rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-19
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-19
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2561/13
KIO 2561/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2013 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 roku przez
wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Ślężnej 118,
53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Woskową 4352 z siedzibą
w Giżycku przy ulicy Nowowiejskiej 20, 11-500 Giżycko
przy udziale wykonawcy:
- Zakład Sprzątania Wnętrz J………… J…………… „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w
Gronowie Górnym przy ulicy Szafirowej 7a, 82-310 Gronowo Górne zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
- A………… K………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U. „ROKA”
A………… I………… K…… Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
przy ulicy Polnej 14, 97-300 Piotrków Trybunalski zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 roku przez
wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Ślężnej 118,
53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Woskową 4352 z siedzibą
w Giżycku przy ulicy Nowowiejskiej 20, 11-500 Giżycko
przy udziale wykonawcy:
- Zakład Sprzątania Wnętrz J………… J…………… „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w
Gronowie Górnym przy ulicy Szafirowej 7a, 82-310 Gronowo Górne zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
- A………… K………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U. „ROKA”
A………… I………… K…… Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
przy ulicy Polnej 14, 97-300 Piotrków Trybunalski zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Ślężnej 118, 53-111 Wrocław i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Ślężnej 118, 53-111
Wrocław tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Odwołującego Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przy ulicy Ślężnej 118, 53-111 Wrocław na rzecz Zamawiającego Jednostki
Woskowej 4352 z siedzibą w Giżycku przy ulicy Nowowiejskiej 20, 11-500
Giżycko, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie .
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 2561/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Jednostkę Woskową 4352 w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz
utrzymania terenów zielonych w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych
na terenie administrowanym przez jednostkę wojskową nr 4352 Giżycko
opublikowanego
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 27 lipca 2013 roku pod numerem 2013/S 145-
252204.
22 października 2013 roku Zamawiający przekazał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty
.
31 października 2013 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie – dla zadania nr I :
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz.
759 z ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) przez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia oferty Wykonawcy EKO-PLAN
Spółka Akcyjna ul. Szczecińska 99, 76-200 Słupsk,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny wybranego Wykonawcy: Zakład
Sprzątania Wnętrz MOP 83 J……….. J……. Sp. z o.o. oraz zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez tego Wykonawcę jako zawierającej rażąco niską cenę
do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust.1-3 ustawy przez zaniechanie przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Usługowe ROKA ZPCHr A………. I.……. K…………. oraz zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez tego Wykonawcę jako zawierającej rażąco niską cenę
do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust.1-3 ustawy przez zaniechanie przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy: ECO-PLAN
Spółka Akcyjna oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę
jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; 6) art. 91 ust 1 ustawy przez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie – dla zadania nr IV :
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny wybranego Wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Usługowe ROKA ZPCHr A………. I………… K………… oraz
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę jako zawierającej
rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy: Zakład Sprzątania
Wnętrz MOP 83 J……….. J………… Sp. z o.o. oraz zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez tego Wykonawcę jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu
zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
4) art. 91 ust 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
- dla zadania nr I: uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez Wykonawcę: Zakład Sprzątania Wnętrz MOP 83 J………. J……….. Sp. z
o.o.; nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty Wykonawcy EKO-PLAN Spółka Akcyjna
ul. Szczecińska 99, 76-200 Słupsk; nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 i 4 ustawy - ofert złożonych przez Wykonawców: Zakład Sprzątania Wnętrz MOP 83
J……… J………… Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe ROKA ZPCHr A……….. I…………
K…………… oraz ECO-PLAN Spółka Akcyjna, gdyż : a) zawierają rażąco niską cenę; b) ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu
ofert złożonych przez Wykonawców niewykluczonych z postępowania,
- dla zadania nr IV o: uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowe ROKA
ZPCHr A………. I………… K………..; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy - ofert złożonych przez Wykonawców: Zakład Sprzątania Wnętrz MOP
83 J………. J………….. Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usługowe ROKA ZPCHr
A…………. I……….. K………….. gdyż: a) zawierają rażąco niską cenę; b) ich złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej
oceny
ofert
i wybór najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
Wykonawców niewykluczonych z postępowania.
Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania
oferta Odwołującego, jako najtańsza w postępowaniu dla zadania nr I i IV będzie ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący następująco uzasadnił stanowisko:
Odwołujący w dniu 22 października 2013 r. na podstawie przekazanego przez
Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo nr 8060/13 z dnia
22 października 2013 r.), powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu dla zadania nr I i IV. Przywołany wybór dokonana została w wykonaniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2013 r. sygn. akt.: KIO 2291/13. Ponadto
z uwagi na okoliczność, że ww. czynność Zamawiającego stanowi wykonanie wskazanego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wnosi o zaliczenie dowodów wniesionych w
ww. postępowaniu sygn. akt.: KIO 291/13 w poczet niniejszej sprawy. W ocenie
Odwołującego, czynności dokonane przez Zamawiającego w dniu 22.10.2013 r. są
bezpodstawne i naruszają prawo, gdyż złożone w postępowaniu - zadanie I i IV - oferty
zawierają rażąco niską cenę.
W szczególności przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie w zakresie
wyjaśnienia, czy sklasyfikowane na pierwszych trzech miejscach oferty w obu częściach nie
zawierają ceny rażąco niskiej, jest działaniem formalnym, przeprowadzonym bez należytej
weryfikacji otrzymanych wyjaśnień. Działania Zamawiającego formalnie czynią zadość
orzeczeniu KIO z dnia 16.10.2013 r. (2291/13), jako że Zamawiający wezwał wskazanych w
wyroku wykonawców do wyjaśnienia sposobów kalkulacji ofert. Niemniej z przedmiotowego
wyroku KIO wynika w sposób niezbity, iż Izba uznała, iż w obu zadaniach w odniesieniu do
trzech pierwszych wykonawców, istnieją uzasadnione wątpliwości, czy nie zawierają rażąco
niskiej ceny. Izba przesądziła zatem o obowiązku wykonania przez Zamawiającego
postępowań wyjaśniających na powyższą okoliczność. Zatem Izba zobligowała
Zamawiającego nie tylko do zadania pytań wykonawcom o sposób kalkulacji, ale także
przesądzając, że oferowane przez tych wykonawców ceny budzą uzasadnione wątpliwości
czy nie są rażąco niskie, zobowiązała Zamawiającego do rozstrzygnięcia na podstawie
otrzymanych wyjaśnień, czy przedstawione kalkulacje rozwiewają w sposób obiektywny
wątpliwości co do prawidłowości ich szacowania. Tego zaś Zamawiający zaniechał,
zadawalając się uzupełnieniem dokumentacji o żądane w wyroku KIO dokumenty i
powtarzając swoje wcześniejsze wybory i decyzje. Gdyby Zamawiający zechciał
zweryfikować otrzymane dane, musiałby stwierdzić, iż złożone wyjaśnienia są sprzeczne z
wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) i budzą poważne
wątpliwości co do możliwości pełnego zrealizowania zlecanych usług. Zamawiający musiałby
w końcu także ustosunkować się do różnic pomiędzy oferowanymi cenami a aktualnymi
kosztami świadczenia usług - także przez tych samych wykonawców.
Stanowisko Odwołującego w odniesieniu do postępowania dla zadania nr I Węgorzewo,
Giżycko (kwota brutto przeznaczona na zadanie - 8 609 306,55 zł)
W postępowaniu złożono następujące oferty: Clar System 3 098 938,52 zł brutto
2 724 858,44 zł netto, MOP 4 447 535,35 zł netto 3 901 280,77 zł brutto Roca 4 667 657,30
zł netto 4 028 813,27 zł brutto, Eco plan 5 568 865,00 zł netto 4 798 624,41 zł brutto, Impel
6 434 463,60 zł brutto 5 600104,23 zł netto.
Odwołujący przypomina, iż, w 2010 roku RZI Olsztyn ogłosiło pierwsze postępowanie
na usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego zaś w 2011 roku ogłosiło kolejne
postępowanie rozszerzające zakres usług na poszczególnych zadaniach. W efekcie tych
postępowań obecnie dwie firmy realizują przedmiot zamówienia prawie tożsamy z
przedmiotem niniejszego zamówienia - aktualnie zwiększył się metraż wewnętrzny o 203 m2
i zewnętrzny o 220.724 m2. I tak wpłynęły oferty: a) MOP 83 - w 2010 roku na kwotę
miesięcznie: 97 132,17 zł brutto, zaś w 2011 roku na kwotę miesięcznie: 63 951 zł brutto (to
drugie zadanie zostało wygrane przez MOP 83) czyli łącznie kwotę miesięcznie 161 083,17
zł. W przedmiotowym przetargu za realizację obu tych wykonawca oczekuje kwoty 125 282
zł brutto, b) Roka w 2010 r. oferowała cenę miesięczną w kwocie 134 030,77zł brutto
zaś w 2011 roku na kwotę miesięcznie: 82 861 zł brutto, czyli łącznie kwotę miesięcznie
216 891,00 zł. W przedmiotowym przetargu za realizację obu tych wykonawca oczekuje
kwoty 131 483,00 zł brutto. Impel - cena złożona w 2013 roku: 181 252,00 zł brutto Impel –
cena złożona w postępowaniu 2010 roku: 86 958,38 zł brutto Impel - cena złożona w
postępowaniu 2011 roku: 74 596,00 zł brutto Suma cen Impel w postępowaniach 2010 i
2011 bez dodatkowych terenów: 161 554 ,00 zł brutto.
Informacje o przedmiocie zamówienia zawarte w SIWZ z 2010 r. Giżycko: Kompleks
wojskowy ul. Wojska Polskiego; 12 budynków - odległości między budynkami ogromne gdyż
kompleks położony jest na 59 213 m2 terenów utwardzonych + 38 852 m2 terenów zielonych
Kompleks ul Moniuszki; 8 budynków - odległości między budynkami ogromne gdyż kompleks
położony jest na 39 275 m2 terenów utwardzonych + 18 771 m2 terenów zielonych
Kompleks ul Igo Maja: 11 budynków- odległości między budynkami ogromne gdyż kompleks
położony jest na 21 367 m2 terenów utwardzonych + 13 887 m2 terenów zielonych
Kompleks ul Nowowiejskiej: 10 budynków - odległości między budynkami ogromne gdyż
kompleks położony jest na 19 682 m2 terenów utwardzonych + 40 000 m2 terenów zielonych
Kompleks Brożówka: 1 budynków -na 8 397 m2 terenów utwardzonych + 6 065 m2 terenów
zielonych Kompleks Węgorzewo ul. Bema: 10 budynków - odległości między budynkami
ogromne gdyż kompleks położony jest na 86 204 m2 terenów utwardzonych + 59 024 m2
terenów zielonych.
Informacje o przedmiocie zamówienia zawarte w SIWZ z 2011 r. Giżycko: Kompleks
wojskowy ul. Wojska Polskiego; 11 budynków - tereny przyległe 12 712 m2 terenów
utwardzonych + 55 726 m2 terenów zielonych Kompleks ul Moniuszki; 7 budynków - tereny
przyległe 12 507 m2 terenów utwardzonych + 458 m2 terenów zielonych Kompleks ul Igo
Maja: 8 budynków – tereny przyległe 28 335 m2 terenów utwardzonych + 40 619 m2 terenów
zielonych Kompleks ul Nowowiejskiej: 8 budynków - tereny przyległe 14 667 m2 terenów
utwardzonych + 47 403 m2 terenów zielonych Kompleks Brożówka: 3 budynków - tereny
przyległe 5 416 m2 terenów utwardzonych + 47 353 m2 terenów zielonych Kompleks
Węgorzewo ul. Bema: 14 budynków - tereny przyległe 15 219 m2 terenów zielonych
Spotykane w rzeczywistości normy sprzątania dla tego typu terenów kształtują się
następująco: Zadanie nr I metraż norma wydajnościowa m2 na godzinę Ilość etatów
potrzebna do realizacji zamówienia w przeliczeniu wg. Max wydajności stosowanych na
rynku - Teren wew 73 287, od 120 m/h do 180 m/h, 50,89 etatu (nie licząc przejść między
budynkami) - Teren utwardzony zewnętrzny 257 502, od 1000 m/h do 2000 m/h, przy
założeniu sprzętu 3,33 przy założeniu wykonywania prac średni raz w tygodniu - Teren
zielony zewnętrzny 541 755, 300 do 800 m2/h (kosiarka z siedzeniem dla
operatora) 4,38 etatu przy założeniu koszenie lub wszelkich innych prac nie częściej niż raz
w miesiącu - Suma: 58,60 etatów do wykonania tego zadania.
Założenie takie jest zbliżone do liczby etatów obecnie wykonujących usługę na tych
powierzchniach. Odwołujący przedstawia swoje wyliczenia kosztów realizacji usługi: Zadanie
I: Robocizna Koszty robocizny przy założeniu płacy minimalnej: 58,60 etatu x 2026,25 zł
(całkowity koszt zatrudnienia pracodawcy) Ilość etatów: 58,60 osób stałych na terenie
jednostki, Minimalne Koszty zatrudnienia 118 738,25 zł - 31 020,48 zł = 87 717,77 zł Osoby
niepełnosprawne. Przybliżony stan osób niepełnosprawnych: 18*1443,36+10,5*480 Dotacja
do niepełnosprawnych umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - 1.443,36 zł lekki
stopień niepełnosprawności - 480 zł. Koszty środków chemicznych i eksploatacyjnych (w tym
piasek i sól). Koszty łączne 41 300,00 zł netto. Koszty środków chemicznych 7 200,00 zł
netto. Koszty środków eksploatacyjnych (papier, mydło, ręczniki) 12 300,00 zł netto. Koszty
soli i piasku oraz paliwa 9 000,00 zł netto. Koszty rezerwowe+ koszty podwykonawców
12 800,00 zł netto. Koszty narzędzi, sprzętu i maszyn. Koszty łączne 12.175,00 zł netto
Koszty amortyzacji sprzętu ciężkiego ( 2 x ciągnik rolniczy z kpi osprzętem: przyczepa, pług,
zamiatarka, agregat, rozsiewacz; 2 x dmuchawa do liści i śniegu, 2 x maszyna szorująco
zbierająca, 5 x mikrociągnik z osprzętem) - Amortyzacja liczona na 6 lat 8.875,00 zł netto.
Koszty amortyzacji sprzętu drobnego do prac wew. i zew. ( 2 x maszyna do prania
dywanów; 37 x wózki sprzątacza; 25 x odkurzacze; 37 x kpi ścierek i mopów; 4 x drabina; 20
x zestawy do mycia okien; 7 x wózki kpi. do sprzątania terenów zew., 15 x kpi. ogrodniczy
(miotły, łopaty, grabie, taczki) 2.950,00 zł netto. Koszty rezerwowe 350,00 zł netto. Koszty
usług dodatkowych. Koszty łączne 4 490,00 zł netto. Koszt wykonywania usług okresowych
nie uwzględnione powyżej (mycie okien, pranie wykładzin i żaluzji firan, akrylowanie
posadzek, itp) 3 120,00 zł netto. Koszty kontenerów oraz transportu 1 250,00 zł netto. Koszty
rezerwowe 120,00 zł netto. Koszty inne. Koszty łączne 4 809,00 zł netto. Koszt inne (opieka
medyczna, opieka personalna, bhp ) 3.809,00 zł netto. Koszty rezerwowe 1.000,00 zł netto
Suma kosztów: 150 491,77 zł netto.
Odnośnie pozycji kosztowych: Kwota brutto przeznaczona na zamówienie: 242 515 zł brutto
Kwota brutto wybranej oferty: 125 282 zł brutto, kwota kolejnej oferty: 131 483,00 zł brutto
kwota kolejnej oferty: 156 869,00 brutto, kwota kolejnej oferty: 181 252,00 zł brutto. W ocenie
Odwołującego ceny zaoferowane przez ww. Wykonawców są nierealistyczne i skalkulowane
zostały w sposób uniemożliwiający bezpieczne, prawidłowe i należyte wykonanie
zamówienia. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje
się, że „ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe
wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego
zysku.” (sygn. akt: KIO 560/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r.). Ponadto, innym czynnikiem
pozwalającym klasyfikować zaoferowaną przez Wykonawcę cenę jako rażąco niską jest
„cena (...) która uniemożliwia realizację zamówienia, (sygn. akt: KIO 676/12 z dnia 20
kwietnia 2012 r.). Cena zaoferowana przez ww. Wykonawców, znacznie odbiega od wartości
jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj. cena oferty najkorzystniejszej jest
niższa od wartości jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Można z całą
pewnością sądzić, iż cena ofert tak znacznie odbiegająca od wartości przeznaczonej przez
Zamawiającego na realizację zamówienia została skalkulowana wadliwie i nieprawidłowo z
dużym elementem niedoszacowania kosztów bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych
oraz realizacji szeregu prac podanych w zakresie czynności. Ponadto, jak stwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 października 2013 r. (sygn. akt.: 2291/13)
dotyczącym
również
przedmiotowej
sprawy,
„argumentacja
zamawiającego,że przeszacował on wartość zamówienia opierając się wyłącznie na kwotach, które zostały
mu narzucone przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych, nie są okolicznościami
usprawiedliwiającymi zamawiającego. Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenia wykonawcy, ustalone przez Zamawiającego z należytą starannością. Przepis
ten zobowiązuje zamawiającego do starannego szacowania wartości zamówienia
i jednocześnie stwarza domniemanie, że Zamawiający w sposób należyty takiego szacunku
dokonał. Nieprawidłowości w dokonanym szacunku nie mogą obciążać wykonawców,
biorących udział w postępowaniu.” Tym samym złożone po otwarciu ofert, oświadczenie
Zamawiającego o omyłce lub błędzie w oszacowaniu wartości zamówienia nie stanowi
podstawy dla przyjęcia, że zaproponowane w postępowaniu ceny są porównywalne,
proporcjonalne i realistyczne względem wartości zamówienia. Istotnym jest także fakt, że
oferty złożone ww. postępowaniu uniemożliwiają zweryfikowanie informacji o elementach
kosztowych usługi, z których wynikałoby że Wykonawcy zastosowali szczególnie oszczędne
metody wykonania zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne lub, że znajdują się w
wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia. „Wyjaśnienia wykonawcy,
aby mogły zostać uwzględnione muszą mieć charakter konkretny, sprawdzalny, nadający się
do weryfikacji, czy przywołujący fakty powszechnie wiadome.” (KIO 120/13 z dnia 29
stycznia 2013 r.). Zważywszy na okoliczność, że żadne z przedstawionych wyjaśnień nie
zawierają rozwiązań szczególnych, czy to odnoszących się do sposobu organizacji pracy,
lub też innych udowodnionych i wykazanych nadzwyczajnych okoliczności, które
umożliwiałyby realizację zamówienia po zaoferowanych cenach w sposób prawidłowy,
należyty a równocześnie bez straty dla wykonawców uznać należy, że ceny te nie zostały
skalkulowane właściwie i są zbyt niskie względem przedmiotu zamówienia. Niezwykle
istotnym jest, że w ww. kalkulacjach brak jest widocznego i rzeczywistego powiązania
pomiędzy przyjętymi założeniami kosztowymi a istniejącym potrzebami zamówienia
zdefiniowanymi m.in. przez jego rozmiar, różnorodność czynności, rozległość terenu,
specyfikę obiektu. Tym samym przedstawione informacje o obliczeniu ceny nie potwierdzają,że wyliczenia przygotowane zostały z uwzględnieniem wszelkich potrzeb zamawiającego i są
opracowane w sposób dający rękojmię należytego wykonania. Ponadto brak wykazania
przez ww. wykonawców realnego związku pomiędzy wielkością zamówienia a
ekwiwalentnością ceny potwierdza stanowisko Odwołującego, że ww. ceny są cenami
rażąco niskimi. Powyższe stanowisko jest identyczne ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym „zamawiający będzie zwolniony z pełnego udowodnienia
wykonawcy, iż oferowana przezeń cena jest rażąco niska w przypadku gdy wystąpi
domniemanie faktyczne wystąpienia ceny tego typu, a wykonawca obalić takiego
domniemania nie zdoła. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać.” (KIO 601/12 z 4 kwietnia 2012 r.). W związku z powyższym, jak
również zważywszy na okoliczność, że podejrzenie rażąco niskiej ceny ofert
zaproponowanych przez ww. Wykonawców stwierdzone zostało w ww. wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 16 października 201 r. (sygn. akt: 2291/13) i nie zostało w dalszym
toku postępowania zarówno przed KIO jak i Zamawiającym, z powodów wyżej
przedstawionych, obalone, uznać należy, że ww. oferty zawierają niską cenę. W związku z
powyższym, w ustalonym stanie faktycznym sprawy oraz z uwagi na dysproporcję ceny
ofertowej wybranego Wykonawcy zarówno względem szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia jak i rynkowych cen wykonania rzeczonego zamówienia w ocenie Odwołującego
uzasadniony jest wniosek, że cena oferty najkorzystniejszej jest ceną nierealistyczną,
uniemożliwiającą w aktualnych warunkach gospodarczych realizację zamówienia.
Odwołujący wskazuje ponadto, że ww. cena, z uwagi na brak jakichkolwiek czynników
wpływających na ich „okazyjność” oraz ze względu rzeczywistą wartość rynkową umów o
przedmiotowe
zamówienie,
skalkulowana
została
poniżej
kosztów
wykonywania
przedmiotowych usług. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący pragnie podkreślić, iż
posiada pełną wiedzę i wieloletnie doświadczenie we współpracy z Zamawiającym przy
wykonywaniu usługi na w/w obiektach będących częścią SIWZ określoną w Zadaniu nr I.
Wiedza dotycząca w/w obiektów, ale przede wszystkim wspomniane powyżej wieloletnie
doświadczenie pozwala oszacować realne koszty wykonania usługi. Zgodnie z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z
2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez ww. Wykonawcę ceny
za realizację zamówienia, w ocenie Odwołującego rażąco niskie, stanowi de facto sprzedaż
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreśla, iż
przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z
dnia 4 lutego 2003 r. "Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240). W opinii tej
UOKiK napisał m.in.: "Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do
rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą czyli
nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą
więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i
polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w
tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy
przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową
konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia
w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich
towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie
wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i
przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji,
stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji". Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich
wytworzenia (cena dumpingowa do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest
działaniem mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji i tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej
powyżej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Niezależnie od powyższego podkreślenia
wymaga także fakt, iż Zamawiający udzielając zamówienia publicznego, a więc
de facto dysponując środkami publicznymi, działa w celu zaspokojenia potrzeb ludności i
zobligowany jest mieć pewność, że wybrany Wykonawca daje rękojmię należytego,
wykonania zamówienia a złożona przez niego oferta jest ofertą realistyczną, gwarantującąświadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Niedopuszczalnym jest więc, w ocenie Odwołującego, nie tylko z uwagi na
treść znaczenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, ale również z uwagi na
ww. cel, któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
zaniechanie przez Zamawiającego, jakiejkolwiek czynności wskazanej w ustawie służącej
wyborowi oferty najkorzystniejszej a w konsekwencji narażenie Zamawiającego na
ponoszenie wszelkich negatywnych skutków uzyskania świadczenia o niewłaściwej jakości.
Odwołujący podkreśla jednocześnie, że jako Wykonawca obecnie świadczący na rzecz
Zamawiającego aktualnie podobną usługę z przedmiotem zamówienia, posiada wiedzę
pozwalającą jednoznacznie twierdzić, że ryzyka związane z wykonywaniem przedmiotu
zamówienia,
wycenione
zostały
przez
ww.
Wykonawców
rażąco
poniżej
poziomu, który powinien być zakładany jako realistyczny, a tym samym gwarantujący
prawidłowe wykonanie umowy o zamówienie publiczne. Wyjaśnienia przedstawione przez
wykonawcę MOP 83 są spisem ogólnych stwierdzeń, prezentacją firmy i nie zawierajążądnych konkretnych danych odnośnie metod kalkulacji i przyjętych danych. W
szczególności nie jest możliwe po ich analizie ustalenie tak podstawowych danych jak liczba
pracowników przewidzianych do realizacji usługi, koszt wykorzystania sprzętu, itp. W efekcie
zatem odpowiedź ta nie czyni zadość wymogom określonym w art. 90 ust 1-3 ustawy i
zasadne jest stwierdzenie, iż wykonawca ten nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku
obalenia domniemania, iż zaproponowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W
odniesieniu do wyjaśnień firmy Roka, wskazać należy na następujące okoliczności.
Zamawiający w SIWZ na str. 16 w pkt 1.3 oczekuje że wykonawca przeznaczy do realizacji
usługi w zadaniu I nie mniej niż 45 osób, które będą świadczyły usługę w systemie dziennym
(pięć dni w tygodniu), w godz. pracy od 07.30 do 15.30 w dni robocze. Wykonawca Roka
natomiast w szacunkowych kosztach osobowych przewiduje 39,8 etatu do obsługi
powierzchni określonego rodzaju, w tym 27 etatów osoby niepełnosprawne co stanowi
67,84% całego personelu. Łączny metraż powierzchni do obsługi 877 965,6 m2 ilości
wykonawca Roka zamierza obsłużyć przy wykorzystaniu 39,8 etatów - w tym 27 etaty
obsadzone przez osoby niepełnosprawne. Pojawia się zatem niezgodność wyjaśnień z
założeniami Zamawiającego oraz wątpliwość co do możliwości wykonania usługi przy
ogromnej średniej wydajności na pracownika (gdzie 2/3 to ludzie z różnego rodzaju
schorzeniami) 995 m2/h.. Ponadto Wykonawca nie uwzględnia w kalkulacji nadzoru do
kontrolowania dużej grupy osób. Do zakresu obowiązków Wykonawcy należą również usługi
dodatkowe, w których zakres wchodzą m.in. pranie wykładzin, firan i werticali, akrylowanie
posadzek itp. Wydajność zasadniczego sprzątania (niespotykana na rynku średnia 995
m2/h) rodzi uzasadnione wątpliwości, iż brak jest osób do wykonywania wymienionych
czynności dodatkowych. Do tego trzeba zauważyć, że 15 osób wg zestawień Roki
zatrudnionych będzie ze stopniem umiarkowanym, zatem pracujących w skróconym czasie
pracy z 8h dziennie na 7h dziennie + zastępstwa urlopowe i chorobowe. Niewątpliwie ma tu
miejsce niedoszacowanie ilości i etatowość pracowników. Kolejnym zarzutem są koszty
zatrudnienia, które są bezwzględnie niedoszacowane. Wyliczenie wynagrodzenia rok 2013:
Koszt wynagrodzenia 1 pracownika otrzymującego wynagrodzenia w wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę w kwocie 1.600 zł, oznacza dla pracodawcy koszt w
kwocie 1895,68 zł (Ubezpieczenia społeczne ponoszone przez pracodawcę) + urlop (26dni)
to szacunkowo dodatkowa kwota 157,97 zł + zwolnienie lekarskie na poziomie 10% (189,57
zł). Zatem łączny koszt zatrudnienia jednego pracownika wynosi dla pracodawcy kwotę
2.243,22 zł. Trzymając się założeń firmy Roka (jak wskazywano wyżej i tak wątpliwych),
mnożymy 39,8 (liczba etatów) x 2.243,22 zł (koszt pracodawcy w przeliczeniu na jednego
pracownika) = 89 280,16 zł (realna kwota zatrudnienia pracowników przy etatowości Roki).
Natomiast wartość podana przez Rokę w kalkulacji - 80 062,87 zł jest niższa od realnej
kwoty o 9 217,29 zł miesięcznie. W 2014 r. koszty te wzrastają. Koszt wynagrodzenia 1
pracownika otrzymującego wynagrodzenia w wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę w kwocie 1680 zł. Koszt pracodawcy 1990,46 zł + urlop (26 dni) szacunkowo 165,87 zł
+ zwolnienie lekarskie 10% (199 zł) zatem łączny koszt wynosi 2.355,33 zł. Ilość etatów firmy
Roka 39,8 x 2355,33 zł = 93 742,13 zł (realna kwota zatrudnienia pracowników przy
zaniżonej etatowości Roki). Natomiast wartość podana przez Rokę w kalkulacji to kwota
80 062,87 zł jest niższa od realnej kwoty o 13 679,26 zł. Podsumowując oczywistością jest
coroczny wzrost kosztów zatrudnienia, a co za tym idzie spadek rentowności realizacji
kontraktu i zysku firmy Roka, co niewątpliwie przełoży się na niższą jakość świadczenia
usługi, niezgodną z wymogami Zamawiającego. Kolejnym argumentem niedoszacowania
ceny jest przedstawione zestawienie środków trwałych, które wg naszego wieloletniego
doświadczenia nie zawiera odpowiedniej ilości sprzętu ciężkiego do odśnieżania. Firma
Roka, bowiem wg tego zestawienia posiada 2 ciągniki, w tym jeden „nowy” zakupiony w
styczniu 2013 r., który powinien wedle zasad księgowych podlegać amortyzacji, a nie jest
ona uwzględniona w kalkulacji. Ponadto nie możliwe jest sprawne obsłużenie tak ogromnego
terenu obejmującego 3 jednostki (Węgorzewo, Giżycko, Brożówka) tym sprzętem. Można
byłby domniemywać, iż firma Roka wykona czynności zimowe, jak i letnie przy pomocy
podwykonawcy. Niemniej jednak, trzeba podkreślić, że kosztu podwykonawcy również nie
ma w kalkulacji Roki, gdzie warto również zaznaczyć, iż pomimo wspomnianych czynności
dochodzi dodatkowa usługa polegająca na utrzymaniu pasów ochronnych o powierzchni
5421,60 m2. Jak i czym firma Roka ma zamiar realizować usługę przy braku funduszy pod
wymienione wymagania SIWZ. Innym zaniżonym kosztem przez firmę Roka jest koszt
wywozu odpadów z powierzchni ponad 54 hektarów (trawa, gałęzie, liście) zgodnie z SIWZ i
nową ustawą o odpadach, która weszła w życie z lipcu 2013r. Wyliczenia kosztu wg
lokalizacji: Węgorzewo - 2 szt. pojemników 6 m3/m-sc. Brożówka - 2 szt. pojemników 6
m3/m-sc. Giżycko - 10 szt. pojemników 6 m3/m-sc Koszt lszt. pojemnika - 750 zł Czas
wywozu odpadów od maja do października (6 miesięcy). 14 pojemników x 6 x 750zł = 63 000
zł /12 = 5250 zł (średni koszt miesięczny) Realny miesięczny koszt wywozu odpadów
zielonych to 5.250 zł gdzie u firmy Roki w kalkulacji na ten cel przeznaczono kwotę 1.360 zł.
Ponownie nasuwa się pytanie jak Wykonawca zamierza wykonać ten obowiązek przy kwocie
o 3.890 zł niższej od realnej.
Bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa informacji Wykonawca EKO-PLAN
Spółka Akcyjna, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące sposobu
kalkulacji ceny, złożone na wezwanie Zamawiającego stanowiące wykonanie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2013 r. (sygn. akt.: KIO 2291/13).
Odwołujący podnosi, że wskazane działanie ww. Wykonawcy jest bezprawne, gdyż
informacje zawarte w przywołanym dokumencie, co do zasady, nie stanowią i nie są
kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego Odwołujący
wskazuje również, że znamiona bezprawności nosi także zachowanie Zamawiającego
polegające na zaniechaniu odtajnienia informacji nieposiadających cechy poufności,
zastrzeżonych przez EKO-PLAN Spółka Akcyjna. W ocenie Odwołującego czynność
zarówno ww. Wykonawcy jak i Zamawiającego nie znajdują podstaw w stanie faktycznym
sprawy i innych okolicznościach stanowiącej postawę do zastrzeżenia poufności danych i
informacji. Wyjaśnienia zastrzeżone przez EKO-PLAN Spółka Akcyjna nie stanowią
rozwinięcia zastrzeżonych w ofercie ww. podmiotu informacji. Oferta EKO-PLAN Spółka
Akcyjna jest w całości jawna i nie zawiera żadnych autorskich, dedykowanych dla
przedmiotowego zamówienia rozwiązań. Ponadto istotnym jest także, że w ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej „nie neguje się, że kalkulacje cenowe mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ceny ofert (a więc i kalkulacje) nie powinny być upublicznianie przed
złożeniem oferty - jednak po złożeniu ofert ceny są jawne; ich składniki mogą być w
pewnych okolicznościach, po wykazaniu, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podlegać
utajnieniu” (KIO 1218/13 z dnia 6 czerwca 2013 r.) O tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje
charakter informacji. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało
potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN
304(00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59). Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez
wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w
postępowaniu, jest obowiązkiem Zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3
ustawy (por. wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z
dnia 30 czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno
być interpretowane ściśle. W związku z powyższym, uznać należy, że zarówno zachowanie
ww. Wykonawcy jak i Zamawiającego polegające na utajnieniu całości wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny oferty jest bezpodstawne i nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących
przepisów prawa. Kalkulacje ceny oferty podobnie jak i zaoferowana w postępowaniu
o zamówienie publiczne cena jest co do zasady informacją jawną. Odstępstwo od ww.
zasady wyrażonej w art. 8 ustawy, dopuszczalne jest wyjątkowo i w specyficznych
okolicznościach w odniesieniu do szczególnych elementów i czynników cenotwórczych
posiadających przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu ar. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym niedopuszczalne jest generalne i
ogólne zastrzeżenie jako informacji poufnej całych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji
ceny. Ograniczenie dostępu do wszystkich czynników cenotwórczych jest bezprawne, gdyż
część z ww. czynników jest wspólna i powszechnie znana przez ogół podmiotów
funkcjonujących na rynku w określonym stanie prawnym. Przykładem takich czynników może
być np. wysokość minimalnego wynagrodzenia, wysokość podatków i danin publicznych,
koszty paliwa i transportu. Odwołujący zaznacza, że również brak działań Zamawiającego
zmierzających do wyjaśnienia podstaw i prawidłowości dokonanego zastrzeżenia, stanowi
naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy. Obowiązek przeprowadzenia
przywołanej
procedury
stanowi
urzeczywistnienie
zasady
jawności.
Stanowisko
Odwołującego znajduje potwierdzenie w ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej tj.: „Izba
wskazuje, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn.
akt III CZP 74/05), zamawiający winien zbadać „skuteczność dokonanego przez oferenta (...)
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie
wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Obowiązkiem Zamawiającego jest
w
każdym
przypadku
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przeprowadzenie
indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie
czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.”. Zaniechania
Zamawiającego we wskazanym zakresie są tym bardziej rażące, że uniemożliwiają
pozostałym uczestnikom postępowania, weryfikację zdolności wybranego Wykonawcy tak do
udziału w procedurze jak również zdolności do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący, podobnie jak KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r. (KIO 2710/12), zauważa,że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie
konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w
złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego
zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy
wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania
podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.” Odwołujący podkreśla, że zasada jawności
w systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które należy
uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a która może doznać ograniczenia wyłącznie w warunkach art. 8
ust. 3 ustawy. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako:
przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej
dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasadę jawności
postępowania wyraża art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o
zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się
do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia.
Stanowisko Odwołującego w odniesieniu do postępowania dla zadania nr IV.
W ocenie Odwołującego, czynności dokonane przez Zamawiającego są bezpodstawne i
dokonane zostały z naruszeniem prawa, gdyż złożone w postępowaniu oferty zawierają
rażąco niską cenę. Odwołujący stwierdził, iż w postępowaniu dla zadania nr IV: Bemowo
Piskie, kwota brutto przeznaczona na zadanie - 7 830 436,93 zł; złożono następujące oferty:
1. Eko Plan 3 417 405,19 zł brutto, 2 934 502,17 zł netto; Roca 4216 177,62 zł brutto, 3 681
320,23 zł netto; MOP 4 394 982,32 zł brutto, 3 927 307,32 zł netto; Impel 5 248 098,01 zł
brutto, 4 624850,75 zł netto.
Odwołujący przypomina, iż, w 2010 roku RZI Olsztyn ogłosiło pierwsze postępowanie
na usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego zaś w 2011 roku ogłosiło kolejne
postępowanie rozszerzające zakres usług na poszczególnych zadaniach. W efekcie tych
postępowań obecnie dwie firmy realizują przedmiot zamówienia prawie tożsamy z
przedmiotem niniejszego zamówienia - aktualnie zwiększył o 4 064 m2 powierzchni
wewnętrznych i o 143 850,42 m2 terenów zewnętrznych + 242 490 m2 - stref peryferyjnych
realizowanych raz w roku. I tak wpłynęły oferty: c) Roka - w 2010 roku na kwotę
miesięcznie: 212 049,42zł brutto, zaś w 2011 roku na kwotę miesięcznie: 41 748,00 zł brutto
(to drugie zadanie zostało wygrane przez Roka) czyli łącznie kwotę miesięcznie 253 797,42
zł. W przedmiotowym przetargu za realizację obu tych wykonawca oczekuje kwoty
118 765,00 zł brutto, d) MOP 83 w 2010 r. oferowała cenę miesięczną w kwocie 108 382,13
zł brutto zaś w 2011 roku na kwotę miesięcznie: 41 935,zł brutto, czyli łącznie kwotę
miesięcznie 150 317,00 zł. W przedmiotowym przetargu za realizację obu tych wykonawca
oczekuje kwoty 123 802,32 zł brutto.
Spotykane w rzeczywistości normy sprzątania dla tego typu terenów kształtują się
następująco: Zadanie nr IV metraż norma wydajnościowa m2 na godzinę Ilość etatów
potrzebna
do
realizacji
zamówienia
w
przeliczeniu
wg.
max
wydajności
stosowanych na rynku. Teren wew 48 040,82 od 120 m/h do 180 m/h 33,36 etatu (nie licząc
przejść między budynkami) Teren utwardź zewnętrzny 221 326,00 od 1000 m/h do 2000 m/h
przy założeniu sprzętu 2,87 przy założeniu wykonywania prac średni raz w tygodniu Teren
zielony zewnętrzny 674 022,42 300 do 800 m2/h (kosiarka z siedzeniem dla operatora) 5,45
etatu przy założeniu koszenie lub wszelkich innych prac nie częściej niż raz w miesiącu.
Strefa peryferyjna 242 490,00 od 30 do 150 m2/h (wykaszarki ręczne + ciągniki) 0,84 etatu
przy założeniu koszenia raz w roku (część etatu rozłożona na 12 miesięcy) Suma 964
553,24. 42,52 etatu Odwołujący w oparciu o zakres prac oblicza koszty Zadanie IV :
Robocizna Koszty robocizny przy założeniu płacy minimalnej: 42,52 etatu x 2026,25 zł
(całkowity koszt zatrudnienia pracodawcy) Ilość etatów: 42,52 osób stałych na terenie
jednostki. Minimalne Koszty zatrudnienia 86 156,15 zł - 15 633,60 zł = 70 522,55 zł Osoby
niepełnosprawne Przybliżony stan osób niepełnosprawnych: 10*1443,36+2,5*480 u obu
wykonawców. Dotacja do niepełnosprawnych umiarkowanym stopniem niepełnosprawności -
1.443,36 zł. Lekki stopień niepełnosprawności: 480 zł. Koszty środków chemicznych i
eksploatacyjnych (w tym piasek i sól). Koszty łączne 27 500,00 zł netto. Koszty środków
chemicznych 5 100,00 zł netto. Koszty środków eksploatacyjnych (papier, mydło, ręczniki)
9 600,00 zł netto. Koszty soli i piasku oraz paliwa 7 000,00 zł netto Koszty rezerwowe+
koszty podwykonawców 5 800,00 zł netto. Koszty narzędzi, sprzętu i maszyn Koszty łączne
15 275,00 zł netto. Koszty amortyzacji sprzętu ciężkiego ( 3 x ciągnik rolniczy z kpl
osprzętem: przyczepa, pług, zamiatarka, agregat, rozsiewacz; 3 x dmuchawa do liści iśniegu, 2 x maszyna szorująco zbierająca, 5 x mikrociągnik z osprzętem ) - Amortyzacja
liczona na 6 lat 12.875,00 zł netto. Koszty amortyzacji sprzętu drobnego do prac wew. i zew.
( 2 x maszyna do prania dywanów; 22 x wózki sprzątacza; 20 x odkurzacze; 37 x kpi ścierek
i mopów; 4 x drabina; 20 x zestawy do mycia okien; 7 x wózki kpl do sprzątania terenów
zew., 10 x kpl ogrodniczy ( miotły, łopaty, grabie, taczki) 2.050,00 zł netto. Koszty
rezerwowe 350,00 zł netto 4. Koszty usług dodatkowych Koszty łączne 2 200,00 zł netto.
Koszt wykonywania usług okresowych nie uwzględnione powyżej (mycie okien, pranie
wykładzin i żaluzji firan, akrylowanie posadzek, itp ) 1 380,00 zł netto. Koszty kontenerów
oraz transportu 700,00 zł netto. Koszty rezerwowe 120,00 zł netto. Koszty inne Koszty
łączne 2 909,00 zł netto. Koszt inne (opieka medyczna, opieka personalna, bhp) 2.609,00 zł
netto. Koszty rezerwowe 300 zł netto Suma kosztów: 118 406,55 zł netto Odnośnie pozycji
kosztowych: Kwota brutto przeznaczona na zamówienie: 220 575,68 zł Kwota brutto
wybranej oferty: 118 765,00 zł brutto Kwota kolejnej oferty: 123 802,32 zł brutto Kwota
kolejnej oferty: 147 833,00 zł brutto.
Odwołujący podkreśla jednocześnie, że jako Wykonawca obecnie świadczący na rzecz
W odniesieniu do oferty firmy MOP 83 Zamawiający w SIWZ str. 16 oczekuje do
wykonywania usługi min.50 osób., które będą świadczyły usługę w systemie dziennym (pięć
dni w tygodniu), w godz. pracy od 07.30 do 15:30 w dni robocze. Kosztorys wykonawczy
firmy MOP 83 przedstawia bardzo ogólne wyjaśnienia, brak jest szczegółów wyliczenia
poszczególnych składników ceny Wykonawcy. Dołączone dokumenty to przykładowe
zestawienia i faktury ukazujące „jakieś” koszty nie odzwierciedlające konkretnie kosztów
danej ofert. Zamieszczona faktura wskazuje wysoki koszt na 27 tys. zł w jednym m-scu gdzie
w kalkulacji koszt środków i materiałów do utrzymania czystości itd. wynosi m-sc 8 297,13
zł? Do czego odnosić wartość faktury na 27 tys. zł? Koszty osobowe rok 2013: 50 osób x
2.243,22 zł = 112 161 zł Koszt firmy MOP 83 z uwzględnieniem odliczeń z tytułu ulg dla
Zakładów Pracy Chronionej wynosi 77 439,86 zł. Warto podkreślić, iż aby firma MOP 83
osiągnęła taki koszt osobowy musiałaby do tak ogromnego i złożonego kontraktu zatrudnić
ponad 60% osób niepełnosprawnych ze stopniem znacznym. Logiczne jest, iż przy takim
rozwiązaniu ograniczona jest wydajność pracy oraz brak możliwości znalezienia takich osób
na rynku pracy, szczególnie w miejscowości Bemowo Piskie. Ponadto zatrudnienie
pracowników niepełnosprawnych zwiększa koszt urlopów, zastępstw urlopowych i
chorobowych. Wykonawca nie uwzględnia w kalkulacji kosztów opieki medycznej, BHP,
nadzoru. Koszt sprzętu. Wykonawca założył na ten cel 4 425,15 zł gdzie wg naszego
wieloletniego
doświadczenia
niezbędny
sprzęt
to
min.
3
ciągniki
z
wyposażeniem. Średni koszt zakupu jednego to 60 tys. zł, zatem amortyzacja 1000 zł. 1000
zł x 3 ciągniki = 3000 zł. Gdzie są koszty paliwa, napraw i ubezpieczenia nawet przy
założeniu, że ciągnik pracuje 2h dziennie x 21 dni x 6 litrów/h= 252 1252 lx6zł= 1512 zł
(paliwo dla 1 ciągnika) 1512 zł x 3 ciągniki = 4536 zł to kwota paliwo dla 3 ciągników. W
którym miejscu kalkulacji Wykonawca posiada taki koszt? Jak zamierza świadczyć usługę
bez sprzętu, kosztu podwykonawcy i pozostałych rzeczy składających się na kosztświadczenia usługi? Idąc dalej, realny miesięczny koszt wywozu odpadów zielonych to 5.250
zł natomiast u firmy MOP 83 w kalkulacji ten koszt, połączony jest z kosztem zakupuśrodków i materiałów do utrzymania czystości, koszt higieny, zakupu i montażu armatury
sanitarnej np. dozowników na mydło, koszt zakupu piasku itp. to łącznie miesięcznie 8
297,13zł. W odniesieniu do oferty firmy Roka. Wg oceny Odwołującego firma Roka założyła
w kalkulacji większość osób niepełnosprawnych przypisując im wydajności pracy, jak dla
osób pełnosprawnych. Jednocześnie dla pracowników realizujących prace na terenie
zewnętrznym założyła wynagrodzenie na poziomie minimalnej krajowej. Z naszego
doświadczenie wynika, iż w danym miejscach realizacji usługi nie ma możliwości znalezienia
takich osób. Wobec powyższego Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w 25 lutego
2013 roku odwołania a także Izba ustaliła, że została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba uwzględniła stanowiska Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego –
A………… K…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U. „ROKA”
A…… I…………. K………….. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
przy ulicy Polnej 14, 97-300 Piotrków Trybunalski (dalej: Roka) przedstawione w złożonych
pismach. Zamawiający pismem z 12 listopada 2013 roku (12 listopada 2013 - prezentata na
piśmie) złożył Odpowiedź na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Uczestnik postępowania odwoławczego pismem z 15 listopada 2013 roku wniósł
o oddalenie odwołania w całości – do pisma dołączył: zestawienie kosztów wynagrodzeń
i zasiłków chorobowych oraz wynagrodzeń wypłaconych w ramach realizacji umowy z JW.
4352 w Giżycku w okresie styczeń – wrzesień 2013 ; umowy o pracę oraz inne umowy, na
podstawie których osoby wykonują usługi (6szt) oraz umowy zawarte pomiędzy
Odwołującym lub spółkami od niego zależnymi z osobami fizycznymi, które wykonywały
prace do 17.10.2013 r.
Izba nie dopuściła dowodu z protokołu i załączników do protokołu ze sprawy 2291/13,
bowiem tak wnioskowany przez Odwołującego dowód jest nieprzydatny dla ustalenia
okoliczności istotnych dla rozpoznania tej sprawy prowadząc do zwłoki postępowania.
Wniosek dowodowy powinien wskazywać konkretne dokumenty, na które powołuje się
Odwołujący oraz okoliczności, które mają one potwierdzać, bowiem nie jest rzeczą Izby
z urzędu prowadzenie postępowania dowodowego za Stronę.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów rażąco niskiej ceny tj. naruszenia przepisów art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 ustawy oraz art. 90 ust. 1- 3 Izba uznała ww. zarzuty za niezasadne.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania
ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie
wskazuje na trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być
poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90
ustawy. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy
określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną
cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niską ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze
w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana
jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać
Zamawiający. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny ofert – kryterium ceny (100%). Jedynie
oferowane w postępowaniu ceny stanowią element konkurencji pomiędzy wykonawcami
składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i każdy z wykonawców składających oferty
zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym
objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś
z ofert.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający oszacował wartość zamówienia (zgodnie
z protokołem ZP) w dniu 21 maja 2013 roku na kwotę netto: dla zadania nr I – 6 884 393,09
zł, dla zadania nr IV – 6 865 494,18 zł.
Izba ustaliła, że: dla zadania I złożono następujące oferty, które nie podlegały odrzuceniu:
- Zakład Sprzątania Wnętrz J………. J…………. „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie
Górnym (dalej: MOP 83) – 4 447 535,35 zł brutto,
- A……….. K………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U. „ROKA”
A………. I……….. K…………… Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim (dalej: Roka) – 4 667 657,30 zł brutto,
- ECO-PLAN S.A z siedzibą w Słupsku – 5 568 865,39 zł brutto,
- Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – 6 434 463,60 zł brutto,
dla zadania IV złożono następujące oferty, które nie podlegały odrzuceniu:
- Zakład Sprzątania Wnętrz J………. J…………. „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie
Górnym (dalej: MOP 83) – 4 394 982,32 zł brutto,
- A……….. K……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U. „ROKA”
A………… I………… K……….. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim (dalej: Roka) – 4 316 177,82 zł brutto,
- Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – 5 248 098,01 zł brutto.
Nie istnieją ustalone granice jakie zobowiązują Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana
cena stanowi cenę rażąco niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa
wartość odstępstwa danej oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na nią wpływ miedzy innymi terminy w
jakich zostały dokonane szacunki zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana
sytuacje rynkową i inne czynniki, tak więc odnoszenie ceny oferowanej do wartości
szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie
jest wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn
akt; KIO/UZP 691/08).
Izba uznała czynność Zamawiającego, tj. oceny oferty oraz wyjaśnień w zakresie kalkulacji
ceny złożonych przez MOP 83, Roka i ECO-PLAN S.A za prawidłową.
Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy
w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma służyć
ustaleniu czy oferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie należy wskazać, iż określona w art. 90 ustawy procedura ma
charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008
roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego też oświadczenie wykonawcy, który
składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny wyjaśnień dokonywanej przez
Zamawiającego. Izba wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego spoczywa na Zamawiającym,
natomiast w postępowaniu odwoławczym na wykonawcy kwestionującym prawidłowość
oceny Zamawiającego (porównaj: wyrok KIO z 5 października 2012 roku sygn. akt KIO
2005/12). Odwołujący winien zatem był wykazać, że zaoferowane przez wykonawców
w postępowaniu ceny są rażąco niskie, czego w ocenie Izby nie dokonał. Wyjaśnienia
złożone przez ww. wykonawców są wyczerpujące, konkretne i przekonywujące, ujawniające
najważniejsze składniki cenotwórcze, Zamawiający dokonał ich oceny i uznał, że ww.
wykonawcy wykazali, że zaoferowane przez nich ceny nie są cenami rażąco niskimi.
W zakresie oferty złożonej przez Roka:
dla zadania I Roka złożył wyjaśnienia za pismem z 18 października 2013 roku. Wyjaśnienie
złożone przez wykonawcę odnoszą się do poszczególnych elementów oferty. Roka wyjaśnił,
ze zgodnie z SIWZ przyjmując uśrednione wartości do sprzątania codziennego powierzchni
wewnętrznych (uwzględniając powierzchnie sprzątane codziennie tj. 10 098,15 m2 oraz
pozostałe powierzchnie utrzymywane w czystości okresowo; powierzchnie wewnętrzne
wszystkie 73 287,15 m2) powierzchnia całkowita do obsługi codziennej wynosi 25 647,06
m2. Jeden etat obsługiwać będzie powierzchnię 995m2, dzieląc uśrednioną wartość
powierzchni do obsługi codziennej przez średnią wartość do obsługi przez 1 etat (od 790 m2
do 1 200 m2) otrzymujemy 25,80 etatu jako liczbę osób przeznaczonych do utrzymania
powierzchni wewnętrznych. Na terenie zewnętrznym obsługa terenów będzie prowadzona
przez 14 etatów.
Roka wyjaśnił, że zgodnie z odwołaniem, Odwołujący sam wskazał, że do realizacji zadania I
wymaganych jest nie mniej niż 45 osób i uwzględniając w tym miejscu przedstawione przez
Odwołującego kalkulacje kosztów robocizny (wskazane w odwołaniu wyliczenia
Odwołującego) należy uznać, że różnica pomiędzy 58,6 etatów a 45 etatami przy kwocie
2 026,25 zł daje około 28 000,00 zł. Dodatkowo pełnomocnik wskazuje na pozycję koszty
rezerwowe i koszty podwykonawcy w kalkulacji odwołującego (wskazane w odwołaniu
wyliczenia Odwołującego), które wynoszą 12 800,00 zł netto. Sumując te kwoty tj. 28 000,00
zł i 12 800,00 zł daje kwotę powyżej 40 000,00 zł co odjęte od sumy kosztów Odwołującego
wskazanej w odwołaniu (150 491,77 zł netto) daje kwotę około 110 000,00 netto co jest
wartością, mniejszą niż kwota zaoferowana przez ROKA a wynoszącą 114 003, 39 zł.
Dodatkowo Roka wskazał, że w odwołaniu jest więcej pozycji przeszacowanych przez
Odwołującego jak chociażby koszty inne zawarte w poz. 5.
Roka wyjaśnił, że podnoszone w odwołaniu 995 m
2
/godz nie jest wartością, do której odnosił
się Roka, bowiem w swoich wyjaśnieniach wskazał na 995 m
2
/dzień dla 1 pracownika. 45
osób określonych przez Zamawiającego dot. warunku udziału w postępowaniu, a sam
Zamawiający nie narzucił ilości osób jaka będzie posługiwał się wykonawca przy realizacji
zamówienia. W zakresie kosztów zatrudnienia wskazuje, że koszt zatrudnienia 1 pracownika
przyjął w swojej kalkulacji na kwotę 2 011,00 zł oraz uwzględnił w tej kwocie absencję
chorobowe (1,41% - wyliczenie przedstawione w załączonym do pisma zestawieniu).
Odnosząc się do kosztów narzędzi Roka wskazał, że odwołującego (wskazane w odwołaniu
wyliczenia Odwołującego) koszty narzędzi sprzętu i maszyn wraz z kosztami rezerwowymi
Odwołującego zostały skalkulowane na poziomie 12 175,00 zł natomiast koszty narzędzi,
sprzętu i maszyn bez rezerw zostały skalkulowane na poziomie 13 797,00 zł. W zakresie
kosztów wywozu odpadów pełnomocnik na etapie wyjaśnień SIWZ Zamawiający wskazał, że
odpady nie są objęte ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W treści
odwołania Odwołujący wskazywał na realny miesięczny koszt wywozu odpadów zielonych
na kwotę 5 250,00 zł natomiast we własnej kalkulacji odwołującego (wskazane w odwołaniu
wyliczenia Odwołującego) podaje koszt kontenerów oraz transportu na kwotę 1 250,00 zł
netto, gdy ROKA skalkulowała tą wartość na 1 360,00 zł netto.
W zakresie zadania IV Roka złożył wyjaśnienia za pismem z 3 października 2013 roku
wyjaśniając poszczególne elementy oferty mające wpływ na wysokość oferowanej ceny.
Odwołujący kwestionował zaoferowaną cenę odnosząc się w zakresie kalkulacji ceny
do wydajności pracy osób niepełnosprawnych zaangażowanych w realizację tego zadania
oraz możliwości zatrudnienia za kwotę wynagrodzenia stanowiącą minimalną krajową płacę
dla osób pracujących na zewnątrz. W zakresie pierwszego z podnoszonych argumentów
Odwołujący nie wykazał, poza lakonicznym stwierdzeniem, faktu zawyżenia wydajności
pracy osób niepełnosprawnych. Roka na rozprawie potwierdził wcześniej złożone
wyjaśnienia, że możliwe jest zatrudnienie osób w kwotach jakie kwestionuje Odwołując –
wskazał na potwierdzenie umowy o pracę oraz inne umowy, na podstawie których osoby
fizyczne wykonują usługi z minimalną kwotę wynagrodzenia oraz umowy zawarte pomiędzy
Odwołującym lub innymi spółkami działającymi na rzecz Odwołującego z osobami
fizycznymi, które wykonywały prace do 17 października 2013 roku. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał przyczyn, dla których oferta złożona przez Roka dla zadania IV
zawierałaby rażąco niską cenę.
Cena zaoferowana przez Roka, zarówno dla zadania nr I i zadania nr IV, na co wskazują
wyjaśnienia tego wykonawcy a potwierdzone w wyjaśnieniach złożonych ustnie na rozprawie
oraz jeszcze raz przedstawionych w piśmie uczestnika postępowania odwoławczego
potwierdziły, że zaoferowane ceny
nie są cenami nierealistycznymi, niewiarygodnymi i
oderwanymi od realiów rynkowych. Z dokumentów przedstawionych wynika, że zaoferowana
przez tego wykonawcę w przetargu cena dla zadania nr I i zadania nr IV, zapewnia
odpowiednie pokrycie kosztów oraz zysk.
W zakresie oferty złożonej przez MOP 83:
Dla zadania I jak i zadania IV MOP 83 złożył. Wyjaśnienie złożone przez wykonawcę
odnoszą się do poszczególnych elementów oferty. MOP 83 wyjaśnił, że skalkulował ceny
zatrudnienia pracowników na umowę o pracę na poziomie płacy minimalnej. MOP 83 jako
zakład pracy chronionej występuje do Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych co miesiąc o dofinansowanie do zatrudnienia osób niepełnosprawnych
na okoliczność czego załączył miesięczny wyciąg dofinansowań do zatrudnienia osób
niepełnosprawnych z PEFRON oraz listę finansowanych przez PEFRON zakupów maszyn i
urządzeń dla pracowników niepełnosprawnych zatrudnionych w zakładzie. Wskazał również,że posiada inne kontrakty na terenie Warmii i Mazur oraz Podlasia, co pozwala na rozłożenie
kosztów stałych na wszystkie świadczone na tym terenie usługi. MOP 83 wskazał również na
posiadane rabaty na zakup środków chemicznych, załączając faktury zakupów środków
chemicznych oraz wykaz środków chemicznych z cenami rynkowymi.
Na rozprawie MOP 83 poparł w całości argumentację przedstawioną przez Roka. MOP 83
wskazał, że Odwołujący źle obliczył cenę ze swojej ofert, zawyżył ją a nie ceny pozostałych
wykonawców w postępowaniu są rażąco niskie. Odnosząc się do (wskazane w odwołaniu
wyliczenia Odwołującego) odwołania wyjaśnił, że zawarty w odwołaniu zwrot Zamawiający w
SIWZ na str. 16 w pkt 1.3 oczekuje, że wykonawca przeznaczy do realizacji usługi w zadaniu
1 nie mniej niż 45 osób, które będą świadczyły usługę w systemie dziennym (5 dni w
tygodniu), w godz. pracy od 7.30 do 15.30 w dni robocze stanowi odniesienie do warunku w
zakresie wymagania nie mniej niż 45 osób, a Zamawiający nie ustalił takiego wymagania co
do przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. MOP 83 wyjaśnił, że przytoczone
zdanie z odwołania jest niezgodne z treścią SIWZ (str. 5 do 9 SIWZ), z której wynika, że
wymagania Zamawiającego w zakresie podejmowanych czynności sprzątania powierzchni
są inne niż te wynikające z odwołania. Odwołujący przyjął liczbę metrów tj. 73.287 m
2
i liczbę
osób tj. 50,89 etatów do sprzątania 5 dni w tygodniu. Natomiast zgodnie z SIWZ są
powierzchnie, które będą sprzątane 2 razy w tygodniu np. chór, kancelaria, sale sportowe,
kościół główny, zakrystia oraz powierzchnie tj. poddasza, które sprzątane będą 2 razy w roku
a suma ich powierzchni wynosi 15.340 m
2
. Uwzględniając powierzchnie wewnętrzne w
Węgorzewie tj. około 32.500 m
2
i w pozostałych miejscach około 40.700 m
2
co w sumie daje
ok. 73.000 m
2
(dokładnie 73 287 m2). MOP 83 obliczył, że średnia dzienna metrażu do
sprzątania wynosi 28.578,06 m
2
/dzień co ujął w ofercie i co zostało przyjęte do obliczeń,
natomiast Odwołujący przyjął 73.287 m
2
przy 50,89 etatach co wskazuje na normę
wydajnościową 144 m
2
. Odwołujący sam przyjął określone przez siebie normy i nie
uwzględnił ilości metrów uśrednionych. Dodatkowo MOP 83 wskazał, że kwota
wynagrodzenia pracowników jest tą kluczową w tych ofertach. Wskazał, że poza umową o
pracę mogą być również inne formy zatrudnienia. Wzrost kosztów o jakim mówi Odwołujący
został uwzględniony w projekcie umowy w zakresie waloryzacji kosztów, a jeżeli chciałoby
się uwzględniać jakieś koszty na tym etapie to powinny być one znane z urzędu.
Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog
zamknięty, obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę,
które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki
jakie mogą mieć wpływ na kalkulację ceny oferty będą różne dla różnych zamówień oraz
będą w szczególności kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem
to właśnie wykonawcy ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach.
Wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach wskazali te elementy oferty, które były podstawą
wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołali się do czynników jakie miały wpływ
na taką kalkulację oferty co potwierdzili na rozprawie przedstawiając argumentację na
poparcie swych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Ceny zawarte w ofertach złożonych w
konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla
konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, na kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku ale również kondycja poszczególnych przedsiębiorców.
Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem
konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert.
Odnoszenie się, dokonując kwalifikacji oferty jako oferty z rażąco niska ceną, do pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu nie stanowi obiektywnie właściwego kryterium, co w
przedmiotowej sprawie jest bardzo dobrze widoczne bowiem kwestionowane przez
Odwołującego ceny ofert wykonawców MOP 83 i Roka stanowią najniższe ceny ofert
nieodrzuconych z postępowania natomiast oferta Odwołującego została złożona z ceną
najwyższą. Nie istnieje też, i nie można go wywieść na żadnej podstawie jednoznaczne
określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było
mówić o cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt
KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku).
W zakresie oferty złożonej przez ECO-PLAN S.A.:
Wyjaśnienia złożone przez ECO-PLAN S.A. w zakresie zadania nr I potwierdzają, że cena
zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. ECO-PLAN S.A. odniósł się
do wszystkich elementów oferty, uwzględniając wszystkie koszty niezbędne do realizacji
zamówienia wynikające ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Wyjaśnienia w zakresie ceny w złożonej ofercie ECO-PLAN S.A. uznał za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący kwestionował objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej przez ECO-PLAN S.A. ceny oferty. Zgodnie z art. 11 pkt 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Biorąc pod uwagę
orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną
tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu
Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55). Pogląd
ten potwierdza stanowisko doktryny, prof. Elżbieta Wojcieszko-Głuszko wskazuje wprost: „W
literaturze
zagranicznej
pod
pojęciem
"tajemnica
przedsiębiorstwa"
(Unterenhmensgeheimnis), rozumie się wszystkie niejawne fakty odnoszące się do spraw
relewantnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa: w zakres tego pojęcia wchodzą zarówno
"tajemnica
produkcyjna"
(Fabrikationsgeheimnis),
jak
i
"tajemnica
handlowa"
(Geschaftsgeheimnis). Tajemnica produkcyjna dotyczy zastosowania określonej metody
produkcji, natomiast przedmiotem tajemnicy handlowej (zwanej też "tajemnicą kupiecką")
jest wiedza i doświadczenia natury administracyjno handlowej (wewnętrzna struktura
organizacyjna, relacje z klientami). Tajemnica handlowa dotyczy, zarazem tego rodzaju
faktów, jak zawarte przez przedsiębiorstwo umowy i porozumienia, postanowienia dotyczące
majątku przedsiębiorstwa, listy klientów, źródła pozyskiwania surowców i towarów,
szczególne dane dotyczące organizacji zakładu, jego planów gospodarczych i strategii,
sytuacji finansowej, a także prowadzonych eksperymentów i prac naukowo - badawczych. " -
tak w: ,, Ochrona prawna know-how w prawie polskim na tle prawnoporównawczym"
(Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego; Prace z wynalazczości i ochrony własności
intelektualnej; Zeszyt 81; wyd. Kantor Wydawniczy Zakamycze Kraków 2002r.; str. 62-63).
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Zamawiający zawsze powinien badać skuteczność
zastrzeżenia w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy
zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (Sąd Najwyższy, Uchwała z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05). Zamawiający wskazał, że analizował złożone
wyjaśnienia i w piśmie stanowiącym Odpowiedź na odwołanie wskazał, że spośród
zawartych tam danych informacje dotyczące kosztów osobowych stanowią cenne źródło
informacji dla konkurencji – nie dokonał odtajnienia innych elementów wyjaśnień, które nie
powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Sąd Najwyższy – wskazując, że na
Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności zastrzeżenia a dopiero w wyniku
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia następuje wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji – nie określił w jaki sposób Zamawiający ma rozstrzygać czy dana
informacja faktycznie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadal, pomimo licznego
orzecznictwa oraz zdefiniowanego pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa każda sprawa
rozpoznawana musi być przez Zamawiającego indywidualnie. Uwzględniając wypracowane
w doktrynie mechanizmy Zamawiający przed ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa powinien w pierwszej kolejności poinformować podmiot zastrzegający,
choć przepisy ustawy nie nakładają na Zamawiającego takiego obowiązku. Takie
postępowanie po pierwsze wpisuje się w należytą staranność prowadzenia postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego, po drugie może uchronić Zamawiającego od groźby
ponoszenia kar (postępowanie karne) a po trzecie daje podmiotowi, który zawarł we
wyjaśnieniach informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa prawo do wnoszeniaśrodka ochrony prawnej w zakresie czynności Zamawiającego. W piśmiennictwie – między
innymi glosa S. Salomonowicza do uchwały SN z dnia 21 października 2005 roku II CZP
74/05 – wskazywany jest pogląd, iż wyjaśnienie tych wątpliwości może nastąpić w oparciu o
przepis art. 87 ust. 1 ustawy. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał samodzielnie
oceny złożonych wyjaśnień, nie poinformował wykonawcy o wynikach tej oceny i nie ujawnił
elementów wyjaśnień, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa co niewątpliwie
stanowi uchybienie w postępowaniu Zamawiającego i prowadzi do naruszenia art. 8 ust. 1 -
3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, jednakże z uwagi na art. 192 ust. 2 ustawy Izba nie
uwzględniła odwołania z tego powodu, bowiem nie ma wpływu na wynik postępowania.
Oferta złożona przez ECO-PLAN S.A. uplasowana jest na trzeciej pozycji po ofercie
wykonawcy MOP 83 i Roka, w stosunku do których to ofert Izba nie uwzględniła zarzutów co
do ich odrzucenia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy przez złożenie ofert
zawierających rażąco niskie ceny przez MOP 83, Roka i ECO-PLAN S.A a stanowiących
czyn nieuczciwej konkurencji.
Podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy jest naruszenie zasady
konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Zarzut
naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji
musi zostać udowodniony i skonkretyzowany przez Odwołującego przez przytoczenie
konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się
na art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) - czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jednakże Odwołujący nie
powołał konkretnych okoliczności faktycznych nie wykazał zamiaru wykonawców orazświadomego ich działania, nie wykazał, że działania wykonawców mają na celu eliminację
Odwołującego. Tym samym nie zaistniały przesłanki skutkujące odrzuceniem ofert MOP 83,
Roka i ECO-PLAN S.A na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdzała dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny
ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących
na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,
czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny
ofert.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. Izba wskazuje, że to na Odwołującym ciąży obowiązek
wykazania, że kwestionowana przez niego oferta został założona z ceną rażąco niską
(porównaj: wyrok KIO z 5 października 2012 roku sygn. akt KIO 2005/12). Danych
okoliczności (oferty złożone z rażąco niskimi cenami) powinna dowieść strona (Odwołujący),
która je podnosi i na nie się powołuje, czyli strona, która wystąpienie danych faktów wywodzi
a nie im przeczy (porównaj: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku sygn. akt
XIX Ga 3/07).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Ślężnej 118, 53-111 Wrocław i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Ślężnej 118, 53-111
Wrocław tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Odwołującego Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przy ulicy Ślężnej 118, 53-111 Wrocław na rzecz Zamawiającego Jednostki
Woskowej 4352 z siedzibą w Giżycku przy ulicy Nowowiejskiej 20, 11-500
Giżycko, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie .
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 2561/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Jednostkę Woskową 4352 w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz
utrzymania terenów zielonych w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych
na terenie administrowanym przez jednostkę wojskową nr 4352 Giżycko
opublikowanego
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 27 lipca 2013 roku pod numerem 2013/S 145-
252204.
22 października 2013 roku Zamawiający przekazał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty
.
31 października 2013 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie – dla zadania nr I :
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz.
759 z ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) przez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia oferty Wykonawcy EKO-PLAN
Spółka Akcyjna ul. Szczecińska 99, 76-200 Słupsk,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny wybranego Wykonawcy: Zakład
Sprzątania Wnętrz MOP 83 J……….. J……. Sp. z o.o. oraz zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez tego Wykonawcę jako zawierającej rażąco niską cenę
do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust.1-3 ustawy przez zaniechanie przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Usługowe ROKA ZPCHr A………. I.……. K…………. oraz zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez tego Wykonawcę jako zawierającej rażąco niską cenę
do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust.1-3 ustawy przez zaniechanie przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy: ECO-PLAN
Spółka Akcyjna oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę
jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; 6) art. 91 ust 1 ustawy przez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie – dla zadania nr IV :
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny wybranego Wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Usługowe ROKA ZPCHr A………. I………… K………… oraz
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę jako zawierającej
rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy: Zakład Sprzątania
Wnętrz MOP 83 J……….. J………… Sp. z o.o. oraz zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez tego Wykonawcę jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu
zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
4) art. 91 ust 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
- dla zadania nr I: uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez Wykonawcę: Zakład Sprzątania Wnętrz MOP 83 J………. J……….. Sp. z
o.o.; nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty Wykonawcy EKO-PLAN Spółka Akcyjna
ul. Szczecińska 99, 76-200 Słupsk; nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 i 4 ustawy - ofert złożonych przez Wykonawców: Zakład Sprzątania Wnętrz MOP 83
J……… J………… Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe ROKA ZPCHr A……….. I…………
K…………… oraz ECO-PLAN Spółka Akcyjna, gdyż : a) zawierają rażąco niską cenę; b) ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu
ofert złożonych przez Wykonawców niewykluczonych z postępowania,
- dla zadania nr IV o: uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowe ROKA
ZPCHr A………. I………… K………..; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy - ofert złożonych przez Wykonawców: Zakład Sprzątania Wnętrz MOP
83 J………. J………….. Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usługowe ROKA ZPCHr
A…………. I……….. K………….. gdyż: a) zawierają rażąco niską cenę; b) ich złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej
oceny
ofert
i wybór najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
Wykonawców niewykluczonych z postępowania.
Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania
oferta Odwołującego, jako najtańsza w postępowaniu dla zadania nr I i IV będzie ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący następująco uzasadnił stanowisko:
Odwołujący w dniu 22 października 2013 r. na podstawie przekazanego przez
Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo nr 8060/13 z dnia
22 października 2013 r.), powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu dla zadania nr I i IV. Przywołany wybór dokonana została w wykonaniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2013 r. sygn. akt.: KIO 2291/13. Ponadto
z uwagi na okoliczność, że ww. czynność Zamawiającego stanowi wykonanie wskazanego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wnosi o zaliczenie dowodów wniesionych w
ww. postępowaniu sygn. akt.: KIO 291/13 w poczet niniejszej sprawy. W ocenie
Odwołującego, czynności dokonane przez Zamawiającego w dniu 22.10.2013 r. są
bezpodstawne i naruszają prawo, gdyż złożone w postępowaniu - zadanie I i IV - oferty
zawierają rażąco niską cenę.
W szczególności przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie w zakresie
wyjaśnienia, czy sklasyfikowane na pierwszych trzech miejscach oferty w obu częściach nie
zawierają ceny rażąco niskiej, jest działaniem formalnym, przeprowadzonym bez należytej
weryfikacji otrzymanych wyjaśnień. Działania Zamawiającego formalnie czynią zadość
orzeczeniu KIO z dnia 16.10.2013 r. (2291/13), jako że Zamawiający wezwał wskazanych w
wyroku wykonawców do wyjaśnienia sposobów kalkulacji ofert. Niemniej z przedmiotowego
wyroku KIO wynika w sposób niezbity, iż Izba uznała, iż w obu zadaniach w odniesieniu do
trzech pierwszych wykonawców, istnieją uzasadnione wątpliwości, czy nie zawierają rażąco
niskiej ceny. Izba przesądziła zatem o obowiązku wykonania przez Zamawiającego
postępowań wyjaśniających na powyższą okoliczność. Zatem Izba zobligowała
Zamawiającego nie tylko do zadania pytań wykonawcom o sposób kalkulacji, ale także
przesądzając, że oferowane przez tych wykonawców ceny budzą uzasadnione wątpliwości
czy nie są rażąco niskie, zobowiązała Zamawiającego do rozstrzygnięcia na podstawie
otrzymanych wyjaśnień, czy przedstawione kalkulacje rozwiewają w sposób obiektywny
wątpliwości co do prawidłowości ich szacowania. Tego zaś Zamawiający zaniechał,
zadawalając się uzupełnieniem dokumentacji o żądane w wyroku KIO dokumenty i
powtarzając swoje wcześniejsze wybory i decyzje. Gdyby Zamawiający zechciał
zweryfikować otrzymane dane, musiałby stwierdzić, iż złożone wyjaśnienia są sprzeczne z
wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) i budzą poważne
wątpliwości co do możliwości pełnego zrealizowania zlecanych usług. Zamawiający musiałby
w końcu także ustosunkować się do różnic pomiędzy oferowanymi cenami a aktualnymi
kosztami świadczenia usług - także przez tych samych wykonawców.
Stanowisko Odwołującego w odniesieniu do postępowania dla zadania nr I Węgorzewo,
Giżycko (kwota brutto przeznaczona na zadanie - 8 609 306,55 zł)
W postępowaniu złożono następujące oferty: Clar System 3 098 938,52 zł brutto
2 724 858,44 zł netto, MOP 4 447 535,35 zł netto 3 901 280,77 zł brutto Roca 4 667 657,30
zł netto 4 028 813,27 zł brutto, Eco plan 5 568 865,00 zł netto 4 798 624,41 zł brutto, Impel
6 434 463,60 zł brutto 5 600104,23 zł netto.
Odwołujący przypomina, iż, w 2010 roku RZI Olsztyn ogłosiło pierwsze postępowanie
na usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego zaś w 2011 roku ogłosiło kolejne
postępowanie rozszerzające zakres usług na poszczególnych zadaniach. W efekcie tych
postępowań obecnie dwie firmy realizują przedmiot zamówienia prawie tożsamy z
przedmiotem niniejszego zamówienia - aktualnie zwiększył się metraż wewnętrzny o 203 m2
i zewnętrzny o 220.724 m2. I tak wpłynęły oferty: a) MOP 83 - w 2010 roku na kwotę
miesięcznie: 97 132,17 zł brutto, zaś w 2011 roku na kwotę miesięcznie: 63 951 zł brutto (to
drugie zadanie zostało wygrane przez MOP 83) czyli łącznie kwotę miesięcznie 161 083,17
zł. W przedmiotowym przetargu za realizację obu tych wykonawca oczekuje kwoty 125 282
zł brutto, b) Roka w 2010 r. oferowała cenę miesięczną w kwocie 134 030,77zł brutto
zaś w 2011 roku na kwotę miesięcznie: 82 861 zł brutto, czyli łącznie kwotę miesięcznie
216 891,00 zł. W przedmiotowym przetargu za realizację obu tych wykonawca oczekuje
kwoty 131 483,00 zł brutto. Impel - cena złożona w 2013 roku: 181 252,00 zł brutto Impel –
cena złożona w postępowaniu 2010 roku: 86 958,38 zł brutto Impel - cena złożona w
postępowaniu 2011 roku: 74 596,00 zł brutto Suma cen Impel w postępowaniach 2010 i
2011 bez dodatkowych terenów: 161 554 ,00 zł brutto.
Informacje o przedmiocie zamówienia zawarte w SIWZ z 2010 r. Giżycko: Kompleks
wojskowy ul. Wojska Polskiego; 12 budynków - odległości między budynkami ogromne gdyż
kompleks położony jest na 59 213 m2 terenów utwardzonych + 38 852 m2 terenów zielonych
Kompleks ul Moniuszki; 8 budynków - odległości między budynkami ogromne gdyż kompleks
położony jest na 39 275 m2 terenów utwardzonych + 18 771 m2 terenów zielonych
Kompleks ul Igo Maja: 11 budynków- odległości między budynkami ogromne gdyż kompleks
położony jest na 21 367 m2 terenów utwardzonych + 13 887 m2 terenów zielonych
Kompleks ul Nowowiejskiej: 10 budynków - odległości między budynkami ogromne gdyż
kompleks położony jest na 19 682 m2 terenów utwardzonych + 40 000 m2 terenów zielonych
Kompleks Brożówka: 1 budynków -na 8 397 m2 terenów utwardzonych + 6 065 m2 terenów
zielonych Kompleks Węgorzewo ul. Bema: 10 budynków - odległości między budynkami
ogromne gdyż kompleks położony jest na 86 204 m2 terenów utwardzonych + 59 024 m2
terenów zielonych.
Informacje o przedmiocie zamówienia zawarte w SIWZ z 2011 r. Giżycko: Kompleks
wojskowy ul. Wojska Polskiego; 11 budynków - tereny przyległe 12 712 m2 terenów
utwardzonych + 55 726 m2 terenów zielonych Kompleks ul Moniuszki; 7 budynków - tereny
przyległe 12 507 m2 terenów utwardzonych + 458 m2 terenów zielonych Kompleks ul Igo
Maja: 8 budynków – tereny przyległe 28 335 m2 terenów utwardzonych + 40 619 m2 terenów
zielonych Kompleks ul Nowowiejskiej: 8 budynków - tereny przyległe 14 667 m2 terenów
utwardzonych + 47 403 m2 terenów zielonych Kompleks Brożówka: 3 budynków - tereny
przyległe 5 416 m2 terenów utwardzonych + 47 353 m2 terenów zielonych Kompleks
Węgorzewo ul. Bema: 14 budynków - tereny przyległe 15 219 m2 terenów zielonych
Spotykane w rzeczywistości normy sprzątania dla tego typu terenów kształtują się
następująco: Zadanie nr I metraż norma wydajnościowa m2 na godzinę Ilość etatów
potrzebna do realizacji zamówienia w przeliczeniu wg. Max wydajności stosowanych na
rynku - Teren wew 73 287, od 120 m/h do 180 m/h, 50,89 etatu (nie licząc przejść między
budynkami) - Teren utwardzony zewnętrzny 257 502, od 1000 m/h do 2000 m/h, przy
założeniu sprzętu 3,33 przy założeniu wykonywania prac średni raz w tygodniu - Teren
zielony zewnętrzny 541 755, 300 do 800 m2/h (kosiarka z siedzeniem dla
operatora) 4,38 etatu przy założeniu koszenie lub wszelkich innych prac nie częściej niż raz
w miesiącu - Suma: 58,60 etatów do wykonania tego zadania.
Założenie takie jest zbliżone do liczby etatów obecnie wykonujących usługę na tych
powierzchniach. Odwołujący przedstawia swoje wyliczenia kosztów realizacji usługi: Zadanie
I: Robocizna Koszty robocizny przy założeniu płacy minimalnej: 58,60 etatu x 2026,25 zł
(całkowity koszt zatrudnienia pracodawcy) Ilość etatów: 58,60 osób stałych na terenie
jednostki, Minimalne Koszty zatrudnienia 118 738,25 zł - 31 020,48 zł = 87 717,77 zł Osoby
niepełnosprawne. Przybliżony stan osób niepełnosprawnych: 18*1443,36+10,5*480 Dotacja
do niepełnosprawnych umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - 1.443,36 zł lekki
stopień niepełnosprawności - 480 zł. Koszty środków chemicznych i eksploatacyjnych (w tym
piasek i sól). Koszty łączne 41 300,00 zł netto. Koszty środków chemicznych 7 200,00 zł
netto. Koszty środków eksploatacyjnych (papier, mydło, ręczniki) 12 300,00 zł netto. Koszty
soli i piasku oraz paliwa 9 000,00 zł netto. Koszty rezerwowe+ koszty podwykonawców
12 800,00 zł netto. Koszty narzędzi, sprzętu i maszyn. Koszty łączne 12.175,00 zł netto
Koszty amortyzacji sprzętu ciężkiego ( 2 x ciągnik rolniczy z kpi osprzętem: przyczepa, pług,
zamiatarka, agregat, rozsiewacz; 2 x dmuchawa do liści i śniegu, 2 x maszyna szorująco
zbierająca, 5 x mikrociągnik z osprzętem) - Amortyzacja liczona na 6 lat 8.875,00 zł netto.
Koszty amortyzacji sprzętu drobnego do prac wew. i zew. ( 2 x maszyna do prania
dywanów; 37 x wózki sprzątacza; 25 x odkurzacze; 37 x kpi ścierek i mopów; 4 x drabina; 20
x zestawy do mycia okien; 7 x wózki kpi. do sprzątania terenów zew., 15 x kpi. ogrodniczy
(miotły, łopaty, grabie, taczki) 2.950,00 zł netto. Koszty rezerwowe 350,00 zł netto. Koszty
usług dodatkowych. Koszty łączne 4 490,00 zł netto. Koszt wykonywania usług okresowych
nie uwzględnione powyżej (mycie okien, pranie wykładzin i żaluzji firan, akrylowanie
posadzek, itp) 3 120,00 zł netto. Koszty kontenerów oraz transportu 1 250,00 zł netto. Koszty
rezerwowe 120,00 zł netto. Koszty inne. Koszty łączne 4 809,00 zł netto. Koszt inne (opieka
medyczna, opieka personalna, bhp ) 3.809,00 zł netto. Koszty rezerwowe 1.000,00 zł netto
Suma kosztów: 150 491,77 zł netto.
Odnośnie pozycji kosztowych: Kwota brutto przeznaczona na zamówienie: 242 515 zł brutto
Kwota brutto wybranej oferty: 125 282 zł brutto, kwota kolejnej oferty: 131 483,00 zł brutto
kwota kolejnej oferty: 156 869,00 brutto, kwota kolejnej oferty: 181 252,00 zł brutto. W ocenie
Odwołującego ceny zaoferowane przez ww. Wykonawców są nierealistyczne i skalkulowane
zostały w sposób uniemożliwiający bezpieczne, prawidłowe i należyte wykonanie
zamówienia. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje
się, że „ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe
wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego
zysku.” (sygn. akt: KIO 560/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r.). Ponadto, innym czynnikiem
pozwalającym klasyfikować zaoferowaną przez Wykonawcę cenę jako rażąco niską jest
„cena (...) która uniemożliwia realizację zamówienia, (sygn. akt: KIO 676/12 z dnia 20
kwietnia 2012 r.). Cena zaoferowana przez ww. Wykonawców, znacznie odbiega od wartości
jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj. cena oferty najkorzystniejszej jest
niższa od wartości jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Można z całą
pewnością sądzić, iż cena ofert tak znacznie odbiegająca od wartości przeznaczonej przez
Zamawiającego na realizację zamówienia została skalkulowana wadliwie i nieprawidłowo z
dużym elementem niedoszacowania kosztów bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych
oraz realizacji szeregu prac podanych w zakresie czynności. Ponadto, jak stwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 października 2013 r. (sygn. akt.: 2291/13)
dotyczącym
również
przedmiotowej
sprawy,
„argumentacja
zamawiającego,że przeszacował on wartość zamówienia opierając się wyłącznie na kwotach, które zostały
mu narzucone przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych, nie są okolicznościami
usprawiedliwiającymi zamawiającego. Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenia wykonawcy, ustalone przez Zamawiającego z należytą starannością. Przepis
ten zobowiązuje zamawiającego do starannego szacowania wartości zamówienia
i jednocześnie stwarza domniemanie, że Zamawiający w sposób należyty takiego szacunku
dokonał. Nieprawidłowości w dokonanym szacunku nie mogą obciążać wykonawców,
biorących udział w postępowaniu.” Tym samym złożone po otwarciu ofert, oświadczenie
Zamawiającego o omyłce lub błędzie w oszacowaniu wartości zamówienia nie stanowi
podstawy dla przyjęcia, że zaproponowane w postępowaniu ceny są porównywalne,
proporcjonalne i realistyczne względem wartości zamówienia. Istotnym jest także fakt, że
oferty złożone ww. postępowaniu uniemożliwiają zweryfikowanie informacji o elementach
kosztowych usługi, z których wynikałoby że Wykonawcy zastosowali szczególnie oszczędne
metody wykonania zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne lub, że znajdują się w
wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia. „Wyjaśnienia wykonawcy,
aby mogły zostać uwzględnione muszą mieć charakter konkretny, sprawdzalny, nadający się
do weryfikacji, czy przywołujący fakty powszechnie wiadome.” (KIO 120/13 z dnia 29
stycznia 2013 r.). Zważywszy na okoliczność, że żadne z przedstawionych wyjaśnień nie
zawierają rozwiązań szczególnych, czy to odnoszących się do sposobu organizacji pracy,
lub też innych udowodnionych i wykazanych nadzwyczajnych okoliczności, które
umożliwiałyby realizację zamówienia po zaoferowanych cenach w sposób prawidłowy,
należyty a równocześnie bez straty dla wykonawców uznać należy, że ceny te nie zostały
skalkulowane właściwie i są zbyt niskie względem przedmiotu zamówienia. Niezwykle
istotnym jest, że w ww. kalkulacjach brak jest widocznego i rzeczywistego powiązania
pomiędzy przyjętymi założeniami kosztowymi a istniejącym potrzebami zamówienia
zdefiniowanymi m.in. przez jego rozmiar, różnorodność czynności, rozległość terenu,
specyfikę obiektu. Tym samym przedstawione informacje o obliczeniu ceny nie potwierdzają,że wyliczenia przygotowane zostały z uwzględnieniem wszelkich potrzeb zamawiającego i są
opracowane w sposób dający rękojmię należytego wykonania. Ponadto brak wykazania
przez ww. wykonawców realnego związku pomiędzy wielkością zamówienia a
ekwiwalentnością ceny potwierdza stanowisko Odwołującego, że ww. ceny są cenami
rażąco niskimi. Powyższe stanowisko jest identyczne ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym „zamawiający będzie zwolniony z pełnego udowodnienia
wykonawcy, iż oferowana przezeń cena jest rażąco niska w przypadku gdy wystąpi
domniemanie faktyczne wystąpienia ceny tego typu, a wykonawca obalić takiego
domniemania nie zdoła. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać.” (KIO 601/12 z 4 kwietnia 2012 r.). W związku z powyższym, jak
również zważywszy na okoliczność, że podejrzenie rażąco niskiej ceny ofert
zaproponowanych przez ww. Wykonawców stwierdzone zostało w ww. wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 16 października 201 r. (sygn. akt: 2291/13) i nie zostało w dalszym
toku postępowania zarówno przed KIO jak i Zamawiającym, z powodów wyżej
przedstawionych, obalone, uznać należy, że ww. oferty zawierają niską cenę. W związku z
powyższym, w ustalonym stanie faktycznym sprawy oraz z uwagi na dysproporcję ceny
ofertowej wybranego Wykonawcy zarówno względem szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia jak i rynkowych cen wykonania rzeczonego zamówienia w ocenie Odwołującego
uzasadniony jest wniosek, że cena oferty najkorzystniejszej jest ceną nierealistyczną,
uniemożliwiającą w aktualnych warunkach gospodarczych realizację zamówienia.
Odwołujący wskazuje ponadto, że ww. cena, z uwagi na brak jakichkolwiek czynników
wpływających na ich „okazyjność” oraz ze względu rzeczywistą wartość rynkową umów o
przedmiotowe
zamówienie,
skalkulowana
została
poniżej
kosztów
wykonywania
przedmiotowych usług. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący pragnie podkreślić, iż
posiada pełną wiedzę i wieloletnie doświadczenie we współpracy z Zamawiającym przy
wykonywaniu usługi na w/w obiektach będących częścią SIWZ określoną w Zadaniu nr I.
Wiedza dotycząca w/w obiektów, ale przede wszystkim wspomniane powyżej wieloletnie
doświadczenie pozwala oszacować realne koszty wykonania usługi. Zgodnie z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z
2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez ww. Wykonawcę ceny
za realizację zamówienia, w ocenie Odwołującego rażąco niskie, stanowi de facto sprzedaż
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreśla, iż
przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z
dnia 4 lutego 2003 r. "Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240). W opinii tej
UOKiK napisał m.in.: "Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do
rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą czyli
nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą
więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i
polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w
tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy
przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową
konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia
w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich
towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie
wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i
przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji,
stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji". Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich
wytworzenia (cena dumpingowa do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest
działaniem mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji i tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej
powyżej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Niezależnie od powyższego podkreślenia
wymaga także fakt, iż Zamawiający udzielając zamówienia publicznego, a więc
de facto dysponując środkami publicznymi, działa w celu zaspokojenia potrzeb ludności i
zobligowany jest mieć pewność, że wybrany Wykonawca daje rękojmię należytego,
wykonania zamówienia a złożona przez niego oferta jest ofertą realistyczną, gwarantującąświadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Niedopuszczalnym jest więc, w ocenie Odwołującego, nie tylko z uwagi na
treść znaczenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, ale również z uwagi na
ww. cel, któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
zaniechanie przez Zamawiającego, jakiejkolwiek czynności wskazanej w ustawie służącej
wyborowi oferty najkorzystniejszej a w konsekwencji narażenie Zamawiającego na
ponoszenie wszelkich negatywnych skutków uzyskania świadczenia o niewłaściwej jakości.
Odwołujący podkreśla jednocześnie, że jako Wykonawca obecnie świadczący na rzecz
Zamawiającego aktualnie podobną usługę z przedmiotem zamówienia, posiada wiedzę
pozwalającą jednoznacznie twierdzić, że ryzyka związane z wykonywaniem przedmiotu
zamówienia,
wycenione
zostały
przez
ww.
Wykonawców
rażąco
poniżej
poziomu, który powinien być zakładany jako realistyczny, a tym samym gwarantujący
prawidłowe wykonanie umowy o zamówienie publiczne. Wyjaśnienia przedstawione przez
wykonawcę MOP 83 są spisem ogólnych stwierdzeń, prezentacją firmy i nie zawierajążądnych konkretnych danych odnośnie metod kalkulacji i przyjętych danych. W
szczególności nie jest możliwe po ich analizie ustalenie tak podstawowych danych jak liczba
pracowników przewidzianych do realizacji usługi, koszt wykorzystania sprzętu, itp. W efekcie
zatem odpowiedź ta nie czyni zadość wymogom określonym w art. 90 ust 1-3 ustawy i
zasadne jest stwierdzenie, iż wykonawca ten nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku
obalenia domniemania, iż zaproponowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W
odniesieniu do wyjaśnień firmy Roka, wskazać należy na następujące okoliczności.
Zamawiający w SIWZ na str. 16 w pkt 1.3 oczekuje że wykonawca przeznaczy do realizacji
usługi w zadaniu I nie mniej niż 45 osób, które będą świadczyły usługę w systemie dziennym
(pięć dni w tygodniu), w godz. pracy od 07.30 do 15.30 w dni robocze. Wykonawca Roka
natomiast w szacunkowych kosztach osobowych przewiduje 39,8 etatu do obsługi
powierzchni określonego rodzaju, w tym 27 etatów osoby niepełnosprawne co stanowi
67,84% całego personelu. Łączny metraż powierzchni do obsługi 877 965,6 m2 ilości
wykonawca Roka zamierza obsłużyć przy wykorzystaniu 39,8 etatów - w tym 27 etaty
obsadzone przez osoby niepełnosprawne. Pojawia się zatem niezgodność wyjaśnień z
założeniami Zamawiającego oraz wątpliwość co do możliwości wykonania usługi przy
ogromnej średniej wydajności na pracownika (gdzie 2/3 to ludzie z różnego rodzaju
schorzeniami) 995 m2/h.. Ponadto Wykonawca nie uwzględnia w kalkulacji nadzoru do
kontrolowania dużej grupy osób. Do zakresu obowiązków Wykonawcy należą również usługi
dodatkowe, w których zakres wchodzą m.in. pranie wykładzin, firan i werticali, akrylowanie
posadzek itp. Wydajność zasadniczego sprzątania (niespotykana na rynku średnia 995
m2/h) rodzi uzasadnione wątpliwości, iż brak jest osób do wykonywania wymienionych
czynności dodatkowych. Do tego trzeba zauważyć, że 15 osób wg zestawień Roki
zatrudnionych będzie ze stopniem umiarkowanym, zatem pracujących w skróconym czasie
pracy z 8h dziennie na 7h dziennie + zastępstwa urlopowe i chorobowe. Niewątpliwie ma tu
miejsce niedoszacowanie ilości i etatowość pracowników. Kolejnym zarzutem są koszty
zatrudnienia, które są bezwzględnie niedoszacowane. Wyliczenie wynagrodzenia rok 2013:
Koszt wynagrodzenia 1 pracownika otrzymującego wynagrodzenia w wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę w kwocie 1.600 zł, oznacza dla pracodawcy koszt w
kwocie 1895,68 zł (Ubezpieczenia społeczne ponoszone przez pracodawcę) + urlop (26dni)
to szacunkowo dodatkowa kwota 157,97 zł + zwolnienie lekarskie na poziomie 10% (189,57
zł). Zatem łączny koszt zatrudnienia jednego pracownika wynosi dla pracodawcy kwotę
2.243,22 zł. Trzymając się założeń firmy Roka (jak wskazywano wyżej i tak wątpliwych),
mnożymy 39,8 (liczba etatów) x 2.243,22 zł (koszt pracodawcy w przeliczeniu na jednego
pracownika) = 89 280,16 zł (realna kwota zatrudnienia pracowników przy etatowości Roki).
Natomiast wartość podana przez Rokę w kalkulacji - 80 062,87 zł jest niższa od realnej
kwoty o 9 217,29 zł miesięcznie. W 2014 r. koszty te wzrastają. Koszt wynagrodzenia 1
pracownika otrzymującego wynagrodzenia w wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę w kwocie 1680 zł. Koszt pracodawcy 1990,46 zł + urlop (26 dni) szacunkowo 165,87 zł
+ zwolnienie lekarskie 10% (199 zł) zatem łączny koszt wynosi 2.355,33 zł. Ilość etatów firmy
Roka 39,8 x 2355,33 zł = 93 742,13 zł (realna kwota zatrudnienia pracowników przy
zaniżonej etatowości Roki). Natomiast wartość podana przez Rokę w kalkulacji to kwota
80 062,87 zł jest niższa od realnej kwoty o 13 679,26 zł. Podsumowując oczywistością jest
coroczny wzrost kosztów zatrudnienia, a co za tym idzie spadek rentowności realizacji
kontraktu i zysku firmy Roka, co niewątpliwie przełoży się na niższą jakość świadczenia
usługi, niezgodną z wymogami Zamawiającego. Kolejnym argumentem niedoszacowania
ceny jest przedstawione zestawienie środków trwałych, które wg naszego wieloletniego
doświadczenia nie zawiera odpowiedniej ilości sprzętu ciężkiego do odśnieżania. Firma
Roka, bowiem wg tego zestawienia posiada 2 ciągniki, w tym jeden „nowy” zakupiony w
styczniu 2013 r., który powinien wedle zasad księgowych podlegać amortyzacji, a nie jest
ona uwzględniona w kalkulacji. Ponadto nie możliwe jest sprawne obsłużenie tak ogromnego
terenu obejmującego 3 jednostki (Węgorzewo, Giżycko, Brożówka) tym sprzętem. Można
byłby domniemywać, iż firma Roka wykona czynności zimowe, jak i letnie przy pomocy
podwykonawcy. Niemniej jednak, trzeba podkreślić, że kosztu podwykonawcy również nie
ma w kalkulacji Roki, gdzie warto również zaznaczyć, iż pomimo wspomnianych czynności
dochodzi dodatkowa usługa polegająca na utrzymaniu pasów ochronnych o powierzchni
5421,60 m2. Jak i czym firma Roka ma zamiar realizować usługę przy braku funduszy pod
wymienione wymagania SIWZ. Innym zaniżonym kosztem przez firmę Roka jest koszt
wywozu odpadów z powierzchni ponad 54 hektarów (trawa, gałęzie, liście) zgodnie z SIWZ i
nową ustawą o odpadach, która weszła w życie z lipcu 2013r. Wyliczenia kosztu wg
lokalizacji: Węgorzewo - 2 szt. pojemników 6 m3/m-sc. Brożówka - 2 szt. pojemników 6
m3/m-sc. Giżycko - 10 szt. pojemników 6 m3/m-sc Koszt lszt. pojemnika - 750 zł Czas
wywozu odpadów od maja do października (6 miesięcy). 14 pojemników x 6 x 750zł = 63 000
zł /12 = 5250 zł (średni koszt miesięczny) Realny miesięczny koszt wywozu odpadów
zielonych to 5.250 zł gdzie u firmy Roki w kalkulacji na ten cel przeznaczono kwotę 1.360 zł.
Ponownie nasuwa się pytanie jak Wykonawca zamierza wykonać ten obowiązek przy kwocie
o 3.890 zł niższej od realnej.
Bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa informacji Wykonawca EKO-PLAN
Spółka Akcyjna, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące sposobu
kalkulacji ceny, złożone na wezwanie Zamawiającego stanowiące wykonanie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2013 r. (sygn. akt.: KIO 2291/13).
Odwołujący podnosi, że wskazane działanie ww. Wykonawcy jest bezprawne, gdyż
informacje zawarte w przywołanym dokumencie, co do zasady, nie stanowią i nie są
kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego Odwołujący
wskazuje również, że znamiona bezprawności nosi także zachowanie Zamawiającego
polegające na zaniechaniu odtajnienia informacji nieposiadających cechy poufności,
zastrzeżonych przez EKO-PLAN Spółka Akcyjna. W ocenie Odwołującego czynność
zarówno ww. Wykonawcy jak i Zamawiającego nie znajdują podstaw w stanie faktycznym
sprawy i innych okolicznościach stanowiącej postawę do zastrzeżenia poufności danych i
informacji. Wyjaśnienia zastrzeżone przez EKO-PLAN Spółka Akcyjna nie stanowią
rozwinięcia zastrzeżonych w ofercie ww. podmiotu informacji. Oferta EKO-PLAN Spółka
Akcyjna jest w całości jawna i nie zawiera żadnych autorskich, dedykowanych dla
przedmiotowego zamówienia rozwiązań. Ponadto istotnym jest także, że w ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej „nie neguje się, że kalkulacje cenowe mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ceny ofert (a więc i kalkulacje) nie powinny być upublicznianie przed
złożeniem oferty - jednak po złożeniu ofert ceny są jawne; ich składniki mogą być w
pewnych okolicznościach, po wykazaniu, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podlegać
utajnieniu” (KIO 1218/13 z dnia 6 czerwca 2013 r.) O tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje
charakter informacji. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało
potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN
304(00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59). Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez
wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w
postępowaniu, jest obowiązkiem Zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3
ustawy (por. wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z
dnia 30 czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno
być interpretowane ściśle. W związku z powyższym, uznać należy, że zarówno zachowanie
ww. Wykonawcy jak i Zamawiającego polegające na utajnieniu całości wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny oferty jest bezpodstawne i nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących
przepisów prawa. Kalkulacje ceny oferty podobnie jak i zaoferowana w postępowaniu
o zamówienie publiczne cena jest co do zasady informacją jawną. Odstępstwo od ww.
zasady wyrażonej w art. 8 ustawy, dopuszczalne jest wyjątkowo i w specyficznych
okolicznościach w odniesieniu do szczególnych elementów i czynników cenotwórczych
posiadających przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu ar. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym niedopuszczalne jest generalne i
ogólne zastrzeżenie jako informacji poufnej całych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji
ceny. Ograniczenie dostępu do wszystkich czynników cenotwórczych jest bezprawne, gdyż
część z ww. czynników jest wspólna i powszechnie znana przez ogół podmiotów
funkcjonujących na rynku w określonym stanie prawnym. Przykładem takich czynników może
być np. wysokość minimalnego wynagrodzenia, wysokość podatków i danin publicznych,
koszty paliwa i transportu. Odwołujący zaznacza, że również brak działań Zamawiającego
zmierzających do wyjaśnienia podstaw i prawidłowości dokonanego zastrzeżenia, stanowi
naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy. Obowiązek przeprowadzenia
przywołanej
procedury
stanowi
urzeczywistnienie
zasady
jawności.
Stanowisko
Odwołującego znajduje potwierdzenie w ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej tj.: „Izba
wskazuje, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn.
akt III CZP 74/05), zamawiający winien zbadać „skuteczność dokonanego przez oferenta (...)
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie
wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Obowiązkiem Zamawiającego jest
w
każdym
przypadku
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przeprowadzenie
indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie
czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.”. Zaniechania
Zamawiającego we wskazanym zakresie są tym bardziej rażące, że uniemożliwiają
pozostałym uczestnikom postępowania, weryfikację zdolności wybranego Wykonawcy tak do
udziału w procedurze jak również zdolności do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący, podobnie jak KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r. (KIO 2710/12), zauważa,że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie
konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w
złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego
zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy
wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania
podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.” Odwołujący podkreśla, że zasada jawności
w systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które należy
uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a która może doznać ograniczenia wyłącznie w warunkach art. 8
ust. 3 ustawy. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako:
przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej
dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasadę jawności
postępowania wyraża art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o
zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się
do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia.
Stanowisko Odwołującego w odniesieniu do postępowania dla zadania nr IV.
W ocenie Odwołującego, czynności dokonane przez Zamawiającego są bezpodstawne i
dokonane zostały z naruszeniem prawa, gdyż złożone w postępowaniu oferty zawierają
rażąco niską cenę. Odwołujący stwierdził, iż w postępowaniu dla zadania nr IV: Bemowo
Piskie, kwota brutto przeznaczona na zadanie - 7 830 436,93 zł; złożono następujące oferty:
1. Eko Plan 3 417 405,19 zł brutto, 2 934 502,17 zł netto; Roca 4216 177,62 zł brutto, 3 681
320,23 zł netto; MOP 4 394 982,32 zł brutto, 3 927 307,32 zł netto; Impel 5 248 098,01 zł
brutto, 4 624850,75 zł netto.
Odwołujący przypomina, iż, w 2010 roku RZI Olsztyn ogłosiło pierwsze postępowanie
na usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego zaś w 2011 roku ogłosiło kolejne
postępowanie rozszerzające zakres usług na poszczególnych zadaniach. W efekcie tych
postępowań obecnie dwie firmy realizują przedmiot zamówienia prawie tożsamy z
przedmiotem niniejszego zamówienia - aktualnie zwiększył o 4 064 m2 powierzchni
wewnętrznych i o 143 850,42 m2 terenów zewnętrznych + 242 490 m2 - stref peryferyjnych
realizowanych raz w roku. I tak wpłynęły oferty: c) Roka - w 2010 roku na kwotę
miesięcznie: 212 049,42zł brutto, zaś w 2011 roku na kwotę miesięcznie: 41 748,00 zł brutto
(to drugie zadanie zostało wygrane przez Roka) czyli łącznie kwotę miesięcznie 253 797,42
zł. W przedmiotowym przetargu za realizację obu tych wykonawca oczekuje kwoty
118 765,00 zł brutto, d) MOP 83 w 2010 r. oferowała cenę miesięczną w kwocie 108 382,13
zł brutto zaś w 2011 roku na kwotę miesięcznie: 41 935,zł brutto, czyli łącznie kwotę
miesięcznie 150 317,00 zł. W przedmiotowym przetargu za realizację obu tych wykonawca
oczekuje kwoty 123 802,32 zł brutto.
Spotykane w rzeczywistości normy sprzątania dla tego typu terenów kształtują się
następująco: Zadanie nr IV metraż norma wydajnościowa m2 na godzinę Ilość etatów
potrzebna
do
realizacji
zamówienia
w
przeliczeniu
wg.
max
wydajności
stosowanych na rynku. Teren wew 48 040,82 od 120 m/h do 180 m/h 33,36 etatu (nie licząc
przejść między budynkami) Teren utwardź zewnętrzny 221 326,00 od 1000 m/h do 2000 m/h
przy założeniu sprzętu 2,87 przy założeniu wykonywania prac średni raz w tygodniu Teren
zielony zewnętrzny 674 022,42 300 do 800 m2/h (kosiarka z siedzeniem dla operatora) 5,45
etatu przy założeniu koszenie lub wszelkich innych prac nie częściej niż raz w miesiącu.
Strefa peryferyjna 242 490,00 od 30 do 150 m2/h (wykaszarki ręczne + ciągniki) 0,84 etatu
przy założeniu koszenia raz w roku (część etatu rozłożona na 12 miesięcy) Suma 964
553,24. 42,52 etatu Odwołujący w oparciu o zakres prac oblicza koszty Zadanie IV :
Robocizna Koszty robocizny przy założeniu płacy minimalnej: 42,52 etatu x 2026,25 zł
(całkowity koszt zatrudnienia pracodawcy) Ilość etatów: 42,52 osób stałych na terenie
jednostki. Minimalne Koszty zatrudnienia 86 156,15 zł - 15 633,60 zł = 70 522,55 zł Osoby
niepełnosprawne Przybliżony stan osób niepełnosprawnych: 10*1443,36+2,5*480 u obu
wykonawców. Dotacja do niepełnosprawnych umiarkowanym stopniem niepełnosprawności -
1.443,36 zł. Lekki stopień niepełnosprawności: 480 zł. Koszty środków chemicznych i
eksploatacyjnych (w tym piasek i sól). Koszty łączne 27 500,00 zł netto. Koszty środków
chemicznych 5 100,00 zł netto. Koszty środków eksploatacyjnych (papier, mydło, ręczniki)
9 600,00 zł netto. Koszty soli i piasku oraz paliwa 7 000,00 zł netto Koszty rezerwowe+
koszty podwykonawców 5 800,00 zł netto. Koszty narzędzi, sprzętu i maszyn Koszty łączne
15 275,00 zł netto. Koszty amortyzacji sprzętu ciężkiego ( 3 x ciągnik rolniczy z kpl
osprzętem: przyczepa, pług, zamiatarka, agregat, rozsiewacz; 3 x dmuchawa do liści iśniegu, 2 x maszyna szorująco zbierająca, 5 x mikrociągnik z osprzętem ) - Amortyzacja
liczona na 6 lat 12.875,00 zł netto. Koszty amortyzacji sprzętu drobnego do prac wew. i zew.
( 2 x maszyna do prania dywanów; 22 x wózki sprzątacza; 20 x odkurzacze; 37 x kpi ścierek
i mopów; 4 x drabina; 20 x zestawy do mycia okien; 7 x wózki kpl do sprzątania terenów
zew., 10 x kpl ogrodniczy ( miotły, łopaty, grabie, taczki) 2.050,00 zł netto. Koszty
rezerwowe 350,00 zł netto 4. Koszty usług dodatkowych Koszty łączne 2 200,00 zł netto.
Koszt wykonywania usług okresowych nie uwzględnione powyżej (mycie okien, pranie
wykładzin i żaluzji firan, akrylowanie posadzek, itp ) 1 380,00 zł netto. Koszty kontenerów
oraz transportu 700,00 zł netto. Koszty rezerwowe 120,00 zł netto. Koszty inne Koszty
łączne 2 909,00 zł netto. Koszt inne (opieka medyczna, opieka personalna, bhp) 2.609,00 zł
netto. Koszty rezerwowe 300 zł netto Suma kosztów: 118 406,55 zł netto Odnośnie pozycji
kosztowych: Kwota brutto przeznaczona na zamówienie: 220 575,68 zł Kwota brutto
wybranej oferty: 118 765,00 zł brutto Kwota kolejnej oferty: 123 802,32 zł brutto Kwota
kolejnej oferty: 147 833,00 zł brutto.
Odwołujący podkreśla jednocześnie, że jako Wykonawca obecnie świadczący na rzecz
W odniesieniu do oferty firmy MOP 83 Zamawiający w SIWZ str. 16 oczekuje do
wykonywania usługi min.50 osób., które będą świadczyły usługę w systemie dziennym (pięć
dni w tygodniu), w godz. pracy od 07.30 do 15:30 w dni robocze. Kosztorys wykonawczy
firmy MOP 83 przedstawia bardzo ogólne wyjaśnienia, brak jest szczegółów wyliczenia
poszczególnych składników ceny Wykonawcy. Dołączone dokumenty to przykładowe
zestawienia i faktury ukazujące „jakieś” koszty nie odzwierciedlające konkretnie kosztów
danej ofert. Zamieszczona faktura wskazuje wysoki koszt na 27 tys. zł w jednym m-scu gdzie
w kalkulacji koszt środków i materiałów do utrzymania czystości itd. wynosi m-sc 8 297,13
zł? Do czego odnosić wartość faktury na 27 tys. zł? Koszty osobowe rok 2013: 50 osób x
2.243,22 zł = 112 161 zł Koszt firmy MOP 83 z uwzględnieniem odliczeń z tytułu ulg dla
Zakładów Pracy Chronionej wynosi 77 439,86 zł. Warto podkreślić, iż aby firma MOP 83
osiągnęła taki koszt osobowy musiałaby do tak ogromnego i złożonego kontraktu zatrudnić
ponad 60% osób niepełnosprawnych ze stopniem znacznym. Logiczne jest, iż przy takim
rozwiązaniu ograniczona jest wydajność pracy oraz brak możliwości znalezienia takich osób
na rynku pracy, szczególnie w miejscowości Bemowo Piskie. Ponadto zatrudnienie
pracowników niepełnosprawnych zwiększa koszt urlopów, zastępstw urlopowych i
chorobowych. Wykonawca nie uwzględnia w kalkulacji kosztów opieki medycznej, BHP,
nadzoru. Koszt sprzętu. Wykonawca założył na ten cel 4 425,15 zł gdzie wg naszego
wieloletniego
doświadczenia
niezbędny
sprzęt
to
min.
3
ciągniki
z
wyposażeniem. Średni koszt zakupu jednego to 60 tys. zł, zatem amortyzacja 1000 zł. 1000
zł x 3 ciągniki = 3000 zł. Gdzie są koszty paliwa, napraw i ubezpieczenia nawet przy
założeniu, że ciągnik pracuje 2h dziennie x 21 dni x 6 litrów/h= 252 1252 lx6zł= 1512 zł
(paliwo dla 1 ciągnika) 1512 zł x 3 ciągniki = 4536 zł to kwota paliwo dla 3 ciągników. W
którym miejscu kalkulacji Wykonawca posiada taki koszt? Jak zamierza świadczyć usługę
bez sprzętu, kosztu podwykonawcy i pozostałych rzeczy składających się na kosztświadczenia usługi? Idąc dalej, realny miesięczny koszt wywozu odpadów zielonych to 5.250
zł natomiast u firmy MOP 83 w kalkulacji ten koszt, połączony jest z kosztem zakupuśrodków i materiałów do utrzymania czystości, koszt higieny, zakupu i montażu armatury
sanitarnej np. dozowników na mydło, koszt zakupu piasku itp. to łącznie miesięcznie 8
297,13zł. W odniesieniu do oferty firmy Roka. Wg oceny Odwołującego firma Roka założyła
w kalkulacji większość osób niepełnosprawnych przypisując im wydajności pracy, jak dla
osób pełnosprawnych. Jednocześnie dla pracowników realizujących prace na terenie
zewnętrznym założyła wynagrodzenie na poziomie minimalnej krajowej. Z naszego
doświadczenie wynika, iż w danym miejscach realizacji usługi nie ma możliwości znalezienia
takich osób. Wobec powyższego Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w 25 lutego
2013 roku odwołania a także Izba ustaliła, że została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba uwzględniła stanowiska Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego –
A………… K…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U. „ROKA”
A…… I…………. K………….. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
przy ulicy Polnej 14, 97-300 Piotrków Trybunalski (dalej: Roka) przedstawione w złożonych
pismach. Zamawiający pismem z 12 listopada 2013 roku (12 listopada 2013 - prezentata na
piśmie) złożył Odpowiedź na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Uczestnik postępowania odwoławczego pismem z 15 listopada 2013 roku wniósł
o oddalenie odwołania w całości – do pisma dołączył: zestawienie kosztów wynagrodzeń
i zasiłków chorobowych oraz wynagrodzeń wypłaconych w ramach realizacji umowy z JW.
4352 w Giżycku w okresie styczeń – wrzesień 2013 ; umowy o pracę oraz inne umowy, na
podstawie których osoby wykonują usługi (6szt) oraz umowy zawarte pomiędzy
Odwołującym lub spółkami od niego zależnymi z osobami fizycznymi, które wykonywały
prace do 17.10.2013 r.
Izba nie dopuściła dowodu z protokołu i załączników do protokołu ze sprawy 2291/13,
bowiem tak wnioskowany przez Odwołującego dowód jest nieprzydatny dla ustalenia
okoliczności istotnych dla rozpoznania tej sprawy prowadząc do zwłoki postępowania.
Wniosek dowodowy powinien wskazywać konkretne dokumenty, na które powołuje się
Odwołujący oraz okoliczności, które mają one potwierdzać, bowiem nie jest rzeczą Izby
z urzędu prowadzenie postępowania dowodowego za Stronę.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów rażąco niskiej ceny tj. naruszenia przepisów art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 ustawy oraz art. 90 ust. 1- 3 Izba uznała ww. zarzuty za niezasadne.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania
ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie
wskazuje na trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być
poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90
ustawy. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy
określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną
cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niską ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze
w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana
jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać
Zamawiający. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny ofert – kryterium ceny (100%). Jedynie
oferowane w postępowaniu ceny stanowią element konkurencji pomiędzy wykonawcami
składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i każdy z wykonawców składających oferty
zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym
objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś
z ofert.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający oszacował wartość zamówienia (zgodnie
z protokołem ZP) w dniu 21 maja 2013 roku na kwotę netto: dla zadania nr I – 6 884 393,09
zł, dla zadania nr IV – 6 865 494,18 zł.
Izba ustaliła, że: dla zadania I złożono następujące oferty, które nie podlegały odrzuceniu:
- Zakład Sprzątania Wnętrz J………. J…………. „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie
Górnym (dalej: MOP 83) – 4 447 535,35 zł brutto,
- A……….. K………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U. „ROKA”
A………. I……….. K…………… Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim (dalej: Roka) – 4 667 657,30 zł brutto,
- ECO-PLAN S.A z siedzibą w Słupsku – 5 568 865,39 zł brutto,
- Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – 6 434 463,60 zł brutto,
dla zadania IV złożono następujące oferty, które nie podlegały odrzuceniu:
- Zakład Sprzątania Wnętrz J………. J…………. „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie
Górnym (dalej: MOP 83) – 4 394 982,32 zł brutto,
- A……….. K……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U. „ROKA”
A………… I………… K……….. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim (dalej: Roka) – 4 316 177,82 zł brutto,
- Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – 5 248 098,01 zł brutto.
Nie istnieją ustalone granice jakie zobowiązują Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana
cena stanowi cenę rażąco niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa
wartość odstępstwa danej oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na nią wpływ miedzy innymi terminy w
jakich zostały dokonane szacunki zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana
sytuacje rynkową i inne czynniki, tak więc odnoszenie ceny oferowanej do wartości
szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie
jest wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn
akt; KIO/UZP 691/08).
Izba uznała czynność Zamawiającego, tj. oceny oferty oraz wyjaśnień w zakresie kalkulacji
ceny złożonych przez MOP 83, Roka i ECO-PLAN S.A za prawidłową.
Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy
w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma służyć
ustaleniu czy oferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie należy wskazać, iż określona w art. 90 ustawy procedura ma
charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008
roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego też oświadczenie wykonawcy, który
składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny wyjaśnień dokonywanej przez
Zamawiającego. Izba wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego spoczywa na Zamawiającym,
natomiast w postępowaniu odwoławczym na wykonawcy kwestionującym prawidłowość
oceny Zamawiającego (porównaj: wyrok KIO z 5 października 2012 roku sygn. akt KIO
2005/12). Odwołujący winien zatem był wykazać, że zaoferowane przez wykonawców
w postępowaniu ceny są rażąco niskie, czego w ocenie Izby nie dokonał. Wyjaśnienia
złożone przez ww. wykonawców są wyczerpujące, konkretne i przekonywujące, ujawniające
najważniejsze składniki cenotwórcze, Zamawiający dokonał ich oceny i uznał, że ww.
wykonawcy wykazali, że zaoferowane przez nich ceny nie są cenami rażąco niskimi.
W zakresie oferty złożonej przez Roka:
dla zadania I Roka złożył wyjaśnienia za pismem z 18 października 2013 roku. Wyjaśnienie
złożone przez wykonawcę odnoszą się do poszczególnych elementów oferty. Roka wyjaśnił,
ze zgodnie z SIWZ przyjmując uśrednione wartości do sprzątania codziennego powierzchni
wewnętrznych (uwzględniając powierzchnie sprzątane codziennie tj. 10 098,15 m2 oraz
pozostałe powierzchnie utrzymywane w czystości okresowo; powierzchnie wewnętrzne
wszystkie 73 287,15 m2) powierzchnia całkowita do obsługi codziennej wynosi 25 647,06
m2. Jeden etat obsługiwać będzie powierzchnię 995m2, dzieląc uśrednioną wartość
powierzchni do obsługi codziennej przez średnią wartość do obsługi przez 1 etat (od 790 m2
do 1 200 m2) otrzymujemy 25,80 etatu jako liczbę osób przeznaczonych do utrzymania
powierzchni wewnętrznych. Na terenie zewnętrznym obsługa terenów będzie prowadzona
przez 14 etatów.
Roka wyjaśnił, że zgodnie z odwołaniem, Odwołujący sam wskazał, że do realizacji zadania I
wymaganych jest nie mniej niż 45 osób i uwzględniając w tym miejscu przedstawione przez
Odwołującego kalkulacje kosztów robocizny (wskazane w odwołaniu wyliczenia
Odwołującego) należy uznać, że różnica pomiędzy 58,6 etatów a 45 etatami przy kwocie
2 026,25 zł daje około 28 000,00 zł. Dodatkowo pełnomocnik wskazuje na pozycję koszty
rezerwowe i koszty podwykonawcy w kalkulacji odwołującego (wskazane w odwołaniu
wyliczenia Odwołującego), które wynoszą 12 800,00 zł netto. Sumując te kwoty tj. 28 000,00
zł i 12 800,00 zł daje kwotę powyżej 40 000,00 zł co odjęte od sumy kosztów Odwołującego
wskazanej w odwołaniu (150 491,77 zł netto) daje kwotę około 110 000,00 netto co jest
wartością, mniejszą niż kwota zaoferowana przez ROKA a wynoszącą 114 003, 39 zł.
Dodatkowo Roka wskazał, że w odwołaniu jest więcej pozycji przeszacowanych przez
Odwołującego jak chociażby koszty inne zawarte w poz. 5.
Roka wyjaśnił, że podnoszone w odwołaniu 995 m
2
/godz nie jest wartością, do której odnosił
się Roka, bowiem w swoich wyjaśnieniach wskazał na 995 m
2
/dzień dla 1 pracownika. 45
osób określonych przez Zamawiającego dot. warunku udziału w postępowaniu, a sam
Zamawiający nie narzucił ilości osób jaka będzie posługiwał się wykonawca przy realizacji
zamówienia. W zakresie kosztów zatrudnienia wskazuje, że koszt zatrudnienia 1 pracownika
przyjął w swojej kalkulacji na kwotę 2 011,00 zł oraz uwzględnił w tej kwocie absencję
chorobowe (1,41% - wyliczenie przedstawione w załączonym do pisma zestawieniu).
Odnosząc się do kosztów narzędzi Roka wskazał, że odwołującego (wskazane w odwołaniu
wyliczenia Odwołującego) koszty narzędzi sprzętu i maszyn wraz z kosztami rezerwowymi
Odwołującego zostały skalkulowane na poziomie 12 175,00 zł natomiast koszty narzędzi,
sprzętu i maszyn bez rezerw zostały skalkulowane na poziomie 13 797,00 zł. W zakresie
kosztów wywozu odpadów pełnomocnik na etapie wyjaśnień SIWZ Zamawiający wskazał, że
odpady nie są objęte ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W treści
odwołania Odwołujący wskazywał na realny miesięczny koszt wywozu odpadów zielonych
na kwotę 5 250,00 zł natomiast we własnej kalkulacji odwołującego (wskazane w odwołaniu
wyliczenia Odwołującego) podaje koszt kontenerów oraz transportu na kwotę 1 250,00 zł
netto, gdy ROKA skalkulowała tą wartość na 1 360,00 zł netto.
W zakresie zadania IV Roka złożył wyjaśnienia za pismem z 3 października 2013 roku
wyjaśniając poszczególne elementy oferty mające wpływ na wysokość oferowanej ceny.
Odwołujący kwestionował zaoferowaną cenę odnosząc się w zakresie kalkulacji ceny
do wydajności pracy osób niepełnosprawnych zaangażowanych w realizację tego zadania
oraz możliwości zatrudnienia za kwotę wynagrodzenia stanowiącą minimalną krajową płacę
dla osób pracujących na zewnątrz. W zakresie pierwszego z podnoszonych argumentów
Odwołujący nie wykazał, poza lakonicznym stwierdzeniem, faktu zawyżenia wydajności
pracy osób niepełnosprawnych. Roka na rozprawie potwierdził wcześniej złożone
wyjaśnienia, że możliwe jest zatrudnienie osób w kwotach jakie kwestionuje Odwołując –
wskazał na potwierdzenie umowy o pracę oraz inne umowy, na podstawie których osoby
fizyczne wykonują usługi z minimalną kwotę wynagrodzenia oraz umowy zawarte pomiędzy
Odwołującym lub innymi spółkami działającymi na rzecz Odwołującego z osobami
fizycznymi, które wykonywały prace do 17 października 2013 roku. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał przyczyn, dla których oferta złożona przez Roka dla zadania IV
zawierałaby rażąco niską cenę.
Cena zaoferowana przez Roka, zarówno dla zadania nr I i zadania nr IV, na co wskazują
wyjaśnienia tego wykonawcy a potwierdzone w wyjaśnieniach złożonych ustnie na rozprawie
oraz jeszcze raz przedstawionych w piśmie uczestnika postępowania odwoławczego
potwierdziły, że zaoferowane ceny
nie są cenami nierealistycznymi, niewiarygodnymi i
oderwanymi od realiów rynkowych. Z dokumentów przedstawionych wynika, że zaoferowana
przez tego wykonawcę w przetargu cena dla zadania nr I i zadania nr IV, zapewnia
odpowiednie pokrycie kosztów oraz zysk.
W zakresie oferty złożonej przez MOP 83:
Dla zadania I jak i zadania IV MOP 83 złożył. Wyjaśnienie złożone przez wykonawcę
odnoszą się do poszczególnych elementów oferty. MOP 83 wyjaśnił, że skalkulował ceny
zatrudnienia pracowników na umowę o pracę na poziomie płacy minimalnej. MOP 83 jako
zakład pracy chronionej występuje do Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych co miesiąc o dofinansowanie do zatrudnienia osób niepełnosprawnych
na okoliczność czego załączył miesięczny wyciąg dofinansowań do zatrudnienia osób
niepełnosprawnych z PEFRON oraz listę finansowanych przez PEFRON zakupów maszyn i
urządzeń dla pracowników niepełnosprawnych zatrudnionych w zakładzie. Wskazał również,że posiada inne kontrakty na terenie Warmii i Mazur oraz Podlasia, co pozwala na rozłożenie
kosztów stałych na wszystkie świadczone na tym terenie usługi. MOP 83 wskazał również na
posiadane rabaty na zakup środków chemicznych, załączając faktury zakupów środków
chemicznych oraz wykaz środków chemicznych z cenami rynkowymi.
Na rozprawie MOP 83 poparł w całości argumentację przedstawioną przez Roka. MOP 83
wskazał, że Odwołujący źle obliczył cenę ze swojej ofert, zawyżył ją a nie ceny pozostałych
wykonawców w postępowaniu są rażąco niskie. Odnosząc się do (wskazane w odwołaniu
wyliczenia Odwołującego) odwołania wyjaśnił, że zawarty w odwołaniu zwrot Zamawiający w
SIWZ na str. 16 w pkt 1.3 oczekuje, że wykonawca przeznaczy do realizacji usługi w zadaniu
1 nie mniej niż 45 osób, które będą świadczyły usługę w systemie dziennym (5 dni w
tygodniu), w godz. pracy od 7.30 do 15.30 w dni robocze stanowi odniesienie do warunku w
zakresie wymagania nie mniej niż 45 osób, a Zamawiający nie ustalił takiego wymagania co
do przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. MOP 83 wyjaśnił, że przytoczone
zdanie z odwołania jest niezgodne z treścią SIWZ (str. 5 do 9 SIWZ), z której wynika, że
wymagania Zamawiającego w zakresie podejmowanych czynności sprzątania powierzchni
są inne niż te wynikające z odwołania. Odwołujący przyjął liczbę metrów tj. 73.287 m
2
i liczbę
osób tj. 50,89 etatów do sprzątania 5 dni w tygodniu. Natomiast zgodnie z SIWZ są
powierzchnie, które będą sprzątane 2 razy w tygodniu np. chór, kancelaria, sale sportowe,
kościół główny, zakrystia oraz powierzchnie tj. poddasza, które sprzątane będą 2 razy w roku
a suma ich powierzchni wynosi 15.340 m
2
. Uwzględniając powierzchnie wewnętrzne w
Węgorzewie tj. około 32.500 m
2
i w pozostałych miejscach około 40.700 m
2
co w sumie daje
ok. 73.000 m
2
(dokładnie 73 287 m2). MOP 83 obliczył, że średnia dzienna metrażu do
sprzątania wynosi 28.578,06 m
2
/dzień co ujął w ofercie i co zostało przyjęte do obliczeń,
natomiast Odwołujący przyjął 73.287 m
2
przy 50,89 etatach co wskazuje na normę
wydajnościową 144 m
2
. Odwołujący sam przyjął określone przez siebie normy i nie
uwzględnił ilości metrów uśrednionych. Dodatkowo MOP 83 wskazał, że kwota
wynagrodzenia pracowników jest tą kluczową w tych ofertach. Wskazał, że poza umową o
pracę mogą być również inne formy zatrudnienia. Wzrost kosztów o jakim mówi Odwołujący
został uwzględniony w projekcie umowy w zakresie waloryzacji kosztów, a jeżeli chciałoby
się uwzględniać jakieś koszty na tym etapie to powinny być one znane z urzędu.
Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog
zamknięty, obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę,
które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki
jakie mogą mieć wpływ na kalkulację ceny oferty będą różne dla różnych zamówień oraz
będą w szczególności kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem
to właśnie wykonawcy ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach.
Wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach wskazali te elementy oferty, które były podstawą
wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołali się do czynników jakie miały wpływ
na taką kalkulację oferty co potwierdzili na rozprawie przedstawiając argumentację na
poparcie swych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Ceny zawarte w ofertach złożonych w
konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla
konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, na kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku ale również kondycja poszczególnych przedsiębiorców.
Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem
konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert.
Odnoszenie się, dokonując kwalifikacji oferty jako oferty z rażąco niska ceną, do pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu nie stanowi obiektywnie właściwego kryterium, co w
przedmiotowej sprawie jest bardzo dobrze widoczne bowiem kwestionowane przez
Odwołującego ceny ofert wykonawców MOP 83 i Roka stanowią najniższe ceny ofert
nieodrzuconych z postępowania natomiast oferta Odwołującego została złożona z ceną
najwyższą. Nie istnieje też, i nie można go wywieść na żadnej podstawie jednoznaczne
określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było
mówić o cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt
KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku).
W zakresie oferty złożonej przez ECO-PLAN S.A.:
Wyjaśnienia złożone przez ECO-PLAN S.A. w zakresie zadania nr I potwierdzają, że cena
zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. ECO-PLAN S.A. odniósł się
do wszystkich elementów oferty, uwzględniając wszystkie koszty niezbędne do realizacji
zamówienia wynikające ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Wyjaśnienia w zakresie ceny w złożonej ofercie ECO-PLAN S.A. uznał za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący kwestionował objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej przez ECO-PLAN S.A. ceny oferty. Zgodnie z art. 11 pkt 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Biorąc pod uwagę
orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną
tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu
Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55). Pogląd
ten potwierdza stanowisko doktryny, prof. Elżbieta Wojcieszko-Głuszko wskazuje wprost: „W
literaturze
zagranicznej
pod
pojęciem
"tajemnica
przedsiębiorstwa"
(Unterenhmensgeheimnis), rozumie się wszystkie niejawne fakty odnoszące się do spraw
relewantnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa: w zakres tego pojęcia wchodzą zarówno
"tajemnica
produkcyjna"
(Fabrikationsgeheimnis),
jak
i
"tajemnica
handlowa"
(Geschaftsgeheimnis). Tajemnica produkcyjna dotyczy zastosowania określonej metody
produkcji, natomiast przedmiotem tajemnicy handlowej (zwanej też "tajemnicą kupiecką")
jest wiedza i doświadczenia natury administracyjno handlowej (wewnętrzna struktura
organizacyjna, relacje z klientami). Tajemnica handlowa dotyczy, zarazem tego rodzaju
faktów, jak zawarte przez przedsiębiorstwo umowy i porozumienia, postanowienia dotyczące
majątku przedsiębiorstwa, listy klientów, źródła pozyskiwania surowców i towarów,
szczególne dane dotyczące organizacji zakładu, jego planów gospodarczych i strategii,
sytuacji finansowej, a także prowadzonych eksperymentów i prac naukowo - badawczych. " -
tak w: ,, Ochrona prawna know-how w prawie polskim na tle prawnoporównawczym"
(Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego; Prace z wynalazczości i ochrony własności
intelektualnej; Zeszyt 81; wyd. Kantor Wydawniczy Zakamycze Kraków 2002r.; str. 62-63).
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Zamawiający zawsze powinien badać skuteczność
zastrzeżenia w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy
zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (Sąd Najwyższy, Uchwała z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05). Zamawiający wskazał, że analizował złożone
wyjaśnienia i w piśmie stanowiącym Odpowiedź na odwołanie wskazał, że spośród
zawartych tam danych informacje dotyczące kosztów osobowych stanowią cenne źródło
informacji dla konkurencji – nie dokonał odtajnienia innych elementów wyjaśnień, które nie
powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Sąd Najwyższy – wskazując, że na
Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności zastrzeżenia a dopiero w wyniku
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia następuje wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji – nie określił w jaki sposób Zamawiający ma rozstrzygać czy dana
informacja faktycznie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadal, pomimo licznego
orzecznictwa oraz zdefiniowanego pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa każda sprawa
rozpoznawana musi być przez Zamawiającego indywidualnie. Uwzględniając wypracowane
w doktrynie mechanizmy Zamawiający przed ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa powinien w pierwszej kolejności poinformować podmiot zastrzegający,
choć przepisy ustawy nie nakładają na Zamawiającego takiego obowiązku. Takie
postępowanie po pierwsze wpisuje się w należytą staranność prowadzenia postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego, po drugie może uchronić Zamawiającego od groźby
ponoszenia kar (postępowanie karne) a po trzecie daje podmiotowi, który zawarł we
wyjaśnieniach informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa prawo do wnoszeniaśrodka ochrony prawnej w zakresie czynności Zamawiającego. W piśmiennictwie – między
innymi glosa S. Salomonowicza do uchwały SN z dnia 21 października 2005 roku II CZP
74/05 – wskazywany jest pogląd, iż wyjaśnienie tych wątpliwości może nastąpić w oparciu o
przepis art. 87 ust. 1 ustawy. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał samodzielnie
oceny złożonych wyjaśnień, nie poinformował wykonawcy o wynikach tej oceny i nie ujawnił
elementów wyjaśnień, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa co niewątpliwie
stanowi uchybienie w postępowaniu Zamawiającego i prowadzi do naruszenia art. 8 ust. 1 -
3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, jednakże z uwagi na art. 192 ust. 2 ustawy Izba nie
uwzględniła odwołania z tego powodu, bowiem nie ma wpływu na wynik postępowania.
Oferta złożona przez ECO-PLAN S.A. uplasowana jest na trzeciej pozycji po ofercie
wykonawcy MOP 83 i Roka, w stosunku do których to ofert Izba nie uwzględniła zarzutów co
do ich odrzucenia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy przez złożenie ofert
zawierających rażąco niskie ceny przez MOP 83, Roka i ECO-PLAN S.A a stanowiących
czyn nieuczciwej konkurencji.
Podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy jest naruszenie zasady
konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Zarzut
naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji
musi zostać udowodniony i skonkretyzowany przez Odwołującego przez przytoczenie
konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się
na art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) - czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jednakże Odwołujący nie
powołał konkretnych okoliczności faktycznych nie wykazał zamiaru wykonawców orazświadomego ich działania, nie wykazał, że działania wykonawców mają na celu eliminację
Odwołującego. Tym samym nie zaistniały przesłanki skutkujące odrzuceniem ofert MOP 83,
Roka i ECO-PLAN S.A na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdzała dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny
ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących
na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,
czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny
ofert.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. Izba wskazuje, że to na Odwołującym ciąży obowiązek
wykazania, że kwestionowana przez niego oferta został założona z ceną rażąco niską
(porównaj: wyrok KIO z 5 października 2012 roku sygn. akt KIO 2005/12). Danych
okoliczności (oferty złożone z rażąco niskimi cenami) powinna dowieść strona (Odwołujący),
która je podnosi i na nie się powołuje, czyli strona, która wystąpienie danych faktów wywodzi
a nie im przeczy (porównaj: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku sygn. akt
XIX Ga 3/07).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
