),
- dla poz. nr 2, kolumna: „zakończenia realizacji zamówienia (miesiąc/rok)” oraz „oddania do
eksploatacji (miesiąc/rok)”,
- dla poz. nr 3, kolumna: „rozpoczęcia realizacji zamówienia (miesiąc/rok)”, „zakończenia
realizacji zamówienia (miesiąc/rok)” oraz „oddania do eksploatacji (miesiąc/rok)”.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o uzupełnienie wykazu usług w
wymienionych kolumnach danych dotyczących miesiąca rozpoczęcia realizacji zamówienia,
zakończenia realizacji zamówienia oraz oddania do eksploatacji.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca pismem z 4 listopada 2013 r. złożył
uzupełniony wykaz usług, w którym uzupełnił żądane przez zamawiającego dane.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W ocenie Izby zarzuty dotyczące niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zasługują na uwzględnienie.
Nie było spornym pomiędzy stronami, że warunku udziału w postępowaniu nie
potwierdzają usługi wymienione przez przystępującego Tractebel w wierszach 2 i 3 wykazu
usług. Jak wynikało z oświadczenia złożonego przez przystępującego w piśmie z dnia 4
listopada 2013r., bloki energetyczne z pozycji 2 i 3 wykazu nie zostały jeszcze oddane do
eksploatacji. Tymczasem, jak wynikało z Rozdziału VII. 2.1. wykazywana usługa mogła być
uznana za potwierdzającą warunek, jeżeli przed upływem terminu składania ofert przedmiot
zadania inwestycyjnego został przekazany do eksploatacji. Okoliczność ta została przyznana
przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Natomiast w odniesieniu do usługi opisanej w wierszu 1 wykazu przystępujący nie
udowodnił w sposób określony w SIWZ, aby opisana przez niego w wykazie usługa została
wykonana w sposób należyty.
Zarówno z brzmienia rozdziału VII.2.1. jak i VIII pkt 1.2 SIWZ wyraźnie wynikało, że
wymagane było załączenie dowodów potwierdzających fakt należytego wykonania usług
wymienionych w wykazie (listów referencyjnych). Zamawiający przesądził również w sposób
jednoznaczny, że dokumenty referencyjne miały być „wystawione i podpisane przez Klienta
końcowego / inwestora”. W ocenie Izby, dokumentu wystawionego na papierze oznaczonym
logo „GDF Suez” z 16 października 2013 r. nie można było uznać za dowód, stanowiący
potwierdzenie faktu należytego wykonania usługi, wystawiony i podpisany przez klienta
końcowego/inwestora. Dokument ten nie zawierał podstawowych elementów, jakie w świetle
SIWZ miału cechować dokument referencyjny. Po pierwsze, jego treść nie pozwalała na
identyfikację osoby, która podpisała ten dokument. List referencyjny został parafowany w
sposób nieczytelny przez nieustaloną osobę, zaś w treści dokumentu nie wskazano, do kogo
należy parafa. Co więcej, w treści listu referencyjnego nie wskazano również w czyim imieniu
jest składany. Za dokumencie znajdowało się jedynie logo GDF Suez, jednakże podmiotów
należących do tej grupy jest więcej, co wynikało choćby z wykazu usług złożonego przez
przystępującego. W wykazie tym figurowały choćby takie podmioty jak: GDF Suez Energia
Polska S.A., GDF Suez Kraftwerk Wilhelmhaven Gmbh&co., czy GDF Suez Energie
Nederland. A zatem zamawiający nie był uprawniony w oparciu o tak lakoniczny dokument
do ustalenia, że pochodzi on od klienta /inwestora końcowego i stanowi tym samym dowód
należytego wykonania usługi wymienionej w wierszu 1 wykazu na rzecz GDF Suez Energia
Polska S.A.
Z powyższych względów nie sposób zgodzić się z twierdzeniami zamawiającego i
przystępującego Tractebel, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ. Wobec
powyższego Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że przystępujący Tractebel nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia niezbędnej do wykonania zamówienia. Tym niemniej Izba uznała, że
nakazanie wykluczenia przystępującego z postępowania byłoby przedwczesne. Wykluczenie
to musi być bowiem poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, stosownie do
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie zmienia tego fakt, że przystępujący był już wzywany do
przedłożenia dokumentów na tej podstawie, zakres wezwania był bowiem inny -
zamawiający nie zakwestionował w nim niekompletności dokumentu referencyjnego.
Nakazane przez Izbę wezwanie będzie więc pierwszym wezwaniem w tym zakresie i nie
naruszy zasady jednokrotnego korzystania z procedury określonej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
6.
Zarzuty dotyczące niewykazania przez Przystępującego Tractebel spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonywania zamówienia (sygn. akt KIO 2666/13 i KIO 2670/13)
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdziałem VII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków), w celu wykazania dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
wymagane było wykazanie dysponowania następującymi osobami, posiadającymi określone
przez Zamawiającego doświadczenie i kwalifikacje: Kierownik Projektu, Zastępca Kierownika
Projektu, Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności instalacyjnej, Inspektor nadzoru
budowlanego o specjalności instalacyjnej elektrycznej, Inspektor nadzoru budowlanego o
specjalności telekomunikacyjnej, Projektant o specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
Projektant o specjalności architektonicznej, Projektant o specjalności instalacyjnej, Projektant
o specjalności elektrycznej, Projektant o specjalności AKPiA (Aparatura Kontrolno-
Pomiarowa i Automatyki).
Na potwierdzenie spełniania warunku wykonawcy, zgodnie z rozdziałem VIII SIWZ,
zobowiązani byli złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotu
zamówienia, według załącznika nr 5 do SIWZ wraz z podaniem:
−
w kolumnie nr 1 - funkcji,
−
w kolumnie nr 2 - imienia i nazwiska
−
w kolumnie nr 3 - wykształcenia
−
w kolumnie nr 4 - posiadania uprawnień, zakresu i specjalności oraz numeru uprawnień
(jeżeli dotyczy),
−
w kolumnie nr 5 - opisu doświadczenia zawodowego w zakresie spełnienia wymagań
określonych w sekcji III.2.3 pkt II Ogłoszenia o zamówieniu (SIWZ Rozdział VII pkt 2.2)
−
w kolumnie 6 - znajomości języka angielskiego,
−
w kolumnie nr 7 - podstawy dysponowania.
Wykaz osób złożony przez Przystępującego Zamawiający uznał za niepotwierdzający
spełniania warunku udziału w postępowaniu i w dniu 29 października 2013 r. wezwał
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wykazu osób, Zamawiający wskazał, że wykonawca dołączył do oferty
wykaz, w którym:
−
w poz. Nr 4 brak wpisów w poszczególnych kolumnach dla wiersza dotyczącego
inspektora nadzoru budowlanego o specjalności architektonicznej,
−
w poz. Nr 11 brak wpisów w poszczególnych kolumnach dla wiersza dotyczącego
inspektora nadzoru budowlanego o specjalności elektrycznej.
Ponadto Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, do wyjaśnień dotyczących wykazu osób. Zamawiający wskazał na następujące
wymagania wynikające z rozdziału VII pkt 2.2 SIWZ, dotyczące osób przewidzianych do
wykonywania zamówienia:
lit. c) „Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności konstrukcyjno - budowlanej: ma
aktualne uprawnienia do kierowania budową lub robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, (...)"
lit. e) "Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności instalacyjnej: ma aktualne uprawnienia
budowlane do kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, posiada co najmniej 4
lata doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru w
zakresie uprawnień wymienionych powyżej."
lit. g) „Inspektor nadzoru budowlanego o specjalności telekomunikacyjnej: ma aktualne
uprawnienia budowlane do kierowania budową lub robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
bez ograniczeń, posiada co najmniej 4 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika budowy lub inspektora nadzoru w zakresie uprawnień wymienionych
powyżej."
lit. h) „Projektant o specjalności konstrukcyjno-budowlanej: ma aktualne uprawnienia
budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno -budowlanej bez
ograniczeń, posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w projektowaniu w zakresie
uprawnień wymienionych powyżej."
lit. i) „Projektant o specjalności architektonicznej: ma aktualne uprawnienia budowlane do
projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, posiada co najmniej 5
lat doświadczenia w projektowaniu w zakresie uprawnień wymienionych powyżej."
lit j) „Projektant o specjalności instalacyjnej: ma aktualne uprawnienia budowlane do
projektowania w specjalności sieci, instalacje i urządzenia cieplne, gazowe,
wodociągowe i kanalizacyjne, wentylacji i klimatyzacji bez ograniczeń, - posiada
co
najmniej 5 lat doświadczenia w projektowaniu w zakresie uprawnień wymienionych
powyżej."
lit. I) „Projektant o specjalności AKPiA (Aparatura Kontrolno- Pomiarowa i Automatyka): -
ma co najmniej 5 letnie doświadczenie w projektowaniu systemów AKPiA
w energetyce zawodowej. (...)"
„Ponadto wszystkie osoby wymienione w pkt c) - I) powyżej muszą wykazać się
posiadaniem doświadczenia w swoim obszarze kompetencji przy realizacji co najmniej jednej
inwestycji polegającej na budowie bloku energetycznego opalanego paliwem stałym o mocy
co najmniej 50 MWe brutto w elektrowni lub elektrociepłowni, przekazanego do eksploatacji
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.".
Zamawiający wskazał, że Wykonawca dołączył do oferty wykaz, w którym:
1) dla inspektora nadzoru budowlanego o specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
inspektora nadzoru budowlanego o specjalności instalacyjnej, inspektora nadzoru
budowlanego o specjalności telekomunikacyjnej oraz projektanta o specjalności
instalacyjnej wpisał zakresy uprawnień, które nie pokrywają się z wymaganiami SIWZ,
2) dla inspektora nadzoru budowlanego o specjalności instalacyjnej, inspektora nadzoru
budowlanego
o
specjalności
telekomunikacyjnej,
projektanta
o
specjalności
instalacyjnej, projektanta o specjalności konstrukcyjno-budowlanej, projektanta o
specjalności architektonicznej, projektanta o specjalności AKPiA, osoby posiadającej
doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu kotła, osoby
posiadającej doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu
turbozespołu oraz osoby posiadającej doświadczenie
w realizacji nadzoru
inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń elektrycznych wpisał doświadczenie
poszczególnych osób, które nie pokrywa się z wymaganiami SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca pismem z 4 listopada 2013 r. złożył
uzupełniony wykaz osób oraz poinformował, że mianuje pana T. K. na stanowisko inspektora
nadzoru budowlanego w specjalności architektonicznej, który posiada uprawnienia w
specjalności architektonicznej bez ograniczeń.
W złożonym wykazie, w odniesieniu do następujących osób:
1) J. P. - Zastępca Kierownika Projektu,
2) J. K. - inspektor nadzoru budowlanego o specjalności architektonicznej,
3) J. B. - projektant o specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
4) J. S.-B. - projektant o specjalności architektonicznej.
5) T. S. - projektant o specjalności instalacyjnej,
6) B. R. - projektant o specjalności elektrycznej,
7) M. K. - projektant o specjalności elektrycznej,
8) K. B. - projektant o specjalności AKPiA,
9) R. B. - osoba posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji w zakresie nadzoru
stosowania procedur zapewnienia jakości,
10) K. K. - osoba posiadająca doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie
montażu urządzeń ciśnieniowych,
w kolumnie „Opis doświadczenia zawodowego (…)” Przystępujący przytoczył treść opisu
warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby zarzuty dotyczące niewykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w powyższym zakresie zasługują na uwzględnienie. W odniesieniu do
wskazanych wyżej osób Przystępujący nie wykazał, że spełniają one wymagania określone
w SIWZ w zakresie doświadczenia zawodowego. Przystępujący nie przedstawił bowiem
informacji na temat tego doświadczenia, ograniczając się do przepisania do wykazu treści
postanowień SIWZ.
Zarówno z brzmienia rozdziału VIII pkt 1.3 SIWZ, jak i z wzoru wykazu określonego
w załączniku nr 5 do SIWZ wyraźnie wynika, że wymagane było przedstawienie opisu
doświadczenia zawodowego poszczególnych osób. Przez opis doświadczenia należy
rozumieć przedstawienie konkretnych informacji, pozwalających ocenić spełnianie wymagań
określonych przez Zamawiającego. Przykładowo, jeśli Zamawiający wymagał w odniesieniu
do Zastępcy Kierownika Projektu, aby posiadał doświadczenie w pełnieniu funkcji członka
zespołu przy realizacji inwestycji lub w pełnieniu funkcji członka zespołu inżyniera kontraktu
dla co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie bloku energetycznego opalanego
paliwem stałym o mocy co najmniej 50 MWe brutto w elektrowni lub elektrociepłowni,
przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat, to w kolumnie dotyczącej
doświadczenia zawodowego należało wskazać inwestycję, przy której nabyte zostało
doświadczenie, ze wskazaniem jej cech istotnych z punktu widzenia oceny spełniania
wymagań, takich jak moc wykonanego bloku energetycznego czy data oddania go do
eksploatacji. Natomiast przepisanie postanowienia SIWZ nie może być uznane za opis
doświadczenia i nie pozwala stwierdzić, czy doświadczenie zawodowe poszczególnych osób
jest rzeczywiście zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego.
Z powyższych względów nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że
z uwagi na nieokreślenie w SIWZ wymogów odnośnie sposobu uzupełnienia wykazu,
zasadne było przyjęcie, że osoby ujęte w wykazie posiadają doświadczenie wymagane
postanowieniami SIWZ, bez względu na stopień szczegółowości podanych informacji.
W ocenie Izby stopień szczegółowości informacji wyznaczony został opisem wymagań,
należało więc podać wszystkie istotne z tego punktu widzenia informacje. Przepisanie
postanowień specyfikacji nie stanowi w istocie żadnych informacji mogących podlegać
weryfikacji, a taki sposób wypełnienia wykazu jest równoważny ze złożeniem oświadczenia o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający nie ograniczył się
do żądania takiego doświadczenia, ale oczekiwał podania opisu doświadczenia
zawodowego, który ze swej istoty powinien zawierać informacje o konkretnych elementach
tego doświadczenia.
Wobec powyższego Izba podzieliła stanowisko Odwołujących, że Przystępujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia. Tym niemniej Izba uznała, że nakazanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania byłoby przedwczesne. Wykluczenie to musi być bowiem
poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Nie zmienia tego fakt, że Przystępujący był już wzywany do przedłożenia dokumentów
na tej podstawie, zakres wezwania był bowiem inny - Zamawiający nie zakwestionował
w nim sposobu dokonania opisu doświadczenia zawodowego poszczególnych osób (a
właściwie braku tego opisu). Nakazane przez Izbę wezwanie będzie więc pierwszym
wezwaniem w tym zakresie i nie naruszy zasady jednokrotnego korzystania z procedury
określonej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Postępowanie dowodowe wykazało, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego Tractebel z postępowania ze względu
na podanie nieprawdziwych informacji dotyczących zakresu uprawnień pana T. K. .
Przystępujący wskazał do pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego
w specjalności architektonicznej dwie osoby: pana T. K. oraz pana J. K., natomiast dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagane było dysponowanie jedną
osobą, która będzie wykonywać tę funkcję. Jak podał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, pan T. K. nie został uwzględniony w toku oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający uznał bowiem, że wymagane warunki spełnia druga ze
wskazanych osób - pan J. K. . Wobec powyższego zakres uprawnień posiadanych przez
pana T. K. był obojętny z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a informacje przedstawione w tym zakresie nie miały przełożenia na wynik tej
oceny. Brak było zatem podstaw do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący nieprawidłowego
wykazania dysponowania osobą przewidzianą do funkcji projektanta o specjalności
elektrycznej, do której to funkcji Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
przedstawił pana M. K. . Odwołujący Energopomiar Sp. z o.o. wywodził nieprawidłowość
złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy tę osobę
(nieczytelny podpis osoby, która podpisała zobowiązanie podmiotu trzeciego), jednakże
postępowanie dowodowe wykazało, że kwestia ta nie miała wpływu na wynik oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący bowiem wskazał dwie osoby na
to stanowisko (przy wymaganiu dysponowania jedną osobą), tj. pana B. R. oraz pana M. K.,
a Zamawiający, oceniając dokumenty „podmiotowe” uznał, że pierwsza z tych osób spełnia
wymagania określone w SIWZ. Pan M. K. nie był osobą uwzględnioną przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji prawidłowość udostępnienia tej osoby
przez podmiot trzeci nie ma znaczenia dla wyników tej oceny, nie może więc stanowić
okoliczności uzasadniającej uwzględnienie przedmiotowego zarzutu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Mając na uwadze poczynione rozważania, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 oraz
art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
………………….....
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
