rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-14
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-14
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2493/13
KIO 2493/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2013 r. przez
WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym przez Centrum
Projektów Informatycznych w Warszawie
12 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2013 r. przez
WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym przez Centrum
Projektów Informatycznych w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
WASKO S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2493/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Uzupełnienie
systemu informatycznego Wojewódzkich Centrów Powiadamiania Ratunkowego dla potrzeb
współpracy z Uniwersalnym Modułem Mapowym (UMM) oraz Systemami Wspomagania
Dowodzenia służb ratunkowych (SWD).
W dniu 24 października 2013 r. wykonawca WASKO S.A. wniósł odwołanie wobec:
−
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PENTEGY S.A.,
−
zaniechania udostępnienia przedstawicielowi Odwołującego wglądu do wyjaśnień
udzielonych przez Pentegy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30
września 2013 r.
−
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Pentegy oraz Encja.com S.A.
−
poprawienia formularza cenowego w ofercie złożonej przez Pentegy z zastosowaniem
art. 87 ust. 2 pkt 3, pomimo braku przesłanek do zastosowania tego przepisu;
−
wezwaniu wykonawców Pentegy oraz Encja do wyjaśnień treści ofert prowadzących
w istocie do negocjacji dotyczących złożonych przez tych Wykonawców ofert;
−
wezwania wykonawcy Encja do uzupełnienia aktualnej informacja z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, czyli dokumentu, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo że oferta tego wykonawcy podlegała
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 91 ust. 1, art. 8 ust.
3 w z w. z art. 96 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
1. Zarzut dotyczący nieudostępnienia wyjaśnień złożonych przez Pentegy w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z 30 września 2013 r.
Odwołujący wskazał, że w dniu 17 października 2013 r. przedstawiciel Odwołującego
dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu do protokołu postępowania oraz załączników do
tegoż protokołu. Przedstawiciel Odwołującego uzyskał jednak dostęp jedynie do części
dokumentacji - wyjaśnienia złożone przez Pentegy nie zostały Odwołującemu udostępnione,
ze względu na fakt, że wykonawca ten zastrzegł przedmiotowe dokumenty z uwagi na
ochronę informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wezwał
Wykonawcę Pentegy (pismo CPI-WZP-2244-27-3793/13 z 30.09.2013r.) do złożenia
następujących wyjaśnień:
1) w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - do wyjaśnień dotyczących zakresu działań ujętych
w pozycji 2 formularza cenowego;
2) w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - do wyjaśnień dotyczących zakresu usług wykazanych
na potwierdzenie spełniania warunków udziału postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia;
3) w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - do wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący, nie kwestionując możliwości uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
wyjaśnień, o których mowa w punkcie 2 i 3, podniósł brak podstaw do takiego zastrzeżenia
w odniesieniu do wyjaśnień w zakresie punktu 1, czyli wyjaśnień dotyczących złożonego
wraz z ofertą formularza cenowego. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia te powinny być
jawne, jako niezawierające informacji, które mogłyby być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa (w szczególności dlatego, że dotyczą one jawnego formularza cenowego).
2. Zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Pentegy oraz Encja ze względu na ich
niezgodność z treścią SIWZ
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2013 r. Zamawiający dokonał zmiany
SIWZ, modyfikując przedmiot zamówienia oraz sposób jego realizacji. Odzwierciedleniem
wprowadzonych zmian było opublikowanie zmodyfikowanych wersji dokumentów: załącznika
nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, załącznika nr 3 do SIWZ - formularz cenowy,
załącznika nr 8 do SIWZ - Istotne postanowienia umowy. Odwołujący podkreślił, że zgodnie
z pierwotnym brzmieniem OPZ (Rozdział 3 OPZ) przedmiot zamówienia podzielony był na
trzy etapy, które wskazywały na wymagany przez Zamawiającego sposób realizacji
zamówienia.
Modyfikacje dokonane przez Zamawiającego spowodowały zmianę zakresu
przedmiotowego zamówienia oraz wymaganego przez Zamawiającego sposobu realizacji
zamówienia. Odwołujący wskazał elementy przedmiotu zamówienia po modyfikacji i zmianę
etapów jego realizacji, poprzez wprowadzenie etapów IIa i IIb.
Odwołujący podniósł, że z porównania zakresu przedmiotu zamówienia sprzed i po
modyfikacji wynika, że podział etapu II na etapy IIa i IIb nie był tylko podzieleniem etapu II na
dwie równe, odpowiadające sobie części. Zakres prac po modyfikacji dokumentacji, prac
koniecznych do wykonania w ramach etapów IIa i IIb jest szerszy niż był zakres prac
wynikający z pierwotnego etapu II. Realizacja zamówienia po zmianach dokonanych przez
Zamawiającego wymaga odrębnego wykonania następujących prac:
−
instalacja i konfiguracja Oprogramowania Aplikacyjnego odrębnie w zakresie
funkcjonalności zawartych w rozdziale 6.1 OPZ i odrębnie - w rozdziale 6.2 OPZ;
−
przygotowanie środowiska testowego dla potrzeb testów funkcjonalności zawartych
w rozdziałach 6.1 OPZ oraz 6.2 OPZ , w tym konfiguracja Systemu i przygotowanie
danych testowych oraz realizacja testów zgodnie z zatwierdzonym PTA - oddzielnie dla
oprogramowania wytworzonego w zakresie funkcjonalności zawartych w rozdziale 6.1
OPZ i oddzielnie dla oprogramowania wytworzonego w zakresie funkcjonalności
zawartych w rozdziale 6.2 OPZ;
−
przeprowadzenie wdrożenia produkcyjnego uzupełnień w zakresie funkcjonalności
zawartych w rozdziałach 6.1 OPZ oraz 6.2 OPZ, zgodnie z projektem technicznym oraz
planem wdrożenia - oddzielnie dla oprogramowania wytworzonego w zakresie
funkcjonalności zawartych w rozdziale 6.1 OPZ i oddzielnie dla oprogramowania
wytworzonego w zakresie funkcjonalności zawartych w rozdziale 6.2 OPZ.
Poza zmianami wskazanymi powyżej, Zamawiający do nowoutworzonego etapu IIa
przeniósł zadanie polegające na przeprowadzeniu szkoleń dla 6 osób. Zamawiający zmienił
zatem zakres przedmiotowy zamówienia (rozszerzył) oraz dokonał zmiany sposobu realizacji
zamówienia - po zmianach Zamawiający wymaga przeprowadzenia czynności wskazanych
w OPZ, rozdział 3 - Etap IIa pkt 5), 6), 9) oraz Etap IIb pkt 12), 13), 14) rozdzielnie dla
Oprogramowania Aplikacyjnego w zakresie funkcjonalności zawartych w rozdziale 6.1 OPZ
oraz dla Oprogramowania Aplikacyjnego w zakresie funkcjonalności zawartych w rozdziale
6.2 OPZ a także wymaga przeprowadzania szkoleń w etapie IIa, a nie w etapie III.
Zdaniem
Odwołującego,
wykonawcy
Pentegy
i
Encja
składając
ofertę
z wykorzystaniem nieaktualnego formularza cenowego zaoferowali wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie i w sposób nieodpowiadający wymaganiom wynikającym z aktualnej
dokumentacji postępowania. Zakres i charakter zmian opisu przedmiotu zamówienia, który
znalazł odzwierciedlenie w uaktualnionym formularzu cenowym, w ocenie Odwołującego
przesądzają o konieczności odrzucenia ofert, które zostały złożone z wykorzystaniem
nieaktualnego formularza, z którego nie wynikają wszystkie informacje, których podania
Zamawiający oczekiwał. Zamawiający wymaga obecnie w szczególności realizacji
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rozdzielności wytwarzania, uruchamiania,
testowania, konfigurowania i przekazywania oprogramowania aplikacyjnego w zakresie
funkcjonalności wynikających z rozdział 6.1 OPZ i 6.2 OPZ, a także przeprowadzenia
szkoleń w ramach etapu IIa, a nie etapu III. Oferty złożone przez Pentegy i Encja są
niezgodne z tymi wymaganiami, co powoduje nieusuwalną niezgodność treści tych ofert
z treścią SIWZ.
3. Zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Pentegy i Encja ze względu na błąd
w obliczeniu ceny
Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem 14 SIWZ - opis sposobu obliczania
ceny oferty, cena oferty musi być ustalona wg zasad określonych w niniejszej SIWZ. Cenę
należy wyliczyć posługując się Formularzem cenowym (załącznik nr 3 do SIWZ). Wyliczenia
z Formularza cenowego należy przenieść do odpowiednich pól Formularza „OFERTA"
(załącznik nr 2 do SIWZ).
Wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu musieli podać
wszystkie składniki ceny, których wymagał Zamawiający w formularzu cenowym. Zgodnie
z uaktualnionym formularzu cenowym Zamawiający wymagał podania w ofercie:
1) wynagrodzenia za wykonanie etapu I;
2) wynagrodzenia za wykonanie etapu IIa; w tym wynagrodzenie za przeniesienie
autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw zależnych do
Oprogramowania Aplikacyjnego dostarczonego w etapie IIa, na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 6 Umowy wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 6 Umowy wynagrodzenie
za przeniesienie autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych do Dokumentacji wytworzonej w ramach etapu 2a na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 14 Umowy wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 14 Umowy
wynagrodzenie za przeprowadzenie szkolenia dla 6 instruktorów;
3) wynagrodzenia za wykonanie etapu IIb; w tym wynagrodzenie za przeniesienie
autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw zależnych do
Oprogramowania Aplikacyjnego dostarczonego w etapie IIb na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 6 Umowy wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 6 Umowy wynagrodzenie
za przeniesienie autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych do Dokumentacji wytworzonej w ramach Etapu IIb na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 14 Umowy wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 14 Umowy;
4) wynagrodzenia za wykonanie etapu III;
5) wynagrodzenia
za
wykonanie
zlecenia
dotyczącego
wdrożenia
Uzupełnień
z wytworzeniem w ramach Umowy interfejsem W2, w przypadku ich zlecenia;
6) wynagrodzenia za świadczenie nadzoru autorskiego.
Składając ofertę z wykorzystaniem nieaktualnego załącznika numer 3 do SIWZ
wykonawcy Pentegy i Encja nie podali wysokości wynagrodzenia za zakresy z pkt 2 i 3
powyżej. Wynagrodzenia za te elementy Zamawiający nie mógł ustalić na podstawie innych
części złożonych ofert, w szczególności nie mógł ustalić tego wynagrodzenia na podstawie
kwot wpisanych w pozycji 2 złożonych formularzy cenowych (wynagrodzenie za etap II).
W związku z powyższym oferty te nie zawierają wszystkich wymaganych elementów
składających się na cenę oferty. Zamawiający wymagał podania tych elementów
w formularzu cenowym (ponadto wartości te powoływane są w istotnych postanowieniach
umowy - §10 ust. 4 i ust. 5) nie można zatem uznać, że są to wartości nieistotne. Wymagane
wartości nie wynikały z ofert Pentegy i Encja i nie istnieje mechanizm pozwalający na
ustalenie tych wartości przez Zamawiającego.
4. Poprawienie formularza cenowego w ofercie złożonej przez Pentegy z zastosowaniem
art. 87 ust. 2 ust. 3, pomimo braku przesłanek do zastosowania tej instytucji:
Pismem z 11 października 2013 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 ust. 3 ustawy
Pzp poprawił w ofercie (formularzu cenowym) Pentegy niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. W ocenie Odwołującego dokonane przez Zamawiającego poprawki prowadzą do
istotnych zmian w treści oferty, a w związku z tym Zamawiający nie był uprawniony do ich
dokonywania. Dokonane poprawki wprowadzają do oferty podział realizacji zamówienia na
Etapy I, IIa, IIb i III, który pierwotnie nie funkcjonował. Zamawiający przeniósł w ofercie
Pentegy szkolenia z Etapu III do Etapu IIa oraz wprowadził do oferty wysokość
wynagrodzenia za Etapy IIa i IIb oraz za:
−
przeniesienie autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych do Oprogramowania Aplikacyjnego dostarczonego w Etapie IIa, na wszystkich
polach eksploatacji określonych w § 12 ust. 6 Umowy wraz z prawem do wykonywania
praw zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 6 Umowy;
−
przeniesienie autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych do Dokumentacji wytworzonej w ramach Etapu IIa na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 14 Umowy wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 14 Umowy;
−
przeniesienie autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych do Oprogramowania Aplikacyjnego dostarczonego w Etapie IIb na wszystkich
polach eksploatacji określonych w § 12 ust. 6 Umowy wraz z prawem do wykonywania
praw zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 6 Umowy;
−
przeniesienie autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych do Dokumentacji wytworzonej w ramach Etapu IIb na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 14 Umowy wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 14 Umowy
Zdaniem Odwołującego, poprawki prowadzą do uzupełnienia oferty o nowe treści,
które pierwotnie z oferty Pentegy nie wynikały. Odwołującemu nie są znane podstawy jakie
przyjął Zamawiający przy poprawianiu oferty Pentegy - dokonywane zmiany wynikają
najprawdopodobniej ze złożonych przez Pentegy wyjaśnień, które zostały utajnione.
Odwołujący wskazał na konsekwencje w zakresie przeniesienia szkoleń z Etapu III do
nowoutworzonego Etapu IIa: Wynagrodzenie za Etap III zgodnie z ofertą Pentegy przed
poprawkami dokonanymi przez Zamawiającego wynosiło 62.115,46 zł brutto, w tym:
−
wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do Dokumentacji
wytworzonej w ramach etapu III na wszystkich polach eksploatacji określonych w § 12
ust. 14 wraz z prawem do wykonywania praw zależnych, na polach eksploatacji,
o których mowa w § 12 ust. 14 Umowy 59.615,46 zł brutto
−
wynagrodzenie za przeprowadzenie szkolenia dla co najmniej 6 instruktorów
w wysokości 2.500,00 zł brutto.
Dokonując poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający przeniósł ppkt b)
„przeprowadzenia szkoleń dla co najmniej 6 instruktorów" do etapu IIa, usuwając je
jednocześnie z zakresu etapu 3. Zamawiający jednak nie zmniejszył wynagrodzenia za etap
III o kwotę należną za realizację szkoleń w wysokości 2.500,00 zł.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że nawet jeżeli założyć hipotetyczną
dopuszczalność poprawy formularza cenowego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
w takim zakresie jakim uczynił to Zamawiający, to nieuprawnione jest pozostawienie
wynagrodzenia za etap III w niezmienionej wysokości, pomimo faktu, iż z zakresu etapu III
wyłączone zostały szkolenia. W tym zakresie Zamawiający dokonując poprawek winien był
pomniejszyć kwotę 62.115,46 zł (wynagrodzenie za etap III) o kwotę 2.500,00 zł
(wynagrodzenie za przeprowadzenie szkoleń). Spowodowałoby to, że wysokość
wynagrodzenia za etap III wynosiłaby 59.615,46 zł. Odwołujący wskazał, że w takim
wypadku wysokość wynagrodzenia za wykonanie etapu III byłaby niższa niż 10% wartości
oferty, co zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego z formularza cenowego (Wynagrodzenie
za wykonanie Etapu III ma stanowić nie mniej niż 10% wartości oferty) skutkowało by
koniecznością odrzucenia oferty Pentegy ze względu na niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ w tym zakresie. Odwołujący podał, że po dokonaniu przez Zamawiającego poprawy
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Pentegy cena oferty wynosi 596.159,63 zł
brutto, a co za tym idzie 10% wartości oferty to kwota 59.615,96 zł brutto - czyli 10% wartości
oferty to kwota wyższa niż 59.615,46 zł brutto.
5. Wezwanie wykonawców Pentegy oraz Encja do wyjaśnień treści oferty prowadzących
w istocie do negocjacji dotyczących złożonych ofert
Odwołujący wskazał, że pismami z 30 września 2013 r. Zamawiający zwrócił się do
Wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienia dotyczące zakresu działań
ujętych w przedmiocie zamówienia obejmuje etap II wycenionych w poz. 2 formularza
cenowego załączonego do oferty.
W ocenie Odwołującego kierowanie wniosku o wyjaśnienia w powyższej treści jest
inicjowaniem niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcami. Wniosek o wyjaśnienia zmierza
do uzyskania nowych informacji i wprowadzenia do ofert nowych treści, które pierwotnie
z ofert nie wynikały - podział na nowe etapy, wprowadzanie kwot wynagrodzenia pierwotnie
nie wyrażonych w ofertach, zmiany w obrębie zakresów przedmiotowych w etapach
realizacji. Odwołujący zwrócił uwagę na sposób ustosunkowania się do przedmiotowego
wezwania przez wykonawcę Encja, który przesłał Zamawiającemu nowy formularz cenowy.
Uzupełnienia dokonane przez Encja, jak również poprawianie przez Zamawiającego
formularza cenowego Pentegy, w ocenie Odwołującego prowadzi do niedopuszczalnych,
istotnych zmian w treści ofert.
6. Wezwanie wykonawcy Encja do uzupełnienia dokumentów, mimo że oferta tego
wykonawcy podlega odrzuceniu:
W związku z tym, że oferta wykonawcy Encja podlegała odrzuceniu, Odwołujący
podniósł zarzut niezasadnego wezwania tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, do uzupełnienia aktualnej informacja z Krajowego Rejestru Karnego. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z przywołanym przepisem procedury wezwania nie stosuje się
w sytuacji, gdy mimo złożenia dokumentów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty złożonej przez Pentegy, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia ofert
złożonych przez Pentegy i Encja oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez WASKO S.A.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pierwotnym brzmieniem Opisu przedmiotu zamówienia, zamówienie miało
objąć następujące elementy w ramach trzech etapów:
Etap I:
1)
przeprowadzenia analizy wymagań w zakresie Uzupełnienia, w ramach warsztatów
z wskazanymi przez Zamawiającego przedstawicielami Użytkowników,
2)
opracowanie i dostarczenie Zamawiającemu Projektu Technicznego Uzupełnień,
3)
przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych do
Dokumentacji wytworzonej w Etapie 1,
Etap II:
4)
wytworzenie Oprogramowania Aplikacyjnego na potrzeby Uzupełnień
5)
instalację i konfigurację Oprogramowania Aplikacyjnego, zgodnie z Projektem
Technicznym odebranym przez Zamawiającego
6)
przygotowanie środowiska testowego, w tym konfiguracja Systemu i przygotowanie
danych testowych, oraz realizacja testów zgodnie z zatwierdzonym PTA
7)
opracowanie i dostarczenie Planu Wdrożenia Uzupełnień
8)
przeprowadzenie wdrożenia produkcyjnego Uzupełnień z interfejsem W1 zgodnie
z Projektem Technicznym oraz Planem Wdrożenia
9)
przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania Aplikacyjnego i Dokumentacji wytworzonej w Etapie 2
Etap III:
10) opracowanie
i
dostarczenie
Zamawiającemu
Dokumentacji
powykonawczej
Uzupełnień,
11) przeprowadzenie warsztatów szkoleniowych dla 6 osób,
12) przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych w zakresie
Dokumentacji wytworzonej w Etapie 3,
Gwarancja:
13) udzielenie gwarancji i świadczenia usługi serwisu gwarancyjnego dla Uzupełnienia,
14) świadczenie, od dnia zakończenia Etapu I do dnia zakończenia gwarancji ustalonego
w umowie, Nadzoru Autorskiego w wysokości 2000 (dwa tysiące) roboczogodzin, gdzie
roboczogodzina rozumiana jest jako pełne 60 minut roboczych,
W dniu 26 sierpnia 2013 r. Zamawiający dokonał zmiany Opisu przedmiotu
zamówienia, Istotnych postanowień umowy oraz Formularza cenowego, przekazując
wykonawcom ujednolicone wersje tych dokumentów. Zgodnie z brzmieniem po zmianach
zamówienie obejmuje następujące elementy podzielone na etapy:
Etap I:
1) przeprowadzenie analizy wymagań w zakresie Uzupełnienia, w ramach warsztatów
z wskazanymi przez Zamawiającego przedstawicielami Użytkowników,
2) opracowanie i dostarczenie Zamawiającemu Projektu Technicznego Uzupełnień,
3) przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych do Dokumentacji
wytworzonej w Etapie 1
Etap IIa:
4) wytworzenie Oprogramowania Aplikacyjnego na potrzeby Uzupełnień, w zakresie
funkcjonalności zawartych w rozdz. 6.2,
5) instalację i konfigurację Oprogramowania Aplikacyjnego w zakresie funkcjonalności
zawartych w rozdz. 6.2, zgodnie z przyjętym Projektem Technicznym
6) przygotowanie środowiska testowego dla potrzeb testów funkcjonalności zawartych
w rozdz. 6.2, w tym konfiguracja Systemu i przygotowanie danych testowych, oraz
realizacja testów zgodnie z zatwierdzonym PTA
7) opracowanie i dostarczenie Planu Wdrożenia Uzupełnień
8) przeprowadzenie warsztatów szkoleniowych dla 6 osób w zakresie obsługi
funkcjonalności zawartych w rozdz. 6.2,
9) przeprowadzenie wdrożenia produkcyjnego Uzupełnień w zakresie funkcjonalności
zawartych w rozdz. 6.2, zgodnie z Projektem Technicznym oraz Planem Wdrożenia,
10) przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania Aplikacyjnego w zakresie funkcjonalności zawartych w rozdz. 6.2
i Dokumentacji wytworzonej w Etapie 2a
Etap IIb:
11) wytworzenie wersji Oprogramowania Aplikacyjnego na potrzeby Uzupełnień, w zakresie
funkcjonalności zawartych w rozdz. 6.1,
12) instalację i konfigurację Oprogramowania Aplikacyjnego w zakresie funkcjonalności
zawartych w rozdz. 6.1, zgodnie z przyjętym Projektem Technicznym
13) przygotowanie środowiska testowego dla potrzeb testów funkcjonalności zawartych
w rozdz. 6.1, w tym konfiguracja Systemu i przygotowanie danych testowych, oraz
realizacja testów zgodnie z zatwierdzonym PTA
14) przeprowadzenie wdrożenia produkcyjnego Uzupełnień w zakresie funkcjonalności
zawartych w rozdz. 6.1, zgodnie z Projektem Technicznym oraz Planem Wdrożenia
15) przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania Aplikacyjnego w zakresie funkcjonalności zawartych w rozdz. 6.1
i Dokumentacji wytworzonej w Etapie 2b
Etap III:
16) opracowanie i dostarczenie Zamawiającemu Dokumentacji powykonawczej Uzupełnień
17) przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych w zakresie
Dokumentacji wytworzonej w Etapie 3
Gwarancja:
18) udzielenie gwarancji i świadczenia usługi serwisu gwarancyjnego dla Uzupełnienia
Nadzór autorski:
19) świadczenie Nadzoru Autorskiego w wysokości 2000 (dwa tysiące) roboczogodzin, gdzie
roboczogodzina rozumiana jest jako pełne 60 minut roboczych,
W zmienionym Formularzu cenowym wymagane był podanie ceny oferty ogółem
oraz:
1. wynagrodzenia za wykonanie Etapu I, w tym wynagrodzenia za przeniesienie autorskich
praw majątkowych do dokumentacji wytworzonej w ramach tego etapu;
2. wynagrodzenia za wykonanie Etapu IIa, w tym: wynagrodzenia za przeniesienie
autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw zależnych do
oprogramowania aplikacyjnego dostarczonego na Etapie IIa na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 6 umowy oraz wynagrodzenia za przeniesienie
autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw zależnych do
dokumentacji wytworzonej w ramach na Etapu IIa na wszystkich polach eksploatacji
określonych w § 12 ust. 14 umowy;
3. wynagrodzenia za wykonanie Etapu IIa, w tym: wynagrodzenia za przeniesienie
autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw zależnych do
oprogramowania aplikacyjnego dostarczonego na Etapie IIb na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 6 umowy oraz wynagrodzenia za przeniesienie
autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw zależnych do
dokumentacji wytworzonej w ramach na Etapu IIb na wszystkich polach eksploatacji
określonych w § 12 ust. 14 umowy;
4. wynagrodzenia za wykonanie Etapu III, w tym wynagrodzenia za przeniesienie
autorskich praw majątkowych do dokumentacji wytworzonej w ramach na Etapu III na
wszystkich polach eksploatacji określonych w § 12 ust. 14 umowy;
5. wynagrodzenia za wykonane zlecenia dotyczącego wdrożenia uzupełnień;
6. wynagrodzenia za świadczenie nadzoru autorskiego.
Jako jedyne kryterium oceny ofert przyjęta została cena brutto oferty (pkt 15 SIWZ).
Zgodnie z protokołem postępowania, kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia wynosi 1.142.797 zł brutto.
W wyznaczonym terminie składania ofert złożone zostały trzy oferty:
1. Encja.com S.A. z ceną 1.451.000,00 zł,
2. WASKO S.A. z ceną 2.214.000,00 zł,
3. Pentegy S.A. z ceną 596.154,63 zł
Wykonawca Pentegy następująco określił w ofercie wysokość wynagrodzenia za
realizację poszczególnych etapów:
1. I etap 86.583,21 zł, w tym wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych
do dokumentacji - 8.658,32 zł,
2. II etap 245.735,96 zł, w tym:
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do oprogramowania
aplikacyjnego - 18.430,20 zł,
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji -
18.430,20 zł,
3. III etap 62.115,46 zł, w tym:
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji -
59.615,46 zł,
− wynagrodzenie za przeprowadzenie szkolenia dla co najmniej 6 instruktorów - 2.500
zł,
4. Wynagrodzenie za wykonanie zlecenia dotyczącego wdrożenia uzupełnień 1.845,00 zł,
5. Wynagrodzenie za świadczenie nadzoru autorskiego 199.875,00 zł.
Pismem z 30 września 2013 r. Zamawiający zwrócił się do Pentegy w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp z wnioskiem o wyjaśnienie, jaki zakres działań ujętych w przedmiocie
zamówienia obejmuje etap II wyceniony w poz. 2 formularza cenowego załączonego do
oferty. Zamawiający wskazał, że zgodnie z aktualnym formularzem cenowym (który uległ
zmianie na etapie wyjaśnień i zmiany treści SIWZ w dniu 26.08.2013r.) etap II realizacji
zamówienia został podzielony na etap Ila i Ilb, ponadto szkolenia 6 instruktorów zostały
przeniesione w etapu III do etapu Ila.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia, które - łącznie
z wyjaśnieniami dotyczącymi zakresu usług wykazanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
oraz wyjaśnieniami dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny - zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 11 października 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
o poprawieniu - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - innych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian treści oferty.
Wynagrodzenie całkowite po poprawieniu omyłek pozostało niezmienione, natomiast
wynagrodzenie za poszczególne etapu zostało określone następująco:
1. Etap I 86.583,21 zł (bez zmian),
2. Etap IIa 107.059,33 zł, w tym:
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do oprogramowania
aplikacyjnego - 8.029,45 zł,
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji -
2.676,48 zł,
− wynagrodzenie za przeprowadzenie szkolenia dla 6 instruktorów - 2.500 zł,
3. Etap IIb 138.676,63 zł,
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do oprogramowania
aplikacyjnego - 10.400,75 zł,
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji -
3.466,92 zł,
4. Etap III 62.115,46 zł, w tym wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw
majątkowych do dokumentacji - 59.615,46 zł,
5. Nadzór autorski 199.880,00 zł (kwota zmieniona w stosunku do pierwotnej w wyniku
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych).
Łączne wynagrodzenie za etapy IIa i IIb było równe wynagrodzeniu określonemu
pierwotnie za realizację etapu II (245.735,96 zł).
Pismem z dnia 11 października 2013 r. wykonawca Pentegy poinformował, że wyraża
zgodę na poprawienie omyłek w sposób wskazany przez Zamawiającego.
W dniu 14 października 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, wskazując - jako najkorzystniejszą - ofertę złożoną przez Pentegy.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykonawcy Encja.com S.A.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła
twierdzeń Zamawiającego o braku legitymacji po stronie Odwołującego do korzystania ześrodków ochrony prawnej. Fakt, że cena oferty Odwołującego znacznie przewyższa
wskazaną przez Zamawiającego przed otwarciem kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i związana z tym możliwość unieważnienia
postępowania, nie stanowi o braku legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający unieważni postępowanie, o ile rzeczywiście budżet nie będzie mógł zostać i nie
zostanie zwiększony, jednak w momencie orzekania w przedmiotowej sprawie jest to
zdarzenie hipotetyczne, tym bardziej, że Zamawiający oparł się jedynie na niepopartych
dowodami deklaracjach o niemożliwości zwiększenia tej kwoty (podobne stanowisko zajęła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z 26 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 863/13 oraz
z 24 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2332/13, KIO 2333/13).
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Pentegy z SIWZ
i braku podstaw do poprawienia omyłek w tej ofercie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
jednak art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem obowiązek odrzucenia oferty niezgodnej
z SIWZ aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy niemożliwym jest zastosowanie instytucji
poprawy innej omyłki uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie zaś do
treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie m.in. inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13
września 2012 r. (syng. akt: KIO 1821/12) wskazała na ratio legis przedmiotowej regulacji -
sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju
błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają
w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest więc niedopuszczenie do
wyeliminowania z postępowania ofert na skutek zaistnienia niezgodności, które nie mają
istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy
cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco.
Obowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
aktualizuje się w przypadku, gdy po pierwsze - oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie -
niezgodność ta ma charakter omyłki, po trzecie - poprawienie tej omyłki nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty (a contrario - możliwe jest wprowadzenie do treści oferty
zmian innych niż istotne). Jednocześnie - jak wskazała Izba w przywołanym wyżej wyroku
z 13 września 2012 r. - w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć
charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa, a ogólne sformułowanie tego
przepisu wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości pozwalającą odnieść ją do
okoliczności konkretnego stanu faktycznego.
Wystąpienie w ofercie Pentegy niezgodności z wymogami SIWZ jest okolicznością
bezsporną. Nie ma również, zdaniem Izby, wątpliwości, że zaistniała niezgodność była
wynikiem omyłki, wynikającej z nieuwzględnienia dokonanej przez Zamawiającego zmiany
opisu przedmiotu zamówienia i formularza cenowego, brak jest bowiem jakichkolwiek
racjonalnych przesłanek pozwalających sądzić, że wykonawca w sposób zamierzony
skorzystał z nieaktualnego formularza, chcąc sformułować swoje oświadczenie woli
w sposób inny od wymaganego. Rozstrzygnięcia wymaga zatem, czy niezgodność ta jest
istotna dla treści oferty.
Analiza zakresu zmian wprowadzonych do treści oferty Pentegy w ocenie Izby
prowadzi do wniosku, że poprawienie omyłki nie zmieniło tej oferty w istotnym zakresie.
Oferta przed poprawieniem omyłek i po ich poprawieniu obejmowała ten sam zakres i te
same elementy przedmiotu zamówienia, będąc w swej zasadniczej części ofertą
merytorycznie poprawną. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wprowadzono nowych
elementów składających się na wykonanie zamówienia, wskazane przez Odwołującego
zmiany były w istocie doprecyzowaniem elementów wcześniej istniejących, niezwiązanym
z nowym podziałem na etapy (poz. WUNN.4 i WUNN.5 OPZ). Natomiast wykonanie takich
elementów jak wdrożenia czy testy było objęte pierwotną treścią oferty i nie zmienia tego fakt
podzielenie wykonania zamówienia na etapy, a kwestia osobnego wykonywania tych
czynności również jest zależna od sposobu zorganizowania pracy przez wykonawcę.
Zmianie uległy terminy wykonania poszczególnych elementów zamówienia oraz
sposób prezentacji ceny oferty w rozbiciu na poszczególne etapy, należy jednak zwrócić
uwagę, że cena ta ma charakter ryczałtowy i podlegała ocenie jako cena całkowita.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że o niemożliwości poprawienia
omyłki przesądza fakt zaoferowania przez wykonawcę Pentegy innego niż wymagany
sposobu realizacji zamówienia. Nawet jeśli przyjąć, że poprawienie omyłki dotyczyło
istotnych elementów przyszłej umowy, takich jak terminy wykonania poszczególnych
elementów, to zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa nie stanowi to przeszkody
w poprawieniu omyłki. Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogą być bowiem
poprawione nawet takie elementy jak cena, co potwierdził Sąd Najwyższy w uchwałach z 20
października 2011 r. wydanych w sprawach o sygn. akt III CZP 53/11 i III CZP 54/11
wyrażając pogląd o możliwości poprawienia w tym trybie niezgodności oferty z SIWZ
w obszarze ceny ofertowej, a wynikające z przyjęcia przez wykonawcę niezgodnej
z przepisami stawki podatku od towarów i usług. Tym bardziej, zdaniem Izby, nie ma
przeszkód do poprawienia sposobu wykonania zamówienia poprzez ustalenie określonej
kolejności wykonania jego poszczególnych elementów.
Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że dokonane poprawki nie
spowodowały istotnych zmian w treści oferty Pentegy. Izba oceniła zakres zmiany
w stosunku do całości oferty, całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy, a także jej
wpływ w ujęciu finansowym na treść oferty. Dostrzec należy również fakt, że w wyniku
poprawy omyłki nie zmienił się w żaden sposób ranking ofert złożonych w postępowaniu.
Zarówno przed jak i po poprawieniu omyłki oferta Pentegy w świetle kryteriów oceny ofert
była ofertą najkorzystniejszą. Nie zmienił się także w żaden sposób przedmiot świadczenia.
W odniesieniu do przyjętego przez Zamawiającego sposobu poprawienia omyłki, Izba
stoi na stanowisku, że można mieć wątpliwości co do poprawności działania polegającego
na przyjęciu za podstawę poprawek proporcji wartości poszczególnych etapów wynikającej
z własnego oszacowania. Jednak kwestia ta w ocenie Izby miała znaczenie drugorzędne.
Nawet jeśli sposób poprawienia omyłki uznać za nieodpowiadający treści art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, to wyłącznie ten aspekt - wobec wykazanej wyżej dopuszczalności poprawienia
omyłek - nie ma i nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, które
pozwalałoby Izbie uwzględnić odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (tak
również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 września 2012 r., syng. akt: KIO 1821/12).
Należy również podkreślić, że wykonawca Pentegy wyraził zgodę na poprawienie omyłki
w sposób zaproponowany przez Zamawiającego. Gdyby wykonawca nie chciał lub nie mógł
wykonać zamówienia w podziale na etapy wynikające z aktualnego opisu przedmiotu
zamówienia, nie zgodziłby się na poprawienie oferty. Brak zgody stanowiłby podstawę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego niezgodności oferty
Pentegy z treścią SIWZ oraz poprawienia omyłek w treści tej oferty. W konsekwencji
niezasadny jest również zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny. Cena oferty, jak już
wskazano powyżej, podlegała ocenia jako cena za cały przedmiot zamówienia i miała
charakter ryczałtowy. Zmiana formularza cenowego zmieniła jedynie sposób prezentacji tej
ceny w podziale na poszczególne etapy.
W ocenie Izby brak było przeszkód, aby poprawienie omyłki poprzedzić
wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Skorzystanie z tego trybu jest nie tylko
dozwolone, ale nawet pożądane, jeśli pomaga ustalić Zamawiającemu charakter i zakres
niezgodności oferty z treścią SIWZ, z tym tylko zastrzeżeniem, że nie może to prowadzić do
negocjowania treści oferty lub do zmian innych niż dopuszczone art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie Izba nie dopatrzyła się żadnego elementu negocjacji treści oferty,
skorzystanie z procedury wyjaśniającej miało na celu wyłącznie ustalenie charakteru wad
oferty wykonawcy Pentegy.
Powyższe stwierdzenia są aktualne również w odniesieniu do oferty wykonawcy
Encja, w zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczyły tej oferty. Należy jednak wskazać, że
wykonawca ten został przez Zamawiającego wykluczony z postępowania ze względu na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, trudno wobec tego dopatrzyć się podstaw
do formułowania wobec tego wykonawcy zarzutów, które nie mogą zostać uwzględnione ze
względu na brak wpływu na wynik postępowania. W obecnej sytuacji podnoszenie tych
zarzutów jest bezprzedmiotowe. Gdyby Zamawiający dokonał w dalszym toku postępowania
zmiany swojej decyzji o wykluczeniu tego wykonawcy, Odwołującemu przysługiwałaby
możliwość wniesienia odwołania w terminie liczonym od daty dokonania tej czynności, która
byłaby nową czynnością w postępowaniu. Ta sama uwaga dotyczy również pozostałych
zarzutów podniesionych w odwołaniu w stosunku do wykonawcy Encja.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego o bezzasadnym nieudostępnieniu wyjaśnień
dotyczących niezgodności oferty Pentegy z treścią SIWZ. W ocenie Izby brak jest
jakichkolwiek przesłanek do zastrzeżenia tej części wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zasadność takiego zastrzeżenia nie została wykazana ani przez
wykonawcę wobec Zamawiającego, ani podczas rozprawy przez Zamawiającego - który nie
przedstawił żadnego argumentu mogącego świadczyć o zasadności zastrzeżenia.
Zamawiający opierał się jedynie na stwierdzeniu, że wyjaśnienia te stanowią pewną całość,
tymczasem Izba ustaliła, że w kwestionowanym zakresie wyjaśnienia stanowią osobny,
wyodrębniony graficznie fragment. Nie został przedstawiony żaden argument świadczący
o tym, że wyjaśnienia w tej części zawierają jakiekolwiek informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą oraz że przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Tym niemniej podzielenie stanowiska Odwołującego w tym zakresie nie może
prowadzić do uwzględnienia odwołania. Odtajnienie i udostępnienie części ww. informacji,
które nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może mieć
jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący,
pomimo iż nie znał treści wyjaśnień, zdecydował się we wniesionym odwołaniu podnieść
zarzut niezgodności oferty z SIWZ, wezwania do wyjaśnień prowadzących do negocjacji
dotyczących treści oferty i nieuprawnionego poprawienia omyłek. Zatem nawet nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia tych wyjaśnień nie może przynieść zmiany wyniku
postępowania, tj. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień
może bowiem służyć jedynie ocenie dopuszczalności poprawienia omyłek, a w tym zakresie
Izba wypowiedziała się już w niniejszym wyroku, zaś ewentualne odwołanie oparte na tych
samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w rozpoznawanej sprawie.
W związku z powyższym orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
WASKO S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2493/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Uzupełnienie
systemu informatycznego Wojewódzkich Centrów Powiadamiania Ratunkowego dla potrzeb
współpracy z Uniwersalnym Modułem Mapowym (UMM) oraz Systemami Wspomagania
Dowodzenia służb ratunkowych (SWD).
W dniu 24 października 2013 r. wykonawca WASKO S.A. wniósł odwołanie wobec:
−
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PENTEGY S.A.,
−
zaniechania udostępnienia przedstawicielowi Odwołującego wglądu do wyjaśnień
udzielonych przez Pentegy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30
września 2013 r.
−
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Pentegy oraz Encja.com S.A.
−
poprawienia formularza cenowego w ofercie złożonej przez Pentegy z zastosowaniem
art. 87 ust. 2 pkt 3, pomimo braku przesłanek do zastosowania tego przepisu;
−
wezwaniu wykonawców Pentegy oraz Encja do wyjaśnień treści ofert prowadzących
w istocie do negocjacji dotyczących złożonych przez tych Wykonawców ofert;
−
wezwania wykonawcy Encja do uzupełnienia aktualnej informacja z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, czyli dokumentu, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo że oferta tego wykonawcy podlegała
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 91 ust. 1, art. 8 ust.
3 w z w. z art. 96 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
1. Zarzut dotyczący nieudostępnienia wyjaśnień złożonych przez Pentegy w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z 30 września 2013 r.
Odwołujący wskazał, że w dniu 17 października 2013 r. przedstawiciel Odwołującego
dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu do protokołu postępowania oraz załączników do
tegoż protokołu. Przedstawiciel Odwołującego uzyskał jednak dostęp jedynie do części
dokumentacji - wyjaśnienia złożone przez Pentegy nie zostały Odwołującemu udostępnione,
ze względu na fakt, że wykonawca ten zastrzegł przedmiotowe dokumenty z uwagi na
ochronę informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wezwał
Wykonawcę Pentegy (pismo CPI-WZP-2244-27-3793/13 z 30.09.2013r.) do złożenia
następujących wyjaśnień:
1) w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - do wyjaśnień dotyczących zakresu działań ujętych
w pozycji 2 formularza cenowego;
2) w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - do wyjaśnień dotyczących zakresu usług wykazanych
na potwierdzenie spełniania warunków udziału postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia;
3) w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - do wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący, nie kwestionując możliwości uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
wyjaśnień, o których mowa w punkcie 2 i 3, podniósł brak podstaw do takiego zastrzeżenia
w odniesieniu do wyjaśnień w zakresie punktu 1, czyli wyjaśnień dotyczących złożonego
wraz z ofertą formularza cenowego. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia te powinny być
jawne, jako niezawierające informacji, które mogłyby być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa (w szczególności dlatego, że dotyczą one jawnego formularza cenowego).
2. Zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Pentegy oraz Encja ze względu na ich
niezgodność z treścią SIWZ
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2013 r. Zamawiający dokonał zmiany
SIWZ, modyfikując przedmiot zamówienia oraz sposób jego realizacji. Odzwierciedleniem
wprowadzonych zmian było opublikowanie zmodyfikowanych wersji dokumentów: załącznika
nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, załącznika nr 3 do SIWZ - formularz cenowy,
załącznika nr 8 do SIWZ - Istotne postanowienia umowy. Odwołujący podkreślił, że zgodnie
z pierwotnym brzmieniem OPZ (Rozdział 3 OPZ) przedmiot zamówienia podzielony był na
trzy etapy, które wskazywały na wymagany przez Zamawiającego sposób realizacji
zamówienia.
Modyfikacje dokonane przez Zamawiającego spowodowały zmianę zakresu
przedmiotowego zamówienia oraz wymaganego przez Zamawiającego sposobu realizacji
zamówienia. Odwołujący wskazał elementy przedmiotu zamówienia po modyfikacji i zmianę
etapów jego realizacji, poprzez wprowadzenie etapów IIa i IIb.
Odwołujący podniósł, że z porównania zakresu przedmiotu zamówienia sprzed i po
modyfikacji wynika, że podział etapu II na etapy IIa i IIb nie był tylko podzieleniem etapu II na
dwie równe, odpowiadające sobie części. Zakres prac po modyfikacji dokumentacji, prac
koniecznych do wykonania w ramach etapów IIa i IIb jest szerszy niż był zakres prac
wynikający z pierwotnego etapu II. Realizacja zamówienia po zmianach dokonanych przez
Zamawiającego wymaga odrębnego wykonania następujących prac:
−
instalacja i konfiguracja Oprogramowania Aplikacyjnego odrębnie w zakresie
funkcjonalności zawartych w rozdziale 6.1 OPZ i odrębnie - w rozdziale 6.2 OPZ;
−
przygotowanie środowiska testowego dla potrzeb testów funkcjonalności zawartych
w rozdziałach 6.1 OPZ oraz 6.2 OPZ , w tym konfiguracja Systemu i przygotowanie
danych testowych oraz realizacja testów zgodnie z zatwierdzonym PTA - oddzielnie dla
oprogramowania wytworzonego w zakresie funkcjonalności zawartych w rozdziale 6.1
OPZ i oddzielnie dla oprogramowania wytworzonego w zakresie funkcjonalności
zawartych w rozdziale 6.2 OPZ;
−
przeprowadzenie wdrożenia produkcyjnego uzupełnień w zakresie funkcjonalności
zawartych w rozdziałach 6.1 OPZ oraz 6.2 OPZ, zgodnie z projektem technicznym oraz
planem wdrożenia - oddzielnie dla oprogramowania wytworzonego w zakresie
funkcjonalności zawartych w rozdziale 6.1 OPZ i oddzielnie dla oprogramowania
wytworzonego w zakresie funkcjonalności zawartych w rozdziale 6.2 OPZ.
Poza zmianami wskazanymi powyżej, Zamawiający do nowoutworzonego etapu IIa
przeniósł zadanie polegające na przeprowadzeniu szkoleń dla 6 osób. Zamawiający zmienił
zatem zakres przedmiotowy zamówienia (rozszerzył) oraz dokonał zmiany sposobu realizacji
zamówienia - po zmianach Zamawiający wymaga przeprowadzenia czynności wskazanych
w OPZ, rozdział 3 - Etap IIa pkt 5), 6), 9) oraz Etap IIb pkt 12), 13), 14) rozdzielnie dla
Oprogramowania Aplikacyjnego w zakresie funkcjonalności zawartych w rozdziale 6.1 OPZ
oraz dla Oprogramowania Aplikacyjnego w zakresie funkcjonalności zawartych w rozdziale
6.2 OPZ a także wymaga przeprowadzania szkoleń w etapie IIa, a nie w etapie III.
Zdaniem
Odwołującego,
wykonawcy
Pentegy
i
Encja
składając
ofertę
z wykorzystaniem nieaktualnego formularza cenowego zaoferowali wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie i w sposób nieodpowiadający wymaganiom wynikającym z aktualnej
dokumentacji postępowania. Zakres i charakter zmian opisu przedmiotu zamówienia, który
znalazł odzwierciedlenie w uaktualnionym formularzu cenowym, w ocenie Odwołującego
przesądzają o konieczności odrzucenia ofert, które zostały złożone z wykorzystaniem
nieaktualnego formularza, z którego nie wynikają wszystkie informacje, których podania
Zamawiający oczekiwał. Zamawiający wymaga obecnie w szczególności realizacji
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rozdzielności wytwarzania, uruchamiania,
testowania, konfigurowania i przekazywania oprogramowania aplikacyjnego w zakresie
funkcjonalności wynikających z rozdział 6.1 OPZ i 6.2 OPZ, a także przeprowadzenia
szkoleń w ramach etapu IIa, a nie etapu III. Oferty złożone przez Pentegy i Encja są
niezgodne z tymi wymaganiami, co powoduje nieusuwalną niezgodność treści tych ofert
z treścią SIWZ.
3. Zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Pentegy i Encja ze względu na błąd
w obliczeniu ceny
Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem 14 SIWZ - opis sposobu obliczania
ceny oferty, cena oferty musi być ustalona wg zasad określonych w niniejszej SIWZ. Cenę
należy wyliczyć posługując się Formularzem cenowym (załącznik nr 3 do SIWZ). Wyliczenia
z Formularza cenowego należy przenieść do odpowiednich pól Formularza „OFERTA"
(załącznik nr 2 do SIWZ).
Wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu musieli podać
wszystkie składniki ceny, których wymagał Zamawiający w formularzu cenowym. Zgodnie
z uaktualnionym formularzu cenowym Zamawiający wymagał podania w ofercie:
1) wynagrodzenia za wykonanie etapu I;
2) wynagrodzenia za wykonanie etapu IIa; w tym wynagrodzenie za przeniesienie
autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw zależnych do
Oprogramowania Aplikacyjnego dostarczonego w etapie IIa, na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 6 Umowy wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 6 Umowy wynagrodzenie
za przeniesienie autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych do Dokumentacji wytworzonej w ramach etapu 2a na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 14 Umowy wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 14 Umowy
wynagrodzenie za przeprowadzenie szkolenia dla 6 instruktorów;
3) wynagrodzenia za wykonanie etapu IIb; w tym wynagrodzenie za przeniesienie
autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw zależnych do
Oprogramowania Aplikacyjnego dostarczonego w etapie IIb na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 6 Umowy wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 6 Umowy wynagrodzenie
za przeniesienie autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych do Dokumentacji wytworzonej w ramach Etapu IIb na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 14 Umowy wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 14 Umowy;
4) wynagrodzenia za wykonanie etapu III;
5) wynagrodzenia
za
wykonanie
zlecenia
dotyczącego
wdrożenia
Uzupełnień
z wytworzeniem w ramach Umowy interfejsem W2, w przypadku ich zlecenia;
6) wynagrodzenia za świadczenie nadzoru autorskiego.
Składając ofertę z wykorzystaniem nieaktualnego załącznika numer 3 do SIWZ
wykonawcy Pentegy i Encja nie podali wysokości wynagrodzenia za zakresy z pkt 2 i 3
powyżej. Wynagrodzenia za te elementy Zamawiający nie mógł ustalić na podstawie innych
części złożonych ofert, w szczególności nie mógł ustalić tego wynagrodzenia na podstawie
kwot wpisanych w pozycji 2 złożonych formularzy cenowych (wynagrodzenie za etap II).
W związku z powyższym oferty te nie zawierają wszystkich wymaganych elementów
składających się na cenę oferty. Zamawiający wymagał podania tych elementów
w formularzu cenowym (ponadto wartości te powoływane są w istotnych postanowieniach
umowy - §10 ust. 4 i ust. 5) nie można zatem uznać, że są to wartości nieistotne. Wymagane
wartości nie wynikały z ofert Pentegy i Encja i nie istnieje mechanizm pozwalający na
ustalenie tych wartości przez Zamawiającego.
4. Poprawienie formularza cenowego w ofercie złożonej przez Pentegy z zastosowaniem
art. 87 ust. 2 ust. 3, pomimo braku przesłanek do zastosowania tej instytucji:
Pismem z 11 października 2013 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 ust. 3 ustawy
Pzp poprawił w ofercie (formularzu cenowym) Pentegy niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. W ocenie Odwołującego dokonane przez Zamawiającego poprawki prowadzą do
istotnych zmian w treści oferty, a w związku z tym Zamawiający nie był uprawniony do ich
dokonywania. Dokonane poprawki wprowadzają do oferty podział realizacji zamówienia na
Etapy I, IIa, IIb i III, który pierwotnie nie funkcjonował. Zamawiający przeniósł w ofercie
Pentegy szkolenia z Etapu III do Etapu IIa oraz wprowadził do oferty wysokość
wynagrodzenia za Etapy IIa i IIb oraz za:
−
przeniesienie autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych do Oprogramowania Aplikacyjnego dostarczonego w Etapie IIa, na wszystkich
polach eksploatacji określonych w § 12 ust. 6 Umowy wraz z prawem do wykonywania
praw zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 6 Umowy;
−
przeniesienie autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych do Dokumentacji wytworzonej w ramach Etapu IIa na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 14 Umowy wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 14 Umowy;
−
przeniesienie autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych do Oprogramowania Aplikacyjnego dostarczonego w Etapie IIb na wszystkich
polach eksploatacji określonych w § 12 ust. 6 Umowy wraz z prawem do wykonywania
praw zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 6 Umowy;
−
przeniesienie autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych do Dokumentacji wytworzonej w ramach Etapu IIb na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 14 Umowy wraz z prawem do wykonywania praw
zależnych, na polach eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 14 Umowy
Zdaniem Odwołującego, poprawki prowadzą do uzupełnienia oferty o nowe treści,
które pierwotnie z oferty Pentegy nie wynikały. Odwołującemu nie są znane podstawy jakie
przyjął Zamawiający przy poprawianiu oferty Pentegy - dokonywane zmiany wynikają
najprawdopodobniej ze złożonych przez Pentegy wyjaśnień, które zostały utajnione.
Odwołujący wskazał na konsekwencje w zakresie przeniesienia szkoleń z Etapu III do
nowoutworzonego Etapu IIa: Wynagrodzenie za Etap III zgodnie z ofertą Pentegy przed
poprawkami dokonanymi przez Zamawiającego wynosiło 62.115,46 zł brutto, w tym:
−
wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do Dokumentacji
wytworzonej w ramach etapu III na wszystkich polach eksploatacji określonych w § 12
ust. 14 wraz z prawem do wykonywania praw zależnych, na polach eksploatacji,
o których mowa w § 12 ust. 14 Umowy 59.615,46 zł brutto
−
wynagrodzenie za przeprowadzenie szkolenia dla co najmniej 6 instruktorów
w wysokości 2.500,00 zł brutto.
Dokonując poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający przeniósł ppkt b)
„przeprowadzenia szkoleń dla co najmniej 6 instruktorów" do etapu IIa, usuwając je
jednocześnie z zakresu etapu 3. Zamawiający jednak nie zmniejszył wynagrodzenia za etap
III o kwotę należną za realizację szkoleń w wysokości 2.500,00 zł.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że nawet jeżeli założyć hipotetyczną
dopuszczalność poprawy formularza cenowego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
w takim zakresie jakim uczynił to Zamawiający, to nieuprawnione jest pozostawienie
wynagrodzenia za etap III w niezmienionej wysokości, pomimo faktu, iż z zakresu etapu III
wyłączone zostały szkolenia. W tym zakresie Zamawiający dokonując poprawek winien był
pomniejszyć kwotę 62.115,46 zł (wynagrodzenie za etap III) o kwotę 2.500,00 zł
(wynagrodzenie za przeprowadzenie szkoleń). Spowodowałoby to, że wysokość
wynagrodzenia za etap III wynosiłaby 59.615,46 zł. Odwołujący wskazał, że w takim
wypadku wysokość wynagrodzenia za wykonanie etapu III byłaby niższa niż 10% wartości
oferty, co zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego z formularza cenowego (Wynagrodzenie
za wykonanie Etapu III ma stanowić nie mniej niż 10% wartości oferty) skutkowało by
koniecznością odrzucenia oferty Pentegy ze względu na niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ w tym zakresie. Odwołujący podał, że po dokonaniu przez Zamawiającego poprawy
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Pentegy cena oferty wynosi 596.159,63 zł
brutto, a co za tym idzie 10% wartości oferty to kwota 59.615,96 zł brutto - czyli 10% wartości
oferty to kwota wyższa niż 59.615,46 zł brutto.
5. Wezwanie wykonawców Pentegy oraz Encja do wyjaśnień treści oferty prowadzących
w istocie do negocjacji dotyczących złożonych ofert
Odwołujący wskazał, że pismami z 30 września 2013 r. Zamawiający zwrócił się do
Wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienia dotyczące zakresu działań
ujętych w przedmiocie zamówienia obejmuje etap II wycenionych w poz. 2 formularza
cenowego załączonego do oferty.
W ocenie Odwołującego kierowanie wniosku o wyjaśnienia w powyższej treści jest
inicjowaniem niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcami. Wniosek o wyjaśnienia zmierza
do uzyskania nowych informacji i wprowadzenia do ofert nowych treści, które pierwotnie
z ofert nie wynikały - podział na nowe etapy, wprowadzanie kwot wynagrodzenia pierwotnie
nie wyrażonych w ofertach, zmiany w obrębie zakresów przedmiotowych w etapach
realizacji. Odwołujący zwrócił uwagę na sposób ustosunkowania się do przedmiotowego
wezwania przez wykonawcę Encja, który przesłał Zamawiającemu nowy formularz cenowy.
Uzupełnienia dokonane przez Encja, jak również poprawianie przez Zamawiającego
formularza cenowego Pentegy, w ocenie Odwołującego prowadzi do niedopuszczalnych,
istotnych zmian w treści ofert.
6. Wezwanie wykonawcy Encja do uzupełnienia dokumentów, mimo że oferta tego
wykonawcy podlega odrzuceniu:
W związku z tym, że oferta wykonawcy Encja podlegała odrzuceniu, Odwołujący
podniósł zarzut niezasadnego wezwania tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, do uzupełnienia aktualnej informacja z Krajowego Rejestru Karnego. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z przywołanym przepisem procedury wezwania nie stosuje się
w sytuacji, gdy mimo złożenia dokumentów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty złożonej przez Pentegy, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia ofert
złożonych przez Pentegy i Encja oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez WASKO S.A.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pierwotnym brzmieniem Opisu przedmiotu zamówienia, zamówienie miało
objąć następujące elementy w ramach trzech etapów:
Etap I:
1)
przeprowadzenia analizy wymagań w zakresie Uzupełnienia, w ramach warsztatów
z wskazanymi przez Zamawiającego przedstawicielami Użytkowników,
2)
opracowanie i dostarczenie Zamawiającemu Projektu Technicznego Uzupełnień,
3)
przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych do
Dokumentacji wytworzonej w Etapie 1,
Etap II:
4)
wytworzenie Oprogramowania Aplikacyjnego na potrzeby Uzupełnień
5)
instalację i konfigurację Oprogramowania Aplikacyjnego, zgodnie z Projektem
Technicznym odebranym przez Zamawiającego
6)
przygotowanie środowiska testowego, w tym konfiguracja Systemu i przygotowanie
danych testowych, oraz realizacja testów zgodnie z zatwierdzonym PTA
7)
opracowanie i dostarczenie Planu Wdrożenia Uzupełnień
8)
przeprowadzenie wdrożenia produkcyjnego Uzupełnień z interfejsem W1 zgodnie
z Projektem Technicznym oraz Planem Wdrożenia
9)
przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania Aplikacyjnego i Dokumentacji wytworzonej w Etapie 2
Etap III:
10) opracowanie
i
dostarczenie
Zamawiającemu
Dokumentacji
powykonawczej
Uzupełnień,
11) przeprowadzenie warsztatów szkoleniowych dla 6 osób,
12) przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych w zakresie
Dokumentacji wytworzonej w Etapie 3,
Gwarancja:
13) udzielenie gwarancji i świadczenia usługi serwisu gwarancyjnego dla Uzupełnienia,
14) świadczenie, od dnia zakończenia Etapu I do dnia zakończenia gwarancji ustalonego
w umowie, Nadzoru Autorskiego w wysokości 2000 (dwa tysiące) roboczogodzin, gdzie
roboczogodzina rozumiana jest jako pełne 60 minut roboczych,
W dniu 26 sierpnia 2013 r. Zamawiający dokonał zmiany Opisu przedmiotu
zamówienia, Istotnych postanowień umowy oraz Formularza cenowego, przekazując
wykonawcom ujednolicone wersje tych dokumentów. Zgodnie z brzmieniem po zmianach
zamówienie obejmuje następujące elementy podzielone na etapy:
Etap I:
1) przeprowadzenie analizy wymagań w zakresie Uzupełnienia, w ramach warsztatów
z wskazanymi przez Zamawiającego przedstawicielami Użytkowników,
2) opracowanie i dostarczenie Zamawiającemu Projektu Technicznego Uzupełnień,
3) przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych do Dokumentacji
wytworzonej w Etapie 1
Etap IIa:
4) wytworzenie Oprogramowania Aplikacyjnego na potrzeby Uzupełnień, w zakresie
funkcjonalności zawartych w rozdz. 6.2,
5) instalację i konfigurację Oprogramowania Aplikacyjnego w zakresie funkcjonalności
zawartych w rozdz. 6.2, zgodnie z przyjętym Projektem Technicznym
6) przygotowanie środowiska testowego dla potrzeb testów funkcjonalności zawartych
w rozdz. 6.2, w tym konfiguracja Systemu i przygotowanie danych testowych, oraz
realizacja testów zgodnie z zatwierdzonym PTA
7) opracowanie i dostarczenie Planu Wdrożenia Uzupełnień
8) przeprowadzenie warsztatów szkoleniowych dla 6 osób w zakresie obsługi
funkcjonalności zawartych w rozdz. 6.2,
9) przeprowadzenie wdrożenia produkcyjnego Uzupełnień w zakresie funkcjonalności
zawartych w rozdz. 6.2, zgodnie z Projektem Technicznym oraz Planem Wdrożenia,
10) przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania Aplikacyjnego w zakresie funkcjonalności zawartych w rozdz. 6.2
i Dokumentacji wytworzonej w Etapie 2a
Etap IIb:
11) wytworzenie wersji Oprogramowania Aplikacyjnego na potrzeby Uzupełnień, w zakresie
funkcjonalności zawartych w rozdz. 6.1,
12) instalację i konfigurację Oprogramowania Aplikacyjnego w zakresie funkcjonalności
zawartych w rozdz. 6.1, zgodnie z przyjętym Projektem Technicznym
13) przygotowanie środowiska testowego dla potrzeb testów funkcjonalności zawartych
w rozdz. 6.1, w tym konfiguracja Systemu i przygotowanie danych testowych, oraz
realizacja testów zgodnie z zatwierdzonym PTA
14) przeprowadzenie wdrożenia produkcyjnego Uzupełnień w zakresie funkcjonalności
zawartych w rozdz. 6.1, zgodnie z Projektem Technicznym oraz Planem Wdrożenia
15) przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych do
Oprogramowania Aplikacyjnego w zakresie funkcjonalności zawartych w rozdz. 6.1
i Dokumentacji wytworzonej w Etapie 2b
Etap III:
16) opracowanie i dostarczenie Zamawiającemu Dokumentacji powykonawczej Uzupełnień
17) przeniesienie na Zamawiającego i MAiC autorskich praw majątkowych w zakresie
Dokumentacji wytworzonej w Etapie 3
Gwarancja:
18) udzielenie gwarancji i świadczenia usługi serwisu gwarancyjnego dla Uzupełnienia
Nadzór autorski:
19) świadczenie Nadzoru Autorskiego w wysokości 2000 (dwa tysiące) roboczogodzin, gdzie
roboczogodzina rozumiana jest jako pełne 60 minut roboczych,
W zmienionym Formularzu cenowym wymagane był podanie ceny oferty ogółem
oraz:
1. wynagrodzenia za wykonanie Etapu I, w tym wynagrodzenia za przeniesienie autorskich
praw majątkowych do dokumentacji wytworzonej w ramach tego etapu;
2. wynagrodzenia za wykonanie Etapu IIa, w tym: wynagrodzenia za przeniesienie
autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw zależnych do
oprogramowania aplikacyjnego dostarczonego na Etapie IIa na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 6 umowy oraz wynagrodzenia za przeniesienie
autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw zależnych do
dokumentacji wytworzonej w ramach na Etapu IIa na wszystkich polach eksploatacji
określonych w § 12 ust. 14 umowy;
3. wynagrodzenia za wykonanie Etapu IIa, w tym: wynagrodzenia za przeniesienie
autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw zależnych do
oprogramowania aplikacyjnego dostarczonego na Etapie IIb na wszystkich polach
eksploatacji określonych w § 12 ust. 6 umowy oraz wynagrodzenia za przeniesienie
autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania praw zależnych do
dokumentacji wytworzonej w ramach na Etapu IIb na wszystkich polach eksploatacji
określonych w § 12 ust. 14 umowy;
4. wynagrodzenia za wykonanie Etapu III, w tym wynagrodzenia za przeniesienie
autorskich praw majątkowych do dokumentacji wytworzonej w ramach na Etapu III na
wszystkich polach eksploatacji określonych w § 12 ust. 14 umowy;
5. wynagrodzenia za wykonane zlecenia dotyczącego wdrożenia uzupełnień;
6. wynagrodzenia za świadczenie nadzoru autorskiego.
Jako jedyne kryterium oceny ofert przyjęta została cena brutto oferty (pkt 15 SIWZ).
Zgodnie z protokołem postępowania, kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia wynosi 1.142.797 zł brutto.
W wyznaczonym terminie składania ofert złożone zostały trzy oferty:
1. Encja.com S.A. z ceną 1.451.000,00 zł,
2. WASKO S.A. z ceną 2.214.000,00 zł,
3. Pentegy S.A. z ceną 596.154,63 zł
Wykonawca Pentegy następująco określił w ofercie wysokość wynagrodzenia za
realizację poszczególnych etapów:
1. I etap 86.583,21 zł, w tym wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych
do dokumentacji - 8.658,32 zł,
2. II etap 245.735,96 zł, w tym:
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do oprogramowania
aplikacyjnego - 18.430,20 zł,
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji -
18.430,20 zł,
3. III etap 62.115,46 zł, w tym:
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji -
59.615,46 zł,
− wynagrodzenie za przeprowadzenie szkolenia dla co najmniej 6 instruktorów - 2.500
zł,
4. Wynagrodzenie za wykonanie zlecenia dotyczącego wdrożenia uzupełnień 1.845,00 zł,
5. Wynagrodzenie za świadczenie nadzoru autorskiego 199.875,00 zł.
Pismem z 30 września 2013 r. Zamawiający zwrócił się do Pentegy w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp z wnioskiem o wyjaśnienie, jaki zakres działań ujętych w przedmiocie
zamówienia obejmuje etap II wyceniony w poz. 2 formularza cenowego załączonego do
oferty. Zamawiający wskazał, że zgodnie z aktualnym formularzem cenowym (który uległ
zmianie na etapie wyjaśnień i zmiany treści SIWZ w dniu 26.08.2013r.) etap II realizacji
zamówienia został podzielony na etap Ila i Ilb, ponadto szkolenia 6 instruktorów zostały
przeniesione w etapu III do etapu Ila.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia, które - łącznie
z wyjaśnieniami dotyczącymi zakresu usług wykazanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
oraz wyjaśnieniami dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny - zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 11 października 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
o poprawieniu - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - innych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian treści oferty.
Wynagrodzenie całkowite po poprawieniu omyłek pozostało niezmienione, natomiast
wynagrodzenie za poszczególne etapu zostało określone następująco:
1. Etap I 86.583,21 zł (bez zmian),
2. Etap IIa 107.059,33 zł, w tym:
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do oprogramowania
aplikacyjnego - 8.029,45 zł,
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji -
2.676,48 zł,
− wynagrodzenie za przeprowadzenie szkolenia dla 6 instruktorów - 2.500 zł,
3. Etap IIb 138.676,63 zł,
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do oprogramowania
aplikacyjnego - 10.400,75 zł,
− wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji -
3.466,92 zł,
4. Etap III 62.115,46 zł, w tym wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw
majątkowych do dokumentacji - 59.615,46 zł,
5. Nadzór autorski 199.880,00 zł (kwota zmieniona w stosunku do pierwotnej w wyniku
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych).
Łączne wynagrodzenie za etapy IIa i IIb było równe wynagrodzeniu określonemu
pierwotnie za realizację etapu II (245.735,96 zł).
Pismem z dnia 11 października 2013 r. wykonawca Pentegy poinformował, że wyraża
zgodę na poprawienie omyłek w sposób wskazany przez Zamawiającego.
W dniu 14 października 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, wskazując - jako najkorzystniejszą - ofertę złożoną przez Pentegy.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykonawcy Encja.com S.A.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła
twierdzeń Zamawiającego o braku legitymacji po stronie Odwołującego do korzystania ześrodków ochrony prawnej. Fakt, że cena oferty Odwołującego znacznie przewyższa
wskazaną przez Zamawiającego przed otwarciem kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i związana z tym możliwość unieważnienia
postępowania, nie stanowi o braku legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający unieważni postępowanie, o ile rzeczywiście budżet nie będzie mógł zostać i nie
zostanie zwiększony, jednak w momencie orzekania w przedmiotowej sprawie jest to
zdarzenie hipotetyczne, tym bardziej, że Zamawiający oparł się jedynie na niepopartych
dowodami deklaracjach o niemożliwości zwiększenia tej kwoty (podobne stanowisko zajęła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z 26 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 863/13 oraz
z 24 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2332/13, KIO 2333/13).
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Pentegy z SIWZ
i braku podstaw do poprawienia omyłek w tej ofercie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
jednak art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem obowiązek odrzucenia oferty niezgodnej
z SIWZ aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy niemożliwym jest zastosowanie instytucji
poprawy innej omyłki uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie zaś do
treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie m.in. inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13
września 2012 r. (syng. akt: KIO 1821/12) wskazała na ratio legis przedmiotowej regulacji -
sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju
błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają
w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest więc niedopuszczenie do
wyeliminowania z postępowania ofert na skutek zaistnienia niezgodności, które nie mają
istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy
cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco.
Obowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
aktualizuje się w przypadku, gdy po pierwsze - oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie -
niezgodność ta ma charakter omyłki, po trzecie - poprawienie tej omyłki nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty (a contrario - możliwe jest wprowadzenie do treści oferty
zmian innych niż istotne). Jednocześnie - jak wskazała Izba w przywołanym wyżej wyroku
z 13 września 2012 r. - w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć
charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa, a ogólne sformułowanie tego
przepisu wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości pozwalającą odnieść ją do
okoliczności konkretnego stanu faktycznego.
Wystąpienie w ofercie Pentegy niezgodności z wymogami SIWZ jest okolicznością
bezsporną. Nie ma również, zdaniem Izby, wątpliwości, że zaistniała niezgodność była
wynikiem omyłki, wynikającej z nieuwzględnienia dokonanej przez Zamawiającego zmiany
opisu przedmiotu zamówienia i formularza cenowego, brak jest bowiem jakichkolwiek
racjonalnych przesłanek pozwalających sądzić, że wykonawca w sposób zamierzony
skorzystał z nieaktualnego formularza, chcąc sformułować swoje oświadczenie woli
w sposób inny od wymaganego. Rozstrzygnięcia wymaga zatem, czy niezgodność ta jest
istotna dla treści oferty.
Analiza zakresu zmian wprowadzonych do treści oferty Pentegy w ocenie Izby
prowadzi do wniosku, że poprawienie omyłki nie zmieniło tej oferty w istotnym zakresie.
Oferta przed poprawieniem omyłek i po ich poprawieniu obejmowała ten sam zakres i te
same elementy przedmiotu zamówienia, będąc w swej zasadniczej części ofertą
merytorycznie poprawną. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wprowadzono nowych
elementów składających się na wykonanie zamówienia, wskazane przez Odwołującego
zmiany były w istocie doprecyzowaniem elementów wcześniej istniejących, niezwiązanym
z nowym podziałem na etapy (poz. WUNN.4 i WUNN.5 OPZ). Natomiast wykonanie takich
elementów jak wdrożenia czy testy było objęte pierwotną treścią oferty i nie zmienia tego fakt
podzielenie wykonania zamówienia na etapy, a kwestia osobnego wykonywania tych
czynności również jest zależna od sposobu zorganizowania pracy przez wykonawcę.
Zmianie uległy terminy wykonania poszczególnych elementów zamówienia oraz
sposób prezentacji ceny oferty w rozbiciu na poszczególne etapy, należy jednak zwrócić
uwagę, że cena ta ma charakter ryczałtowy i podlegała ocenie jako cena całkowita.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że o niemożliwości poprawienia
omyłki przesądza fakt zaoferowania przez wykonawcę Pentegy innego niż wymagany
sposobu realizacji zamówienia. Nawet jeśli przyjąć, że poprawienie omyłki dotyczyło
istotnych elementów przyszłej umowy, takich jak terminy wykonania poszczególnych
elementów, to zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa nie stanowi to przeszkody
w poprawieniu omyłki. Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogą być bowiem
poprawione nawet takie elementy jak cena, co potwierdził Sąd Najwyższy w uchwałach z 20
października 2011 r. wydanych w sprawach o sygn. akt III CZP 53/11 i III CZP 54/11
wyrażając pogląd o możliwości poprawienia w tym trybie niezgodności oferty z SIWZ
w obszarze ceny ofertowej, a wynikające z przyjęcia przez wykonawcę niezgodnej
z przepisami stawki podatku od towarów i usług. Tym bardziej, zdaniem Izby, nie ma
przeszkód do poprawienia sposobu wykonania zamówienia poprzez ustalenie określonej
kolejności wykonania jego poszczególnych elementów.
Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że dokonane poprawki nie
spowodowały istotnych zmian w treści oferty Pentegy. Izba oceniła zakres zmiany
w stosunku do całości oferty, całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy, a także jej
wpływ w ujęciu finansowym na treść oferty. Dostrzec należy również fakt, że w wyniku
poprawy omyłki nie zmienił się w żaden sposób ranking ofert złożonych w postępowaniu.
Zarówno przed jak i po poprawieniu omyłki oferta Pentegy w świetle kryteriów oceny ofert
była ofertą najkorzystniejszą. Nie zmienił się także w żaden sposób przedmiot świadczenia.
W odniesieniu do przyjętego przez Zamawiającego sposobu poprawienia omyłki, Izba
stoi na stanowisku, że można mieć wątpliwości co do poprawności działania polegającego
na przyjęciu za podstawę poprawek proporcji wartości poszczególnych etapów wynikającej
z własnego oszacowania. Jednak kwestia ta w ocenie Izby miała znaczenie drugorzędne.
Nawet jeśli sposób poprawienia omyłki uznać za nieodpowiadający treści art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, to wyłącznie ten aspekt - wobec wykazanej wyżej dopuszczalności poprawienia
omyłek - nie ma i nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, które
pozwalałoby Izbie uwzględnić odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (tak
również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 września 2012 r., syng. akt: KIO 1821/12).
Należy również podkreślić, że wykonawca Pentegy wyraził zgodę na poprawienie omyłki
w sposób zaproponowany przez Zamawiającego. Gdyby wykonawca nie chciał lub nie mógł
wykonać zamówienia w podziale na etapy wynikające z aktualnego opisu przedmiotu
zamówienia, nie zgodziłby się na poprawienie oferty. Brak zgody stanowiłby podstawę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego niezgodności oferty
Pentegy z treścią SIWZ oraz poprawienia omyłek w treści tej oferty. W konsekwencji
niezasadny jest również zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny. Cena oferty, jak już
wskazano powyżej, podlegała ocenia jako cena za cały przedmiot zamówienia i miała
charakter ryczałtowy. Zmiana formularza cenowego zmieniła jedynie sposób prezentacji tej
ceny w podziale na poszczególne etapy.
W ocenie Izby brak było przeszkód, aby poprawienie omyłki poprzedzić
wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Skorzystanie z tego trybu jest nie tylko
dozwolone, ale nawet pożądane, jeśli pomaga ustalić Zamawiającemu charakter i zakres
niezgodności oferty z treścią SIWZ, z tym tylko zastrzeżeniem, że nie może to prowadzić do
negocjowania treści oferty lub do zmian innych niż dopuszczone art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie Izba nie dopatrzyła się żadnego elementu negocjacji treści oferty,
skorzystanie z procedury wyjaśniającej miało na celu wyłącznie ustalenie charakteru wad
oferty wykonawcy Pentegy.
Powyższe stwierdzenia są aktualne również w odniesieniu do oferty wykonawcy
Encja, w zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczyły tej oferty. Należy jednak wskazać, że
wykonawca ten został przez Zamawiającego wykluczony z postępowania ze względu na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, trudno wobec tego dopatrzyć się podstaw
do formułowania wobec tego wykonawcy zarzutów, które nie mogą zostać uwzględnione ze
względu na brak wpływu na wynik postępowania. W obecnej sytuacji podnoszenie tych
zarzutów jest bezprzedmiotowe. Gdyby Zamawiający dokonał w dalszym toku postępowania
zmiany swojej decyzji o wykluczeniu tego wykonawcy, Odwołującemu przysługiwałaby
możliwość wniesienia odwołania w terminie liczonym od daty dokonania tej czynności, która
byłaby nową czynnością w postępowaniu. Ta sama uwaga dotyczy również pozostałych
zarzutów podniesionych w odwołaniu w stosunku do wykonawcy Encja.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego o bezzasadnym nieudostępnieniu wyjaśnień
dotyczących niezgodności oferty Pentegy z treścią SIWZ. W ocenie Izby brak jest
jakichkolwiek przesłanek do zastrzeżenia tej części wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zasadność takiego zastrzeżenia nie została wykazana ani przez
wykonawcę wobec Zamawiającego, ani podczas rozprawy przez Zamawiającego - który nie
przedstawił żadnego argumentu mogącego świadczyć o zasadności zastrzeżenia.
Zamawiający opierał się jedynie na stwierdzeniu, że wyjaśnienia te stanowią pewną całość,
tymczasem Izba ustaliła, że w kwestionowanym zakresie wyjaśnienia stanowią osobny,
wyodrębniony graficznie fragment. Nie został przedstawiony żaden argument świadczący
o tym, że wyjaśnienia w tej części zawierają jakiekolwiek informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą oraz że przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Tym niemniej podzielenie stanowiska Odwołującego w tym zakresie nie może
prowadzić do uwzględnienia odwołania. Odtajnienie i udostępnienie części ww. informacji,
które nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może mieć
jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący,
pomimo iż nie znał treści wyjaśnień, zdecydował się we wniesionym odwołaniu podnieść
zarzut niezgodności oferty z SIWZ, wezwania do wyjaśnień prowadzących do negocjacji
dotyczących treści oferty i nieuprawnionego poprawienia omyłek. Zatem nawet nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia tych wyjaśnień nie może przynieść zmiany wyniku
postępowania, tj. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień
może bowiem służyć jedynie ocenie dopuszczalności poprawienia omyłek, a w tym zakresie
Izba wypowiedziała się już w niniejszym wyroku, zaś ewentualne odwołanie oparte na tych
samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w rozpoznawanej sprawie.
W związku z powyższym orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
