rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-13
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-13
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2106/13
KIO 2106/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2013 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
2
września
2013 r.
przez wykonawcę Senetic Sp. z o. o. Sp. komandytowo-akcyjna, 40-600
Katowice, ul. Kościuszki 227, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka 3, 5,
przy udziale wykonawcy
Betacom S.A., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
2
września
2013 r.
przez wykonawcę Senetic Sp. z o. o. Sp. komandytowo-akcyjna, 40-600
Katowice, ul. Kościuszki 227, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka 3, 5,
przy udziale wykonawcy
Betacom S.A., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Senetic Sp. z o. o. Sp. komandytowo-
akcyjna, 40-600 Katowice, ul. Kościuszki 227, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Senetic Sp. z o. o. Sp. komandytowo-akcyjna, 40-600 Katowice, ul. Kościuszki
227, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt KIO 2106/13
Uzasadnienie
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa licencji na bezterminowe użytkowanie
oprogramowania serwerowego, klienckiego oraz licencji dostępowych.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Betacom S.A. z siedzibą
w Warszawie. Tym samym pismem zamawiający poinformował również, iż działając na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), dalej także, jako „Pzp”, odrzucił ofertę
wykonawcy Senetic Sp. z o. o. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Katowicach z
uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Wobec powyższych czynności w dniu 2 września 2013 r., odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył Senetic Sp. z o. o. S.K.A., zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie jego oferty,
pomimo, że jej treść odpowiada treści SIWZ. Jak wskazywał odwołujący czynność ta
doprowadziła do wyboru oferty wykonawcy Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w przedmiotowym postępowaniu i konsekwencji
naruszono zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż na podstawie treści wymagań zawartych w SIWZ wraz
z jej zmianą z dnia 18 lipca 2013 r., treść jego oferty odpowiada wszystkim wymogom
postawionym przez zamawiającego. Odwołujący wskazywał, iż zaoferował produkty w
modelu licencjonowania Microsoft Open oraz Open Value, który spełnia wszystkie
wymagania zamawiającego opisane w SIWZ. Podnosił, iż na potrzeby środowiska
szkoleniowego zaoferował dodatkowe produkty umożliwiające prawo do instalacji środowiska
szkoleniowego wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem umowy dla grupy
20 osób - zgodnie z pkt 3 wymagań ogólnych. Odwołujący, powołując się na treść swojej
oferty wskazywał, iż oświadczył, że produkty w przedstawionej konfiguracji spełniają
wymagania SIWZ, ponadto w treści formularza ofertowego oświadczył, że: „oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego (…) zapoznaliśmy się
ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zobowiązujemy się do stosowania iścisłego przestrzegania warunków w niej określonych”. Odwołujący stwierdził, iż decyzja o
odrzuceniu jego oferty została podjęta na podstawie przesłanek niesprecyzowanych w treści
SIWZ. W treści SIWZ zamawiający nigdzie nie sprecyzował wymogu, że oferowane licencje
mają dawać możliwość instalacji i korzystania z 20 kopii dowolnych produktów Microsoft wśrodowisku szkoleniowym. Odwołujący wskazywał, że skoro zamawiający nie opisał w
sposób zrozumiały swoich wymagań to nie może teraz oceniać ofert w kategoriach
zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny
dookreślone w SIWZ. Odwołujący wskazywał, iż nie oferował licencji dostępowych do
Serwera Windows (Windows Server Client Access License), gdyż licencje te nie były
przedmiotem zamówienia. Tym samym zdaniem odwołującego, przyjęcie powodów
odrzucenia jego oferty prowadziłoby do wniosku, iż licencje w ramach zamówienia
podstawowego również nie posiadają żądanej wartości funkcjonalnej, gdyż bez licencji
dostępowych z funkcjonowania tego oprogramowania zamawiający również nie mógłby
skorzystać a nie ma przecież zastrzeżeń co do oferty w zakresie licencji podstawowych.
Z ostrożności odwołujący wskazywał również, iż podnoszona przez zamawiającego
niezgodność jego oferty z postanowieniami SIWZ winna być poprawiona stosownie do treści
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wartość
licencji dostępowych stanowi jedynie 0,012% wartości jego oferty dlatego z punktu widzenia
celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wytykana niezgodność jego oferty
nie jest doniosła ani faktycznie ani prawnie. Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający
uznał, iż błędnie interpretuje on postanowienia SIWZ i z tych powodów zaoferował licencje
niezgodne z treścią SIWZ, to z uwagi na znikomy rozmiar błędu zobowiązany był go
poprawić i dokonać wyboru oferty odwołującego. Odwołujący wskazywał, iż poprawienie
omyłki mogłoby polegać na:
1) Dopisaniu przez zamawiającego do treści oferty licencji Windows Server Client
Access Licence bez podniesienia ceny ofertowej,
2) Dopisaniu przez zamawiającego do treści oferty licencji Windows Server Client
Access Licence wraz z podniesieniem ceny ofertowej o kwotę 2.428,00 zł.
Dopiero w przypadku niewyrażenia przez odwołującego zgody na dokonaną korektę
zamawiający uprawniony byłby do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Betacom S.A.,
2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
4) wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa
licencji na bezterminowe użytkowanie oprogramowania serwerowego, klienckiego oraz
licencji dostępowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 czerwca 2013 r., pod numerem 2013/S 110-187771. Zgodnie z treścią
SIWZ, rozdz. II pkt. I.1. przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji na bezterminowe
użytkowanie oprogramowania serwerowego, klienckiego oraz licencji dostępowych, zgodnie
z załącznikiem nr 1 do SIWZ. W załączniku nr 1 do SIWZ zamawiający szczegółowo opisał
oprogramowanie dla, którego oczekiwał dostawy bezterminowych licencji z podaniem ilości
poszczególnych licencji. W wymaganiach ogólnych zamawiający określił ponadto, iż:
1) „licencjonowanie musi uwzględniać prawo do instalacji udostępnianych przez
producenta oprogramowania uaktualnień i poprawek krytycznych i opcjonalnych do
zakupionej wersji oprogramowania oraz dla oprogramowania z pozycji 7, 8, 9, 10, 17
ww. tabeli prawa do uaktualniania do najnowszej wersji przez okres min. 36 miesięcy
(od daty dostawy),
2) wymagane jest zapewnienie możliwości korzystania z wcześniejszych wersji
zamawianego oprogramowania i korzystania z kopii zamiennych (możliwość
kopiowania oprogramowania na wiele urządzeń przy wykorzystaniu jednego
standardowego obrazu w procesie instalacji kopii zapasowych),
3) licencjonowanie musi uwzględniać prawo do instalacji środowiska szkoleniowego
wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem umowy dla grupy do 20
osób bez dodatkowych opłat.”
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Senetic Sp. z o. o. S.K.A. na kwotę 19.779.725,06 zł brutto,
2) Comarch S.A. na kwotę 20.452.415,40 zł brutto,
3) Betacom S.A. na kwotę 19.866.750,90 zł brutto,
4) A.P.N. Promise S.A. na kwotę 20.812.129,50 zł brutto,
5) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. na kwotę 21.050.585,31 zł brutto.
Opierając się na wyjaśnieniach wykonawców złożonych zamawiającemu, Izba ustaliła, iż
wykonawcy Comarch S.A., Betacom S.A., A.P.N. Promise S.A. oraz Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o. o. zaoferowali licencje w ramach programów licencjonowania odpowiednio
Microsoft Select Plus oraz Microsoft Enterprise Agreement. Wykonawca Senetic Sp. z o. o.
S.K.A. zaoferował licencje w ramach programu licencjonowania Microsoft Open i Microsoft
Open Value.
Izba ustaliła także, że pismem z dnia 2 sierpnia 2013 r., zamawiający działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Senetic Sp. z o. o. S.K.A. o
wyjaśnienie treści oferty „w jaki sposób Wykonawca, oferując wymienione w kolumnie 6
formularza cenowego dodatkowe licencje na potrzeby środowiska szkoleniowego
wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia, zapewni możliwość
wykorzystania oprogramowania Windows Server Datacenter 2012 (oraz innych produktów
będących przedmiotem zamówienia, które będą na nim zainstalowane) grupie do 20 osób
nie oferując licencji dostępowych dla tych osób do Serwera Windows (Windows Server Client
Access License).”
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 6 sierpnia 2013 r., wykonawca Senetic Sp. z o. o.
S.K.A. wyjaśnił, iż:
„(…)
1) przedmiotem postępowania wg Państwa SIWZ jest dostawa bezterminowych licencji
na oprogramowanie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do
SIWZ)
2) produkty oferowane przez Wykonawcę muszą spełniać wymagania ogólne opisane
na stronie 19 SIWZ z uwzględnieniem zmian treści SIWZ dokonanej przez Państwa w
dniu 18-07-2013 w szczególności zgodnie z pkt 3 wymagań ogólnych -
licencjonowanie musi uwzględniać prawo do instalacji środowiska szkoleniowego
wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem umowy dla grupy 20 osób
bez dodatkowych opłat
3) składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu w kolumnie 6 formularza cenowego
wskazaliśmy licencje składające się na wymagane przez Państwa prawo do instalacjiśrodowiska szkoleniowego wykorzystujące oprogramowanie będące przedmiotem
umowy dla grupy 20 osób bez dodatkowych opłat, zapis ten został uszczegółowiony
na kolejnych stronach złożonej przez nas oferty
4) wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej przez nas oferty dotyczy licencji dlaśrodowiska szkoleniowego nie będących przedmiotem umowy (licencje dostępowe
do Serwera Windows – Windows Server Client Access License), dlatego też nie
zostały one zaoferowane w naszej ofercie, dodatkowo pragniemy zauważyć, iż
licencje
te
nie
są
wymagane
do
instalacjiśrodowiska
szkoleniowego
wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem umowy.”
Pismem z dnia 22 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Betacom S.A., informując
jednocześnie, iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucił ofertę
wykonawcy Senetic Sp. z o. o. S.K.A. z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. W
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu zamawiający wskazał, iż oferta tego wykonawcy nie
spełnia wymagań ogólnych, pkt 3 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
załączniku nr 1 do SIWZ, gdyż oferowany przedmiot nie daje możliwości korzystania ześrodowiska szkoleniowego dla 20 użytkowników. Zamawiający wskazał, iż wykonawca
Senetic Sp. z o. o. S.K.A. zaoferował produkty w systemie licencjonowania Open i Open
Value i dołożył dodatkowe licencje na zamawiane produkty, jednakże zaoferowane produkty
dodatkowe nie umożliwiają zamawiającemu korzystania w środowisku szkoleniowym z
Windows Server Datacenter 2012, gdyż brakuje wśród nich licencji dostępowych do tego
serwera (Windows Server Client Access License). Zamawiający podniósł również, iż samo
zainstalowanie produktu w środowisku szkoleniowym nie spełnia jego wymagań.
Izba ustaliła również, iż zamawiający w dniu 2 września 2013 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Betacom S.A.
z siedzibą w Warszawie, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp gdyż w przypadku jego uwzględnienia oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów, Izba nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez odwołującego. W ocenie Izby zaistniały okoliczności uzasadniające
odrzucenie oferty odwołującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zamawiający
wymagał dostawy licencji uprawniających do bezterminowego korzystania z określonego
oprogramowania nie ograniczając jednocześnie konkurencji poprzez wskazanie na konkretny
rodzaj programu licencjonowania. Opierając się na stanowisku przedstawiciela producenta
oprogramowania zaoferowanego przez odwołującego, Izba doszła do przekonania, iż
wyłącznie w programach licencyjnych Enterprise Agreement i Select Plus klient może użyć
do 20 nieodpłatnych kopii każdego z produktów we własnych pomieszczeniach
przeznaczonych do szkoleń. Także zakupując oprogramowanie Microsoft w jednym z tych
programów licencyjnych użytkownik, w trakcie trwania umów licencyjnych, ma prawo do
instalacji środowisk szkoleniowych bez zakupu dodatkowych licencji. Tym samym, wobec
zaoferowania przez odwołującego oprogramowania w programie licencyjnym Open i Open
Value (co bezsporne) i nie oferując dodatkowych licencji dostępowych dla Microsoft
Windows Server 2012 Datacenter, zamawiający prawidłowo ustalił, iż oferta ta nie
odpowiada wymogom SIWZ wynikającym z postanowień załącznika nr 1, pkt 3 wymagań
ogólnych. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż zamawiający oceniając jego ofertę oparł
się na wymaganiach, które nie zostały w SIWZ zapisane. Izba wskazuje, iż określenia
zawarte w SIWZ kierowane są do profesjonalistów zajmujących się z zawodowo
wykonywaniem dostaw, usług czy prac danego rodzaju, którzy mają możliwość odczytania
zamówienia w sposób, który umożliwi im złożenie prawidłowej oferty. Tym samym trudno
zgodzić się z odwołującym, iż z opisu przedmiotu zamówienia wynika jedynie konieczność
zapewnienia
prawa
do
instalacjiśrodowiska
szkoleniowego
wykorzystującego
oprogramowanie będące przedmiotem umowy. W ocenie Izby słusznie wskazywał
zamawiający, iż samo zainstalowanie produktu w środowisku szkoleniowym nie spełnia jego
wymagań gdyż bez wątpienia oprogramowanie to ma przede wszystkim wartość
funkcjonalną, a bez licencji dostępowych z funkcjonalności tego oprogramowania nie będzie
można skorzystać. Stanowisko takie znajduje również potwierdzenie w odpowiedzi
przedstawiciela producenta zaoferowanego przez odwołującego oprogramowania, który w
piśmie z dnia 13 sierpnia 2013 r., kierowanym do zamawiającego stwierdził, że w
programach licencyjnych Open i Open Value dla instalacji środowiska szkoleniowego dla 20
osób, wykorzystującego Microsoft Windows Server 2012 Datacenter wymagane jest użycie
następujących licencji:
- zakup minimum jednej licencji dwuprocesorowej Windows Server Datacenter 2012 oraz
- dla każdego pracownika Zakładu odbywającego szkolenie wymagany jest zakup po jednej
licencji dostępowej (Windows Server 2012 Client Access License User CAL). Możliwe jest
też użycie licencji dostępowych na urządzenie (Windows Server 2012 Client Access License
Device CAL) w liczbie zgodnej z liczbą urządzeń klienckich w środowisku szkoleniowym.
W ocenie Izby, nie znajduje uzasadnienia stanowisko odwołującego, iż licencje dostępowe
nie
są
wymagane
do
instalacjiśrodowiska
szkoleniowego
wykorzystującego
oprogramowanie będące przedmiotem umowy. Izba wskazuje, że skoro zamawiający nie
ograniczył możliwości oferowania licencji w jakimś konkretnym programie licencyjnym to
każdy wykonawca, jako profesjonalista, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia
sporządzonego przez zamawiającego miał możliwość złożenia oferty odpowiadającej
wszystkim postanowieniom SIWZ. Ponadto nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
odwołującego, iż zamawiający winien był działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprawić omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ. Po pierwsze nie sposób w tej
sprawie mówić o omyłce. Po drugie ewentualne poprawienie oferty w sposób proponowany
przez odwołującego prowadziłoby wprost do nieuprawnionej zmiany treści oświadczenia
wykonawcy i w konsekwencji zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert poprzez
dopisanie dodatkowych licencji typu CAL, które nie zostały zaoferowane. Po trzecie w ocenie
Izby argumentację prezentowaną przez odwołującego należy uznać za wewnętrznie
sprzeczną. Skoro jak twierdzi odwołujący licencje dostępowe nie są wymagane do instalacjiśrodowiska szkoleniowego to niezasadne byłoby (choć w ocenie Izby w tym konkretnym
przypadku niedopuszczalne) poprawianie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Albo oferowany przez odwołującego przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymogom
SIWZ albo nie. W ocenie Izby, oferta odwołującego nie odpowiada wymogom SIWZ gdyż w
licencje zaoferowane w programie licencjonowania Open i Open Value nie dają możliwości
instalacji środowisk szkoleniowych bez zakupu dodatkowych licencji, a których w ofercie
odwołującego bez wątpienia brak.
Mając na względzie powyższe, za niezasadny należało również uznać zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 stawy Pzp gdyż zamawiający prowadził postępowanie z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Reasumując, Izba uznała przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………....……
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Senetic Sp. z o. o. Sp. komandytowo-
akcyjna, 40-600 Katowice, ul. Kościuszki 227, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Senetic Sp. z o. o. Sp. komandytowo-akcyjna, 40-600 Katowice, ul. Kościuszki
227, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt KIO 2106/13
Uzasadnienie
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa licencji na bezterminowe użytkowanie
oprogramowania serwerowego, klienckiego oraz licencji dostępowych.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Betacom S.A. z siedzibą
w Warszawie. Tym samym pismem zamawiający poinformował również, iż działając na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), dalej także, jako „Pzp”, odrzucił ofertę
wykonawcy Senetic Sp. z o. o. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Katowicach z
uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Wobec powyższych czynności w dniu 2 września 2013 r., odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył Senetic Sp. z o. o. S.K.A., zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie jego oferty,
pomimo, że jej treść odpowiada treści SIWZ. Jak wskazywał odwołujący czynność ta
doprowadziła do wyboru oferty wykonawcy Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w przedmiotowym postępowaniu i konsekwencji
naruszono zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż na podstawie treści wymagań zawartych w SIWZ wraz
z jej zmianą z dnia 18 lipca 2013 r., treść jego oferty odpowiada wszystkim wymogom
postawionym przez zamawiającego. Odwołujący wskazywał, iż zaoferował produkty w
modelu licencjonowania Microsoft Open oraz Open Value, który spełnia wszystkie
wymagania zamawiającego opisane w SIWZ. Podnosił, iż na potrzeby środowiska
szkoleniowego zaoferował dodatkowe produkty umożliwiające prawo do instalacji środowiska
szkoleniowego wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem umowy dla grupy
20 osób - zgodnie z pkt 3 wymagań ogólnych. Odwołujący, powołując się na treść swojej
oferty wskazywał, iż oświadczył, że produkty w przedstawionej konfiguracji spełniają
wymagania SIWZ, ponadto w treści formularza ofertowego oświadczył, że: „oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego (…) zapoznaliśmy się
ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zobowiązujemy się do stosowania iścisłego przestrzegania warunków w niej określonych”. Odwołujący stwierdził, iż decyzja o
odrzuceniu jego oferty została podjęta na podstawie przesłanek niesprecyzowanych w treści
SIWZ. W treści SIWZ zamawiający nigdzie nie sprecyzował wymogu, że oferowane licencje
mają dawać możliwość instalacji i korzystania z 20 kopii dowolnych produktów Microsoft wśrodowisku szkoleniowym. Odwołujący wskazywał, że skoro zamawiający nie opisał w
sposób zrozumiały swoich wymagań to nie może teraz oceniać ofert w kategoriach
zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny
dookreślone w SIWZ. Odwołujący wskazywał, iż nie oferował licencji dostępowych do
Serwera Windows (Windows Server Client Access License), gdyż licencje te nie były
przedmiotem zamówienia. Tym samym zdaniem odwołującego, przyjęcie powodów
odrzucenia jego oferty prowadziłoby do wniosku, iż licencje w ramach zamówienia
podstawowego również nie posiadają żądanej wartości funkcjonalnej, gdyż bez licencji
dostępowych z funkcjonowania tego oprogramowania zamawiający również nie mógłby
skorzystać a nie ma przecież zastrzeżeń co do oferty w zakresie licencji podstawowych.
Z ostrożności odwołujący wskazywał również, iż podnoszona przez zamawiającego
niezgodność jego oferty z postanowieniami SIWZ winna być poprawiona stosownie do treści
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wartość
licencji dostępowych stanowi jedynie 0,012% wartości jego oferty dlatego z punktu widzenia
celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wytykana niezgodność jego oferty
nie jest doniosła ani faktycznie ani prawnie. Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający
uznał, iż błędnie interpretuje on postanowienia SIWZ i z tych powodów zaoferował licencje
niezgodne z treścią SIWZ, to z uwagi na znikomy rozmiar błędu zobowiązany był go
poprawić i dokonać wyboru oferty odwołującego. Odwołujący wskazywał, iż poprawienie
omyłki mogłoby polegać na:
1) Dopisaniu przez zamawiającego do treści oferty licencji Windows Server Client
Access Licence bez podniesienia ceny ofertowej,
2) Dopisaniu przez zamawiającego do treści oferty licencji Windows Server Client
Access Licence wraz z podniesieniem ceny ofertowej o kwotę 2.428,00 zł.
Dopiero w przypadku niewyrażenia przez odwołującego zgody na dokonaną korektę
zamawiający uprawniony byłby do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Betacom S.A.,
2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
4) wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa
licencji na bezterminowe użytkowanie oprogramowania serwerowego, klienckiego oraz
licencji dostępowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 czerwca 2013 r., pod numerem 2013/S 110-187771. Zgodnie z treścią
SIWZ, rozdz. II pkt. I.1. przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji na bezterminowe
użytkowanie oprogramowania serwerowego, klienckiego oraz licencji dostępowych, zgodnie
z załącznikiem nr 1 do SIWZ. W załączniku nr 1 do SIWZ zamawiający szczegółowo opisał
oprogramowanie dla, którego oczekiwał dostawy bezterminowych licencji z podaniem ilości
poszczególnych licencji. W wymaganiach ogólnych zamawiający określił ponadto, iż:
1) „licencjonowanie musi uwzględniać prawo do instalacji udostępnianych przez
producenta oprogramowania uaktualnień i poprawek krytycznych i opcjonalnych do
zakupionej wersji oprogramowania oraz dla oprogramowania z pozycji 7, 8, 9, 10, 17
ww. tabeli prawa do uaktualniania do najnowszej wersji przez okres min. 36 miesięcy
(od daty dostawy),
2) wymagane jest zapewnienie możliwości korzystania z wcześniejszych wersji
zamawianego oprogramowania i korzystania z kopii zamiennych (możliwość
kopiowania oprogramowania na wiele urządzeń przy wykorzystaniu jednego
standardowego obrazu w procesie instalacji kopii zapasowych),
3) licencjonowanie musi uwzględniać prawo do instalacji środowiska szkoleniowego
wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem umowy dla grupy do 20
osób bez dodatkowych opłat.”
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Senetic Sp. z o. o. S.K.A. na kwotę 19.779.725,06 zł brutto,
2) Comarch S.A. na kwotę 20.452.415,40 zł brutto,
3) Betacom S.A. na kwotę 19.866.750,90 zł brutto,
4) A.P.N. Promise S.A. na kwotę 20.812.129,50 zł brutto,
5) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. na kwotę 21.050.585,31 zł brutto.
Opierając się na wyjaśnieniach wykonawców złożonych zamawiającemu, Izba ustaliła, iż
wykonawcy Comarch S.A., Betacom S.A., A.P.N. Promise S.A. oraz Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o. o. zaoferowali licencje w ramach programów licencjonowania odpowiednio
Microsoft Select Plus oraz Microsoft Enterprise Agreement. Wykonawca Senetic Sp. z o. o.
S.K.A. zaoferował licencje w ramach programu licencjonowania Microsoft Open i Microsoft
Open Value.
Izba ustaliła także, że pismem z dnia 2 sierpnia 2013 r., zamawiający działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Senetic Sp. z o. o. S.K.A. o
wyjaśnienie treści oferty „w jaki sposób Wykonawca, oferując wymienione w kolumnie 6
formularza cenowego dodatkowe licencje na potrzeby środowiska szkoleniowego
wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia, zapewni możliwość
wykorzystania oprogramowania Windows Server Datacenter 2012 (oraz innych produktów
będących przedmiotem zamówienia, które będą na nim zainstalowane) grupie do 20 osób
nie oferując licencji dostępowych dla tych osób do Serwera Windows (Windows Server Client
Access License).”
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 6 sierpnia 2013 r., wykonawca Senetic Sp. z o. o.
S.K.A. wyjaśnił, iż:
„(…)
1) przedmiotem postępowania wg Państwa SIWZ jest dostawa bezterminowych licencji
na oprogramowanie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do
SIWZ)
2) produkty oferowane przez Wykonawcę muszą spełniać wymagania ogólne opisane
na stronie 19 SIWZ z uwzględnieniem zmian treści SIWZ dokonanej przez Państwa w
dniu 18-07-2013 w szczególności zgodnie z pkt 3 wymagań ogólnych -
licencjonowanie musi uwzględniać prawo do instalacji środowiska szkoleniowego
wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem umowy dla grupy 20 osób
bez dodatkowych opłat
3) składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu w kolumnie 6 formularza cenowego
wskazaliśmy licencje składające się na wymagane przez Państwa prawo do instalacjiśrodowiska szkoleniowego wykorzystujące oprogramowanie będące przedmiotem
umowy dla grupy 20 osób bez dodatkowych opłat, zapis ten został uszczegółowiony
na kolejnych stronach złożonej przez nas oferty
4) wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej przez nas oferty dotyczy licencji dlaśrodowiska szkoleniowego nie będących przedmiotem umowy (licencje dostępowe
do Serwera Windows – Windows Server Client Access License), dlatego też nie
zostały one zaoferowane w naszej ofercie, dodatkowo pragniemy zauważyć, iż
licencje
te
nie
są
wymagane
do
instalacjiśrodowiska
szkoleniowego
wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem umowy.”
Pismem z dnia 22 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Betacom S.A., informując
jednocześnie, iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucił ofertę
wykonawcy Senetic Sp. z o. o. S.K.A. z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. W
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu zamawiający wskazał, iż oferta tego wykonawcy nie
spełnia wymagań ogólnych, pkt 3 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
załączniku nr 1 do SIWZ, gdyż oferowany przedmiot nie daje możliwości korzystania ześrodowiska szkoleniowego dla 20 użytkowników. Zamawiający wskazał, iż wykonawca
Senetic Sp. z o. o. S.K.A. zaoferował produkty w systemie licencjonowania Open i Open
Value i dołożył dodatkowe licencje na zamawiane produkty, jednakże zaoferowane produkty
dodatkowe nie umożliwiają zamawiającemu korzystania w środowisku szkoleniowym z
Windows Server Datacenter 2012, gdyż brakuje wśród nich licencji dostępowych do tego
serwera (Windows Server Client Access License). Zamawiający podniósł również, iż samo
zainstalowanie produktu w środowisku szkoleniowym nie spełnia jego wymagań.
Izba ustaliła również, iż zamawiający w dniu 2 września 2013 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Betacom S.A.
z siedzibą w Warszawie, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp gdyż w przypadku jego uwzględnienia oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów, Izba nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez odwołującego. W ocenie Izby zaistniały okoliczności uzasadniające
odrzucenie oferty odwołującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zamawiający
wymagał dostawy licencji uprawniających do bezterminowego korzystania z określonego
oprogramowania nie ograniczając jednocześnie konkurencji poprzez wskazanie na konkretny
rodzaj programu licencjonowania. Opierając się na stanowisku przedstawiciela producenta
oprogramowania zaoferowanego przez odwołującego, Izba doszła do przekonania, iż
wyłącznie w programach licencyjnych Enterprise Agreement i Select Plus klient może użyć
do 20 nieodpłatnych kopii każdego z produktów we własnych pomieszczeniach
przeznaczonych do szkoleń. Także zakupując oprogramowanie Microsoft w jednym z tych
programów licencyjnych użytkownik, w trakcie trwania umów licencyjnych, ma prawo do
instalacji środowisk szkoleniowych bez zakupu dodatkowych licencji. Tym samym, wobec
zaoferowania przez odwołującego oprogramowania w programie licencyjnym Open i Open
Value (co bezsporne) i nie oferując dodatkowych licencji dostępowych dla Microsoft
Windows Server 2012 Datacenter, zamawiający prawidłowo ustalił, iż oferta ta nie
odpowiada wymogom SIWZ wynikającym z postanowień załącznika nr 1, pkt 3 wymagań
ogólnych. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż zamawiający oceniając jego ofertę oparł
się na wymaganiach, które nie zostały w SIWZ zapisane. Izba wskazuje, iż określenia
zawarte w SIWZ kierowane są do profesjonalistów zajmujących się z zawodowo
wykonywaniem dostaw, usług czy prac danego rodzaju, którzy mają możliwość odczytania
zamówienia w sposób, który umożliwi im złożenie prawidłowej oferty. Tym samym trudno
zgodzić się z odwołującym, iż z opisu przedmiotu zamówienia wynika jedynie konieczność
zapewnienia
prawa
do
instalacjiśrodowiska
szkoleniowego
wykorzystującego
oprogramowanie będące przedmiotem umowy. W ocenie Izby słusznie wskazywał
zamawiający, iż samo zainstalowanie produktu w środowisku szkoleniowym nie spełnia jego
wymagań gdyż bez wątpienia oprogramowanie to ma przede wszystkim wartość
funkcjonalną, a bez licencji dostępowych z funkcjonalności tego oprogramowania nie będzie
można skorzystać. Stanowisko takie znajduje również potwierdzenie w odpowiedzi
przedstawiciela producenta zaoferowanego przez odwołującego oprogramowania, który w
piśmie z dnia 13 sierpnia 2013 r., kierowanym do zamawiającego stwierdził, że w
programach licencyjnych Open i Open Value dla instalacji środowiska szkoleniowego dla 20
osób, wykorzystującego Microsoft Windows Server 2012 Datacenter wymagane jest użycie
następujących licencji:
- zakup minimum jednej licencji dwuprocesorowej Windows Server Datacenter 2012 oraz
- dla każdego pracownika Zakładu odbywającego szkolenie wymagany jest zakup po jednej
licencji dostępowej (Windows Server 2012 Client Access License User CAL). Możliwe jest
też użycie licencji dostępowych na urządzenie (Windows Server 2012 Client Access License
Device CAL) w liczbie zgodnej z liczbą urządzeń klienckich w środowisku szkoleniowym.
W ocenie Izby, nie znajduje uzasadnienia stanowisko odwołującego, iż licencje dostępowe
nie
są
wymagane
do
instalacjiśrodowiska
szkoleniowego
wykorzystującego
oprogramowanie będące przedmiotem umowy. Izba wskazuje, że skoro zamawiający nie
ograniczył możliwości oferowania licencji w jakimś konkretnym programie licencyjnym to
każdy wykonawca, jako profesjonalista, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia
sporządzonego przez zamawiającego miał możliwość złożenia oferty odpowiadającej
wszystkim postanowieniom SIWZ. Ponadto nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
odwołującego, iż zamawiający winien był działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprawić omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ. Po pierwsze nie sposób w tej
sprawie mówić o omyłce. Po drugie ewentualne poprawienie oferty w sposób proponowany
przez odwołującego prowadziłoby wprost do nieuprawnionej zmiany treści oświadczenia
wykonawcy i w konsekwencji zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert poprzez
dopisanie dodatkowych licencji typu CAL, które nie zostały zaoferowane. Po trzecie w ocenie
Izby argumentację prezentowaną przez odwołującego należy uznać za wewnętrznie
sprzeczną. Skoro jak twierdzi odwołujący licencje dostępowe nie są wymagane do instalacjiśrodowiska szkoleniowego to niezasadne byłoby (choć w ocenie Izby w tym konkretnym
przypadku niedopuszczalne) poprawianie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Albo oferowany przez odwołującego przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymogom
SIWZ albo nie. W ocenie Izby, oferta odwołującego nie odpowiada wymogom SIWZ gdyż w
licencje zaoferowane w programie licencjonowania Open i Open Value nie dają możliwości
instalacji środowisk szkoleniowych bez zakupu dodatkowych licencji, a których w ofercie
odwołującego bez wątpienia brak.
Mając na względzie powyższe, za niezasadny należało również uznać zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 stawy Pzp gdyż zamawiający prowadził postępowanie z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Reasumując, Izba uznała przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………....……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
