rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-25
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-25
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2608/13
KIO 2608/13
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 listopada 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013 r. przez
wykonawcę:
Energy Partners Sp. z o.o., ul. Graniczna 64, Zakrzewo, 62-070 Dopiewo
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
TAURON Dystrybucja S.A.,
ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013 r. przez
wykonawcę:
Energy Partners Sp. z o.o., ul. Graniczna 64, Zakrzewo, 62-070 Dopiewo
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
TAURON Dystrybucja S.A.,
ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a) zmianę treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w taki sposób, aby czynność oceny ofert dokonywana według ustalonych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert stanowiła jeden etap – tj. etap ostatni
w postępowaniu o udzielenie zamówienia - prowadzący do wyboru oferty
najkorzystniejszej, a czynność badania złożonych w postępowaniu ofert
poprzedzała etap oceny ofert;
b) zmianę treści postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zawartego w pkt 6.5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 2 do Umowy nr DU/…/UZZ/95/2013), poprzez dodanie do opisu
technicznego opakowań żywic w zdaniu drugim sformułowania „lub
w postaci fabrycznie przyklejonej naklejki”, tj., aby jego treść przybrała
postać: „Na opakowaniu zewnętrznym powinny być trwale naniesione
w języku polskim lub angielskim metodą bezpośredniego nadruku lub
w postaci fabrycznie przyklejonej naklejki poniższe informacje...”
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A.,
ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Energy Partners Sp. z o.o., ul. Graniczna 64, Zakrzewo, 62-070 Dopiewo
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od zamawiającego:
TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska
11, 31-358 Kraków na rzecz wykonawcy: Energy Partners Sp. z o.o.,
ul. Graniczna 64, Zakrzewo, 62-070 Dopiewo stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2608/13
Uzasadnienie
Zamawiający: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„sukcesywne dostawy muf i głowic kablowych średniego napięcia dla potrzeb TAURON
Dystrybucja S.A. (dostawy osprzętu do linii kablowych) obejmujące: zadanie 1: Mufy
i głowice prefabrykowane oraz zadanie 2: Mufy taśmowe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 211-366820 w dniu
30 października 2013 r. W tym samym dniu zamawiający opublikował Specyfikacje Istotnych
Warunków Zamówienia na własnej stronie internetowej.
Odwołujący: Energy Partners Sp. z o.o., z siedzibą w Zakrzewie wniósł odwołanie
wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ')
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez zamawiającego następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2013 r., poz. 907), zwanej dalej w skrócie „Pzp”:
- art. 91 ust.1 Pzp, poprzez bezpodstawne włączenie do zakresu kryteriów oceny ofert
procedury sprawdzającej, czy oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego oraz
art. 91 ust. 2 i art. 91 pkt. 3 Pzp, poprzez ustalenie sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty
w oparciu kryteria nieodnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz odnoszące się do
właściwości wykonawcy;
- art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego w stopniu wykraczającym poza zakres
dowodów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania;
- art. 29 ust. 1 Pzp z powodu braku wszystkich informacji potrzebnych do oszacowania
całkowitych kosztów związanych ze złożeniem oferty;
- art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez brak zapewnienia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w związku z dokonaniem opisu kryteriów oceny ofert
preferującego wykonawców oferujących osprzęt o mniejszej wytrzymałości na próby
starzenia w stosunku do wymogów normatywnych oraz dokonanie opisu wymagań
dotyczących opakowań z żywicą w sposób utrudniający odwołującemu złożenie oferty;
- art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ograniczenie jawności postępowania w związku z brakiem
możliwości nadzoru nad montażem i przebiegiem badań w Instytucie Energetyki.
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący
może utracić możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż zapisy SIWZ
uniemożliwiają przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także
może zostać zmuszonym do poniesienia nieuzasadnionych kosztów. W takiej sytuacji
odwołujący poniesie szkodę, która ma charakter ekonomiczny, co jest wprost sprzeczne
z interesem odwołującego, i zgodnie z brzmieniem art 179 ust. 1, legitymuje do wniesienia
odwołania.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o jego uwzględnienie oraz o zmianę treści
postanowień SIWZ polegającą na:
- usunięciu z opisu kryteriów i warunków, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty etapu II, polegającego na montażu i badaniu w Instytucie Energetyki
w Warszawie wybranego osprzętu kablowego,
- dodaniu do opisu technicznego opakowań żywic w punkcie 6.5 na str.72 SIWZ
sformułowania „w postaci naklejki lub w inny sposób”
tak, aby jego treść przybrała postać:
„…Na opakowaniu zewnętrznym powinny być trwale naniesione w języku polskim lub
angielskim metodą bezpośredniego nadruku, w postaci naklejki lub w inny sposób
poniższe
informacje...”
Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne i prawne:
a.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ocenie tej
powinny podlegać oferty złożone przez wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu, których przedmiot jest zgodny z wymaganiami zamawiającego. Określenie
kryteriów oceny ofert jest uprawnieniem zamawiającego i ma charakter indywidualny,
jednakże powinno odnosić się do tych elementów, które mogą różnicować poszczególne
oferty. Włączenie do zakresu kryteriów oceny ofert procedury sprawdzającej, czy oferowane
dostawy spełniają wymagania zamawiającego nie ma charakteru różnicującego, ponieważ
wszystkie oceniane oferty muszą spełniać te wymagania. W przypadku stwierdzenia
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający ma obowiązek jej odrzucenia. Poddanie ocenie oferty niezgodnej z treścią
SIWZ stanowiłoby naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji. Tak więc
sprawdzenie zgodności oferty z SIWZ powinno odbywać się przed dokonaniem oceny ofert.
Nawet jeżeli uznać, że procedura sprawdzająca, czy oferowane dostawy są zgodne
z wymaganiami zamawiającego, spełnia przesłanki wymagane dla uznania ją za kryterium
oceny, to wprowadzenie jej stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 oraz art. 91 ust. 3 Pzp.
W art. 91 ust. 2 wyraźnie stwierdzono, iż kryteria oceny ofert muszą dotyczyć przedmiotu
zamówienia, a jednocześnie na podstawie art. 91 ust. 3 nie mogą one dotyczyć właściwości
wykonawcy. Przyjęta przez zamawiającego procedura nie spełnia ww. warunków gdyż:
1) nie przewiduje oceny przedmiotu zamówienia w takiej formie, w jakiej będzie on
dostarczany do zamawiającego a zamiast tego ocenę całkowicie innego przedmiotu,
powstałego w wyniku mechanicznego, termicznego i chemicznego przetworzenia przedmiotu
zamówienia w procesie instalowania na kablu;
2) kryterium oceny zamontowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia jest pośrednio
kryterium dotyczącym właściwości dostawcy (wykonawcy), jego umiejętności manualnych,
sprawności w posługiwaniu się narzędziami, staranności wykonania połączenia lub
zakończenia kabla.
Wyraźne stwierdzenie w definicji ustawowej, że chodzi o kryteria „odnoszące się do
przedmiotu zamówienia” nie pozostawia wątpliwości, iż z jednej strony decydujące znaczenie
dla uznania oferty za najkorzystniejszą mają kryteria przedmiotowe, z drugiej zaś
wykluczone są kryteria podmiotowe. Odwołujący podniósł, że wykonawcami zamówień,
których przedmiotem są dostawy różnego rodzaju towarów są w większości firmy handlowe.
Montaż osprzętu kablowego nie stanowi przedmiotu ich działalności. Nie jest to również
przedmiot działalności producentów osprzętu kablowego. Ze względu na specyfikę osprzętu
kablowego, nie ma możliwości poddania go badaniom bez uprzedniej instalacji na kablu
elektroenergetycznym. W takiej sytuacji w zaproponowanej przez zamawiającego
procedurze oceny zgodności z normami, przewidującej wykonanie badań, ocenie podlegałby
osprzęt kablowy niebędący przedmiotem zamówienia, jak również umiejętność montażu
przez wykonawcę, czego ocena ta nie może obejmować.
Norma PN-HD 629 przewiduje wykonanie dwóch sekwencji badań różniących się
zakresem przeprowadzanych prób na poszczególnych obiektach badawczych. Żadna z nich
nie obejmuje wykonania próby zwarcia w żyłę powrotną oraz próby długotrwałej
wytrzymałości elektrycznej i odporności na zmiany temperatury w powietrzu (tzw.
skróconego starzenia, tj. 10 cykli nagrzewania i chłodzenia). Tak więc ewentualne
niepowodzenie podczas przeprowadzania sekwencji zaproponowanej przez zamawiającego
nie oznacza niezgodności osprzętu z wymaganą normą PN-HD 629. Paradoksalnie,
pozytywny wynik badań nie oznacza również zgodności z przedmiotową normą, ponieważ
wymaga ona przeprowadzenia także innych prób, których sekwencja zaproponowana przez
zamawiającego nie ujmuje. Zatem weryfikacja, czy przedmiot zamówienia jest zgodny
z wymaganiami zamawiającego jest w ten sposób niewykonalna.
Zaproponowana przez zamawiającego procedura nie jest też w stanie zweryfikować
parametru istotnie wpływającego na ostateczną ocenę oferty w zadaniu nr 1, jakim jest
termin wykonania prób pomontażowych. Z informacji zawartych w SIWZ wynika, że próby
zostaną rozpoczęte po czasie wskazanym przez wykonawcę w formularzu ofertowym.
Formularz ten przewiduje podanie terminu oddzielnie dla każdej grupy osprzętu tj. głowic,
muf przelotowych, muf przejściowych. Jednocześnie z opisu przeprowadzania prób wynika,że poszczególne rodzaje osprzętu, jak na przykład mufa przelotowa i głowice lub mufa
przejściowa i głowice, mają być zainstalowane na tym samym odcinku kabla. W takiej
sytuacji rozpoczęcie prób pomontażowych możliwe jest dopiero po określonym czasie od
zakończenia montażu całego odcinka, a nie poszczególnego rodzaju osprzętu. Nie jest więc
możliwe w ten sposób zweryfikowanie deklarowanego terminu wykonania badań
pomontażowych dla poszczególnych grup osprzętu.
Dodatkowo zamawiający podał, że czas montażu osprzętu musi uwzględniać
posprzątanie miejsca pracy. Tak więc w celu weryfikacji deklarowanego terminu wykonania
prób pomontażowych, należałoby je rozpocząć jeszcze w trakcie sprzątania, co również jest
niewykonalne chociażby ze względów bezpieczeństwa. W efekcie zaproponowana przez
zamawiającego procedura nie spełnia swojego zadania również w zakresie weryfikacji
deklarowanych terminów badań pomontażowych.
Jak wynika z powyższej analizy, sposób oceny ofert, poza niezgodnością
z postanowieniami ustawy Pzp, w rzeczywistości nie umożliwia ustalenia, czy przedmiot
dostawy spełnia wymagania pod kątem zgodności z normami oraz weryfikacji
deklarowanego terminu badań pomontażowych. Naraża natomiast odwołującego na
nieuzasadnione koszty związane z koniecznością montażu oferowanego osprzętu
w Instytucie Energetyki w Warszawie.
b.
Przepis art. 25 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający może żądać wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Rolą
wykonawcy składającego ofertę jest wykazanie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniają wymagania zamawiającego. W celu potwierdzenia przedmiotowej
okoliczności, wykonawca zobowiązany jest, zgodnie ze wskazaniem zamawiającego,
przedstawić stosowne oświadczenie lub określony dokument. Są to swego rodzaju środki
dowodowe, którymi wykonawca wykazuje spełnienie pożądanych przez zamawiającego cech
przedmiotu zamówienia. Rodzaje i formy tych środków dowodowych, określa treść
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. - Dz. U. Nr 226, poz. 1817
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Dokumentami potwierdzającymi zgodność
ze wskazanymi normami może być np. ocena techniczna niezależnego laboratorium lub
deklaracja zgodności producenta. Zamawiający sektorowy może żądać również innych
dokumentów, niż wynikające z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jednak
w aktualnym stanie prawnym brzmienie przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp wskazuje,
iż możliwość ta dotyczy jedynie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, to jest warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Z powyższego wynika, że przeprowadzenie prezentacji montażu osprzętu, który
potem poddany miałby zostać badaniom, nie mieści się w katalogu dopuszczalnych
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego. Ponadto stwierdzić należy, iż punktem odniesienia dla oceny
możliwości zażądania dokumentów na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego sektorowego jest
kryterium ich niezbędności dla prowadzonego postępowania wynikające z art. 25 ust. 1 Pzp.
W przypadku osprzętu posiadającego ocenę techniczną Instytutu Energetyki potwierdzającą
zgodność z właściwymi normami, nie można za niezbędne do potwierdzenia zgodności
z tymi samymi normami uznać żądania montażu w Instytucie Energetyki w Warszawie
i ponownego przeprowadzenia prób. Wszakże badania potwierdzające zgodność z tymi
normami zostały już wcześniej wykonane przez dokładnie tę samą jednostkę badawczą
w celu uzyskania ocen technicznych, które mają być załączone w ofercie. W świetle
przytoczonej analizy stwierdzenie zawarte w opisie procedury wyboru najkorzystniejszej
oferty
„
Nieprzystąpienie do prezentacji montażu osprzętu i badań w Instytucie Energetyki
oznaczać będzie uchylenie się wykonawcy od potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, co skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią
SIWZ.”
jest bezpodstawne i sprzeczne z przepisami Ustawy.
c.
Art. 29 ust. 1 Pzp wymaga od zamawiającego przedstawienia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W opisanej procedurze zamawiający nie przewidział sytuacji
awarii badanego odcinka kabla z oferowanym osprzętem z przyczyn leżących po stronie
kabla lub głowicy dostarczonej przez zamawiającego, zgodnie z punktem A.6 Opisu
kryteriów i warunków, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, co
pozostaje poza kontrolą wykonawcy. Nie wynika z opisanej procedury, czy w takiej sytuacji
dostarczony przez wykonawcę osprzęt zostanie uznany za spełniający wymagane normy,
czy też badania zostaną powtórzone oraz kto, w przypadku powtórzenia badań, ma
sfinansować koszt kolejnych testowanych egzemplarzy, koszt oddelegowania pracowników
wykonawcy do montażu w Instytucie Energetyki lub zlecenia wykonania tej instalacji osobom
trzecim. W związku z tym wykonawca nie jest w stanie na etapie składania oferty dokonać
kalkulacji związanych z tym kosztów. Nie można zatem uznać, że opis przedmiotu
zamówienia uwzględnia wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
d.
Zamawiający podał, jako wymaganie techniczne, konieczność spełnienia wymogów
normy PN-HD 629. Norma ta przewiduje przeprowadzenie szeregu prób w kilku sekwencjach
i tylko pozytywny wynik wszystkich tych prób w każdej sekwencji daje możliwość uznania
osprzętu kablowego za zgodny z wymaganiami normy. Decydując się na dokonanie
dodatkowego sprawdzenia zgodności z wyżej wymienioną normą, zamawiający powinien
zażądać przeprowadzenia pełnych badań, zgodnie z opisaną w niej procedurą.
W przeciwnym przypadku weryfikacji podlegają tylko niektóre parametry osprzętu. Każda
konstrukcja osprzętu kablowego ma swoje mocniejsze i słabsze strony. Wynika to ze
specyfiki technologii oraz stosowanych materiałów. Skupienie się na wybranych próbach
przy jednoczesnym ograniczeniu zakresu sprawdzania innych parametrów prowadzi do
nieuzasadnionego preferowania osprzętu, który ze względu na swoją naturę jest bardziej
odporny akurat na wybrane przez zamawiającego próby, a mniej na te, które zostały
pominięte.
Ograniczenie
ilości
cykli
grzewczych
do
10
powoduje
przyznanie
nieuzasadnionych preferencji osprzętowi, który z racji swojej natury jest mniej odporny na
zmiany wymiarów kabla w trakcie cykli grzewczych niż osprzęt odwołującego. Norma PN-
HD 629 wymaga przeprowadzenie 64, a nie 10 cykli grzewczych w powietrzu. Podobna
sytuacja dotyczy prób napięciowych. Zamawiający proponuje wykonanie próby napięciem
2,5 Uo przez 15 min. Natomiast norma PN-HD 629 przewiduje wykonanie zarówno próby
wytrzymałości elektrycznej 2,5 Uo przez 15 min. jak i próby 4,5 Uo przez 5 min. W efekcie
stosowania takiego kryterium nieuzasadnione preferencje uzyskuje osprzęt, który mógłby nie
wytrzymać próby wytrzymałości elektrycznej 4,5 Uo przez 5 min.
W punkcie 6.5 na stronie 72 SIWZ zamawiający sprecyzował wymagania dotyczące
opakowań żywicy, będącej jednym z elementów muf taśmowo-żywicznych w następujący
sposób: „.. Na opakowaniu zewnętrznym powinny być trwale naniesione w języku polskim
lub angielskim metodą bezpośredniego nadruku
poniższe informacje....”. Wymaganie
zawężone w ten sposób, że określone informacje muszą być naniesione metodą
bezpośredniego nadruku nie ma żadnego związku z realizacją celu założonego
w ramach postępowania. Istotne powinno być to, aby wymagane informacje były naniesione
w sposób trwały, tak, aby użytkownicy mogli się z nimi zapoznać. Z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia, jakim jest mufa, nie ma znaczenia jaką technologią nanosi się
oznaczenia na jej komponentach. Zapis taki prowadzi jedynie do ograniczenia konkurencji
ponieważ nie wszyscy producenci nanoszą wymagane opisy metodą bezpośredniego
nadruku na opakowaniu. Na przykład opakowania żywic zawartych w zestawach
odwołującego zawierają wszystkie potrzebne informacje na fabrycznie przyklejonej naklejce.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1.10.2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP1984/08), w którym stwierdzono: „Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się
również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia”. Taki też zarzut stawia odwołujący zamawiającemu.
e.
Zasada
jawności
postępowania
o
zamówienie
publiczne
jest
jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
Pzp. Przejawia się ona w szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego
i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu,
przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku
postępowania aż po jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W przypadku żądania od
wykonawców montażu osprzętu, którego parametry mają być przedmiotem oceny zgodności
z SIWZ, zamawiający powinien umożliwić wgląd wszystkim zainteresowanym stronom
w procedurę montażu, jak również w samą procedurę badań w Instytucie Energetyki,
lub dokonać rejestracji tych czynności w sposób zapewniający ich jawność. Zamawiający nie
wskazuje w SIWZ żadnych mechanizmów, które jawność taką mogłyby zapewnić.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 19 listopada 2013 r.).
Wniósł o oddalenie odwołania w całości, a ponadto – o przesłuchanie p. L….. G……..,
pracownika Instytutu Energetycznego, w charakterze świadka, na okoliczność zakresu i celu
badań muf i głowic, jakie zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia mają
zostać przeprowadzone przez Instytut Energetyki.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z treścią SIWZ mufy i głowice mają zostać
poddane badaniu w zakresie (pkt XVIII ppkt 1 lit. b) montażu wybranego osprzętu oraz
badań pomontażowych. Badania te będą prowadzone w celu ustalenia: czasu trwania
montażu osprzętu (pkt A.7 SIWZ), zgodności osprzętu z wybranymi normami podanymi
w SIWZ (A.9 SIWZ), spełnienia kryterium terminu prób pomontażowych (A.11 SIWZ).
W przedmiotowym postępowaniu, jako kryterium oceny ofert zamawiający ustalił: cenę oraz
termin prób pomontazowych (pkt XVIII ppkt 1 lit. A i B siwz). Zamawiający wyjaśnił,że kryterium „termin prób pomontażowych” ma charakter obiektywny oraz leży w interesie
zamawiającego, a ponadto zostało określone w sposób jednoznaczny i precyzyjny.
Zaproponowane próby pomontażowe mają potwierdzić zgodność składu materiałowego
dostawy z prototypem, jaki był poddany badaniom typu, które dały wynik pozytywny.
Zagwarantują one, że po montażu osprzętu eksploatowany osprzęt będzie można
w określonym przez dostawcę czasie poddać próbom pomontażowym i nie ulegnie on
uszkodzeniu wskutek tych badań, których zakres w minimalny sposób symuluje starzenie
osprzętu, tak jak to się dzieje podczas eksploatacji. Termin prób pomontażowych to
minimalny okres czasu jaki musi upłynąć pomiędzy zakończeniem montażu mufy i głowicy
a rozpoczęciem prób pomontażowych. Czas ten jest uzależniony od technologii
zastosowanej do produkcji osprzętu kablowego, która ma z kolei wpływ na sposób,
czasochłonność, pracochłonność i stopień skomplikowania montażu osprzętu kablowego.
W zakresie prób pomontażowych, podczas codziennych napraw kabli elektroenergetycznych
wykonuje się badanie poziomu wyładowań niezupełnych i próbę napięciową. Za pozytywny
wynik badań uznaje się spełnienie wymagań, które zostały określone w siwz. Tak
sprawdzony osprzęt może zostać włączony pod napięcie w celu realizacji bezawaryjnej
pracy w sieci elektroenergetycznej. Terminy prób pomontażowych są różne i trwają od kilku
minut do kilku albo kilkunastu godzin. Krótkie czasy umożliwiają zamawiającemu
optymalizowanie czasów napraw kabli elektroenergetycznych i istotne obniżanie ich kosztów
poprzez należyte wykorzystanie zasobów, tj. ludzi i sprzętu, a w szczególności wozu
pomiarowego, niezbędnego do lokalizacji miejsca uszkodzenia kabla, potwierdzenia jego
parametrów przed rozpoczęciem montażu osprzętu i po jego zakończeniu. Zamawiający
podkreślił, że będąc przedsiębiorstwem energetycznym zajmującym się dystrybucją energii
elektrycznej, jak również posiadając status operatora systemu dystrybucyjnego
elektroenergetycznego, zobowiązany jest na podstawie przepisów Prawa energetycznego do
dostarczania energii elektrycznej do odbiorców w sposób ciągły i niezawodny, przy
zachowaniu obowiązujących wymagań jakościowych. Przekroczenie czasu przerw
planowanych i nieplanowanych w dostarczaniu energii zagrożone jest karą pieniężną oraz
obowiązkiem wypłaty bonifikat. Z tych względów maksymalne skrócenie terminu prób
pomontażowych jest istotne z punktu widzenia specyfiki działalności zamawiającego.
Zamawiający wskazał ponadto, że nie wszystkie oferty będą weryfikowane
w powyższym zakresie, niemniej warunki SIWZ zostały określone w taki sposób,
iż wykluczone jest naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Badaniom poddany zostanie
asortyment każdego wykonawcy, którego oferta potencjalnie może zostać wyłoniona jako
najkorzystniejsza. Może zatem się zdarzyć, że zaoferowany towar niektórych wykonawców
nie zostanie poddany weryfikacji, jednak skoro ich oferta nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą to w żaden sposób nie naruszy to zasady uczciwej konkurencji. Takie
rozwiązanie zostało przyjęte ze względu na koszty badania w Instytucie Energetyki
(kilkanaście tysięcy złotych od każdego badania), które obciążają zamawiającego. Nie jest
zatem celowe badanie wszystkich ofert.
Zdaniem zamawiającego, badania mające na celu ustalenie czy zaoferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania w zakresie czasu montażu i zgodności
z wymaganiami SIWZ w zakresie określonym w pkt A.9 SIWZ, odnoszą się wprost do
warunków przedmiotowych i nie wykraczają poza wymagania określone w art. 22, art. 25 ust.
1 i art. 138c ust. 1 Pzp. Celem tych badań jest weryfikacja jakości osprzętu w oparciu
o wymagania w zakresie dopuszczenia do eksploatacji linii kablowych w warunkach
rzeczywistych,
tj.
w
warunkach
normalnych
i
zakłóceniowych
pracy
sieci
elektroenergetycznej. Zamawiający nie kwestionuje oceny technicznej wydanej przez Instytut
Energetyki, jednak w celu sprawdzenia terminu prób pomontażowych konieczne jest
przeprowadzenie w pierwszej kolejności badania poziomu wyładowań niezupełnych
z uwzględnieniem tego kryterium. Instytut Energetyki w ramach oceny technicznej nie
weryfikuje tego parametru, gdyż nie jest to wymagane. Zaproponowany zakres badań
pomontażowych odzwierciedla jedynie prawidłowe działanie osprzętu bezpośrednio po jego
montażu i nie obejmuje pełnego zakresu badań wskazanych w normach PN-HD 629.
Ponadto celem zamawiającego jest potwierdzenie możliwości spełnienia wymagań
przez oferowany sprzęt kablowy w zakresie zachowania parametrów względem założonych
czasów montażu. Wbrew twierdzeniom odwołującego, przewidziana w sSIWZ prezentacja
montażu osprzętu nie zmierza do uzyskania oceny niepozostającej w związku
z przedmiotem zamówienia „umiejętności montażu przez wykonawcę” bądź uzyskania oceny
niedopuszczonej przez przepisy ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślił, że treść SIWZ określa sposób przeprowadzenia prób
pomontażowych w zdefiniowanej sekwencji, powołując się bezpośrednio na normy określone
w SIWZ, w tym m.in. PN-HD 629 (pkt A.9), natomiast zakres i kolejność badań określa pkt
A.10 SIWZ. Zatem jakikolwiek negatywny wynik badań pomontażowych oznacza
niespełnienie wymagań SIWZ, a przez to m.in. niezgodność z sekwencją badań określoną
przez zamawiającego w zakresie norm i wymagań zawartych w pkt A.10. Określone w SIWZ
próby obejmują tylko te próby, które są istotne dla osprzętu po jego montażu, sprawdzają
zachowanie jego właściwości bezpośrednio po określonym czasie od montażu. Rodzaje
i sekwencja badań w powyższym zakresie zostały ustalone przez zamawiającego
z wyspecjalizowaną jednostką badawczą – Instytutem Energetyki.
Zamawiający wyjaśnił, że do przeprowadzenia prób dostarczy kable fabrycznie nowe
z odpowiednimi atestami, potwierdzającymi przeprowadzenie prób fabrycznych. Jeśli
wykonawca dokona prawidłowego montażu osprzętu to należy przyjąć, że wykonał ciążące
na nim obowiązki wynikające z SIWZ. Zatem w razie konieczności ponowienia tego montażu,
na skutek awarii niezależnej od montażu, wszelkie koszty z tym związane będą obciążały
zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że jego intencją nie jest preferowanie wybranych technologii.
Celem zamawiającego jest wyłącznie weryfikacja jakości osprzętu, z którą od wielu lat
borykają się służby techniczne zamawiającego, a próby napięciowe określone przez
zamawiającego są zbieżne z próbami, jakim poddawany jest osprzęt podczas jego normalnej
eksploatacji. Badania pomontażowe mają również na celu wyeliminowanie awarii osprzętu
spowodowanych zmianą składów materiałowych w stosunku do prototypów poddanych
badaniom typu.
Odnosząc się do wymagań dotyczących opakowania zewnętrznego żywicy
epoksydowej, zamawiający, mając na uwadze jakość oferowanych żywic, świadomie na
bazie dotychczasowych doświadczeń, wprowadził zapis o trwale naniesionym opisie
charakteryzującym parametry żywicy na opakowaniu zewnętrznym. Zdaniem zamawiającego
każdy producent dbający o jakość i markę swojego wyrobu zamieszcza w sposób trawy na
opakowaniu wymagane informacje. Dopuszczenie naklejek w znaczny sposób ogranicza
możliwość weryfikacji jakości i producenta żywicy oraz umożliwia dokonywanie zmian
w składzie żywic poza kontrolą zamawiającego, co może mieć wpływ na spełnianie
wymagań normatywnych osprzętu i stanowić będzie zagrożenie dla pracowników
zamawiającego i niezawodności pracy sieci elektroenergetycznej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia jawności postępowania, zamawiający wyjaśnił,że w jego ocenie zbędne jest potwierdzenie w SIWZ zasady jawności, która obowiązuje
w procedurze zamówień publicznych. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, o ile nie zostają
objęte poufnością w przypadkach i na zasadach określonych w ustawie Pzp, są jawne.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, warunkiem zachowania jawności nie jest rejestrowanie
czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający
podkreślił, że w żadnym punkcie SIWZ nie wyłączył ani nie ograniczył jawności
postępowania, w tym w odniesieniu do udziału wykonawców w prezentacjach prowadzonych
przez innych wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z brzmieniem art 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada legitymację do
wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał, że w wyniku działań i zaniechań zamawiającego,
może utracić możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, w przypadku gdy
postanowienia SIWZ uniemożliwiają przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami
ustawy Pzp oraz mogłyby narazić odwołującego na poniesienie nieuzasadnionych kosztów
podczas ubiegania się o zamówienie.
Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust.1 Pzp, poprzez
bezpodstawne włączenie do zakresu kryteriów oceny ofert - procedury sprawdzającej, czy
oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego, określone w SIWZ.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niewątpliwie w świetle przepisów ustawy Pzp, ocenie ofert na podstawie ustalonych
kryteriów oceny ofert powinny podlegać oferty złożone przez wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu oraz tylko takie oferty, których przedmiot jest zgodny
z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający, przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jest zobowiązany dokonać badania spełniania przez wykonawców
warunków udziałów w postępowaniu (podstaw wykluczenia z postępowania) oraz badania
ofert - w zakresie weryfikacji podstaw do odrzucenia, w tym m.in. w zakresie spełniania przez
oferowane dostawy, usługi bądź roboty budowlane wymagań określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczących przedmiotu zamówienia. Czynność oceny ofert
jest ostatnią czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzącą
bezpośrednio do wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności tej podlegają jedynie oferty,
które nie podlegają odrzuceniu, a zatem tylko takie, które spełniają wszystkie wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest uprawniony do określenia
kryteriów oceny ofert, zgodnie z dyspozycja art. 91 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Kryteria w świetle tych
przepisów służą wyborowi oferty, która w najwyższym stopniu spełnia najistotniejsze dla
zamawiającego kryteria z punktu widzenia zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb
związanych z przedmiotem zamówienia.
Z treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawartych w pkt
XVIII SIWZ „Opis kryteriów i warunków, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert”
wynika, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił dwa etapy oceny ofert.
W I etapie zostanie „ustalona oferta najkorzystniejsza” według kryteriów: „cena brutto
oferowanego osprzętu kablowego („C”) rozumiana jako suma cen uzyskanych
w następujących podkryteriach:
- łączna cena brutto grupy prefabrykowanych muf przelotowych oznaczona jako Cm,
- łączna cena brutto grupy prefabrykowanych muf przejściowych oznaczona jako Cp,
- łączna cena brutto grupy głowic prefabrykowanych oznaczona jako Cg”,
z wagą: max. 65 pkt oraz „termin prób pomontażowych („P”) – rozumiany jako okres czasu
wyrażony w godzinach „h” jaki musi upłynąć od momentu zakończenia montażu mufy,
głowicy kablowej do momentu, w którym można rozpocząć próby pomontazowe:
- w grupie prefabrykowanych muf przelotowych oznaczony jako „Pm”,
- w grupie prefabrykowanych muf przejściowych, oznaczony jako „Pp”,
- w grupie głowic prefabrykowanych, oznaczony jako „Pg”,
P=0,27Pm+0,18Pp+0,55Pg Uwaga: Minimalna jednostka charakteryzująca Termin prób
pomontażowych „P” wynosi 0,1 godziny”, z wagą: max.35 pkt.
Zamawiający ujął ocenę ofert na podstawie tych kryteriów jako „I etap” oceny ofert,
którego wyniki nie zostaną zakomunikowane wykonawcom na tym etapie. Kolejny „II etap”
oceny został przewidziany jako wykonanie prezentacji montażu i wykonanie badań
w zakresie prób pomontażowych, które zostaną przeprowadzone w Instytucie Energetyki.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że II etap oceny ofert będzie dotyczył tylko „ustalonej
najkorzystniejszej oferty”, tj. tej oferty, która w ramach I etapu uzyska najwyższą liczbę
punktów. Procedura powyższa zostanie powtórzona w przypadku, gdy pierwsza oferta
poddana II etapowi oceny nie będzie spełniała wymagań (zostanie odrzucona).
W toku rozprawy zamawiający wyjaśnił, że w świetle przewidzianej ww. procedury
oceny nie wszystkie oferty zostaną poddane badaniu w zakresie zgodności z siwz, o której
mowa w opisie II etapu oceny. Jednocześnie zamawiający wskazał, że po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, tj. po zakończeniu II etapu oceny, poinformuje wykonawców
o wyborze, o ewentualnym odrzuceniu ofert, które nie przeszły pozytywnie II etapu
(prezentacji i prób pomontażowych), a w odniesieniu do pozostałych ofert (które nie były
poddane II etapowi oceny) przekaże informacje o wysokości punktacji uzyskanej w ramach
I etapu oceny.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że procedura sprawdzająca, czy
oferowane dostawy są zgodne z wymaganiami zamawiającego, opisana w SIWZ jako II etap
oceny ofert, nie stanowi kryterium oceny ofert. Słuszne jest w tym przedmiocie stanowisko
odwołującego, który stwierdził, że włączenie do zakresu kryteriów oceny ofert procedury
sprawdzającej, czy oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego nie ma
charakteru różnicującego, ponieważ wszystkie oceniane oferty muszą spełniać te
wymagania. Podkreślić należy, że wszystkie oferty poddane ocenie ofert, według ustalonych
w SIWZ kryteriów, powinny zostać wcześniej zweryfikowane przez zamawiającego pod
kątem spełnienia wymagań SIWZ, zgodnie z określoną procedurą, jeśli zamawiający
przewidział taką procedurę w SIWZ. W przypadku bowiem stwierdzenia niezgodności treści
oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający ma obowiązek
odrzucić taką ofertę. Poddanie ocenie takich ofert, co do których zamawiający zaniechał
badania ich zgodności z treścią SIWZ stanowiłoby istotne naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazana przez zamawiającego
procedura sprawdzająca, czy oferowane dostawy są zgodne z wymaganiami
zamawiającego, określona jako II etap, która ma służyć badaniu ofert nie stanowi de facto
kryterium oceny ofert, chociaż została umieszczona przez zamawiającego w rozdziale SIWZ,
określającym opis kryteriów oceny ofert. Rzeczywistymi kryteriami oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu są tylko dwa kryteria opisane powyżej tj. cena i termin prób
pomontażowych, którym zamawiający przypisał jasno określone znaczenie.
Nakazując zamawiającemu zmianę treści postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w niniejszym wyroku w taki sposób, aby czynność oceny ofert
dokonywana według ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert stanowiła jeden etap
– tj. etap ostatni w postępowaniu o udzielenie zamówienia - prowadzący do wyboru oferty
najkorzystniejszej, a czynność badania złożonych w postępowaniu ofert poprzedzała etap
oceny ofert, Izba miała na uwadze konieczność wyłączenia z czynności oceny ofert
procedury określonej jako II etap oceny. Jeśli zatem zamawiający jest zdecydowany
wykorzystać tę procedurę, to powinien ją przeprowadzić w ramach czynności badania ofert,
a zatem przed dokonaniem oceny ofert według określonych w SIWZ kryteriów (cena, termin
prób
pomontażowych).
Wobec
stwierdzenia
zatem,że
prezentacja
montażu
i przeprowadzenie prób pomontażowych osprzętu kablowego nie stanowi kryterium oceny
ofert, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia art. 91 ust. 2 oraz art. 91 ust. 3 Pzp,
poprzez wprowadzenie w SIWZ omawianych wymagań, jako kryterium oceny ofert.
Wskazane przepisy dotyczą kryteriów oceny ofert, a zatem nie mają zastosowania do innych
elementów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym do czynności badania ofert.
Zaproponowana przez zamawiającego ww. procedura badawcza w Instytucie
Energetyki ma na celu m.in. zweryfikowanie parametru stanowiącego kryterium oceny ofert
w zadaniu nr 1, tj. termin prób pomontażowych. Próby zostaną rozpoczęte po czasie
wskazanym przez wykonawcę w formularzu ofertowym od zakończenia montażu osprzętu na
kablu. Ponieważ zamawiający wymaga podania ww. terminu oddzielnie dla każdej grupy
osprzętu, tj. głowic, muf przelotowych, muf przejściowych, to również przeprowadzenie prób
powinno nastąpić oddzielnie dla każdego rodzaju osprzętu, w tym również w przypadku, gdy
kilka elementów, na przykład mufa przelotowa i głowice lub mufa przejściowa i głowice, mają
być zainstalowane na tym samym odcinku kabla. W takiej sytuacji rozpoczęcie prób
pomontażowych powinno dotyczyć w ocenie Izby ostatniego elementu, którego montaż
został zakończony. Aby próby spełniły swoje zadanie (oczekiwania zamawiającego co do
potwierdzenia określonych parametrów), procedury ich wykonania muszą być bardzo
precyzyjnie opisane w SIWZ, w szczególności w taki sposób, aby wykonawcy nie mieliżadnych wątpliwości, co do tego, od którego momentu (po zakończeniu montażu) badania
zostaną rozpoczęte w odniesieniu do każdego z badanych elementów. Wątpliwości budzi
w tym zakresie fakt włączenia do czasu montażu – czynności posprzątania miejsca pracy.
W ocenie Izby jest to element, który pozwala wykonawcy na przesunięcie momentu
zakończenia montażu w ramach maksymalnego czasu montażu przewidzianego w SIWZ.
Jak stwierdził sam zamawiający rozpoczęcie prób pomontażowych nastąpi po zakończeniu
montażu, a zatem po posprzątaniu miejsca pracy. Powstaje zatem wątpliwość, czy czas
który upłynie od rzeczywistego zakończenia montażu, jeśli wykonawca wykorzysta czas
przyznany maksymalnie na montaż sprzątając miejsce pracy, do rozpoczęcia prób
pomontażowych, nie zakłuci prawidłowego wyniku przeprowadzonych badań.
Jak wynika z przedstawionej analizy przewidziana przez zamawiającego procedura
badania ofert nie zapewnia niebudzącej wątpliwości weryfikacji deklarowanego terminu
badań pomontażowych, co z pewnością wymaga sprecyzowania i wyjaśnienia w celu
zapewnienia w postępowaniu w tym zakresie uczciwej konkurencji.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie
potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego w formie prezentacji produktu lub badań, które wykraczają poza zakres
dowodów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Przepis art. 25 ust. 1 Pzp uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego,
wykonawca zobowiązany jest, zgodnie ze wskazaniem zamawiającego, przedstawić
stosowne oświadczenia lub dokumenty. Rodzaje i formy tych oświadczeń i dokumentów,
określają przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. - Dz. U.
Nr 226, poz. 1817 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Dokumentami
potwierdzającymi zgodność ze wskazanymi normami może być np. ocena techniczna
niezależnego laboratorium lub deklaracja zgodności producenta. Przepis § 6 ust. 1 ww.
rozporządzenia zawiera listę przykładowych jedynie oświadczeń i dokumentów (w tym
również m.in. próbek produktów). Brzmienie ww. przepisu wskazuje jednoznacznie,że „zamawiający może żądać w szczególności” wymienionych w tym przepisie rodzajów
dokumentów w celu potwierdzenia, że oferowane produkty (w przypadku dostawy) spełniają
określone wymagania. Powyższe oznacza, że zamawiający może rozszerzyć katalog
określony w tym przepisie o inne oświadczenia lub dokumenty, w tym także o prezentację
produktu lub wykonanie dodatkowych badań na koszt zamawiającego, wówczas gdy badania
takie standardowo nie są wykonywane dla danego typu produktu w ramach zgodności
z obowiązującymi normami. W związku z powyższym przeprowadzenie prezentacji montażu
osprzętu, który potem poddany będzie specjalistycznym badaniom, mieści się w katalogu
dopuszczalnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego.
Zauważyć także należy, że zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, punktem odniesienia dla
oceny możliwości zażądania dokumentów, na potwierdzenie spełniania przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, jest
kryterium ich niezbędności dla prowadzonego postępowania. W ustalonym stanie
faktycznym zamawiający wykazał, że osprzęt stanowiący przedmiot zamówienia nie podlega
ocenie technicznej w zakresie określonym przez zamawiającego do wykonania prób
pomontażowych, zatem ocena techniczna Instytutu Energetyki, potwierdzająca zgodność
z właściwymi normami, nie może zastąpić w pełni wyników badań wybranego osprzętu,
przeprowadzonych w terminie określonym przez wykonawcę jako termin prób
pomontażowych, po wykonaniu montażu w warunkach zbliżonych do rzeczywistych
warunków użytkowania danego osprzętu. Powyższe przyznał również odwołujący po części
podnosząc argumentację w ramach pierwszego zarzutu odwołania. Nie można zatem uznać,że wymagania zamawiającego w omawianym zakresie nie są niezbędne dla potwierdzenia
zgodności oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia z wymaganiami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez niezamieszczenie
w SIWZ wszystkich informacji potrzebnych do oszacowania całkowitych kosztów związanych
ze złożeniem oferty. Przepis powyższy nakazuje zamawiającemu dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przedmiotowym postępowaniu
w postanowieniach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający nie
przewidział możliwości awarii badanego odcinka kabla z zamontowanym osprzętem -
z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Opis przedmiotu zamówienia musi
uwzględniać wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zatem
także możliwą do wystąpienia w trakcie wykonywania prób sytuację np. awarii kabla.
Informacje odnośnie tego, czy w takim przypadku badania zostaną powtórzone, kto poniesie
koszty ewentualnego powtórzenia badań, koszty oddelegowania pracowników wykonawcy
do montażu w Instytucie Energetyki lub zlecenia wykonania tej instalacji osobom trzecim itp.
ma istotne znaczenie dla wykonawców w celu prawidłowego przygotowania oferty. Brak
takich informacji w SIWZ powoduje, że wykonawca nie jest w stanie na etapie składania
oferty dokonać kalkulacji związanych z tym kosztów.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, że ewentualne ponowne badanie
osprzętu wykonawcy z ww. przyczyn zostanie przeprowadzone na koszt zamawiającego, co
zamawiający potwierdził również na rozprawie. Powyższa procedura wymaga określenia
w SIWZ, z czym zgodził się zamawiający, potwierdzając, że wymagane informacje w tym
zakresie są przygotowywane w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców. W tych
okolicznościach zarzut należało uwzględnić w oparciu o okoliczności przyznane przez
zamawiającego.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp,
poprzez dokonanie opisu wymagań dotyczących opakowań żywicy w sposób utrudniający
części wykonawcom, w tym odwołującemu, złożenie oferty.
W punkcie 6.5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do
Umowy nr DU/…/UZZ/95/2013) zamawiający opisał wymagania dotyczące opakowań żywicy
w następujący sposób: „Wymaga się oryginalnego (producenta) opakowania zewnętrznegożywicy. Na opakowaniu zewnętrznym powinny być trwale naniesione w języku polskim lub
angielskim metodą bezpośredniego nadruku
poniższe informacje: (...).” Zamawiający
wymaga zatem opakowania zewnętrznego żywicy w jeden tylko sposób, tj. z naniesieniem
na opakowaniu określonych informacji „metodą bezpośredniego nadruku”.
Uwzględniając ten zarzut Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie wykazał w toku
postępowania, że sposób naniesienia na opakowaniu wymaganych informacji, poprzez
przyklejenie przez producenta naklejki z wymaganymi informacjami ma istotne znaczenie
z punktu widzenia właściwości przedmiotu zamówienia, w szczególności przesądza
lub może przesądzać o niezgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami
zamawiającego. Zamawiający nie określony w SIWZ sposób opakowania żywicy,
z podaniem informacji na opakowaniu metodą bezpośredniego nadruku, ma związek
z realizacją celu założonego w ramach postępowania. W ocenie Izby, wyjaśnienia
zamawiającego potwierdzają, że z punktu widzenia interesu zamawiającego jest istotne to,
aby wymagane informacje były naniesione w sposób trwały, pochodzący od producenta oraz
taki, aby użytkownicy mogli się z nimi zapoznać. Skoro zatem nie wszyscy producenci
nanoszą wymagane opisy metodą bezpośredniego nadruku na opakowaniu (np. opakowaniażywic zawartych w zestawach odwołującego zawierają wszystkie konieczne informacje na
fabrycznie przyklejonej naklejce), czemu zamawiający nie zaprzeczał, to należy uznać,że wymaganie zawarte w pkt 6.5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia prowadzi do
nieuzasadnionego potrzebami zamawiającego ograniczenia kręgu wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia. Zamawiający nie uprawdopodobnił nawet, że sytuacje przerobienia
naklejki (sfałszowania informacji podawanej na opakowaniu przez producenta kiedykolwiek
miały miejsce). Izba jednocześnie nie nakazała dopuszczenia „innej” formy opatrzenia
opakowania wymaganymi informacjami, gdyż żadna ze stron nie wskazywała, że oprócz
„nadruku na opakowaniu” bądź „naklejki” występują jakieś inne formy w zakresie
umieszczania informacji od producenta na opakowaniu żywicy.
Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp w odniesieniu
do opisu kryteriów oceny ofert preferującego wykonawców oferujących osprzęt o mniejszej
wytrzymałości na próby starzenia w stosunku do wymogów normatywnych jest niezasadny.
Jak stwierdzono powyżej, badania pomontażowe przewidziane przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu nie stanowią de facto kryterium oceny ofert lecz dotyczą
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego
określonymi w SIWZ. Mają służyć potwierdzeniu podstawowych parametrów istotnych dla
zamawiającego, w tym - terminu prób pomontażowych, który stanowi jedno z kryteriów oceny
ofert. Jak wyjaśnił zamawiający, próby przewidziane w SIWZ dotyczą spełnienia wybranych
wymogów normy PN-HD 629, które są istotne dla zamawiającego z punktu widzenia
specyfiki działalności wykonywanej przez zamawiającego i w tym zakresie wymagania
muszą być potwierdzone w warunkach zbliżonych do rzeczywistych warunków montażu
osprzętu na liniach elektroenergetycznych (w tym próby 10 cykli grzewczych w powietrzu
oraz wytrzymałości elektrycznej 2,5 Uo przez 15 min.). Z tego względu nie ma konieczności
przeprowadzenia prób w pełnym zakresie, przewidzianym normą PN-HD 629. Podkreślić
należy, że w pełnym zakresie badania takie muszą być wykonane dla danego typu osprzętu,
czego potwierdzeniem jest atest techniczny, który wykonawcy muszą przedłożyć w ofercie.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, zamawiający jest uprawniony do przeprowadzenia
weryfikacji tylko niektórych parametrów osprzętu w ramach prób pomontażowych, tj. takich,
które mają istotne znaczenie dla prawidłowego wykorzystania zamawianego osprzętu
w prowadzonej przez zamawiającego działalności.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ograniczenie
jawności postępowania w związku z brakiem możliwości udziału wykonawców w prezentacji
montażu i przeprowadzeniem w Instytucie Energetyki prób pomontażowych osprzętu
zaoferowanego przez pozostałych wykonawców. Zasada jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z fundamentalnych zasad systemu
zamówień publicznych. W przypadku żądania od wykonawców montażu osprzętu, którego
parametry mają być przedmiotem oceny zgodności z SIWZ, zamawiający ma obowiązek
umożliwić wgląd wszystkim zainteresowanym stronom w procedurę montażu, jak również
w samą procedurę badań w Instytucie Energetyki oraz dokonać rejestracji tych czynności
w sposób zapewniający ich jawność.
Zauważyć należy, że zasada jawności postępowania
może zostać ograniczona w postępowaniu nie tylko wprost, poprzez zawarcie w siwz
postanowień, które taki udział wyłączają bądź ograniczają. Ograniczenie jawności może
nastąpić również poprzez zaniechanie określenia w SIWZ zasad i procedur związanych
z zagwarantowaniem prawa wykonawców do udziału w ww. czynnościach. Izba zważyła,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych regulacji
dotyczących kwestii m.in. powiadomienia wykonawców o przeprowadzanych prezentacjach,
zasadach udziału (ilości osób), sposobu rejestrowania przebiegu wykonanych czynności
(protokół, nagranie itp.). Zamawiający przyznał na rozprawie, że w SIWZ brak jest ww.
informacji. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawcom zainteresowanym takim udziałem
zostanie taka informacja przekazana. W toku rozprawy zamawiający stwierdził, że w związku
z wyjaśnieniami do treści SIWZ, które są aktualnie przygotowywane w odpowiedzi na
zapytania zgłoszone przez wykonawców, zostaną określone stosowne procedury
w powyższym zakresie. Zamawiający zobowiązał się tym samym do wykonania czynności,
oraz powiadomienia wykonawców w trybie art. 38 ust. 2 Pzp. Wobec powyższego Izba
uznała za zbędne nakazywanie zamawiającemu wykonania ww. czynności.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a) zmianę treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w taki sposób, aby czynność oceny ofert dokonywana według ustalonych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert stanowiła jeden etap – tj. etap ostatni
w postępowaniu o udzielenie zamówienia - prowadzący do wyboru oferty
najkorzystniejszej, a czynność badania złożonych w postępowaniu ofert
poprzedzała etap oceny ofert;
b) zmianę treści postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zawartego w pkt 6.5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 2 do Umowy nr DU/…/UZZ/95/2013), poprzez dodanie do opisu
technicznego opakowań żywic w zdaniu drugim sformułowania „lub
w postaci fabrycznie przyklejonej naklejki”, tj., aby jego treść przybrała
postać: „Na opakowaniu zewnętrznym powinny być trwale naniesione
w języku polskim lub angielskim metodą bezpośredniego nadruku lub
w postaci fabrycznie przyklejonej naklejki poniższe informacje...”
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A.,
ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Energy Partners Sp. z o.o., ul. Graniczna 64, Zakrzewo, 62-070 Dopiewo
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od zamawiającego:
TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska
11, 31-358 Kraków na rzecz wykonawcy: Energy Partners Sp. z o.o.,
ul. Graniczna 64, Zakrzewo, 62-070 Dopiewo stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2608/13
Uzasadnienie
Zamawiający: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„sukcesywne dostawy muf i głowic kablowych średniego napięcia dla potrzeb TAURON
Dystrybucja S.A. (dostawy osprzętu do linii kablowych) obejmujące: zadanie 1: Mufy
i głowice prefabrykowane oraz zadanie 2: Mufy taśmowe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 211-366820 w dniu
30 października 2013 r. W tym samym dniu zamawiający opublikował Specyfikacje Istotnych
Warunków Zamówienia na własnej stronie internetowej.
Odwołujący: Energy Partners Sp. z o.o., z siedzibą w Zakrzewie wniósł odwołanie
wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ')
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez zamawiającego następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2013 r., poz. 907), zwanej dalej w skrócie „Pzp”:
- art. 91 ust.1 Pzp, poprzez bezpodstawne włączenie do zakresu kryteriów oceny ofert
procedury sprawdzającej, czy oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego oraz
art. 91 ust. 2 i art. 91 pkt. 3 Pzp, poprzez ustalenie sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty
w oparciu kryteria nieodnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz odnoszące się do
właściwości wykonawcy;
- art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego w stopniu wykraczającym poza zakres
dowodów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania;
- art. 29 ust. 1 Pzp z powodu braku wszystkich informacji potrzebnych do oszacowania
całkowitych kosztów związanych ze złożeniem oferty;
- art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez brak zapewnienia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w związku z dokonaniem opisu kryteriów oceny ofert
preferującego wykonawców oferujących osprzęt o mniejszej wytrzymałości na próby
starzenia w stosunku do wymogów normatywnych oraz dokonanie opisu wymagań
dotyczących opakowań z żywicą w sposób utrudniający odwołującemu złożenie oferty;
- art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ograniczenie jawności postępowania w związku z brakiem
możliwości nadzoru nad montażem i przebiegiem badań w Instytucie Energetyki.
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący
może utracić możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż zapisy SIWZ
uniemożliwiają przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także
może zostać zmuszonym do poniesienia nieuzasadnionych kosztów. W takiej sytuacji
odwołujący poniesie szkodę, która ma charakter ekonomiczny, co jest wprost sprzeczne
z interesem odwołującego, i zgodnie z brzmieniem art 179 ust. 1, legitymuje do wniesienia
odwołania.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o jego uwzględnienie oraz o zmianę treści
postanowień SIWZ polegającą na:
- usunięciu z opisu kryteriów i warunków, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty etapu II, polegającego na montażu i badaniu w Instytucie Energetyki
w Warszawie wybranego osprzętu kablowego,
- dodaniu do opisu technicznego opakowań żywic w punkcie 6.5 na str.72 SIWZ
sformułowania „w postaci naklejki lub w inny sposób”
tak, aby jego treść przybrała postać:
„…Na opakowaniu zewnętrznym powinny być trwale naniesione w języku polskim lub
angielskim metodą bezpośredniego nadruku, w postaci naklejki lub w inny sposób
poniższe
informacje...”
Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne i prawne:
a.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ocenie tej
powinny podlegać oferty złożone przez wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu, których przedmiot jest zgodny z wymaganiami zamawiającego. Określenie
kryteriów oceny ofert jest uprawnieniem zamawiającego i ma charakter indywidualny,
jednakże powinno odnosić się do tych elementów, które mogą różnicować poszczególne
oferty. Włączenie do zakresu kryteriów oceny ofert procedury sprawdzającej, czy oferowane
dostawy spełniają wymagania zamawiającego nie ma charakteru różnicującego, ponieważ
wszystkie oceniane oferty muszą spełniać te wymagania. W przypadku stwierdzenia
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający ma obowiązek jej odrzucenia. Poddanie ocenie oferty niezgodnej z treścią
SIWZ stanowiłoby naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji. Tak więc
sprawdzenie zgodności oferty z SIWZ powinno odbywać się przed dokonaniem oceny ofert.
Nawet jeżeli uznać, że procedura sprawdzająca, czy oferowane dostawy są zgodne
z wymaganiami zamawiającego, spełnia przesłanki wymagane dla uznania ją za kryterium
oceny, to wprowadzenie jej stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 oraz art. 91 ust. 3 Pzp.
W art. 91 ust. 2 wyraźnie stwierdzono, iż kryteria oceny ofert muszą dotyczyć przedmiotu
zamówienia, a jednocześnie na podstawie art. 91 ust. 3 nie mogą one dotyczyć właściwości
wykonawcy. Przyjęta przez zamawiającego procedura nie spełnia ww. warunków gdyż:
1) nie przewiduje oceny przedmiotu zamówienia w takiej formie, w jakiej będzie on
dostarczany do zamawiającego a zamiast tego ocenę całkowicie innego przedmiotu,
powstałego w wyniku mechanicznego, termicznego i chemicznego przetworzenia przedmiotu
zamówienia w procesie instalowania na kablu;
2) kryterium oceny zamontowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia jest pośrednio
kryterium dotyczącym właściwości dostawcy (wykonawcy), jego umiejętności manualnych,
sprawności w posługiwaniu się narzędziami, staranności wykonania połączenia lub
zakończenia kabla.
Wyraźne stwierdzenie w definicji ustawowej, że chodzi o kryteria „odnoszące się do
przedmiotu zamówienia” nie pozostawia wątpliwości, iż z jednej strony decydujące znaczenie
dla uznania oferty za najkorzystniejszą mają kryteria przedmiotowe, z drugiej zaś
wykluczone są kryteria podmiotowe. Odwołujący podniósł, że wykonawcami zamówień,
których przedmiotem są dostawy różnego rodzaju towarów są w większości firmy handlowe.
Montaż osprzętu kablowego nie stanowi przedmiotu ich działalności. Nie jest to również
przedmiot działalności producentów osprzętu kablowego. Ze względu na specyfikę osprzętu
kablowego, nie ma możliwości poddania go badaniom bez uprzedniej instalacji na kablu
elektroenergetycznym. W takiej sytuacji w zaproponowanej przez zamawiającego
procedurze oceny zgodności z normami, przewidującej wykonanie badań, ocenie podlegałby
osprzęt kablowy niebędący przedmiotem zamówienia, jak również umiejętność montażu
przez wykonawcę, czego ocena ta nie może obejmować.
Norma PN-HD 629 przewiduje wykonanie dwóch sekwencji badań różniących się
zakresem przeprowadzanych prób na poszczególnych obiektach badawczych. Żadna z nich
nie obejmuje wykonania próby zwarcia w żyłę powrotną oraz próby długotrwałej
wytrzymałości elektrycznej i odporności na zmiany temperatury w powietrzu (tzw.
skróconego starzenia, tj. 10 cykli nagrzewania i chłodzenia). Tak więc ewentualne
niepowodzenie podczas przeprowadzania sekwencji zaproponowanej przez zamawiającego
nie oznacza niezgodności osprzętu z wymaganą normą PN-HD 629. Paradoksalnie,
pozytywny wynik badań nie oznacza również zgodności z przedmiotową normą, ponieważ
wymaga ona przeprowadzenia także innych prób, których sekwencja zaproponowana przez
zamawiającego nie ujmuje. Zatem weryfikacja, czy przedmiot zamówienia jest zgodny
z wymaganiami zamawiającego jest w ten sposób niewykonalna.
Zaproponowana przez zamawiającego procedura nie jest też w stanie zweryfikować
parametru istotnie wpływającego na ostateczną ocenę oferty w zadaniu nr 1, jakim jest
termin wykonania prób pomontażowych. Z informacji zawartych w SIWZ wynika, że próby
zostaną rozpoczęte po czasie wskazanym przez wykonawcę w formularzu ofertowym.
Formularz ten przewiduje podanie terminu oddzielnie dla każdej grupy osprzętu tj. głowic,
muf przelotowych, muf przejściowych. Jednocześnie z opisu przeprowadzania prób wynika,że poszczególne rodzaje osprzętu, jak na przykład mufa przelotowa i głowice lub mufa
przejściowa i głowice, mają być zainstalowane na tym samym odcinku kabla. W takiej
sytuacji rozpoczęcie prób pomontażowych możliwe jest dopiero po określonym czasie od
zakończenia montażu całego odcinka, a nie poszczególnego rodzaju osprzętu. Nie jest więc
możliwe w ten sposób zweryfikowanie deklarowanego terminu wykonania badań
pomontażowych dla poszczególnych grup osprzętu.
Dodatkowo zamawiający podał, że czas montażu osprzętu musi uwzględniać
posprzątanie miejsca pracy. Tak więc w celu weryfikacji deklarowanego terminu wykonania
prób pomontażowych, należałoby je rozpocząć jeszcze w trakcie sprzątania, co również jest
niewykonalne chociażby ze względów bezpieczeństwa. W efekcie zaproponowana przez
zamawiającego procedura nie spełnia swojego zadania również w zakresie weryfikacji
deklarowanych terminów badań pomontażowych.
Jak wynika z powyższej analizy, sposób oceny ofert, poza niezgodnością
z postanowieniami ustawy Pzp, w rzeczywistości nie umożliwia ustalenia, czy przedmiot
dostawy spełnia wymagania pod kątem zgodności z normami oraz weryfikacji
deklarowanego terminu badań pomontażowych. Naraża natomiast odwołującego na
nieuzasadnione koszty związane z koniecznością montażu oferowanego osprzętu
w Instytucie Energetyki w Warszawie.
b.
Przepis art. 25 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający może żądać wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Rolą
wykonawcy składającego ofertę jest wykazanie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniają wymagania zamawiającego. W celu potwierdzenia przedmiotowej
okoliczności, wykonawca zobowiązany jest, zgodnie ze wskazaniem zamawiającego,
przedstawić stosowne oświadczenie lub określony dokument. Są to swego rodzaju środki
dowodowe, którymi wykonawca wykazuje spełnienie pożądanych przez zamawiającego cech
przedmiotu zamówienia. Rodzaje i formy tych środków dowodowych, określa treść
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. - Dz. U. Nr 226, poz. 1817
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Dokumentami potwierdzającymi zgodność
ze wskazanymi normami może być np. ocena techniczna niezależnego laboratorium lub
deklaracja zgodności producenta. Zamawiający sektorowy może żądać również innych
dokumentów, niż wynikające z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jednak
w aktualnym stanie prawnym brzmienie przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp wskazuje,
iż możliwość ta dotyczy jedynie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, to jest warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Z powyższego wynika, że przeprowadzenie prezentacji montażu osprzętu, który
potem poddany miałby zostać badaniom, nie mieści się w katalogu dopuszczalnych
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego. Ponadto stwierdzić należy, iż punktem odniesienia dla oceny
możliwości zażądania dokumentów na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego sektorowego jest
kryterium ich niezbędności dla prowadzonego postępowania wynikające z art. 25 ust. 1 Pzp.
W przypadku osprzętu posiadającego ocenę techniczną Instytutu Energetyki potwierdzającą
zgodność z właściwymi normami, nie można za niezbędne do potwierdzenia zgodności
z tymi samymi normami uznać żądania montażu w Instytucie Energetyki w Warszawie
i ponownego przeprowadzenia prób. Wszakże badania potwierdzające zgodność z tymi
normami zostały już wcześniej wykonane przez dokładnie tę samą jednostkę badawczą
w celu uzyskania ocen technicznych, które mają być załączone w ofercie. W świetle
przytoczonej analizy stwierdzenie zawarte w opisie procedury wyboru najkorzystniejszej
oferty
„
Nieprzystąpienie do prezentacji montażu osprzętu i badań w Instytucie Energetyki
oznaczać będzie uchylenie się wykonawcy od potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, co skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią
SIWZ.”
jest bezpodstawne i sprzeczne z przepisami Ustawy.
c.
Art. 29 ust. 1 Pzp wymaga od zamawiającego przedstawienia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W opisanej procedurze zamawiający nie przewidział sytuacji
awarii badanego odcinka kabla z oferowanym osprzętem z przyczyn leżących po stronie
kabla lub głowicy dostarczonej przez zamawiającego, zgodnie z punktem A.6 Opisu
kryteriów i warunków, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, co
pozostaje poza kontrolą wykonawcy. Nie wynika z opisanej procedury, czy w takiej sytuacji
dostarczony przez wykonawcę osprzęt zostanie uznany za spełniający wymagane normy,
czy też badania zostaną powtórzone oraz kto, w przypadku powtórzenia badań, ma
sfinansować koszt kolejnych testowanych egzemplarzy, koszt oddelegowania pracowników
wykonawcy do montażu w Instytucie Energetyki lub zlecenia wykonania tej instalacji osobom
trzecim. W związku z tym wykonawca nie jest w stanie na etapie składania oferty dokonać
kalkulacji związanych z tym kosztów. Nie można zatem uznać, że opis przedmiotu
zamówienia uwzględnia wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
d.
Zamawiający podał, jako wymaganie techniczne, konieczność spełnienia wymogów
normy PN-HD 629. Norma ta przewiduje przeprowadzenie szeregu prób w kilku sekwencjach
i tylko pozytywny wynik wszystkich tych prób w każdej sekwencji daje możliwość uznania
osprzętu kablowego za zgodny z wymaganiami normy. Decydując się na dokonanie
dodatkowego sprawdzenia zgodności z wyżej wymienioną normą, zamawiający powinien
zażądać przeprowadzenia pełnych badań, zgodnie z opisaną w niej procedurą.
W przeciwnym przypadku weryfikacji podlegają tylko niektóre parametry osprzętu. Każda
konstrukcja osprzętu kablowego ma swoje mocniejsze i słabsze strony. Wynika to ze
specyfiki technologii oraz stosowanych materiałów. Skupienie się na wybranych próbach
przy jednoczesnym ograniczeniu zakresu sprawdzania innych parametrów prowadzi do
nieuzasadnionego preferowania osprzętu, który ze względu na swoją naturę jest bardziej
odporny akurat na wybrane przez zamawiającego próby, a mniej na te, które zostały
pominięte.
Ograniczenie
ilości
cykli
grzewczych
do
10
powoduje
przyznanie
nieuzasadnionych preferencji osprzętowi, który z racji swojej natury jest mniej odporny na
zmiany wymiarów kabla w trakcie cykli grzewczych niż osprzęt odwołującego. Norma PN-
HD 629 wymaga przeprowadzenie 64, a nie 10 cykli grzewczych w powietrzu. Podobna
sytuacja dotyczy prób napięciowych. Zamawiający proponuje wykonanie próby napięciem
2,5 Uo przez 15 min. Natomiast norma PN-HD 629 przewiduje wykonanie zarówno próby
wytrzymałości elektrycznej 2,5 Uo przez 15 min. jak i próby 4,5 Uo przez 5 min. W efekcie
stosowania takiego kryterium nieuzasadnione preferencje uzyskuje osprzęt, który mógłby nie
wytrzymać próby wytrzymałości elektrycznej 4,5 Uo przez 5 min.
W punkcie 6.5 na stronie 72 SIWZ zamawiający sprecyzował wymagania dotyczące
opakowań żywicy, będącej jednym z elementów muf taśmowo-żywicznych w następujący
sposób: „.. Na opakowaniu zewnętrznym powinny być trwale naniesione w języku polskim
lub angielskim metodą bezpośredniego nadruku
poniższe informacje....”. Wymaganie
zawężone w ten sposób, że określone informacje muszą być naniesione metodą
bezpośredniego nadruku nie ma żadnego związku z realizacją celu założonego
w ramach postępowania. Istotne powinno być to, aby wymagane informacje były naniesione
w sposób trwały, tak, aby użytkownicy mogli się z nimi zapoznać. Z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia, jakim jest mufa, nie ma znaczenia jaką technologią nanosi się
oznaczenia na jej komponentach. Zapis taki prowadzi jedynie do ograniczenia konkurencji
ponieważ nie wszyscy producenci nanoszą wymagane opisy metodą bezpośredniego
nadruku na opakowaniu. Na przykład opakowania żywic zawartych w zestawach
odwołującego zawierają wszystkie potrzebne informacje na fabrycznie przyklejonej naklejce.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1.10.2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP1984/08), w którym stwierdzono: „Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się
również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia”. Taki też zarzut stawia odwołujący zamawiającemu.
e.
Zasada
jawności
postępowania
o
zamówienie
publiczne
jest
jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
Pzp. Przejawia się ona w szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego
i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu,
przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku
postępowania aż po jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W przypadku żądania od
wykonawców montażu osprzętu, którego parametry mają być przedmiotem oceny zgodności
z SIWZ, zamawiający powinien umożliwić wgląd wszystkim zainteresowanym stronom
w procedurę montażu, jak również w samą procedurę badań w Instytucie Energetyki,
lub dokonać rejestracji tych czynności w sposób zapewniający ich jawność. Zamawiający nie
wskazuje w SIWZ żadnych mechanizmów, które jawność taką mogłyby zapewnić.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 19 listopada 2013 r.).
Wniósł o oddalenie odwołania w całości, a ponadto – o przesłuchanie p. L….. G……..,
pracownika Instytutu Energetycznego, w charakterze świadka, na okoliczność zakresu i celu
badań muf i głowic, jakie zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia mają
zostać przeprowadzone przez Instytut Energetyki.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z treścią SIWZ mufy i głowice mają zostać
poddane badaniu w zakresie (pkt XVIII ppkt 1 lit. b) montażu wybranego osprzętu oraz
badań pomontażowych. Badania te będą prowadzone w celu ustalenia: czasu trwania
montażu osprzętu (pkt A.7 SIWZ), zgodności osprzętu z wybranymi normami podanymi
w SIWZ (A.9 SIWZ), spełnienia kryterium terminu prób pomontażowych (A.11 SIWZ).
W przedmiotowym postępowaniu, jako kryterium oceny ofert zamawiający ustalił: cenę oraz
termin prób pomontazowych (pkt XVIII ppkt 1 lit. A i B siwz). Zamawiający wyjaśnił,że kryterium „termin prób pomontażowych” ma charakter obiektywny oraz leży w interesie
zamawiającego, a ponadto zostało określone w sposób jednoznaczny i precyzyjny.
Zaproponowane próby pomontażowe mają potwierdzić zgodność składu materiałowego
dostawy z prototypem, jaki był poddany badaniom typu, które dały wynik pozytywny.
Zagwarantują one, że po montażu osprzętu eksploatowany osprzęt będzie można
w określonym przez dostawcę czasie poddać próbom pomontażowym i nie ulegnie on
uszkodzeniu wskutek tych badań, których zakres w minimalny sposób symuluje starzenie
osprzętu, tak jak to się dzieje podczas eksploatacji. Termin prób pomontażowych to
minimalny okres czasu jaki musi upłynąć pomiędzy zakończeniem montażu mufy i głowicy
a rozpoczęciem prób pomontażowych. Czas ten jest uzależniony od technologii
zastosowanej do produkcji osprzętu kablowego, która ma z kolei wpływ na sposób,
czasochłonność, pracochłonność i stopień skomplikowania montażu osprzętu kablowego.
W zakresie prób pomontażowych, podczas codziennych napraw kabli elektroenergetycznych
wykonuje się badanie poziomu wyładowań niezupełnych i próbę napięciową. Za pozytywny
wynik badań uznaje się spełnienie wymagań, które zostały określone w siwz. Tak
sprawdzony osprzęt może zostać włączony pod napięcie w celu realizacji bezawaryjnej
pracy w sieci elektroenergetycznej. Terminy prób pomontażowych są różne i trwają od kilku
minut do kilku albo kilkunastu godzin. Krótkie czasy umożliwiają zamawiającemu
optymalizowanie czasów napraw kabli elektroenergetycznych i istotne obniżanie ich kosztów
poprzez należyte wykorzystanie zasobów, tj. ludzi i sprzętu, a w szczególności wozu
pomiarowego, niezbędnego do lokalizacji miejsca uszkodzenia kabla, potwierdzenia jego
parametrów przed rozpoczęciem montażu osprzętu i po jego zakończeniu. Zamawiający
podkreślił, że będąc przedsiębiorstwem energetycznym zajmującym się dystrybucją energii
elektrycznej, jak również posiadając status operatora systemu dystrybucyjnego
elektroenergetycznego, zobowiązany jest na podstawie przepisów Prawa energetycznego do
dostarczania energii elektrycznej do odbiorców w sposób ciągły i niezawodny, przy
zachowaniu obowiązujących wymagań jakościowych. Przekroczenie czasu przerw
planowanych i nieplanowanych w dostarczaniu energii zagrożone jest karą pieniężną oraz
obowiązkiem wypłaty bonifikat. Z tych względów maksymalne skrócenie terminu prób
pomontażowych jest istotne z punktu widzenia specyfiki działalności zamawiającego.
Zamawiający wskazał ponadto, że nie wszystkie oferty będą weryfikowane
w powyższym zakresie, niemniej warunki SIWZ zostały określone w taki sposób,
iż wykluczone jest naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Badaniom poddany zostanie
asortyment każdego wykonawcy, którego oferta potencjalnie może zostać wyłoniona jako
najkorzystniejsza. Może zatem się zdarzyć, że zaoferowany towar niektórych wykonawców
nie zostanie poddany weryfikacji, jednak skoro ich oferta nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą to w żaden sposób nie naruszy to zasady uczciwej konkurencji. Takie
rozwiązanie zostało przyjęte ze względu na koszty badania w Instytucie Energetyki
(kilkanaście tysięcy złotych od każdego badania), które obciążają zamawiającego. Nie jest
zatem celowe badanie wszystkich ofert.
Zdaniem zamawiającego, badania mające na celu ustalenie czy zaoferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania w zakresie czasu montażu i zgodności
z wymaganiami SIWZ w zakresie określonym w pkt A.9 SIWZ, odnoszą się wprost do
warunków przedmiotowych i nie wykraczają poza wymagania określone w art. 22, art. 25 ust.
1 i art. 138c ust. 1 Pzp. Celem tych badań jest weryfikacja jakości osprzętu w oparciu
o wymagania w zakresie dopuszczenia do eksploatacji linii kablowych w warunkach
rzeczywistych,
tj.
w
warunkach
normalnych
i
zakłóceniowych
pracy
sieci
elektroenergetycznej. Zamawiający nie kwestionuje oceny technicznej wydanej przez Instytut
Energetyki, jednak w celu sprawdzenia terminu prób pomontażowych konieczne jest
przeprowadzenie w pierwszej kolejności badania poziomu wyładowań niezupełnych
z uwzględnieniem tego kryterium. Instytut Energetyki w ramach oceny technicznej nie
weryfikuje tego parametru, gdyż nie jest to wymagane. Zaproponowany zakres badań
pomontażowych odzwierciedla jedynie prawidłowe działanie osprzętu bezpośrednio po jego
montażu i nie obejmuje pełnego zakresu badań wskazanych w normach PN-HD 629.
Ponadto celem zamawiającego jest potwierdzenie możliwości spełnienia wymagań
przez oferowany sprzęt kablowy w zakresie zachowania parametrów względem założonych
czasów montażu. Wbrew twierdzeniom odwołującego, przewidziana w sSIWZ prezentacja
montażu osprzętu nie zmierza do uzyskania oceny niepozostającej w związku
z przedmiotem zamówienia „umiejętności montażu przez wykonawcę” bądź uzyskania oceny
niedopuszczonej przez przepisy ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślił, że treść SIWZ określa sposób przeprowadzenia prób
pomontażowych w zdefiniowanej sekwencji, powołując się bezpośrednio na normy określone
w SIWZ, w tym m.in. PN-HD 629 (pkt A.9), natomiast zakres i kolejność badań określa pkt
A.10 SIWZ. Zatem jakikolwiek negatywny wynik badań pomontażowych oznacza
niespełnienie wymagań SIWZ, a przez to m.in. niezgodność z sekwencją badań określoną
przez zamawiającego w zakresie norm i wymagań zawartych w pkt A.10. Określone w SIWZ
próby obejmują tylko te próby, które są istotne dla osprzętu po jego montażu, sprawdzają
zachowanie jego właściwości bezpośrednio po określonym czasie od montażu. Rodzaje
i sekwencja badań w powyższym zakresie zostały ustalone przez zamawiającego
z wyspecjalizowaną jednostką badawczą – Instytutem Energetyki.
Zamawiający wyjaśnił, że do przeprowadzenia prób dostarczy kable fabrycznie nowe
z odpowiednimi atestami, potwierdzającymi przeprowadzenie prób fabrycznych. Jeśli
wykonawca dokona prawidłowego montażu osprzętu to należy przyjąć, że wykonał ciążące
na nim obowiązki wynikające z SIWZ. Zatem w razie konieczności ponowienia tego montażu,
na skutek awarii niezależnej od montażu, wszelkie koszty z tym związane będą obciążały
zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że jego intencją nie jest preferowanie wybranych technologii.
Celem zamawiającego jest wyłącznie weryfikacja jakości osprzętu, z którą od wielu lat
borykają się służby techniczne zamawiającego, a próby napięciowe określone przez
zamawiającego są zbieżne z próbami, jakim poddawany jest osprzęt podczas jego normalnej
eksploatacji. Badania pomontażowe mają również na celu wyeliminowanie awarii osprzętu
spowodowanych zmianą składów materiałowych w stosunku do prototypów poddanych
badaniom typu.
Odnosząc się do wymagań dotyczących opakowania zewnętrznego żywicy
epoksydowej, zamawiający, mając na uwadze jakość oferowanych żywic, świadomie na
bazie dotychczasowych doświadczeń, wprowadził zapis o trwale naniesionym opisie
charakteryzującym parametry żywicy na opakowaniu zewnętrznym. Zdaniem zamawiającego
każdy producent dbający o jakość i markę swojego wyrobu zamieszcza w sposób trawy na
opakowaniu wymagane informacje. Dopuszczenie naklejek w znaczny sposób ogranicza
możliwość weryfikacji jakości i producenta żywicy oraz umożliwia dokonywanie zmian
w składzie żywic poza kontrolą zamawiającego, co może mieć wpływ na spełnianie
wymagań normatywnych osprzętu i stanowić będzie zagrożenie dla pracowników
zamawiającego i niezawodności pracy sieci elektroenergetycznej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia jawności postępowania, zamawiający wyjaśnił,że w jego ocenie zbędne jest potwierdzenie w SIWZ zasady jawności, która obowiązuje
w procedurze zamówień publicznych. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, o ile nie zostają
objęte poufnością w przypadkach i na zasadach określonych w ustawie Pzp, są jawne.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, warunkiem zachowania jawności nie jest rejestrowanie
czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający
podkreślił, że w żadnym punkcie SIWZ nie wyłączył ani nie ograniczył jawności
postępowania, w tym w odniesieniu do udziału wykonawców w prezentacjach prowadzonych
przez innych wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z brzmieniem art 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada legitymację do
wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał, że w wyniku działań i zaniechań zamawiającego,
może utracić możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, w przypadku gdy
postanowienia SIWZ uniemożliwiają przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami
ustawy Pzp oraz mogłyby narazić odwołującego na poniesienie nieuzasadnionych kosztów
podczas ubiegania się o zamówienie.
Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust.1 Pzp, poprzez
bezpodstawne włączenie do zakresu kryteriów oceny ofert - procedury sprawdzającej, czy
oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego, określone w SIWZ.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niewątpliwie w świetle przepisów ustawy Pzp, ocenie ofert na podstawie ustalonych
kryteriów oceny ofert powinny podlegać oferty złożone przez wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu oraz tylko takie oferty, których przedmiot jest zgodny
z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający, przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jest zobowiązany dokonać badania spełniania przez wykonawców
warunków udziałów w postępowaniu (podstaw wykluczenia z postępowania) oraz badania
ofert - w zakresie weryfikacji podstaw do odrzucenia, w tym m.in. w zakresie spełniania przez
oferowane dostawy, usługi bądź roboty budowlane wymagań określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczących przedmiotu zamówienia. Czynność oceny ofert
jest ostatnią czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzącą
bezpośrednio do wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności tej podlegają jedynie oferty,
które nie podlegają odrzuceniu, a zatem tylko takie, które spełniają wszystkie wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest uprawniony do określenia
kryteriów oceny ofert, zgodnie z dyspozycja art. 91 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Kryteria w świetle tych
przepisów służą wyborowi oferty, która w najwyższym stopniu spełnia najistotniejsze dla
zamawiającego kryteria z punktu widzenia zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb
związanych z przedmiotem zamówienia.
Z treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawartych w pkt
XVIII SIWZ „Opis kryteriów i warunków, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert”
wynika, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił dwa etapy oceny ofert.
W I etapie zostanie „ustalona oferta najkorzystniejsza” według kryteriów: „cena brutto
oferowanego osprzętu kablowego („C”) rozumiana jako suma cen uzyskanych
w następujących podkryteriach:
- łączna cena brutto grupy prefabrykowanych muf przelotowych oznaczona jako Cm,
- łączna cena brutto grupy prefabrykowanych muf przejściowych oznaczona jako Cp,
- łączna cena brutto grupy głowic prefabrykowanych oznaczona jako Cg”,
z wagą: max. 65 pkt oraz „termin prób pomontażowych („P”) – rozumiany jako okres czasu
wyrażony w godzinach „h” jaki musi upłynąć od momentu zakończenia montażu mufy,
głowicy kablowej do momentu, w którym można rozpocząć próby pomontazowe:
- w grupie prefabrykowanych muf przelotowych oznaczony jako „Pm”,
- w grupie prefabrykowanych muf przejściowych, oznaczony jako „Pp”,
- w grupie głowic prefabrykowanych, oznaczony jako „Pg”,
P=0,27Pm+0,18Pp+0,55Pg Uwaga: Minimalna jednostka charakteryzująca Termin prób
pomontażowych „P” wynosi 0,1 godziny”, z wagą: max.35 pkt.
Zamawiający ujął ocenę ofert na podstawie tych kryteriów jako „I etap” oceny ofert,
którego wyniki nie zostaną zakomunikowane wykonawcom na tym etapie. Kolejny „II etap”
oceny został przewidziany jako wykonanie prezentacji montażu i wykonanie badań
w zakresie prób pomontażowych, które zostaną przeprowadzone w Instytucie Energetyki.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że II etap oceny ofert będzie dotyczył tylko „ustalonej
najkorzystniejszej oferty”, tj. tej oferty, która w ramach I etapu uzyska najwyższą liczbę
punktów. Procedura powyższa zostanie powtórzona w przypadku, gdy pierwsza oferta
poddana II etapowi oceny nie będzie spełniała wymagań (zostanie odrzucona).
W toku rozprawy zamawiający wyjaśnił, że w świetle przewidzianej ww. procedury
oceny nie wszystkie oferty zostaną poddane badaniu w zakresie zgodności z siwz, o której
mowa w opisie II etapu oceny. Jednocześnie zamawiający wskazał, że po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, tj. po zakończeniu II etapu oceny, poinformuje wykonawców
o wyborze, o ewentualnym odrzuceniu ofert, które nie przeszły pozytywnie II etapu
(prezentacji i prób pomontażowych), a w odniesieniu do pozostałych ofert (które nie były
poddane II etapowi oceny) przekaże informacje o wysokości punktacji uzyskanej w ramach
I etapu oceny.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że procedura sprawdzająca, czy
oferowane dostawy są zgodne z wymaganiami zamawiającego, opisana w SIWZ jako II etap
oceny ofert, nie stanowi kryterium oceny ofert. Słuszne jest w tym przedmiocie stanowisko
odwołującego, który stwierdził, że włączenie do zakresu kryteriów oceny ofert procedury
sprawdzającej, czy oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego nie ma
charakteru różnicującego, ponieważ wszystkie oceniane oferty muszą spełniać te
wymagania. Podkreślić należy, że wszystkie oferty poddane ocenie ofert, według ustalonych
w SIWZ kryteriów, powinny zostać wcześniej zweryfikowane przez zamawiającego pod
kątem spełnienia wymagań SIWZ, zgodnie z określoną procedurą, jeśli zamawiający
przewidział taką procedurę w SIWZ. W przypadku bowiem stwierdzenia niezgodności treści
oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający ma obowiązek
odrzucić taką ofertę. Poddanie ocenie takich ofert, co do których zamawiający zaniechał
badania ich zgodności z treścią SIWZ stanowiłoby istotne naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazana przez zamawiającego
procedura sprawdzająca, czy oferowane dostawy są zgodne z wymaganiami
zamawiającego, określona jako II etap, która ma służyć badaniu ofert nie stanowi de facto
kryterium oceny ofert, chociaż została umieszczona przez zamawiającego w rozdziale SIWZ,
określającym opis kryteriów oceny ofert. Rzeczywistymi kryteriami oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu są tylko dwa kryteria opisane powyżej tj. cena i termin prób
pomontażowych, którym zamawiający przypisał jasno określone znaczenie.
Nakazując zamawiającemu zmianę treści postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w niniejszym wyroku w taki sposób, aby czynność oceny ofert
dokonywana według ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert stanowiła jeden etap
– tj. etap ostatni w postępowaniu o udzielenie zamówienia - prowadzący do wyboru oferty
najkorzystniejszej, a czynność badania złożonych w postępowaniu ofert poprzedzała etap
oceny ofert, Izba miała na uwadze konieczność wyłączenia z czynności oceny ofert
procedury określonej jako II etap oceny. Jeśli zatem zamawiający jest zdecydowany
wykorzystać tę procedurę, to powinien ją przeprowadzić w ramach czynności badania ofert,
a zatem przed dokonaniem oceny ofert według określonych w SIWZ kryteriów (cena, termin
prób
pomontażowych).
Wobec
stwierdzenia
zatem,że
prezentacja
montażu
i przeprowadzenie prób pomontażowych osprzętu kablowego nie stanowi kryterium oceny
ofert, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia art. 91 ust. 2 oraz art. 91 ust. 3 Pzp,
poprzez wprowadzenie w SIWZ omawianych wymagań, jako kryterium oceny ofert.
Wskazane przepisy dotyczą kryteriów oceny ofert, a zatem nie mają zastosowania do innych
elementów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym do czynności badania ofert.
Zaproponowana przez zamawiającego ww. procedura badawcza w Instytucie
Energetyki ma na celu m.in. zweryfikowanie parametru stanowiącego kryterium oceny ofert
w zadaniu nr 1, tj. termin prób pomontażowych. Próby zostaną rozpoczęte po czasie
wskazanym przez wykonawcę w formularzu ofertowym od zakończenia montażu osprzętu na
kablu. Ponieważ zamawiający wymaga podania ww. terminu oddzielnie dla każdej grupy
osprzętu, tj. głowic, muf przelotowych, muf przejściowych, to również przeprowadzenie prób
powinno nastąpić oddzielnie dla każdego rodzaju osprzętu, w tym również w przypadku, gdy
kilka elementów, na przykład mufa przelotowa i głowice lub mufa przejściowa i głowice, mają
być zainstalowane na tym samym odcinku kabla. W takiej sytuacji rozpoczęcie prób
pomontażowych powinno dotyczyć w ocenie Izby ostatniego elementu, którego montaż
został zakończony. Aby próby spełniły swoje zadanie (oczekiwania zamawiającego co do
potwierdzenia określonych parametrów), procedury ich wykonania muszą być bardzo
precyzyjnie opisane w SIWZ, w szczególności w taki sposób, aby wykonawcy nie mieliżadnych wątpliwości, co do tego, od którego momentu (po zakończeniu montażu) badania
zostaną rozpoczęte w odniesieniu do każdego z badanych elementów. Wątpliwości budzi
w tym zakresie fakt włączenia do czasu montażu – czynności posprzątania miejsca pracy.
W ocenie Izby jest to element, który pozwala wykonawcy na przesunięcie momentu
zakończenia montażu w ramach maksymalnego czasu montażu przewidzianego w SIWZ.
Jak stwierdził sam zamawiający rozpoczęcie prób pomontażowych nastąpi po zakończeniu
montażu, a zatem po posprzątaniu miejsca pracy. Powstaje zatem wątpliwość, czy czas
który upłynie od rzeczywistego zakończenia montażu, jeśli wykonawca wykorzysta czas
przyznany maksymalnie na montaż sprzątając miejsce pracy, do rozpoczęcia prób
pomontażowych, nie zakłuci prawidłowego wyniku przeprowadzonych badań.
Jak wynika z przedstawionej analizy przewidziana przez zamawiającego procedura
badania ofert nie zapewnia niebudzącej wątpliwości weryfikacji deklarowanego terminu
badań pomontażowych, co z pewnością wymaga sprecyzowania i wyjaśnienia w celu
zapewnienia w postępowaniu w tym zakresie uczciwej konkurencji.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie
potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego w formie prezentacji produktu lub badań, które wykraczają poza zakres
dowodów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Przepis art. 25 ust. 1 Pzp uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego,
wykonawca zobowiązany jest, zgodnie ze wskazaniem zamawiającego, przedstawić
stosowne oświadczenia lub dokumenty. Rodzaje i formy tych oświadczeń i dokumentów,
określają przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. - Dz. U.
Nr 226, poz. 1817 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Dokumentami
potwierdzającymi zgodność ze wskazanymi normami może być np. ocena techniczna
niezależnego laboratorium lub deklaracja zgodności producenta. Przepis § 6 ust. 1 ww.
rozporządzenia zawiera listę przykładowych jedynie oświadczeń i dokumentów (w tym
również m.in. próbek produktów). Brzmienie ww. przepisu wskazuje jednoznacznie,że „zamawiający może żądać w szczególności” wymienionych w tym przepisie rodzajów
dokumentów w celu potwierdzenia, że oferowane produkty (w przypadku dostawy) spełniają
określone wymagania. Powyższe oznacza, że zamawiający może rozszerzyć katalog
określony w tym przepisie o inne oświadczenia lub dokumenty, w tym także o prezentację
produktu lub wykonanie dodatkowych badań na koszt zamawiającego, wówczas gdy badania
takie standardowo nie są wykonywane dla danego typu produktu w ramach zgodności
z obowiązującymi normami. W związku z powyższym przeprowadzenie prezentacji montażu
osprzętu, który potem poddany będzie specjalistycznym badaniom, mieści się w katalogu
dopuszczalnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego.
Zauważyć także należy, że zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, punktem odniesienia dla
oceny możliwości zażądania dokumentów, na potwierdzenie spełniania przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, jest
kryterium ich niezbędności dla prowadzonego postępowania. W ustalonym stanie
faktycznym zamawiający wykazał, że osprzęt stanowiący przedmiot zamówienia nie podlega
ocenie technicznej w zakresie określonym przez zamawiającego do wykonania prób
pomontażowych, zatem ocena techniczna Instytutu Energetyki, potwierdzająca zgodność
z właściwymi normami, nie może zastąpić w pełni wyników badań wybranego osprzętu,
przeprowadzonych w terminie określonym przez wykonawcę jako termin prób
pomontażowych, po wykonaniu montażu w warunkach zbliżonych do rzeczywistych
warunków użytkowania danego osprzętu. Powyższe przyznał również odwołujący po części
podnosząc argumentację w ramach pierwszego zarzutu odwołania. Nie można zatem uznać,że wymagania zamawiającego w omawianym zakresie nie są niezbędne dla potwierdzenia
zgodności oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia z wymaganiami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez niezamieszczenie
w SIWZ wszystkich informacji potrzebnych do oszacowania całkowitych kosztów związanych
ze złożeniem oferty. Przepis powyższy nakazuje zamawiającemu dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przedmiotowym postępowaniu
w postanowieniach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający nie
przewidział możliwości awarii badanego odcinka kabla z zamontowanym osprzętem -
z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Opis przedmiotu zamówienia musi
uwzględniać wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zatem
także możliwą do wystąpienia w trakcie wykonywania prób sytuację np. awarii kabla.
Informacje odnośnie tego, czy w takim przypadku badania zostaną powtórzone, kto poniesie
koszty ewentualnego powtórzenia badań, koszty oddelegowania pracowników wykonawcy
do montażu w Instytucie Energetyki lub zlecenia wykonania tej instalacji osobom trzecim itp.
ma istotne znaczenie dla wykonawców w celu prawidłowego przygotowania oferty. Brak
takich informacji w SIWZ powoduje, że wykonawca nie jest w stanie na etapie składania
oferty dokonać kalkulacji związanych z tym kosztów.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, że ewentualne ponowne badanie
osprzętu wykonawcy z ww. przyczyn zostanie przeprowadzone na koszt zamawiającego, co
zamawiający potwierdził również na rozprawie. Powyższa procedura wymaga określenia
w SIWZ, z czym zgodził się zamawiający, potwierdzając, że wymagane informacje w tym
zakresie są przygotowywane w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców. W tych
okolicznościach zarzut należało uwzględnić w oparciu o okoliczności przyznane przez
zamawiającego.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp,
poprzez dokonanie opisu wymagań dotyczących opakowań żywicy w sposób utrudniający
części wykonawcom, w tym odwołującemu, złożenie oferty.
W punkcie 6.5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do
Umowy nr DU/…/UZZ/95/2013) zamawiający opisał wymagania dotyczące opakowań żywicy
w następujący sposób: „Wymaga się oryginalnego (producenta) opakowania zewnętrznegożywicy. Na opakowaniu zewnętrznym powinny być trwale naniesione w języku polskim lub
angielskim metodą bezpośredniego nadruku
poniższe informacje: (...).” Zamawiający
wymaga zatem opakowania zewnętrznego żywicy w jeden tylko sposób, tj. z naniesieniem
na opakowaniu określonych informacji „metodą bezpośredniego nadruku”.
Uwzględniając ten zarzut Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie wykazał w toku
postępowania, że sposób naniesienia na opakowaniu wymaganych informacji, poprzez
przyklejenie przez producenta naklejki z wymaganymi informacjami ma istotne znaczenie
z punktu widzenia właściwości przedmiotu zamówienia, w szczególności przesądza
lub może przesądzać o niezgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami
zamawiającego. Zamawiający nie określony w SIWZ sposób opakowania żywicy,
z podaniem informacji na opakowaniu metodą bezpośredniego nadruku, ma związek
z realizacją celu założonego w ramach postępowania. W ocenie Izby, wyjaśnienia
zamawiającego potwierdzają, że z punktu widzenia interesu zamawiającego jest istotne to,
aby wymagane informacje były naniesione w sposób trwały, pochodzący od producenta oraz
taki, aby użytkownicy mogli się z nimi zapoznać. Skoro zatem nie wszyscy producenci
nanoszą wymagane opisy metodą bezpośredniego nadruku na opakowaniu (np. opakowaniażywic zawartych w zestawach odwołującego zawierają wszystkie konieczne informacje na
fabrycznie przyklejonej naklejce), czemu zamawiający nie zaprzeczał, to należy uznać,że wymaganie zawarte w pkt 6.5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia prowadzi do
nieuzasadnionego potrzebami zamawiającego ograniczenia kręgu wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia. Zamawiający nie uprawdopodobnił nawet, że sytuacje przerobienia
naklejki (sfałszowania informacji podawanej na opakowaniu przez producenta kiedykolwiek
miały miejsce). Izba jednocześnie nie nakazała dopuszczenia „innej” formy opatrzenia
opakowania wymaganymi informacjami, gdyż żadna ze stron nie wskazywała, że oprócz
„nadruku na opakowaniu” bądź „naklejki” występują jakieś inne formy w zakresie
umieszczania informacji od producenta na opakowaniu żywicy.
Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp w odniesieniu
do opisu kryteriów oceny ofert preferującego wykonawców oferujących osprzęt o mniejszej
wytrzymałości na próby starzenia w stosunku do wymogów normatywnych jest niezasadny.
Jak stwierdzono powyżej, badania pomontażowe przewidziane przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu nie stanowią de facto kryterium oceny ofert lecz dotyczą
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego
określonymi w SIWZ. Mają służyć potwierdzeniu podstawowych parametrów istotnych dla
zamawiającego, w tym - terminu prób pomontażowych, który stanowi jedno z kryteriów oceny
ofert. Jak wyjaśnił zamawiający, próby przewidziane w SIWZ dotyczą spełnienia wybranych
wymogów normy PN-HD 629, które są istotne dla zamawiającego z punktu widzenia
specyfiki działalności wykonywanej przez zamawiającego i w tym zakresie wymagania
muszą być potwierdzone w warunkach zbliżonych do rzeczywistych warunków montażu
osprzętu na liniach elektroenergetycznych (w tym próby 10 cykli grzewczych w powietrzu
oraz wytrzymałości elektrycznej 2,5 Uo przez 15 min.). Z tego względu nie ma konieczności
przeprowadzenia prób w pełnym zakresie, przewidzianym normą PN-HD 629. Podkreślić
należy, że w pełnym zakresie badania takie muszą być wykonane dla danego typu osprzętu,
czego potwierdzeniem jest atest techniczny, który wykonawcy muszą przedłożyć w ofercie.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, zamawiający jest uprawniony do przeprowadzenia
weryfikacji tylko niektórych parametrów osprzętu w ramach prób pomontażowych, tj. takich,
które mają istotne znaczenie dla prawidłowego wykorzystania zamawianego osprzętu
w prowadzonej przez zamawiającego działalności.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ograniczenie
jawności postępowania w związku z brakiem możliwości udziału wykonawców w prezentacji
montażu i przeprowadzeniem w Instytucie Energetyki prób pomontażowych osprzętu
zaoferowanego przez pozostałych wykonawców. Zasada jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z fundamentalnych zasad systemu
zamówień publicznych. W przypadku żądania od wykonawców montażu osprzętu, którego
parametry mają być przedmiotem oceny zgodności z SIWZ, zamawiający ma obowiązek
umożliwić wgląd wszystkim zainteresowanym stronom w procedurę montażu, jak również
w samą procedurę badań w Instytucie Energetyki oraz dokonać rejestracji tych czynności
w sposób zapewniający ich jawność.
Zauważyć należy, że zasada jawności postępowania
może zostać ograniczona w postępowaniu nie tylko wprost, poprzez zawarcie w siwz
postanowień, które taki udział wyłączają bądź ograniczają. Ograniczenie jawności może
nastąpić również poprzez zaniechanie określenia w SIWZ zasad i procedur związanych
z zagwarantowaniem prawa wykonawców do udziału w ww. czynnościach. Izba zważyła,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych regulacji
dotyczących kwestii m.in. powiadomienia wykonawców o przeprowadzanych prezentacjach,
zasadach udziału (ilości osób), sposobu rejestrowania przebiegu wykonanych czynności
(protokół, nagranie itp.). Zamawiający przyznał na rozprawie, że w SIWZ brak jest ww.
informacji. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawcom zainteresowanym takim udziałem
zostanie taka informacja przekazana. W toku rozprawy zamawiający stwierdził, że w związku
z wyjaśnieniami do treści SIWZ, które są aktualnie przygotowywane w odpowiedzi na
zapytania zgłoszone przez wykonawców, zostaną określone stosowne procedury
w powyższym zakresie. Zamawiający zobowiązał się tym samym do wykonania czynności,
oraz powiadomienia wykonawców w trybie art. 38 ust. 2 Pzp. Wobec powyższego Izba
uznała za zbędne nakazywanie zamawiającemu wykonania ww. czynności.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
