rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-28
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-28
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2419/13
KIO 2419/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2013 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2013 r. przez
COMP S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Pocztę Polska S.A. w
Warszawie,
przy udziale Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2013 r. przez
COMP S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Pocztę Polska S.A. w
Warszawie,
przy udziale Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
COMP S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez COMP S.A. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od COMP S.A. w Warszawie na rzecz Poczty Polskiej S.A. w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………
sygn. akt KIO 2419/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Poczta Polska S.A. w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i
wdrożenie platformy do zarządzania procesami”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 29 maja 2013 r.
w Dz. Urz. UE pod
numerem 2013/S 102-175091.
W dniu 04.10.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty Comp S.A. w Warszawie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
W dniu 14.10.2013 r. Comp S.A. w Warszawie wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż zostały spełnione przesłanki do
poprawienia przez zamawiającego omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty odwołującego;
3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
4. poprawienia omyłki w ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp;
5. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I. W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
1.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wypełnił kolumny 3 Formularza
cenowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, tj. nie podał pełnej nazwy
oferowanego towaru (producent, nazwa programu lub sprzętu, wersja programu lub
sprzętu, ew. part number) oraz parametrów sprzętu w zakresie dostawy platformy
sprzętowej (etap I) i dostawy licencji na system ITSM (etap IV). Zamawiający
podniósł, że w związku z nie wypełnieniem przez Odwołującego kolumny 3
Formularza, nie jest w stanie stwierdzić, jaki sprzęt zaoferował Comp. Należy
podkreślić, iż mimo wątpliwości Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty. Motywując swoją decyzję wskazał, że „art. 87
ust. 1 ustawy Pzp nie dopuszcza prowadzenia negocjacji pomiędzy Wykonawcą i
Zamawiającym dotyczących treści oferty i dokonywania zmian w jej treści".
2.
Zamawiający dokonał błędnej (wybiórczej) wykładni omawianego przepisu.
Zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych ofert. Chociaż jest to
uprawnienie, to w przypadku, gdy następstwem braku wezwania miałyby być
niekorzystne konsekwencje dla Wykonawcy, wystosowanie żądania o wyjaśnienie
treści złożonej oferty staje się obowiązkiem Zamawiającego (por. J. Pieróg, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 12, Warszawa 2012, Legalis). Powyższe
zostało również potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:
[…]
3.
Istotne jest, że Zamawiający z góry założył, że ewentualne wyjaśnienia będą
prowadziły do naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp - poprzez prowadzenie
nieuprawnionych negocjacji między Zamawiającym a Odwołującym. Stanowisko takie
nie znajduje żadnego uzasadnienia w okolicznościach niniejszej sprawy.
Zamawiający, na podstawie jedynie własnych przypuszczeń bezpodstawnie założył,że wezwanie do złożenia wyjaśnień naruszy przepisy ustawy, pozbawiając tym
samym Odwołującego możliwości obrony jego oferty. Zgodnie z powołanym powyżej
wyrokiem KIO z dnia 13 sierpnia 2009, KIO 992/09. Zamawiający nie powinien
rezygnować z wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno
zmienią one jej treść. Art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny,
przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach zamawiający
powinien uznać za bezskuteczne/nieważne”.
4.
Dopiero zatem wyjaśnienia złożone przez Odwołującego pozwoliłyby na
dokonanie przez Zamawiającego oceny, czy są one próbą podjęcia niezgodnych z
Pzp negocjacji. Na etapie wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień brak jest
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia stanowiska, że udzielenie tych wyjaśnień byłoby
prowadzeniem negocjacji z Zamawiającym co do treści oferty (podobnie KIO w
wyroku z dnia 8 stycznia 2013 r., KIO 2707/12). W tym kontekście bezsprzecznie
została również naruszona zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania.
II.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz zaniechania poprawienia omyłki na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
1.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, twierdząc, że jest niezgodna z treścią SIWZ. Odrzucenie jest niezasadne,
ponieważ brak wypełnienia kolumny 3 Formularza cenowego stanowiącego załącznik
nr 2 do SIWZ jest możliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
[…]
Poprawianie omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może
dotyczyć również innych elementów złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu
można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika
zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień."
[…]
2.
Poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp w treści oferty Odwołującego nie doprowadzi do naruszenia przepisów ustawy.
Wprawdzie Comp przez pomyłkę nie wypełnił kolumny 3 Formularza cenowego,
jednakże informacje na temat wszystkich elementów, które należało podać w treści
Formularza, tj. pełną nazwę oferowanego towaru (producent, nazwa programu, lub
sprzętu, wersja programu lub sprzętu, ew. part numer) oraz parametrów sprzętu są
zamieszczone w treści oferty. Istotne jest również, że pozostałe kolumny Formularza
zostały wypełnione prawidłowo (tj. ilość, cena jednostkowa oraz wartość netto).
a.
Odnosząc się do zaoferowanego przez Comp asortymentu, należy wskazać,że:
•
nazwa systemu ITSM (oraz licencje) została wskazana na stronie nr 80 oferty
Odwołującego oraz w manualu opisującym sposób poruszania się po systemie, skąd
wprost wynika, jaki system ma zamiar dostarczyć Odwołujący;
•
dodatkowego oprogramowania Odwołujący nie dostarcza, ponieważ przy
zaoferowanym rozwiązaniu nie jest ono wymagane (na powyższe wskazuje fakt, że
poz. 9 Formularza nie została wyceniona)
b.
Zamawiający dokładnie określił w dokumentacji przetargowej, jakiego sprzętu
oczekuje. W pkt 1 i 2 Załącznika nr 4 do Wzoru Umowy (wymagania na platformę
sprzętową) Zamawiający dokładnie wyspecyfikował sprzęt, którego wymaga. W pkt 3
ww. Załącznika Zamawiający opisał również infrastrukturę, którą posiada,
zaznaczając, że chce ją rozbudować. Nie jest możliwe rozbudowanie sprzętu IBM
niczym innym, jak sprzętem IBM.
c.
Co więcej, w ww. Załączniku w pkt 1, ppkt 3 Zamawiający napisał wprost, iż
"Platforma Sprzętowa musi być zgodna z architekturą serwerową Zamawiającego
zainstalowaną w Centralnym Ośrodku Obliczeniowym Poczty Polskiej". Oczywiste
zatem jest, iż wszyscy wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie są
zobowiązani zaoferować rozwiązanie zgodne z już istniejącą architekturą u
Zamawiającego.
3.
Chociaż Comp nie wypełnił kolumny 3 Formularza Cenowego, to wszystkie
informacje co do zaoferowanego rozwiązania są zawarte w treści oferty
Odwołującego, a sam Zamawiający wprost wyspecyfikował w SIWZ sprzęt, jakiego
oczekuje. Poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie naruszy
przepisów ustawy, ponieważ nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego. Należy podkreślić, że dokonanie poprawy nie spowoduje zmiany
zobowiązania ofertowego - od początku intencją Comp było zaoferowanie
rozwiązania zgodnego z wymaganiami Zamawiającego i takie też rozwiązanie
Odwołujący wycenił.
4.
Należy podkreślić, że „należyta staranność, której należy oczekiwać od
zamawiającego wymaga, aby badał on, czy w ramach przewidzianych w art. 87 ust. 1
i ust. 2 Prawa zamówień publicznych instytucji wyjaśniania i poprawy oferty, możliwe
jest usunięcie zaistniałych wątpliwości i uchybień. Celem postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej zgodnej formalnie z
postanowieniami SIWZ, lecz oferty oferującej wykonanie zamówienia stosownie do
wymagań opisanych przez zamawiającego i najkorzystniejszej w przyjętych
kryteriach oceny." (wyrok KIO z dnia 20 października 2011 r., KIO 2075/11). Comp
zaoferował najniższą w przedmiotowym postępowaniu cenę za rozwiązanie, które
merytorycznie w pełni odpowiada wszelkim wymaganiom określonym w dokumentacji
przetargowej. Również w świetle kryteriów oceny ofert określonych przez
Zamawiającego, oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
5.
Poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nie jest uprawnieniem, a obowiązkiem Zamawiającego. Biorąc pod uwagę fakt,
iż w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień
i
jednocześnie
odrzucił
merytorycznie
zgodną
z
wymogami
Zamawiającego ofertę, działanie takie należy uznać za rażące naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców. Instytucja odrzucenia oferty powinna być
stosowana dopiero po wyczerpaniu przez Zamawiającego wszystkich prawnie
dopuszczalnych instytucji, mających na celu sanowanie złożonej przez wykonawcę
oferty.
III.
Niezależnie od jakichkolwiek innych okoliczności należy podkreślić, że
Specyfika przedmiotowego zamówienia polega na tym, że Zamawiający wymaga
dostarczenia komponentów do konkretnego, ściśle zdefiniowanego urządzenia.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że przedmiot oferty jest zdeterminowany
cechami technicznymi infrastruktury, która znajduje się w dyspozycji Zamawiającego.
Do tejże infrastruktury, szczegółowo opisanej w specyfikacji „pasują" konkretne
komponenty [wymienione w załączniku nr 4 do projektu umowy] tylko te i żadne inne i
właśnie te zostały zaoferowane. W okolicznościach niniejszej sprawy przedmiot
oferty nie może budzić wątpliwości.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W ramach opisu wymagań odnośnie zamawianej platformy sprzętowej, zawartych w
Załączniku nr 4 do Umowy (stanowiącej część SIWZ) zamawiający wskazał i opisał,że zamawia:
• Pkt 2.1. zał. nr 4 do umowy – serwery typu Blade: „IBM BladeCenter HS23 lub
równoważy przez co rozumie się, spełnienie opisanych niżej wymagań” – m.in.
co do wydajności potwierdzonej w teście SPECint®_rate2006 określonej jako
minimum: 640.
• Pkt 2.2 zał. nr 4 do umowy – półkę dyskową podłączoną do macierzy DS4800,
• Pkt 2.3 zał. nr 4 do umowy – Platformę Wirtualizacyjną (w tym w pkt 2.3 lit. b -
VMware vSphere 5 Enterpise i w pkt 2.3 lit. c - VMware Software Support for
Enterprise/Enterprise plus)
W pkt 6.5.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zamawiający
wymagał załączenia Formularza cenowego – zgodnie z wzorem określonym w
Załączniku nr 2 do SIWZ.
Według Załącznika nr 2 w Formularzu cenowym (w kolumnie 3 tabeli) należało podać
pełną nazwę oferowanego towaru (producent, nazwa programu lub sprzętu, wersja
programu lub sprzętu, ew. part number) oraz parametry sprzętu – dla następującego,
zamawianego asortymentu:
• w ramach dostawy platformy sprzętowej (etap I):
1. Serwer typu Blade
2. Półka dyskowa wraz z dyskami
3. VMware vSphere 5 Enterpise
4. VMware Software Support for Enterprise/Enterprise plus
• w ramach dostawy licencji na system ITSM (etap IV):
1. Licencje systemu ITSM dla operatorów IT jednoczesnych wraz z
maintenance na 12 miesięcy,
2. Licencje systemu ITSM dla operatorów IT nazwanych wraz z maintenance
na okres 12 miesięcy,
3. Pozostałego oprogramowanie wraz z maintenance na …. miesięcy.
W ofercie Comp S.A., w Formularzu cenowym kolumna trzecia pozostała
niewypełniona, tj. nie podano w tym miejscu jaki sprzęt i jakie oprogramowanie jest
oferowane. Jednocześnie wyceniono poszczególne elementy dostawy (oprócz
wiersza 9 tabeli – Pozostałe oprogramowanie).
Na stronie 80 oferty Comp S.A. w „Zał. Nr 11 do SIWZ – Weryfikacja wymagań
funkcjonalnych dla Narzędzia ITSM” opisano system „Hdfe” oraz załączono „Manual”
tego systemu (str. 82 i n. oferty). W wydrukach zrzutów ekranu z działającego
systemu prezentowano wersję systemu oznaczoną jako: 13.7.25.610.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 04.10.2013 r. zamawiający podał:
„W pkt. 6.5.2 SIWZ Zamawiający przewidział obowiązek złożenia przez Wykonawcę
wraz z ofertą „Formularza cenowego", którego wzór określono w załączniku nr 2 do
SIWZ. W kolumnie 3 Formularza zostało określone jakie informacje należy w niej
zawrzeć: „Pełna nazwa oferowanego towaru (producent, nazwa programu lub
sprzętu, wersja programu lub sprzętu, ew. part numer) oraz parametry sprzętu" w
zakresie dostawy platformy sprzętowej (etap I) i dostawy licencji na system ITSM
(etap IV). Wykonawca w swojej ofercie pozostawił pola kolumny 3 w zakresie
dostawy platformy sprzętowej (etap I) i dostawy licencji na system ITSM (etap IV) nie
wypełnione. Tym samym nie skonkretyzował, jaki konkretnie serwer typu BLADE jest
oferowany, jaka półka dyskowa wraz z dyskami, VMware vSphere 5 Enterpise,
VMware Software Support for Enterprise/Enterprise plus, na okres 5 lat oraz jakie
licencje oferuje w ramach: Licencji systemu ITSM dla operatorów IT jednoczesnych
wraz z maitenance na 12 miesięcy, Licencji systemu ITSM dla operatorów IT
nazwanych wraz z maitenance na okres 12 miesięcy, pozostałego oprogramowanie
wraz z maitenance na 12 miesięcy.
Ze względu na brak powyższych informacji Zamawiający nie był w stanie z treści
oferty wywieźć jaki konkretnie sprzęt zaoferowano.
Jednocześnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. nie dopuszcza prowadzenia negocjacji
pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym dotyczących treści oferty i dokonywania
zmian w jej treści.
Biorąc pod uwagę powyższe treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, co powoduje
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp.”
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
zamawiającego zarzucał odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Natomiast przepis art. 87 Pzp stanowi:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert
oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie
istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W świetle ww. przepisu możliwe jest poprawienie w treści oferty omyłki innej niż omyłki
pisarskie i rachunkowe, a omyłka ta polegała na niezgodności oferty ze specyfikacją, a także
nie powodowała istotnych zmian w treści oferty.
Przekładając powyższą ustawową charakterystykę „poprawialnej” omyłki, na przesłanki
dopuszczalności zmian w treści oferty oraz opis zakresu i sposobu ich dokonywania, przyjąć
należy, iż skoro poprawiane mogą być jedynie omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, to również same zmiany w treści oferty będące wynikiem takiej poprawki, a służące
doprowadzeniu oferty do zgodności z SIWZ, nie mogą być istotne.
Wskazana w przepisie przesłanka istotności omyłki warunkująca możliwość
poprawienia oferty jest więc powiązania z istotnością zmian w treści oferty, którą
poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od
jasności słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a
contrario „nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych
desygnatów pod owe pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze
występowały będą pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie
sporna i niepewna. Ze wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc niemożliwość
wytyczenia abstrakcyjnej i generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowań i
kwalifikacji zmian w ofertach jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie
powyższego rozgraniczenia i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i
charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np.
możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza się
więc możliwość poprawienia samej ceny
ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
W rozpatrywanym przypadku niezgodność treści oferty z SIWZ jest ewidentna i
polega na niezgodnym z SIWZ wyrażeniu i opisaniu w treści oferty zaciąganego
przez wykonawcę zobowiązania. W świetle zastanych postanowień SIWZ,
zamawiający wymagał od wykonawców dokładnego sprecyzowania i opisania
oferowanego świadczenia, a nie jedynie zaciągnięcia ogólnego zobowiązania, że
wykonają zamówienie zgodnie z SIWZ. Natomiast odwołujący w treści swojej oferty
nie sprecyzował oferowanego przedmiotu świadczenia w zakresie elementów
dostawy wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 04.10.2013 r. – zarówno
w odniesieniu do sprzętu, jak oferowanych licencji na oprogramowanie. Uzupełnienie
treści oferty o tak rozległy zakres informacji służących określeniu oferowanego
przedmiotu świadczenia nie sposób uznać za nieistotną zmianę treści oferty, a tym
samym dokonana w ten sposób poprawka nie wypełnia dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, w odniesieniu do większości pozycji z tabeli
Formularza cenowego, nie jest możliwe ustalenie, co dokładnie zostało zaoferowane
na podstawie danych wynikających z całości oferty oraz jej zestawienia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Tym samym postulowane przez
odwołującego wyjaśnienie i poprawienie treści oferty w tym zakresie nie jest możliwe.
Powyższe musiałoby w tym przypadku polegać na zapytaniu przez zmawiającego,
jaki sprzęt i jakie licencje zostały zaoferowane, a następnie wpisaniu tego typu
informacji uzyskanych od wykonawcy, do oferty. Ponadto zakres tych informacji,
kreowanych niejako de novo et ex nihilo przez wykonawcę, dotyczyłby zasadniczych
elementów dostawy (podstawowej części przedmiotu zamówienia). Inaczej w takim
przypadku należy odnieść się do dopuszczalności uzupełnień oferty o takiej wadze i
zakresie, niż np. do uzupełnienia marginalnych (ze względu na skalę i wartość)
elementów przedmiotu zamówienia pominiętych w kosztorysie budowlanym.
Przy czym poprawienie treści oferty w zakresie danych zawartych w Formularzu
cenowym byłoby jak najbardziej możliwe gdyby rzeczywiście na podstawie innych
części i fragmentów oferty możliwe było ustalenie, co zostało zaoferowane. W takim
wypadku poprawienie treści oferty dotyczyłoby właściwie li tylko jej wymiaru
formalnego (prezentacji i organizacji danych, ewentualnie ich znaczenia, a nie ich
treści lub jej braku) – dane dostępne czy wynikające z reszty oferty zostałyby
wprowadzone w miejscu, w którym ich podania w SIWZ wymagano. Jak najbardziej
możliwe byłoby również wsparcie wskazanego wyżej ustalania jednych informacji na
podstawie informacji innych, wyjaśnieniami wykonawcy. Powyższe tezy znajdują
potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8 maja 2013 r., sygn.
akt XII Ga 186/13 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2872/12.
Tak też w odniesieniu do systemu ITSM możliwe było ustalenie jaki system i jakiego
producenta, jest oferowany – dane wystarczające do ustalenia powyższego zawarto
w innych miejscach oferty Comp. S.A. Jak wynikało z zał. nr 11 do oferty, oferta
dotyczyła systemu „Hdfe”, tj. zgodność tego systemu z wymaganiami SIWZ była tam
potwierdzana. Dysponując nazwą własną systemu zamawiający mógł z łatwością
ustalić producenta systemu (jedynym producentem tego systemu jest firma Esone
Sp. z o.o.), a jakakolwiek niepewność co do sposobu poprawienia oferty w tym
zakresie nie występowała. Ponadto załączona do oferty instrukcja użytkowania
systemu (Manual) odnosił się do określonej i wskazanej tam wersji systemu, co z
kolei zamawiający mógł po prostu z wykonawcą wyjaśnić.
W trakcie wyrokowania nie uwzględniono dowodów dotyczących ww. okoliczności,
powoływanych przez odwołującego, załączonych do jego pisma procesowego,
uznając je za zbędne do rozstrzygnięcia sprawy. Dla potwierdzenia możliwości
ustalenia treści oferty w zakresie oferowanego systemu ITSM wystarczyła sama
oferta Comp S.A. z urzędu uwzględniona jako dowód przez Izbę.
W związku z powyższym należałoby przyznać rację odwołującemu, co do możliwości
wyjaśnienia i poprawienia treści oferty w zakresie określenia jaki system ITSM został
przez wykonawcę zaoferowany.
Natomiast w odniesieniu do innych, wymaganych elementów określenia przedmiotu
oferty, których zabrakło w Formularzu oferty, tego typu ustalenie i poprawienie treści
oferty nie jest możliwe. Jak już wskazano – w rozpatrywanym przypadku powyższe
sprowadzałoby się nie do wyjaśniania zastanej a niejasnej treści oferty, ale do
wytworzenia pełnego opisu oferowanego przedmiotu dostawy. Wykonawca w ramach
swoich wyjaśnień musiałby podać zamawiającemu jakie serwery, półki, licencje na
oprogramowanie … etc. oferuje, a zamawiający na tej podstawie (i tylko na tej
podstawie) miałby powyższe wprowadzić do treści oferty. Przy czym w ramach
niniejszego postępowania przedmiot świadczenia wykonawcy miał być podany i
określony już w ofercie, a nie doprecyzowywany i wskazywany w wyjaśnieniach
wykonawcy lub w trakcie realizacji zamówienia.
W szczególności za niewystarczające określenie przedmiotu świadczenia uznano
powoływaną przez odwołującego ogólną deklarację złożoną w ofercie, iż wykonawca
uznaje się za zawiązanego postanowieniami SIWZ i wykona zamówienie zgodnie z
jej warunkami. Rzeczone warunki SIWZ nie zawierały wcale dokładnie
dookreślonego przedmiotu świadczenia, co do którego zaoferowania wystarczające
byłoby złożenie jedynie oświadczenia woli, że oferuje się przedmiot świadczenia
zgodny z SIWZ. Wbrew twierdzeniom odwołującego w Zał. nr 4 do umowy nie
wskazano wcale bezwzględnie zamawianych urządzeń – wskazano jedynie
przykładowo sprzęt spełniający wymagania zamawiającego (serwery BladeCenter
HS23 produkcji IBM) oraz dopuszczono rozwiązania inne (określane przez
zamawiającego jako „równoważne”), których parametry i funkcjonalności
zamawiający dokładnie wyspecyfikował pkt 2.1 zał. nr 4 do umowy. Ponadto
zamawiający opisał wymagania funkcjonalne dla półki dyskowej podłączonej do
macierzy DS4800 w pkt 2 zał. nr 4 oraz dla Platformy Wirtualizacyjnej w pkt 3 zał. nr
4. (W istocie były to w większości wymagania parametrowo-konstrukcyjne a nie
funkcjonalne). Abstrahując od prawidłowość tak sporządzonego opisu przedmiotu
zamówienia, w szczególności rozumienia równoważności przyjmowanego przez
zmawiającego, wykładnia literalna tego opisu nie pozostawia wątpliwości, iż
przynajmniej formalnie dopuszczano zaoferowanie różnych rozwiązań sprzętowych.
Natomiast okoliczności, iż faktycznie powyższe nie było możliwe, odwołujący nie
wykazał. Nie wykazał więc, iż ze względu na kształt danego rynku zestawionego z
całokształtem wymagań zamawiającego, jedynymi urządzeniami możliwymi do
zaoferowania byłyby serwer IBM BladeCenter HS23 oraz półka dyskowa do macierzy
DS4800.
Przy czym nawet faktyczne występowanie na rynku tylko jednego urządzenia
spełniającego wymagania SIWZ, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku podania w
ofercie jakie urządzenie oferuje – w przypadku jasnych wymagań SIWZ, co do
takiego zakresu treści oferty. Tylko w przypadku uzyskania informacji tego typu
zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, może zweryfikować i ocenić
prawidłowe zrozumienie przez wykonawcę wymagań SIWZ, a tym samym wartość
ogólnych i uroczystych deklaracji na temat zgodności oferty z SIWZ, zwyczajowo
składanych w formularzach ofertowych.
Za niewystarczające potwierdzenie powyższych okoliczności uznano, uwzględnione i
ocenione w charakterze dowodu, oświadczenie IBM Polska Sp. z o.o., załączone do
pisma procesowego - załącznika do protokołu rozprawy, przedstawione przez
odwołującego. Dowód powyższy i twierdzenia w nim zawarte zestawiono i
porównano z innym oświadczeniem IBM Polska Sp. z o.o. („Informacją”) –
przedstawionym na rozprawie jako dowód przez przystępującego i w tym charakterze
ocenionym przez Izbę. Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania zarówno
wiarygodności źródła podawanych informacji (uprawnień do składania tego typu
oświadczeń wiedzy w imieniu IBM Polska Sp. z o.o. przez osobę pod oświadczeniem
podpisaną), jak też wiarygodności samych informacji w dowodzie zawartych.
Z dowodu przystępującego jasno wynika, iż w ofercie IBM znajdują się co najmniej
dwa, inne niż HS23, serwery spełniające wszystkie wymagania zamawiającego
opisane w SIWZ. Okoliczności tej zresztą odwołujący nie przeczył, wywodził jedynie,
iż są to serwery „równoważne” do serwera wskazanego w SIWZ, natomiast on
serwera równoważnego nie oferował.
Odnośnie powołanego „braku oferowania rozwiązań równoważnych”, wielokrotnie
podkreślanego przez odwołującego, Izba wskazuje, iż w związku faktem, że w treści
oferty nie opisano jaki sprzęt jest oferowany, tego typu deklaracji wykonawcy
potwierdzić nie sposób. Skoro nie wiadomo co wykonawca oferuje, to nie wiadomo
również, że nie oferuje rozwiązań „równoważnych” ale rozwiązanie przykładowo
wskazane w SIWZ. W szczególności w treści oferty zbędne było jakiekolwiek
składanie deklaracji w tym przedmiocie – należało po prostu podać i dokładnie
określić model serwera i półki serwerowej, które są przedmiotem oferty. To na
podstawie wymaganych do podania w kolumnie trzeciej Formularza cenowego
informacji, zamawiający miał i dopiero mógł ocenić, czy oferowane produkty spełniają
wszystkie wymagania opisu przedmiotu zamówienia.
Również brak jest możliwości przesądzenia na podstawie samego opisu przedmiotu
zamówienia oraz danych zawartych w ofercie (za wyjątkiem systemu ITMS) jakie
dokładnie oprogramowanie i jakie typy licencji na oprogramowanie zostały przez
Comp S.A. zaoferowane. W szczególności w poz. 4 tabeli Formularza cenowego
oraz w pkt 2.3 lit c) zamawiający dopuszczał rozwiązania alternatywne (dwa typy
oprogramowania
wspomagającego).
Ponadto
warunki
licencjonowania
oprogramowania dostępnego na rynku są bardzo różne i różne typy licencji mogły
zostać zaoferowane zamawiającemu.
Izba uwzględniła i przeprowadziła dowody z Formularzy cenowych zawartych w
ofertach AGN Polska Sp. z o.o. oraz Advatech Sp. z o.o. – wnioskowane przez
odwołującego. Treść ofert ww. wykonawców wskazuje, iż podali oni dane wymagane
przez zamawiającego, natomiast okoliczności czy było to dane kompletne i zgodne z
wymaganiami SIWZ, Izba nie ustalała – w związku z brakiem w odwołaniu zarzutów
dotyczących tych ofert. Natomiast dowody tego typu w żadnym razie nie potwierdzają
tezy, iż w ramach przedmiotowego postępowania możliwe było zaoferowanie jedynie
asortymentu wskazanego przykładowo w SIWZ. Obaj wymienieni wyżej wykonawcy
zaoferowali co prawda takie same serwery (HS23) oraz półki do DS4800 (z
podaniem wersji) – co nie przesądza jednak, iż niemożliwe było zaoferowanie
produktów innych. Przede wszystkim jednak obaj wykonawcy zaoferowali różne
oprogramowanie i licencje na to oprogramowanie.
Ze względu na opisane wyżej okoliczności zarzuty odwołania dotyczące naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie do oferty odwołującego oraz zarzuty
uprzedniego zaniechania zastosowania art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy względem
tej oferty, uznano generalnie za niezasadne.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
COMP S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez COMP S.A. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od COMP S.A. w Warszawie na rzecz Poczty Polskiej S.A. w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………
sygn. akt KIO 2419/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Poczta Polska S.A. w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i
wdrożenie platformy do zarządzania procesami”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 29 maja 2013 r.
w Dz. Urz. UE pod
numerem 2013/S 102-175091.
W dniu 04.10.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty Comp S.A. w Warszawie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
W dniu 14.10.2013 r. Comp S.A. w Warszawie wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż zostały spełnione przesłanki do
poprawienia przez zamawiającego omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty odwołującego;
3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
4. poprawienia omyłki w ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp;
5. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I. W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
1.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wypełnił kolumny 3 Formularza
cenowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, tj. nie podał pełnej nazwy
oferowanego towaru (producent, nazwa programu lub sprzętu, wersja programu lub
sprzętu, ew. part number) oraz parametrów sprzętu w zakresie dostawy platformy
sprzętowej (etap I) i dostawy licencji na system ITSM (etap IV). Zamawiający
podniósł, że w związku z nie wypełnieniem przez Odwołującego kolumny 3
Formularza, nie jest w stanie stwierdzić, jaki sprzęt zaoferował Comp. Należy
podkreślić, iż mimo wątpliwości Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty. Motywując swoją decyzję wskazał, że „art. 87
ust. 1 ustawy Pzp nie dopuszcza prowadzenia negocjacji pomiędzy Wykonawcą i
Zamawiającym dotyczących treści oferty i dokonywania zmian w jej treści".
2.
Zamawiający dokonał błędnej (wybiórczej) wykładni omawianego przepisu.
Zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych ofert. Chociaż jest to
uprawnienie, to w przypadku, gdy następstwem braku wezwania miałyby być
niekorzystne konsekwencje dla Wykonawcy, wystosowanie żądania o wyjaśnienie
treści złożonej oferty staje się obowiązkiem Zamawiającego (por. J. Pieróg, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 12, Warszawa 2012, Legalis). Powyższe
zostało również potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:
[…]
3.
Istotne jest, że Zamawiający z góry założył, że ewentualne wyjaśnienia będą
prowadziły do naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp - poprzez prowadzenie
nieuprawnionych negocjacji między Zamawiającym a Odwołującym. Stanowisko takie
nie znajduje żadnego uzasadnienia w okolicznościach niniejszej sprawy.
Zamawiający, na podstawie jedynie własnych przypuszczeń bezpodstawnie założył,że wezwanie do złożenia wyjaśnień naruszy przepisy ustawy, pozbawiając tym
samym Odwołującego możliwości obrony jego oferty. Zgodnie z powołanym powyżej
wyrokiem KIO z dnia 13 sierpnia 2009, KIO 992/09. Zamawiający nie powinien
rezygnować z wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno
zmienią one jej treść. Art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny,
przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach zamawiający
powinien uznać za bezskuteczne/nieważne”.
4.
Dopiero zatem wyjaśnienia złożone przez Odwołującego pozwoliłyby na
dokonanie przez Zamawiającego oceny, czy są one próbą podjęcia niezgodnych z
Pzp negocjacji. Na etapie wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień brak jest
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia stanowiska, że udzielenie tych wyjaśnień byłoby
prowadzeniem negocjacji z Zamawiającym co do treści oferty (podobnie KIO w
wyroku z dnia 8 stycznia 2013 r., KIO 2707/12). W tym kontekście bezsprzecznie
została również naruszona zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania.
II.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz zaniechania poprawienia omyłki na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
1.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, twierdząc, że jest niezgodna z treścią SIWZ. Odrzucenie jest niezasadne,
ponieważ brak wypełnienia kolumny 3 Formularza cenowego stanowiącego załącznik
nr 2 do SIWZ jest możliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
[…]
Poprawianie omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może
dotyczyć również innych elementów złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu
można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika
zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień."
[…]
2.
Poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp w treści oferty Odwołującego nie doprowadzi do naruszenia przepisów ustawy.
Wprawdzie Comp przez pomyłkę nie wypełnił kolumny 3 Formularza cenowego,
jednakże informacje na temat wszystkich elementów, które należało podać w treści
Formularza, tj. pełną nazwę oferowanego towaru (producent, nazwa programu, lub
sprzętu, wersja programu lub sprzętu, ew. part numer) oraz parametrów sprzętu są
zamieszczone w treści oferty. Istotne jest również, że pozostałe kolumny Formularza
zostały wypełnione prawidłowo (tj. ilość, cena jednostkowa oraz wartość netto).
a.
Odnosząc się do zaoferowanego przez Comp asortymentu, należy wskazać,że:
•
nazwa systemu ITSM (oraz licencje) została wskazana na stronie nr 80 oferty
Odwołującego oraz w manualu opisującym sposób poruszania się po systemie, skąd
wprost wynika, jaki system ma zamiar dostarczyć Odwołujący;
•
dodatkowego oprogramowania Odwołujący nie dostarcza, ponieważ przy
zaoferowanym rozwiązaniu nie jest ono wymagane (na powyższe wskazuje fakt, że
poz. 9 Formularza nie została wyceniona)
b.
Zamawiający dokładnie określił w dokumentacji przetargowej, jakiego sprzętu
oczekuje. W pkt 1 i 2 Załącznika nr 4 do Wzoru Umowy (wymagania na platformę
sprzętową) Zamawiający dokładnie wyspecyfikował sprzęt, którego wymaga. W pkt 3
ww. Załącznika Zamawiający opisał również infrastrukturę, którą posiada,
zaznaczając, że chce ją rozbudować. Nie jest możliwe rozbudowanie sprzętu IBM
niczym innym, jak sprzętem IBM.
c.
Co więcej, w ww. Załączniku w pkt 1, ppkt 3 Zamawiający napisał wprost, iż
"Platforma Sprzętowa musi być zgodna z architekturą serwerową Zamawiającego
zainstalowaną w Centralnym Ośrodku Obliczeniowym Poczty Polskiej". Oczywiste
zatem jest, iż wszyscy wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie są
zobowiązani zaoferować rozwiązanie zgodne z już istniejącą architekturą u
Zamawiającego.
3.
Chociaż Comp nie wypełnił kolumny 3 Formularza Cenowego, to wszystkie
informacje co do zaoferowanego rozwiązania są zawarte w treści oferty
Odwołującego, a sam Zamawiający wprost wyspecyfikował w SIWZ sprzęt, jakiego
oczekuje. Poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie naruszy
przepisów ustawy, ponieważ nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego. Należy podkreślić, że dokonanie poprawy nie spowoduje zmiany
zobowiązania ofertowego - od początku intencją Comp było zaoferowanie
rozwiązania zgodnego z wymaganiami Zamawiającego i takie też rozwiązanie
Odwołujący wycenił.
4.
Należy podkreślić, że „należyta staranność, której należy oczekiwać od
zamawiającego wymaga, aby badał on, czy w ramach przewidzianych w art. 87 ust. 1
i ust. 2 Prawa zamówień publicznych instytucji wyjaśniania i poprawy oferty, możliwe
jest usunięcie zaistniałych wątpliwości i uchybień. Celem postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej zgodnej formalnie z
postanowieniami SIWZ, lecz oferty oferującej wykonanie zamówienia stosownie do
wymagań opisanych przez zamawiającego i najkorzystniejszej w przyjętych
kryteriach oceny." (wyrok KIO z dnia 20 października 2011 r., KIO 2075/11). Comp
zaoferował najniższą w przedmiotowym postępowaniu cenę za rozwiązanie, które
merytorycznie w pełni odpowiada wszelkim wymaganiom określonym w dokumentacji
przetargowej. Również w świetle kryteriów oceny ofert określonych przez
Zamawiającego, oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
5.
Poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nie jest uprawnieniem, a obowiązkiem Zamawiającego. Biorąc pod uwagę fakt,
iż w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień
i
jednocześnie
odrzucił
merytorycznie
zgodną
z
wymogami
Zamawiającego ofertę, działanie takie należy uznać za rażące naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców. Instytucja odrzucenia oferty powinna być
stosowana dopiero po wyczerpaniu przez Zamawiającego wszystkich prawnie
dopuszczalnych instytucji, mających na celu sanowanie złożonej przez wykonawcę
oferty.
III.
Niezależnie od jakichkolwiek innych okoliczności należy podkreślić, że
Specyfika przedmiotowego zamówienia polega na tym, że Zamawiający wymaga
dostarczenia komponentów do konkretnego, ściśle zdefiniowanego urządzenia.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że przedmiot oferty jest zdeterminowany
cechami technicznymi infrastruktury, która znajduje się w dyspozycji Zamawiającego.
Do tejże infrastruktury, szczegółowo opisanej w specyfikacji „pasują" konkretne
komponenty [wymienione w załączniku nr 4 do projektu umowy] tylko te i żadne inne i
właśnie te zostały zaoferowane. W okolicznościach niniejszej sprawy przedmiot
oferty nie może budzić wątpliwości.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W ramach opisu wymagań odnośnie zamawianej platformy sprzętowej, zawartych w
Załączniku nr 4 do Umowy (stanowiącej część SIWZ) zamawiający wskazał i opisał,że zamawia:
• Pkt 2.1. zał. nr 4 do umowy – serwery typu Blade: „IBM BladeCenter HS23 lub
równoważy przez co rozumie się, spełnienie opisanych niżej wymagań” – m.in.
co do wydajności potwierdzonej w teście SPECint®_rate2006 określonej jako
minimum: 640.
• Pkt 2.2 zał. nr 4 do umowy – półkę dyskową podłączoną do macierzy DS4800,
• Pkt 2.3 zał. nr 4 do umowy – Platformę Wirtualizacyjną (w tym w pkt 2.3 lit. b -
VMware vSphere 5 Enterpise i w pkt 2.3 lit. c - VMware Software Support for
Enterprise/Enterprise plus)
W pkt 6.5.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zamawiający
wymagał załączenia Formularza cenowego – zgodnie z wzorem określonym w
Załączniku nr 2 do SIWZ.
Według Załącznika nr 2 w Formularzu cenowym (w kolumnie 3 tabeli) należało podać
pełną nazwę oferowanego towaru (producent, nazwa programu lub sprzętu, wersja
programu lub sprzętu, ew. part number) oraz parametry sprzętu – dla następującego,
zamawianego asortymentu:
• w ramach dostawy platformy sprzętowej (etap I):
1. Serwer typu Blade
2. Półka dyskowa wraz z dyskami
3. VMware vSphere 5 Enterpise
4. VMware Software Support for Enterprise/Enterprise plus
• w ramach dostawy licencji na system ITSM (etap IV):
1. Licencje systemu ITSM dla operatorów IT jednoczesnych wraz z
maintenance na 12 miesięcy,
2. Licencje systemu ITSM dla operatorów IT nazwanych wraz z maintenance
na okres 12 miesięcy,
3. Pozostałego oprogramowanie wraz z maintenance na …. miesięcy.
W ofercie Comp S.A., w Formularzu cenowym kolumna trzecia pozostała
niewypełniona, tj. nie podano w tym miejscu jaki sprzęt i jakie oprogramowanie jest
oferowane. Jednocześnie wyceniono poszczególne elementy dostawy (oprócz
wiersza 9 tabeli – Pozostałe oprogramowanie).
Na stronie 80 oferty Comp S.A. w „Zał. Nr 11 do SIWZ – Weryfikacja wymagań
funkcjonalnych dla Narzędzia ITSM” opisano system „Hdfe” oraz załączono „Manual”
tego systemu (str. 82 i n. oferty). W wydrukach zrzutów ekranu z działającego
systemu prezentowano wersję systemu oznaczoną jako: 13.7.25.610.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 04.10.2013 r. zamawiający podał:
„W pkt. 6.5.2 SIWZ Zamawiający przewidział obowiązek złożenia przez Wykonawcę
wraz z ofertą „Formularza cenowego", którego wzór określono w załączniku nr 2 do
SIWZ. W kolumnie 3 Formularza zostało określone jakie informacje należy w niej
zawrzeć: „Pełna nazwa oferowanego towaru (producent, nazwa programu lub
sprzętu, wersja programu lub sprzętu, ew. part numer) oraz parametry sprzętu" w
zakresie dostawy platformy sprzętowej (etap I) i dostawy licencji na system ITSM
(etap IV). Wykonawca w swojej ofercie pozostawił pola kolumny 3 w zakresie
dostawy platformy sprzętowej (etap I) i dostawy licencji na system ITSM (etap IV) nie
wypełnione. Tym samym nie skonkretyzował, jaki konkretnie serwer typu BLADE jest
oferowany, jaka półka dyskowa wraz z dyskami, VMware vSphere 5 Enterpise,
VMware Software Support for Enterprise/Enterprise plus, na okres 5 lat oraz jakie
licencje oferuje w ramach: Licencji systemu ITSM dla operatorów IT jednoczesnych
wraz z maitenance na 12 miesięcy, Licencji systemu ITSM dla operatorów IT
nazwanych wraz z maitenance na okres 12 miesięcy, pozostałego oprogramowanie
wraz z maitenance na 12 miesięcy.
Ze względu na brak powyższych informacji Zamawiający nie był w stanie z treści
oferty wywieźć jaki konkretnie sprzęt zaoferowano.
Jednocześnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. nie dopuszcza prowadzenia negocjacji
pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym dotyczących treści oferty i dokonywania
zmian w jej treści.
Biorąc pod uwagę powyższe treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, co powoduje
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp.”
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
zamawiającego zarzucał odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Natomiast przepis art. 87 Pzp stanowi:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert
oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie
istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W świetle ww. przepisu możliwe jest poprawienie w treści oferty omyłki innej niż omyłki
pisarskie i rachunkowe, a omyłka ta polegała na niezgodności oferty ze specyfikacją, a także
nie powodowała istotnych zmian w treści oferty.
Przekładając powyższą ustawową charakterystykę „poprawialnej” omyłki, na przesłanki
dopuszczalności zmian w treści oferty oraz opis zakresu i sposobu ich dokonywania, przyjąć
należy, iż skoro poprawiane mogą być jedynie omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, to również same zmiany w treści oferty będące wynikiem takiej poprawki, a służące
doprowadzeniu oferty do zgodności z SIWZ, nie mogą być istotne.
Wskazana w przepisie przesłanka istotności omyłki warunkująca możliwość
poprawienia oferty jest więc powiązania z istotnością zmian w treści oferty, którą
poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od
jasności słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a
contrario „nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych
desygnatów pod owe pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze
występowały będą pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie
sporna i niepewna. Ze wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc niemożliwość
wytyczenia abstrakcyjnej i generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowań i
kwalifikacji zmian w ofertach jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie
powyższego rozgraniczenia i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i
charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np.
możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza się
więc możliwość poprawienia samej ceny
ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
W rozpatrywanym przypadku niezgodność treści oferty z SIWZ jest ewidentna i
polega na niezgodnym z SIWZ wyrażeniu i opisaniu w treści oferty zaciąganego
przez wykonawcę zobowiązania. W świetle zastanych postanowień SIWZ,
zamawiający wymagał od wykonawców dokładnego sprecyzowania i opisania
oferowanego świadczenia, a nie jedynie zaciągnięcia ogólnego zobowiązania, że
wykonają zamówienie zgodnie z SIWZ. Natomiast odwołujący w treści swojej oferty
nie sprecyzował oferowanego przedmiotu świadczenia w zakresie elementów
dostawy wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 04.10.2013 r. – zarówno
w odniesieniu do sprzętu, jak oferowanych licencji na oprogramowanie. Uzupełnienie
treści oferty o tak rozległy zakres informacji służących określeniu oferowanego
przedmiotu świadczenia nie sposób uznać za nieistotną zmianę treści oferty, a tym
samym dokonana w ten sposób poprawka nie wypełnia dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, w odniesieniu do większości pozycji z tabeli
Formularza cenowego, nie jest możliwe ustalenie, co dokładnie zostało zaoferowane
na podstawie danych wynikających z całości oferty oraz jej zestawienia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Tym samym postulowane przez
odwołującego wyjaśnienie i poprawienie treści oferty w tym zakresie nie jest możliwe.
Powyższe musiałoby w tym przypadku polegać na zapytaniu przez zmawiającego,
jaki sprzęt i jakie licencje zostały zaoferowane, a następnie wpisaniu tego typu
informacji uzyskanych od wykonawcy, do oferty. Ponadto zakres tych informacji,
kreowanych niejako de novo et ex nihilo przez wykonawcę, dotyczyłby zasadniczych
elementów dostawy (podstawowej części przedmiotu zamówienia). Inaczej w takim
przypadku należy odnieść się do dopuszczalności uzupełnień oferty o takiej wadze i
zakresie, niż np. do uzupełnienia marginalnych (ze względu na skalę i wartość)
elementów przedmiotu zamówienia pominiętych w kosztorysie budowlanym.
Przy czym poprawienie treści oferty w zakresie danych zawartych w Formularzu
cenowym byłoby jak najbardziej możliwe gdyby rzeczywiście na podstawie innych
części i fragmentów oferty możliwe było ustalenie, co zostało zaoferowane. W takim
wypadku poprawienie treści oferty dotyczyłoby właściwie li tylko jej wymiaru
formalnego (prezentacji i organizacji danych, ewentualnie ich znaczenia, a nie ich
treści lub jej braku) – dane dostępne czy wynikające z reszty oferty zostałyby
wprowadzone w miejscu, w którym ich podania w SIWZ wymagano. Jak najbardziej
możliwe byłoby również wsparcie wskazanego wyżej ustalania jednych informacji na
podstawie informacji innych, wyjaśnieniami wykonawcy. Powyższe tezy znajdują
potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8 maja 2013 r., sygn.
akt XII Ga 186/13 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2872/12.
Tak też w odniesieniu do systemu ITSM możliwe było ustalenie jaki system i jakiego
producenta, jest oferowany – dane wystarczające do ustalenia powyższego zawarto
w innych miejscach oferty Comp. S.A. Jak wynikało z zał. nr 11 do oferty, oferta
dotyczyła systemu „Hdfe”, tj. zgodność tego systemu z wymaganiami SIWZ była tam
potwierdzana. Dysponując nazwą własną systemu zamawiający mógł z łatwością
ustalić producenta systemu (jedynym producentem tego systemu jest firma Esone
Sp. z o.o.), a jakakolwiek niepewność co do sposobu poprawienia oferty w tym
zakresie nie występowała. Ponadto załączona do oferty instrukcja użytkowania
systemu (Manual) odnosił się do określonej i wskazanej tam wersji systemu, co z
kolei zamawiający mógł po prostu z wykonawcą wyjaśnić.
W trakcie wyrokowania nie uwzględniono dowodów dotyczących ww. okoliczności,
powoływanych przez odwołującego, załączonych do jego pisma procesowego,
uznając je za zbędne do rozstrzygnięcia sprawy. Dla potwierdzenia możliwości
ustalenia treści oferty w zakresie oferowanego systemu ITSM wystarczyła sama
oferta Comp S.A. z urzędu uwzględniona jako dowód przez Izbę.
W związku z powyższym należałoby przyznać rację odwołującemu, co do możliwości
wyjaśnienia i poprawienia treści oferty w zakresie określenia jaki system ITSM został
przez wykonawcę zaoferowany.
Natomiast w odniesieniu do innych, wymaganych elementów określenia przedmiotu
oferty, których zabrakło w Formularzu oferty, tego typu ustalenie i poprawienie treści
oferty nie jest możliwe. Jak już wskazano – w rozpatrywanym przypadku powyższe
sprowadzałoby się nie do wyjaśniania zastanej a niejasnej treści oferty, ale do
wytworzenia pełnego opisu oferowanego przedmiotu dostawy. Wykonawca w ramach
swoich wyjaśnień musiałby podać zamawiającemu jakie serwery, półki, licencje na
oprogramowanie … etc. oferuje, a zamawiający na tej podstawie (i tylko na tej
podstawie) miałby powyższe wprowadzić do treści oferty. Przy czym w ramach
niniejszego postępowania przedmiot świadczenia wykonawcy miał być podany i
określony już w ofercie, a nie doprecyzowywany i wskazywany w wyjaśnieniach
wykonawcy lub w trakcie realizacji zamówienia.
W szczególności za niewystarczające określenie przedmiotu świadczenia uznano
powoływaną przez odwołującego ogólną deklarację złożoną w ofercie, iż wykonawca
uznaje się za zawiązanego postanowieniami SIWZ i wykona zamówienie zgodnie z
jej warunkami. Rzeczone warunki SIWZ nie zawierały wcale dokładnie
dookreślonego przedmiotu świadczenia, co do którego zaoferowania wystarczające
byłoby złożenie jedynie oświadczenia woli, że oferuje się przedmiot świadczenia
zgodny z SIWZ. Wbrew twierdzeniom odwołującego w Zał. nr 4 do umowy nie
wskazano wcale bezwzględnie zamawianych urządzeń – wskazano jedynie
przykładowo sprzęt spełniający wymagania zamawiającego (serwery BladeCenter
HS23 produkcji IBM) oraz dopuszczono rozwiązania inne (określane przez
zamawiającego jako „równoważne”), których parametry i funkcjonalności
zamawiający dokładnie wyspecyfikował pkt 2.1 zał. nr 4 do umowy. Ponadto
zamawiający opisał wymagania funkcjonalne dla półki dyskowej podłączonej do
macierzy DS4800 w pkt 2 zał. nr 4 oraz dla Platformy Wirtualizacyjnej w pkt 3 zał. nr
4. (W istocie były to w większości wymagania parametrowo-konstrukcyjne a nie
funkcjonalne). Abstrahując od prawidłowość tak sporządzonego opisu przedmiotu
zamówienia, w szczególności rozumienia równoważności przyjmowanego przez
zmawiającego, wykładnia literalna tego opisu nie pozostawia wątpliwości, iż
przynajmniej formalnie dopuszczano zaoferowanie różnych rozwiązań sprzętowych.
Natomiast okoliczności, iż faktycznie powyższe nie było możliwe, odwołujący nie
wykazał. Nie wykazał więc, iż ze względu na kształt danego rynku zestawionego z
całokształtem wymagań zamawiającego, jedynymi urządzeniami możliwymi do
zaoferowania byłyby serwer IBM BladeCenter HS23 oraz półka dyskowa do macierzy
DS4800.
Przy czym nawet faktyczne występowanie na rynku tylko jednego urządzenia
spełniającego wymagania SIWZ, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku podania w
ofercie jakie urządzenie oferuje – w przypadku jasnych wymagań SIWZ, co do
takiego zakresu treści oferty. Tylko w przypadku uzyskania informacji tego typu
zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, może zweryfikować i ocenić
prawidłowe zrozumienie przez wykonawcę wymagań SIWZ, a tym samym wartość
ogólnych i uroczystych deklaracji na temat zgodności oferty z SIWZ, zwyczajowo
składanych w formularzach ofertowych.
Za niewystarczające potwierdzenie powyższych okoliczności uznano, uwzględnione i
ocenione w charakterze dowodu, oświadczenie IBM Polska Sp. z o.o., załączone do
pisma procesowego - załącznika do protokołu rozprawy, przedstawione przez
odwołującego. Dowód powyższy i twierdzenia w nim zawarte zestawiono i
porównano z innym oświadczeniem IBM Polska Sp. z o.o. („Informacją”) –
przedstawionym na rozprawie jako dowód przez przystępującego i w tym charakterze
ocenionym przez Izbę. Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania zarówno
wiarygodności źródła podawanych informacji (uprawnień do składania tego typu
oświadczeń wiedzy w imieniu IBM Polska Sp. z o.o. przez osobę pod oświadczeniem
podpisaną), jak też wiarygodności samych informacji w dowodzie zawartych.
Z dowodu przystępującego jasno wynika, iż w ofercie IBM znajdują się co najmniej
dwa, inne niż HS23, serwery spełniające wszystkie wymagania zamawiającego
opisane w SIWZ. Okoliczności tej zresztą odwołujący nie przeczył, wywodził jedynie,
iż są to serwery „równoważne” do serwera wskazanego w SIWZ, natomiast on
serwera równoważnego nie oferował.
Odnośnie powołanego „braku oferowania rozwiązań równoważnych”, wielokrotnie
podkreślanego przez odwołującego, Izba wskazuje, iż w związku faktem, że w treści
oferty nie opisano jaki sprzęt jest oferowany, tego typu deklaracji wykonawcy
potwierdzić nie sposób. Skoro nie wiadomo co wykonawca oferuje, to nie wiadomo
również, że nie oferuje rozwiązań „równoważnych” ale rozwiązanie przykładowo
wskazane w SIWZ. W szczególności w treści oferty zbędne było jakiekolwiek
składanie deklaracji w tym przedmiocie – należało po prostu podać i dokładnie
określić model serwera i półki serwerowej, które są przedmiotem oferty. To na
podstawie wymaganych do podania w kolumnie trzeciej Formularza cenowego
informacji, zamawiający miał i dopiero mógł ocenić, czy oferowane produkty spełniają
wszystkie wymagania opisu przedmiotu zamówienia.
Również brak jest możliwości przesądzenia na podstawie samego opisu przedmiotu
zamówienia oraz danych zawartych w ofercie (za wyjątkiem systemu ITMS) jakie
dokładnie oprogramowanie i jakie typy licencji na oprogramowanie zostały przez
Comp S.A. zaoferowane. W szczególności w poz. 4 tabeli Formularza cenowego
oraz w pkt 2.3 lit c) zamawiający dopuszczał rozwiązania alternatywne (dwa typy
oprogramowania
wspomagającego).
Ponadto
warunki
licencjonowania
oprogramowania dostępnego na rynku są bardzo różne i różne typy licencji mogły
zostać zaoferowane zamawiającemu.
Izba uwzględniła i przeprowadziła dowody z Formularzy cenowych zawartych w
ofertach AGN Polska Sp. z o.o. oraz Advatech Sp. z o.o. – wnioskowane przez
odwołującego. Treść ofert ww. wykonawców wskazuje, iż podali oni dane wymagane
przez zamawiającego, natomiast okoliczności czy było to dane kompletne i zgodne z
wymaganiami SIWZ, Izba nie ustalała – w związku z brakiem w odwołaniu zarzutów
dotyczących tych ofert. Natomiast dowody tego typu w żadnym razie nie potwierdzają
tezy, iż w ramach przedmiotowego postępowania możliwe było zaoferowanie jedynie
asortymentu wskazanego przykładowo w SIWZ. Obaj wymienieni wyżej wykonawcy
zaoferowali co prawda takie same serwery (HS23) oraz półki do DS4800 (z
podaniem wersji) – co nie przesądza jednak, iż niemożliwe było zaoferowanie
produktów innych. Przede wszystkim jednak obaj wykonawcy zaoferowali różne
oprogramowanie i licencje na to oprogramowanie.
Ze względu na opisane wyżej okoliczności zarzuty odwołania dotyczące naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie do oferty odwołującego oraz zarzuty
uprzedniego zaniechania zastosowania art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy względem
tej oferty, uznano generalnie za niezasadne.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
