rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-12
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1544/13
KIO 1544/13
KIO 1545/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2013 r. przez Remondis Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (Oddział w Krakowie), w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Van Gansewinkel Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, ASA EKO-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, SITA Małopolska Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych
w sprawie KIO 1544/13 i 1545/13 po stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2013 r. przez Remondis Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (Oddział w Krakowie), w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Van Gansewinkel Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, ASA EKO-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, SITA Małopolska Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych
w sprawie KIO 1544/13 i 1545/13 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Remondis Sp. z o.o. na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania Sp. z o.o. kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
………………..
Sygn. akt: KIO 1544/13
KIO 1545/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
położonych na terenie Gminy Miejskiej Kraków i ich transport do instalacji przetwarzania
odpadów wskazanych przez Zamawiającego.
W dniu 24 czerwca 2013 r. wykonawca Remondis Sp. z o.o. wniósł odwołania wobec
czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie zadania 4 (KIO 1544/13) oraz zadania 5
(KIO 1545/13), tj. wobec:
1.
czynności wyboru oferty Konsorcjum: PUK VAN GANSEWINKIEL KRAKÓW Sp. z o.o.
(lider konsorcjum), ASA Eko - Polska Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami Sp. z o. o i Sita Małopolska Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum PUK VAN
GANSEWINKEL),
2.
zaniechania odrzucenia oferty ww. Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i złamanie zasady równego traktowania wykonawców oraz która
zawiera błędy w obliczeniu ceny,
3.
w zakresie zadania 4 - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum FB Serwis S.A. (lider
konsorcjum), M…………. J………… Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,MIKI”, CESPA,
Compania Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. (dalej: Konsorcjum FB
Serwis), która zawiera błędy w obliczeniu ceny,
4.
czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 6 ustawy Pzp, a także art. 2 i art. 55 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi, art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz
art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze, Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadził postępowanie
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Wskazał, że zgodnie z art. 9e ustawy
o utrzymaniu czystości, zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych oraz odpady zielone, mogą być przetwarzane (zagospodarowywane)
wyłącznie w regionalnych instalacjach do przetwarzania odpadów komunalnych, a właściwe
dla danych gmin instalacje wskazuje Sejmik danego województwa, w uchwale
wprowadzającej wojewódzki plan gospodarki odpadami komunalnymi.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował, iż przetwarzanie odebranych
odpadów komunalnych (wszelkich frakcji) nastąpi we wskazanych przez niego instalacjach,
które są prowadzone przez członków Konsorcjum tj. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
VAN GANSEWINKEL Kraków Sp. z o.o., które uzyskało zamówienia z wolnej ręki na
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu miasta Krakowa.
Odwołujący podkreślił, że instalacja prowadzona przez ww. przedsiębiorcę jest jedną
z siedmiu instalacji zastępczych dla Regionu Zachodniego wg Wojewódzkiego Planu
Gospodarki Odpadami dla Województwa Małopolskiego. Już tylko z tego powodu za
zasadny należy uznać zarzut w zakresie ograniczenia wolnej konkurencji i równego
traktowania podmiotów, bowiem Konsorcjum jest podmiotem preferowanym z uwagi na
zapewnienie jego członkom możliwości przetwarzania odpadów pochodzących z terenu
Gminy Kraków. W efekcie podmioty te uzyskują „przewagę" ekonomiczną nad innymi
oferentami, uzyskując od Zamawiającego dodatkowe i gwarantowane „źródło finansowania”.
Zdaniem Odwołującego, zawiązanie wskazanego wyżej Konsorcjum stanowi
porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji. Odwołujący podniósł, że co prawda
art. 23 ustawy Pzp dopuszcza tworzenie konsorcjum i ubieganie się przez nie o dane
zamówienie, jednak jego tworzenie nie jest dowolne. Nie wyłącza to bowiem oceny danego
konsorcjum pod kątem norm prawnych regulujących wolną konkurencję. Jeśli zatem celem
(lub skutkiem utworzenia) danego konsorcjum przetargowego jest ograniczenie konkurencji,
to stanowi ono zakazane (w oparciu o art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów)
porozumienie ograniczające konkurencję. Warunkiem, który dopuszcza utworzenie
konsorcjum przetargowego jest bowiem obiektywna konieczność jego utworzenia. Oznacza
to, iż bez utworzenia takiego konsorcjum (tworzące je podmioty - uczestnicy) nie będą
w stanie samodzielnie złożyć oferty w danym postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zakres niniejszego zamówienia w istocie sprowadza się do
odbioru odpadów oraz ich transportu do wskazanych miejsc przetwarzania. Zamawiający nie
wymaga nawet wyposażenia nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów (może to
być przedmiotem wyłącznie ewentualnych dodatkowych usług, zapewne w nikłym wymiarze).
Po drugie konieczne jest uwzględnienie i ocena potencjału uczestników Konsorcjum.
Podmioty te do dnia 1 lipca 2012 r. dysponują około 90 % udziałem w rynku odbioru
odpadów komunalnych w Krakowie. Posiadają zatem niezbędną wiedzę, doświadczenie,
zasoby techniczno-materiałowe, aby móc samodzielnie ubiegać się o uzyskanie zamówienia.
Jest to tym istotniejsze, iż Gmina Kraków została podzielona na sektory, zatem możliwe było
dopasowanie swoich możliwości i potrzeb do poszczególnych sektorów. W tym też
kontekście utworzenie Konsorcjum (które zostało wyłonione jako wykonawca we wszystkich
sektorach) jest porozumieniem mającym na celu „przejęcie" całego rynku odbioru odpadów
komunalnych w Krakowie. Skoro bowiem do chwili obecnej, każdy z tych podmiotów był
w stanie świadczyć usługi w znacznie szerszym wymiarze, niż objęte niniejszym
postępowaniem przetargowym, to byłby w stanie zrealizować samodzielnie to zamówienie.
Zdaniem Odwołującego, ustalenie, czy zawiązanie Konsorcjum to nie stanowi
niedozwolonego porozumienia, jest obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający jest
zobowiązany nie tylko do ustalenia, czy dane konsorcjum spełnia wymagania formalne, lecz
również do ustalenia, czy jego utworzenie nie jest czynem naruszającym wolną konkurencję.
To bowiem na Zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia postępowania, aby nie
naruszyć fundamentalnej zasady postępowania publicznego, tj. zachowania wolnej
konkurencji. Tymczasem, wedle wiedzy Odwołującego, Zamawiający nie przeprowadził
w tym zakresie żadnych czynności i nie poczynił żadnych ustaleń.
Jako kolejny zarzut Odwołujący podniósł naruszenie przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest spółką komunalną w całości zależną od
Gminy Kraków. Rady Miasta Krakowa powierzyła, uchwałą z dnia 11 lipca 2012 r.,
Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie wykonanie
obowiązkowego zadania własnego gminy utrzymania czystości i porządku na terytorium
Gminy Miejskiej Kraków. Do tej chwili (a także w okresie po podjęciu uchwały) Spółka ta -
czyli Zamawiający - był podmiotem świadczącym usługi w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Na bazie tej uchwały stał się podmiotem
kreującym zasady gospodarki tymi odpadami na terenie Krakowa. Jednocześnie, w dniu 5
grudnia 2012 r. Zamawiający utworzył Spółkę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami Sp. z o. o, która przejęła zadania Zamawiającego w zakresie odbierania odpadów
komunalnych. Spółka ta jest w 100% zależna od Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp.
z o.o. jest uczestnikiem Konsorcjum, które zostało wskazane jako wykonawca. Taka
zależność na linii Zamawiający - Wykonawca budzi uzasadnione wątpliwości w zakresie
równego traktowania oferentów. Skoro bowiem Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami realizuje dotychczasowe zadania Zamawiającego, jest z nim w sposób ścisły
powiązana (choćby z uwagi na okoliczności utworzenia tej spółki, jej zadania, czas
funkcjonowania spółki etc.), a także jest bezpośrednio od niego zależna, zatem uzasadnione
obawy muszą budzić relacje pomiędzy tymi podmiotami (w szczególności, czy Konsorcjum
nie było podmiotem preferowanym, czy nie miało dostępu do informacji lub danych
pozwalających mu na sporządzenie korzystnej oferty). Biorąc powyższe pod uwagę, należy
wskazać, iż Miasto Kraków zleciło swojej spółce zależnej realizację zadań własnych gminy,
a z kolei ta spółka zależna, jako organizator sytemu i zamawiający, wskazuje na swoją
spółkę zależną, jako wykonawcę usługi objętej zamówieniem.
Kolejnym zarzutem podniesionym przez Odwołującego było bezpodstawne
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na błąd
w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT
w odniesieniu do usługi transportu pojemników z miejsca usytuowania na nieruchomości do
miejsca postoju pojazdu specjalistycznego przeznaczonego do ich transportu oraz usługi
mycia i dezynfekcji pojemników (23% zamiast prawidłowej - zdaniem Zamawiającego -
stawki 8%).
Według Odwołującego, wskazane usługi nie są związane z usługą odbioru
i transportu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Są to usługi odrębne,
zarówno w rozumieniu podatkowym oraz w sensie czysto praktycznym.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał okoliczność, że Zamawiający
podzielił zamówienie na dwie grupy, tj. zamówienie główne oraz potencjalne zamówienie
„uzupełniające - dodatkowe” (pkt 1.1.1 i 1.1.2 SIWZ), do których należą usługi transportu
oraz mycia i dezynfekcji pojemników. Są to więc usługi, które mogą lecz nie muszą się
zdarzyć. Odwołujący wskazał również, że właściciele nieruchomości położonych na terenie
Krakowa, zgodnie z art. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, są
zobowiązani we własnym zakresie wyposażyć nieruchomości w pojemniki oraz zapewnić
należyty ich stan techniczny oraz sanitarny. Dodatkowo, zgodnie z art. 8 Regulaminu
utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miejskiej Kraków (uchwała z dnia 19
grudnia 2012 r. Nr LXIII/917/12) właściciel nieruchomości zobowiązany jest wystawić
pojemniki przed wejście do nieruchomości, tak aby podmiot odbierający odpady mógł
wykonać zlecone mu zadanie. Natomiast zgodnie art. 22 tego Regulaminu właściciel
nieruchomości zobowiązany jest utrzymywać pojemniki w stanie czystości. Są to więc
czynności, które właściciel nieruchomości musi wykonać samodzielnie i nie są one związane
z usługą główną świadczoną przez wyłonionego w niniejszym postępowaniu wykonawcę.
Mogą one być świadczone tylko na wyraźne zlecenie właścicieli nieruchomości, za
dodatkowym wynagrodzeniem. Stąd też znaczenie tych usług jest minimalne dla istoty
zamówienia, a nadto nie są one związane z usługą główną - są to całkowicie odmienne
działania i czynności. W konsekwencji należy wobec nich stosować odmienną stawkę VAT.
Odwołujący podniósł, że sam podział usług i zdefiniowanie ich jako usługi
podstawowe i usługi dodatkowe w SIWZ nie może decydować o jednolitym traktowaniu
wszelkich elementów składowych usługi jako usługi podstawowej. Tym bardziej samo
nazewnictwo usług nie może decydować o ich traktowaniu jako usługi kompleksowej na
gruncie ustawy o podatku od towarów i usług. Przy rozpatrywaniu złożoności świadczeń
trzeba uwzględnić charakter poszczególnych ich elementów i powiązania ich w całość, także
w kontekście świadczenia głównego i pomocniczego. Odwołujący wskazał, że
z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika jednoznacznie, iż ze świadczeniem
złożonym mamy do czynienia w sytuacji, gdy usługi świadczone na rzecz kontrahenta
realizowane są w taki sposób, że stanowią pewną nierozerwalną całość oferowana
w ramach podjętego zamówienia. Sam związek usługi dodatkowej z wykonywaną usługą
podstawową nie powoduje, że świadczenie to stanowi element kompleksowego świadczenia,
jakim jest odbiór odpadów komunalnych.
Odwołujący wskazał, że skoro już w przygotowanym projekcie umowy Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do realizacji tych dodatkowych usług jedynie na pisemne jego
zlecenie, to z punktu widzenia Zamawiającego i Wykonawcy możliwa jest realizacja usługi
podstawowej, pomijając całkowicie realizację usługi dodatkowej, która jest wykonywana
jedynie opcjonalnie. Zastosowanie stawki 8% w stosunku do usług podstawowych i usług
dodatkowych (usługa transportu pojemników, mycie i dezynfekcja pojemników) byłoby
prawidłowe jedynie w przypadku potraktowania usługi będącej przedmiotem zamówienia
publicznego jako świadczenia złożonego, w ramach którego usługi podstawowe
opodatkowane stawką 8% stanowią usługę główną, a usługi pomocnicze stanowią usługi
poboczne w stosunku do usługi głównej. Taka sytuacja nie zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu. Zgodnie bowiem z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ
(Nr sprawy TZ/EG/04/2013) przedmiotem umowy jest świadczenie usług w zakresie:
1) Odbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów
komunalnych selektywnie zbieranych (...)-§ 1 ust. 1 pkt 1 projektu umowy;
2) Transportu odpadów do miejsc wskazanych przez Zamawiającego - § 1 ust. 1 pkt 2
projektu umowy;
3) Świadczenia usług dodatkowych w rozumieniu Uchwały nr LXIX/998/13 Rady Miasta
Krakowa z dnia 13 marca 2013 r. z uwzględnieniem prawa opcji w zakresie:
−
transportu pojemników z miejsca usytuowania na nieruchomości do miejsca postoju
pojazdu specjalistycznego, przeznaczonego do ich transportu (pkt 6 załącznika do
Uchwały);
−
mycie i dezynfekcja pojemników (pkt 7 załącznika do Uchwały);
−
usługa dodatkowa odbierania odpadów komunalnych (pkt 8 załącznika do Uchwały).
Również w formularzu kalkulacji ceny oferty stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ
usługi dodatkowe podane są z wyraźnym zastrzeżeniem prawa opcji, co oznacza, że mogą,
ale nie muszą zostać zlecone do wykonania przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, przy tak sformułowanym przedmiocie umowy i nadaniu tym
usługom charakteru fakultatywnego nieprawidłowe jest traktowanie przedmiotu umowy jako
świadczenia złożonego, w ramach którego usługi pomocnicze powinny być opodatkowane
taką samą stawką jak usługa podstawowa. Odrębne potraktowanie usług dodatkowych
zarówno w przedmiocie umowy, jaki i w formularzach kalkulacji ceny oferty, świadczy o ich
wyodrębnieniu przedmiotowym od usług podstawowych.
Co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być
traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa
obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być
sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Jeżeli jednak w skład danej usługi wchodzić będą
czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą
mieć również samoistny charakter, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako
elementu usługi kompleksowej. W przypadku, gdy w skład świadczonej usługi wchodzą
usługi pomocnicze, czyli takie, które nie stanowią dla klienta celu samego w sobie, a są
jedynie uzupełnieniem usługi głównej, opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić wg
stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej. W ocenie Odwołującego usługi dodatkowe
w niniejszym postępowaniu nie są uzupełnieniem usługi głównej, co wynika z woli
Zamawiającego, który potraktował je odrębnie, nadając im charakter fakultatywny.
Odwołujący podzielił stanowisko Zamawiającego wyrażone w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty, że za usługę pomocniczą uznać należy daną czynność,
która nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, lecz służy lepszemu wykorzystaniu
usługi zasadniczej. Wskazał jednak, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzi
realne powiązanie wszystkich czynności niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi
stanowiącej przedmiot zamówienia oraz nie zachodzi tożsamość podmiotowa, tj. usługi
podstawowe i dodatkowe nawet po wygraniu postępowania przetargowego przez
Odwołującego mogą nie być świadczone przez ten sam podmiot. W przypadku braku
zlecenia usług dodatkowych przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy, będą one
realizowane przez Zamawiającego we własnym zakresie, co świadczy również o ich
niezależności od usługi podstawowej, autonomicznym charakterze i możliwości jej
wykonania niezależnie od usług podstawowych. Czynności takie jak mycie i dezynfekcja
kontenerów nie służą wyłącznie wykonaniu świadczenia związanego z odbiorem odpadów
komunalnych. Tym bardziej, że zgodnie z treścią Uchwały nr LXIX/998/13 Rady Miasta
Krakowa z dnia 13 marca 2013 roku czynności dodatkowe są realizowane na zlecenie
właściciela nieruchomości, co potwierdza fakt, że powyższe czynności mogą być równie
dobrze wykonane we własnym zakresie przez osoby zainteresowane, bez ponoszenia
zbędnych kosztów usług podmiotów zewnętrznych. Tym niemniej powyższa usługa może
być również zlecona zupełnie innemu podmiotowi niż Wykonawca usług podstawowych,
który niewątpliwie zastosuje dla tego typu zlecenia stawkę podatku VAT 23%.
Odwołujący podniósł również, że przygotowany przez Zamawiającego odrębny
załącznik kalkulacji ceny również rozdziela tematycznie kalkulację ceny związaną z „Usługą
podstawową” i kalkulację ceny związaną z „Usługami dodatkowymi z uwzględnieniem prawa
opcji”.
Z
samej
konstrukcji
formularza
ofertowego
można
wywnioskować,
że
z ekonomicznego punktu widzenia zamawiane czynności nie tworzą usługi kompleksowej,
lecz każda z wymienionych usług ujętych w osobnych pozycjach kosztorysu stanowi dla
Zamawiającego cel sam w sobie i dlatego Zamawiający nie powinien traktować tej
dodatkowej usługi jako usługi pomocniczej, a wręcz przeciwnie zastrzega w SIWZ, że może
ją zlecić (albo nie) odrębnie.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenie TSUE w sprawie
C-349/96 pomiędzy Card Protection Plan Ltd a Commisioners of Customs and Excise,
w uzasadnieniu którego Trybunał stwierdził w uzasadnieniu którym czytamy, że każde
świadczenie usług musi być zasadniczo uznawane za odrębne i niezależne i, po drugie,
świadczenie obejmujące jedną usługę z ekonomicznego punktu widzenia nie powinno być
sztucznie dzielone. Ponadto z wyroków Trybunału wynika, że w celu dokonania podatkowej
klasyfikacji świadczenia złożonego na gruncie podatku VAT należy w pierwszej kolejności
przeanalizować cel, jaki strony transakcji chcą osiągnąć. Co jest wielokrotnie powtarzane
przez polskie organy podatkowe oraz Trybunał Sprawiedliwości UE, to fakt, iż nie należy
sztucznie wydzielać świadczenia złożonego, jeśli z jego konstrukcji winka, że ich łączne
wykorzystanie służy lepszemu wykonaniu celu głównego. Wątpliwe, w ocenie
przedstawionego powyżej stanowiska organów podatkowych, byłoby łączenie usługi
polegającej m.in. na myciu i dezynfekcji pojemników z usługą odbioru odpadów komunalnych
i uznanie tych świadczeń za usługę kompleksową. Usługa wywozu odpadów komunalnych
nie zostanie lepiej wykonana tylko dlatego, że pojemniki służące do przechowywania
odpadów zostaną umyte. Jeśli w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które
nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć charakter
samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi
kompleksowej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 4 i 5, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum PUK VAN GANSEWINKEL na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 i 6 ustawy Pzp oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Uchwałą Nr LII/697/12 z dnia 11 lipca 2012 r. Rada Miasta Krakowa powierzyła
Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie wykonywanie
obowiązkowego zadania własnego gminy - utrzymania czystości i porządku na terytorium
Gminy Miejskiej Kraków.
W związku z powierzeniem ww. zdania Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp.
z o.o. wszczęło w dniu 30 kwietnia 2013 r. postępowanie przetargowe dotyczące odbierania
i transportu odpadów komunalnych. Zgodnie z punktem 3 SIWZ (Opis przedmiotu
zamówienia), przedmiotem zamówienia jest:
1) świadczenie usług podstawowych
− odbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów
selektywnie zbieranych (papier, szkło, metale, tworzywa sztuczne, opakowania
wielomateriałowe), gromadzonych w pojemnikach i w workach, zgodnych
z wymaganiami wynikającymi z Regulaminu utrzymania czystości i porządku na
terenie Gminy Miejskiej Kraków, powstających na nieruchomościach, na których
zamieszkują mieszkańcy oraz na nieruchomościach, na których nie zamieszkują
mieszkańcy a powstają odpady komunalne na terenie Gminy Miejskiej Kraków,
z wyjątkiem odpadów opakowaniowych szklanych zbieranych w pojemnikach typu
IGLOO lub zastępczych, odpadów selektywnie zbieranych w pojemnikach typu
IGLOO lub zastępczych zlokalizowanych w Punktach Selektywnego Zbierania
Odpadów Komunalnych (tzw. gniazdach), odpadów wielkogabarytowych,
− transport odpadów do wskazanych przez Zamawiającego Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych,
2) świadczenie usług dodatkowych w rozumieniu Uchwały nr LXIX/998/13 Rady Miasta
Krakowa z dnia 13 marca 2013 r. z uwzględnieniem prawa opcji w zakresie (na pisemne
zgłoszenie Zamawiającego):
− usługi transportu pojemników z miejsca usytuowania na nieruchomości do miejsca
postoju pojazdu specjalistycznego przeznaczonego do ich transportu (punkt 6
załącznika do Uchwały),
− mycia i dezynfekcji pojemników (punkt 7 załącznika do Uchwały),
− usługi dodatkowego odbierania odpadów komunalnych (punkt 8 załącznika do
Uchwały).
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych na zadania od 1 do 5
(obejmujące poszczególne sektory miasta), nie ograniczając liczby zadań, na które
wykonawca może złożyć oferty.
W punkcie 14 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający zobowiązał
wykonawców do obliczenia ceny ofertowej dla poszczególnych zadań na podstawie
formularza kalkulacji ceny oferty stanowiącego zał. nr 8a-8e do SIWZ. W cenie ofertowej
należało uwzględnić podatek VAT oraz całkowity koszt realizacji pełnego zakresu usług
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.
W formularzu kalkulacji ceny Zamawiający wymagał podania - dla poszczególnych
pozycji przewidzianych w formularzu - ceny jednostkowej netto, stawki podatku VAT oraz
ceny jednostkowej brutto oraz łącznej wartości netto i brutto.
Termin składania ofert wyznaczony został na 5 czerwca 2013 r. godz. 11. Jako
jedyne kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął kryterium ceny.
W wyznaczonym terminie na zadania Nr 4 i 5 złożone zostały 3 oferty:
1) Konsorcjum PUK Van Gansewinkel (zadanie 4 - 4.801.277,25 zł, zadanie 5 -
5.011.451,60 zł),
2) Konsorcjum FB Serwis (zadanie 4 - 5.273.997,45 zł, zadanie 5 - 5.591.197,59 zł),
3) Remondis Sp. z o.o. (zadanie 4 - 5.863.948,97 zł, zadanie 5 - 6.725.741,27 zł).
W dniu 5 czerwca 2013 r. członkowie zarządu Zamawiającego oraz sześciu
członków komisji przetargowej złożyło oświadczenia o podleganiu wyłączeniu w związku
z wystąpieniem okoliczności, o których mowa w punkcie 4 druku ZP-1 (pozostawanie
z wykonawcą w stosunku prawnym lub faktycznym mogącym budzić uzasadnione
wątpliwości co do bezstronności). W tym samym dniu Zarząd Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania podjął uchwałę (Nr 1/06/2013) w sprawie udzielenia - na podstawie art. 15 ust.
2 i 3 ustawy Pzp - pełnomocnictwa do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania
radcy prawnemu panu P…………. G…………... Pełnomocnictwo upoważniało do udzielania
dalszych pełnomocnictw. Jednocześnie Prezes Zarządu MPO odwołał z dnie 5 czerwca
2013 r. komisję przetargową powołaną zarządzeniem Nr 2/03/2013. Od tej daty czynności
w postępowaniu dokonywane były przez ww. pełnomocnika Zamawiającego.
W dniu 14 czerwca 2013 r. pełnomocnik Zamawiającego zawiadomił o wyborze - jako
najkorzystniejszych - ofert złożonych przez Konsorcjum PUK Van Gansewinkel.
Z postępowania dot. zadania 5 wykluczone zostało - na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp - Konsorcjum FB Serwis (a oferta tego Konsorcjum została odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 5 tej ustawy).
Zamawiający dokonał także odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego
(w zakresie zadań 4 i 5) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na błąd
w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Zamawiający podał, że
wykonawca ten - w odniesieniu do usługi transportu pojemników z miejsca usytuowania do
miejsc postoju samochodu przeznaczonego do ich transportu oraz usługi mycia i dezynfekcji
pojemników - zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23% zamiast 8%.
Zdaniem Zamawiającego, wskazane usługi nie stanowią odrębnej czynności
w zakresie usługi odbioru odpadów komunalnych i ich transportu do miejsca przetwarzania.
Są to usługi pomocnicze, towarzyszące usłudze głównej. Nie jest bowiem możliwe
wykonanie usługi odbioru odpadków bez przeniesienia pojemnika do samochodu, czy jego
umycia bez usunięcia z niego odpadów. Tym samym nie jest możliwe uznanie, że czynności
te mogą być w jakikolwiek sposób „oderwane” od usługi związanej ze zbieraniem odpadów.
W ocenie Zamawiającego zachodzi realne powiązanie wszystkich czynności niezbędnych do
prawidłowego wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, a także zachodzi
tożsamość podmiotowa, bowiem wykonawca oświadczył w ofercie, że zrealizuje
przedmiotowe zamówienie bez pomocy podwykonawców.
Zamawiający wskazał również, że usługa stanowiąca przedmiot niniejszego
postępowania jest klasyfikowana w grupowaniu 38.11.1 i 38.11.2 Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług jako usługi związane ze zbieraniem odpadów. Tak zdefiniowane usługi
mieszczą się w poz. 143 i 144 Załącznika Nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, co
oznacza, że podlegają one opodatkowaniu stawką 8%.
W dniu 24 czerwca 2013 r., w związku z wniesionym odwołaniem, pełnomocnik
Zamawiającego powołał biegłego (prof. dr hab. K……….. P…………) posiadającego
wiadomości specjalne do merytorycznej oceny ofert, zlecając mu wydanie opinii co do
zastosowania właściwej stawki podatku VAT do usług dodatkowych. W opinii prawnej z dnia
25 czerwca 2013 r. biegły wyraził stanowisko, że wszystkie usługi objęte przedmiotem
zamówienia podlegają opodatkowaniu według stawki 8%.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby, żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zasługuje na
uwzględnienie.
I.
Izba nie dopatrzyła się przesłanek do stwierdzenia, że wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia przez wybranych wykonawców, poprzez utworzenie konsorcjum,
było niezgodne z przepisami prawa.
Przedmiotowy zarzut został oparty na przepisach art. 6 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów (zakazującym porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) oraz art. 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że kwestia porozumień między
przedsiębiorcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia może podlegać ocenie Izby
jedynie przez pryzmat przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które za przedmiot
ochrony mają indywidualny interes przedsiębiorców. Uprawnienie Zamawiającego,
a w konsekwencji Izby, do badania, czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
wynika z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ani Zamawiający, ani Izba nie są
natomiast właściwi do oceny działań wykonawców pod kątem ewentualnego naruszenia
przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która to ochrona podejmowana
jest - zgodnie z art. 1 ust. 1 tej ustawy - w interesie publicznym, a organem wyłącznie
właściwym w takich sprawach jest centralny organ administracji rządowej, Prezes Urzędu
Konkurencji i Konsumentów (art. 29 ust. 1 ustawy). Zatem ocena dokonywana przez
Zamawiającego oraz Izbę może mieć za przedmiot zawieranie niedozwolonych porozumień
między przedsiębiorcami tylko pod kątem ewentualnego zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji, określonego przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący, odnosząc się do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(których ewentualne naruszenie - jak wskazano powyżej - podlega badaniu w postępowaniu
przetargowym), twierdził, że możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia,
dopuszczona art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, musi być oceniana pod kątem zgodności
z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie Odwołujący,
kwestionując sytuację zaistniałą w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, powołał się
jedynie na art. 3 tej ustawy, zawierający klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji
(czynem takim jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta) oraz przykładowy katalog czynów
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie sprecyzował, na czym konkretnie miało polegać
wypełnienie znamion takiego czynu poprzez zawiązanie konsorcjum.
Twierdzenia Odwołującego opierały się na tezie, że wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia możliwe jest jedynie wówczas, gdy wykonawcy samodzielnie nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu, a zamawiający ma obowiązek badać, czy bez
połączenia swoich potencjałów wykonawcy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Odnosząc tę tezę do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Odwołujący twierdził, że
zawiązanie konsorcjum przez wykonawców, których oferta została wybrana, było
niedozwolone, gdyż każdy z tych wykonawców samodzielnie spełniał warunki udziału
w postępowaniu.
Izba nie podzieliła powyższych twierdzeń. Po pierwsze, Odwołujący nie
uprawdopodobnił nawet, że każdy z konsorcjantów samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zarzuty odwołania w tym zakresie oparte zostały na gołosłownych
twierdzeniach. Co więcej, z oferty wybranego konsorcjum wynika, że nawet po połączeniu
swoich potencjałów posiłkowali się zasobami innych podmiotów. Z kolei ze złożonych na
rozprawie dokumentów (Formularze do sporządzania i przekazywania zbiorczego
zestawienia danych o rodzaju i ilości odpadów, o sposobach gospodarowania nimi oraz
instalacjach i urządzenia służących do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów) wynika, że
poszczególni konsorcjanci nie spełniali wymogu w zakresie doświadczenia. Zamawiający
wymagał bowiem doświadczenia w wykonywaniu usług odbioru i transportu odpadów
komunalnych przez ciągły okres co najmniej 3 miesięcy z nieruchomości zlokalizowanych na
terenie miasta (w przypadku sektora IV - powyżej 150 tysięcy mieszkańców, w przypadku
sektora V - powyżej 180 tysięcy mieszkańców) , w ilości określonej w punkcie 7.2 SIWZ (dla
sektora IV - łącznie 3.000 Mg w ciągu każdego miesiąca, dla sektora V - łącznie 3.500 Mg
w ciągu każdego miesiąca). Według danych przedstawionych w powyższych formularzach
spółki: PUK VAN GANSEWINKIEL KRAKÓW Sp. z o.o., SITA Małopolska Sp. z o.o. nie
wykonały usługi odbioru odpadów w ilości, która potwierdzałaby spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dla żadnego sektora.
Ponadto, Izba nie podziela wynikającej z odwołania generalnej tezy, że zawiązanie
konsorcjum jest możliwe wyłącznie dla wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu i tylko wtedy, gdy wykonawcy samodzielnie tych warunków spełnić nie
mogą. Przepis art. 23 ustawy Pzp zezwala wykonawcom na wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia, a umowa konsorcjum jest rodzajem umowy cywilnoprawnej,
zawieranej w ramach swobody umów. Zawarcie takiej umowy, jak każde inne działanie
przedsiębiorców, nie może naruszać przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie
oznacza to jednak - zdaniem Izby - że sam w sobie fakt zawiązania konsorcjum powinien
stwarzać podejrzenie nieuczciwej konkurencji i powodować obowiązek badania możliwości
samodzielnego ubiegania się o zamówienie, a następnie odrzucenia oferty w przypadku
stwierdzenia, że zawiązanie konsorcjum nie było konieczne dla wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum jest bowiem dopuszczalną formą
współdziałania przedsiębiorców mającą na celu dążenie do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego. Wspólne działanie kilku podmiotów ma znaczenie nie tylko dla celów
dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale również dla przyszłej
realizacji kontraktu. Zawieranie tego rodzaju umów jest także elementem rynkowej
rywalizacji przedsiębiorców, czego nie można utożsamiać z naruszeniem konkurencji.
Jakkolwiek nie można wykluczyć, że w określonych okolicznościach zawiązanie konsorcjum
i sposób współdziałania jego członków mogą mieć znamiona czynu naruszającego
konkurencję (czego jednak w niniejszej sprawie nie wykazano), to brak jest podstaw do
generalnej tezy, że zawiązanie konsorcjum, mimo możliwości samodzielnego wykazania
spełniania warunków samodzielnie, takim czynem jest.
II.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia uczciwej
konkurencji w związku z faktem wystąpienia powiązań kapitałowych między Zamawiającym
a jednym z członków zwycięskiego Konsorcjum.
Odnosząc się do powyższego zarzutu należy wskazać przede wszystkim na fakt, że
wystąpienie powiązania kapitałowego między zamawiającym a wykonawcą w świetle
obowiązujących przepisów jest możliwe i samo w sobie nie narusza prawa, a nawet jest
wprost dopuszczone. Podkreślić bowiem należy, że ustawa z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w znowelizowanym brzmieniu (art. 6e)
stanowi, że spółki z udziałem gminy mogą odbierać odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, na zlecenie gminy, w przypadku, gdy zostały wybrane w drodze przetargu,
o którym mowa w art. 6d ust. 1.
Skoro w świetle przywołanego przepisu, w prowadzonym przez gminę postępowaniu
o udzielenie zamówienia na odbiór odpadów komunalnych mogą brać udział spółki
z udziałem gminy (również ze stuprocentowym udziałem), to analogiczna sytuacja ma
miejsce w przypadku udzielania zamówienia przez spółkę komunalną, której gmina zleciła
wykonywania zadań własnych z zakresu utrzymania czystości porządku. Brak jest - zdaniem
Izby - przeszkód prawnych, aby w postępowaniu takim wzięła udział spółka powiązana
kapitałowo ze spółką zamawiającą. Fakt wystąpienia takiego powiązania sam w sobie nie
narusza obowiązujących przepisów.
Należy w tym miejscu wskazać, że Odwołujący skonstruował zarzut wyłącznie
w oparciu o art. 7 ustawy Pzp, stwierdzając że udział w postępowaniu spółki powiązanej
kapitałowo z Zamawiającym wywołuje wątpliwości co do równego traktowania wykonawców.
W odwołaniu nie wskazano, na czym to nierówne traktowanie polegało.
Przepis art. 7 ustawy Pzp ma charakter zasady generalnej, której niezachowanie
przejawia się w naruszeniu innych przepisów ustawy. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza m.in. w wyroku z 5 listopada 2010 r. (KIO 2287/10, KIO 2307/10), przepis ten
nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić się
do czynności lub zaniechania wynikającego z ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odwołaniu nie określono takiej czynności lub zaniechania, posłużono się jedynie ogólnymi
stwierdzeniami i powołano się na wątpliwości co do równego traktowania wykonawców.
W trakcie rozprawy Odwołujący podniósł, że Zamawiający udostępnił liderowi
zwycięskiego Konsorcjum swój potencjał techniczny, tj. wynajął pojazdy mające służyć do
wykonania zamówienia. Okoliczność ta została przez Izbę uznana za nowy, nie
przedstawiony w odwołaniu zarzut. W ocenie Izby nie można akceptować przedstawiania
w odwołaniu ogólnikowych zastrzeżeń co do naruszenia przepisów prawa (bez wskazania de
facto takich przepisów), aby następnie, po upływie terminu na wniesienie odwołania,
w ramach prezentowania stanowiska strony na rozprawie, zarzucać zamawiającemu
dokonania innych czynności, w tym przypadku czynności niezwiązanej obiektywnie zarzutem
sformułowanym w odwołaniu. Udostępnienie pojazdów służących do wykonania zamówienia
jest okolicznością niezależną od kwestionowanego w odwołaniu powiązania kapitałowego
między Zamawiającym a jednym z członków Konsorcjum. Jeśli zdaniem Odwołującego
działanie Zamawiającego w tym zakresie naruszało przepisy prawa, powinien podnieść to
w odwołaniu, wskazując kwestionowaną czynność oraz przedstawić okoliczności faktyczne
i prawne na poparcie swojego stanowiska. Ponieważ Odwołujący tego nie zrobił, zarzut
przedstawiony dopiero na rozprawie nie może być przedmiotem orzeczenia Izby. Zgodnie
bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Zamawiający podjął czynności
mające na celu wyeliminowanie ewentualnych wątpliwości co do jego bezstronności.
Kierownik Zamawiającego oraz członkowie komisji przetargowej złożyli bowiem
oświadczenia o zaistnieniu okoliczności uzasadniających wyłączenie z postępowania (art. 17
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). W związku z tym czynności badania i oceny ofert dokonał
pełnomocnik ustanowiony na podstawie art. 15 ustawy Pzp. W odwołaniu nie podniesiono
żadnych konkretnych zarzutów, świadczących o nieprawidłowym dokonaniu badania i oceny
ofert.
III.
Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego odrzucenie oferty Odwołującego
i zaniechanie odrzucenia oferty pozostałych wykonawców, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny
ofertowej, polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT dla usług transportu
pojemników z miejsca usytuowania na nieruchomości do miejsc postoju samochodu
specjalistycznego przeznaczonego do ich transportu oraz usług mycia i dezynfekcji
pojemników.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu
Najwyższego wyrażonym w uchwałach III CZP 52/11 i III CZP/53/11 z 20 października
2011 r., określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Tym
samym, prawidłowość stawki VAT przyjętej do obliczenia ceny oferty podlega ocenie
zamawiającego, a w konsekwencji badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w toku
postępowania odwoławczego.
Nie ma wątpliwości co do tego, że będąca przedmiotem zamówienia usługa główna,
tj. odbiór odpadów komunalnych, podlega opodatkowaniu preferencyjną stawką podatku
VAT. Wynika to z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług w związku
z załącznikiem 3 do tej ustawy, który w pozycjach 143 i 144 wymienia usługi związane ze
zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu oraz usługi
związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nienadających się do
recyklingu
(PKWiU 38.11.1 i 38.11.2). Bezsporna między stronami postępowania jest także okoliczność,
że co do zasady każde świadczenie dla celów podatkowych traktowane jest odrębnie. Strony
jednak odmiennie oceniają kwestię powiązania usług dodatkowych z usługą główną,
uzasadniającego objęcie ogółu świadczeń stawką właściwą dla świadczenia głównego.
Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że zasadą jest
odrębne, samodzielne opodatkowanie poszczególnych usług. Jednakże w przypadku
świadczenia szeregu usług związanych z sobą, tworzących obiektywną całość w ramach
określonej transakcji gospodarczej, nie należy sztucznie ich rozdzielać dla celów
podatkowych. Jeśli usługa nie stanowi celu samego w sobie, ale jest środkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej, należy ją traktować jako usługę pomocniczą,
opodatkowując ją według zasad właściwych dla usługi zasadniczej (m.in. wyrok TSUE z 27
października 2005 r. C-41/04).
Analiza przedmiotu zamówienia uzasadnia - zdaniem Izby - stanowisko, że usługi
usług transportu pojemników z miejsca usytuowania na nieruchomości do miejsc postoju
samochodu specjalistycznego przeznaczonego do ich transportu oraz usług mycia
i dezynfekcji pojemników są powiązane z usługą odbioru odpadów, w sposób uzasadniający
objęcie ich stawką podatku VAT właściwą dla usługi głównej, tj. stawką 8%. Usługi te
składają się na kompleksową usługę związaną z odbiorem odpadów komunalnych
i pozostają z sobą w związku. Transport pojemnika do pojazdu przeznaczonego do
transportu odpadów służy bowiem opróżnieniu go z odpadów, w celu odbioru tych odpadów.
Z kolei mycie i dezynfekcja pojemników musi być poprzedzone ich opróżnieniem.
Zdaniem Izby, powyższego stanowiska nie zmienia fakt, że usługi te zostały
określone jako opcjonalne. Czynności związane z przygotowywaniem pojemników do
odbioru oraz utrzymywania ich w czystości oraz ich dostarczenie do miejsca
przeznaczonego do odbioru odpadów należą, co do zasady, do właściciela lub zarządcy
nieruchomości, ale wykonanie takich usług może zostać zlecone wykonawcy zamówienia,
jeśli podmiot zobowiązany zadeklaruje wolę ich zlecenia. Dlatego mają one - zgodnie z SIWZ
- charakter opcjonalny. Niemniej jednak w przypadku ich zlecenia, realizowane będą przez
wykonawcę usługi głównej i w związku z jej wykonywaniem, będą składać się na realizację
kompleksu usług związanych z utrzymaniem czystości i porządku w gminie. Do wykonania
usługi głównej konieczne jest bowiem przetransportowanie pojemnika do samochodu,
a umycie tego pojemnika nie jest możliwe bez usunięcia jego zawartości. Wykonanie tych
czynności nie jest celem samym w sobie, towarzyszą one usłudze odbierania odpadów,
uzupełniając ją i poprawiając jej jakość. Świadczenie takiej usługi zupełnie odrębnie, bez
powiązania z usługą odbierania odpadów, byłoby sztuczne i niepotrzebne.
Bez znaczenia dla oceny prawidłowości przyjętej do obliczenia ceny stawki podatku
VAT jest okoliczność, że przygotowany przez Zamawiającego formularz kalkulacji ceny
rozdziela kalkulację związaną z usługą podstawową i usługami dodatkowymi. Z faktu tego
nie można wywodzić odrębności i samodzielności poszczególnych usług. Dla ustalenia, czy
przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowa, istotny jest obiektywny, funkcjonalny
związek poszczególnych świadczeń składających się na zamówienie, nie zaś narzucony
przez Zamawiającego sposób prezentacji ceny w ofercie.
Powyższe okoliczności uzasadniają - w ocenie Izby - opodatkowanie usług transportu
pojemników oraz ich mycia i dezynfekcji stawką właściwą dla usługi odbierania odpadów, tj.
stawką 8%. Zatem zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
………………..
1. Oddala odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Remondis Sp. z o.o. na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania Sp. z o.o. kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
………………..
Sygn. akt: KIO 1544/13
KIO 1545/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
położonych na terenie Gminy Miejskiej Kraków i ich transport do instalacji przetwarzania
odpadów wskazanych przez Zamawiającego.
W dniu 24 czerwca 2013 r. wykonawca Remondis Sp. z o.o. wniósł odwołania wobec
czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie zadania 4 (KIO 1544/13) oraz zadania 5
(KIO 1545/13), tj. wobec:
1.
czynności wyboru oferty Konsorcjum: PUK VAN GANSEWINKIEL KRAKÓW Sp. z o.o.
(lider konsorcjum), ASA Eko - Polska Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami Sp. z o. o i Sita Małopolska Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum PUK VAN
GANSEWINKEL),
2.
zaniechania odrzucenia oferty ww. Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i złamanie zasady równego traktowania wykonawców oraz która
zawiera błędy w obliczeniu ceny,
3.
w zakresie zadania 4 - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum FB Serwis S.A. (lider
konsorcjum), M…………. J………… Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,MIKI”, CESPA,
Compania Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. (dalej: Konsorcjum FB
Serwis), która zawiera błędy w obliczeniu ceny,
4.
czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 6 ustawy Pzp, a także art. 2 i art. 55 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi, art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz
art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze, Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadził postępowanie
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Wskazał, że zgodnie z art. 9e ustawy
o utrzymaniu czystości, zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych oraz odpady zielone, mogą być przetwarzane (zagospodarowywane)
wyłącznie w regionalnych instalacjach do przetwarzania odpadów komunalnych, a właściwe
dla danych gmin instalacje wskazuje Sejmik danego województwa, w uchwale
wprowadzającej wojewódzki plan gospodarki odpadami komunalnymi.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował, iż przetwarzanie odebranych
odpadów komunalnych (wszelkich frakcji) nastąpi we wskazanych przez niego instalacjach,
które są prowadzone przez członków Konsorcjum tj. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
VAN GANSEWINKEL Kraków Sp. z o.o., które uzyskało zamówienia z wolnej ręki na
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu miasta Krakowa.
Odwołujący podkreślił, że instalacja prowadzona przez ww. przedsiębiorcę jest jedną
z siedmiu instalacji zastępczych dla Regionu Zachodniego wg Wojewódzkiego Planu
Gospodarki Odpadami dla Województwa Małopolskiego. Już tylko z tego powodu za
zasadny należy uznać zarzut w zakresie ograniczenia wolnej konkurencji i równego
traktowania podmiotów, bowiem Konsorcjum jest podmiotem preferowanym z uwagi na
zapewnienie jego członkom możliwości przetwarzania odpadów pochodzących z terenu
Gminy Kraków. W efekcie podmioty te uzyskują „przewagę" ekonomiczną nad innymi
oferentami, uzyskując od Zamawiającego dodatkowe i gwarantowane „źródło finansowania”.
Zdaniem Odwołującego, zawiązanie wskazanego wyżej Konsorcjum stanowi
porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji. Odwołujący podniósł, że co prawda
art. 23 ustawy Pzp dopuszcza tworzenie konsorcjum i ubieganie się przez nie o dane
zamówienie, jednak jego tworzenie nie jest dowolne. Nie wyłącza to bowiem oceny danego
konsorcjum pod kątem norm prawnych regulujących wolną konkurencję. Jeśli zatem celem
(lub skutkiem utworzenia) danego konsorcjum przetargowego jest ograniczenie konkurencji,
to stanowi ono zakazane (w oparciu o art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów)
porozumienie ograniczające konkurencję. Warunkiem, który dopuszcza utworzenie
konsorcjum przetargowego jest bowiem obiektywna konieczność jego utworzenia. Oznacza
to, iż bez utworzenia takiego konsorcjum (tworzące je podmioty - uczestnicy) nie będą
w stanie samodzielnie złożyć oferty w danym postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zakres niniejszego zamówienia w istocie sprowadza się do
odbioru odpadów oraz ich transportu do wskazanych miejsc przetwarzania. Zamawiający nie
wymaga nawet wyposażenia nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów (może to
być przedmiotem wyłącznie ewentualnych dodatkowych usług, zapewne w nikłym wymiarze).
Po drugie konieczne jest uwzględnienie i ocena potencjału uczestników Konsorcjum.
Podmioty te do dnia 1 lipca 2012 r. dysponują około 90 % udziałem w rynku odbioru
odpadów komunalnych w Krakowie. Posiadają zatem niezbędną wiedzę, doświadczenie,
zasoby techniczno-materiałowe, aby móc samodzielnie ubiegać się o uzyskanie zamówienia.
Jest to tym istotniejsze, iż Gmina Kraków została podzielona na sektory, zatem możliwe było
dopasowanie swoich możliwości i potrzeb do poszczególnych sektorów. W tym też
kontekście utworzenie Konsorcjum (które zostało wyłonione jako wykonawca we wszystkich
sektorach) jest porozumieniem mającym na celu „przejęcie" całego rynku odbioru odpadów
komunalnych w Krakowie. Skoro bowiem do chwili obecnej, każdy z tych podmiotów był
w stanie świadczyć usługi w znacznie szerszym wymiarze, niż objęte niniejszym
postępowaniem przetargowym, to byłby w stanie zrealizować samodzielnie to zamówienie.
Zdaniem Odwołującego, ustalenie, czy zawiązanie Konsorcjum to nie stanowi
niedozwolonego porozumienia, jest obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający jest
zobowiązany nie tylko do ustalenia, czy dane konsorcjum spełnia wymagania formalne, lecz
również do ustalenia, czy jego utworzenie nie jest czynem naruszającym wolną konkurencję.
To bowiem na Zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia postępowania, aby nie
naruszyć fundamentalnej zasady postępowania publicznego, tj. zachowania wolnej
konkurencji. Tymczasem, wedle wiedzy Odwołującego, Zamawiający nie przeprowadził
w tym zakresie żadnych czynności i nie poczynił żadnych ustaleń.
Jako kolejny zarzut Odwołujący podniósł naruszenie przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest spółką komunalną w całości zależną od
Gminy Kraków. Rady Miasta Krakowa powierzyła, uchwałą z dnia 11 lipca 2012 r.,
Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie wykonanie
obowiązkowego zadania własnego gminy utrzymania czystości i porządku na terytorium
Gminy Miejskiej Kraków. Do tej chwili (a także w okresie po podjęciu uchwały) Spółka ta -
czyli Zamawiający - był podmiotem świadczącym usługi w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Na bazie tej uchwały stał się podmiotem
kreującym zasady gospodarki tymi odpadami na terenie Krakowa. Jednocześnie, w dniu 5
grudnia 2012 r. Zamawiający utworzył Spółkę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami Sp. z o. o, która przejęła zadania Zamawiającego w zakresie odbierania odpadów
komunalnych. Spółka ta jest w 100% zależna od Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp.
z o.o. jest uczestnikiem Konsorcjum, które zostało wskazane jako wykonawca. Taka
zależność na linii Zamawiający - Wykonawca budzi uzasadnione wątpliwości w zakresie
równego traktowania oferentów. Skoro bowiem Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami realizuje dotychczasowe zadania Zamawiającego, jest z nim w sposób ścisły
powiązana (choćby z uwagi na okoliczności utworzenia tej spółki, jej zadania, czas
funkcjonowania spółki etc.), a także jest bezpośrednio od niego zależna, zatem uzasadnione
obawy muszą budzić relacje pomiędzy tymi podmiotami (w szczególności, czy Konsorcjum
nie było podmiotem preferowanym, czy nie miało dostępu do informacji lub danych
pozwalających mu na sporządzenie korzystnej oferty). Biorąc powyższe pod uwagę, należy
wskazać, iż Miasto Kraków zleciło swojej spółce zależnej realizację zadań własnych gminy,
a z kolei ta spółka zależna, jako organizator sytemu i zamawiający, wskazuje na swoją
spółkę zależną, jako wykonawcę usługi objętej zamówieniem.
Kolejnym zarzutem podniesionym przez Odwołującego było bezpodstawne
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na błąd
w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT
w odniesieniu do usługi transportu pojemników z miejsca usytuowania na nieruchomości do
miejsca postoju pojazdu specjalistycznego przeznaczonego do ich transportu oraz usługi
mycia i dezynfekcji pojemników (23% zamiast prawidłowej - zdaniem Zamawiającego -
stawki 8%).
Według Odwołującego, wskazane usługi nie są związane z usługą odbioru
i transportu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Są to usługi odrębne,
zarówno w rozumieniu podatkowym oraz w sensie czysto praktycznym.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał okoliczność, że Zamawiający
podzielił zamówienie na dwie grupy, tj. zamówienie główne oraz potencjalne zamówienie
„uzupełniające - dodatkowe” (pkt 1.1.1 i 1.1.2 SIWZ), do których należą usługi transportu
oraz mycia i dezynfekcji pojemników. Są to więc usługi, które mogą lecz nie muszą się
zdarzyć. Odwołujący wskazał również, że właściciele nieruchomości położonych na terenie
Krakowa, zgodnie z art. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, są
zobowiązani we własnym zakresie wyposażyć nieruchomości w pojemniki oraz zapewnić
należyty ich stan techniczny oraz sanitarny. Dodatkowo, zgodnie z art. 8 Regulaminu
utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miejskiej Kraków (uchwała z dnia 19
grudnia 2012 r. Nr LXIII/917/12) właściciel nieruchomości zobowiązany jest wystawić
pojemniki przed wejście do nieruchomości, tak aby podmiot odbierający odpady mógł
wykonać zlecone mu zadanie. Natomiast zgodnie art. 22 tego Regulaminu właściciel
nieruchomości zobowiązany jest utrzymywać pojemniki w stanie czystości. Są to więc
czynności, które właściciel nieruchomości musi wykonać samodzielnie i nie są one związane
z usługą główną świadczoną przez wyłonionego w niniejszym postępowaniu wykonawcę.
Mogą one być świadczone tylko na wyraźne zlecenie właścicieli nieruchomości, za
dodatkowym wynagrodzeniem. Stąd też znaczenie tych usług jest minimalne dla istoty
zamówienia, a nadto nie są one związane z usługą główną - są to całkowicie odmienne
działania i czynności. W konsekwencji należy wobec nich stosować odmienną stawkę VAT.
Odwołujący podniósł, że sam podział usług i zdefiniowanie ich jako usługi
podstawowe i usługi dodatkowe w SIWZ nie może decydować o jednolitym traktowaniu
wszelkich elementów składowych usługi jako usługi podstawowej. Tym bardziej samo
nazewnictwo usług nie może decydować o ich traktowaniu jako usługi kompleksowej na
gruncie ustawy o podatku od towarów i usług. Przy rozpatrywaniu złożoności świadczeń
trzeba uwzględnić charakter poszczególnych ich elementów i powiązania ich w całość, także
w kontekście świadczenia głównego i pomocniczego. Odwołujący wskazał, że
z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika jednoznacznie, iż ze świadczeniem
złożonym mamy do czynienia w sytuacji, gdy usługi świadczone na rzecz kontrahenta
realizowane są w taki sposób, że stanowią pewną nierozerwalną całość oferowana
w ramach podjętego zamówienia. Sam związek usługi dodatkowej z wykonywaną usługą
podstawową nie powoduje, że świadczenie to stanowi element kompleksowego świadczenia,
jakim jest odbiór odpadów komunalnych.
Odwołujący wskazał, że skoro już w przygotowanym projekcie umowy Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do realizacji tych dodatkowych usług jedynie na pisemne jego
zlecenie, to z punktu widzenia Zamawiającego i Wykonawcy możliwa jest realizacja usługi
podstawowej, pomijając całkowicie realizację usługi dodatkowej, która jest wykonywana
jedynie opcjonalnie. Zastosowanie stawki 8% w stosunku do usług podstawowych i usług
dodatkowych (usługa transportu pojemników, mycie i dezynfekcja pojemników) byłoby
prawidłowe jedynie w przypadku potraktowania usługi będącej przedmiotem zamówienia
publicznego jako świadczenia złożonego, w ramach którego usługi podstawowe
opodatkowane stawką 8% stanowią usługę główną, a usługi pomocnicze stanowią usługi
poboczne w stosunku do usługi głównej. Taka sytuacja nie zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu. Zgodnie bowiem z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ
(Nr sprawy TZ/EG/04/2013) przedmiotem umowy jest świadczenie usług w zakresie:
1) Odbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów
komunalnych selektywnie zbieranych (...)-§ 1 ust. 1 pkt 1 projektu umowy;
2) Transportu odpadów do miejsc wskazanych przez Zamawiającego - § 1 ust. 1 pkt 2
projektu umowy;
3) Świadczenia usług dodatkowych w rozumieniu Uchwały nr LXIX/998/13 Rady Miasta
Krakowa z dnia 13 marca 2013 r. z uwzględnieniem prawa opcji w zakresie:
−
transportu pojemników z miejsca usytuowania na nieruchomości do miejsca postoju
pojazdu specjalistycznego, przeznaczonego do ich transportu (pkt 6 załącznika do
Uchwały);
−
mycie i dezynfekcja pojemników (pkt 7 załącznika do Uchwały);
−
usługa dodatkowa odbierania odpadów komunalnych (pkt 8 załącznika do Uchwały).
Również w formularzu kalkulacji ceny oferty stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ
usługi dodatkowe podane są z wyraźnym zastrzeżeniem prawa opcji, co oznacza, że mogą,
ale nie muszą zostać zlecone do wykonania przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, przy tak sformułowanym przedmiocie umowy i nadaniu tym
usługom charakteru fakultatywnego nieprawidłowe jest traktowanie przedmiotu umowy jako
świadczenia złożonego, w ramach którego usługi pomocnicze powinny być opodatkowane
taką samą stawką jak usługa podstawowa. Odrębne potraktowanie usług dodatkowych
zarówno w przedmiocie umowy, jaki i w formularzach kalkulacji ceny oferty, świadczy o ich
wyodrębnieniu przedmiotowym od usług podstawowych.
Co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być
traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa
obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być
sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Jeżeli jednak w skład danej usługi wchodzić będą
czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą
mieć również samoistny charakter, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako
elementu usługi kompleksowej. W przypadku, gdy w skład świadczonej usługi wchodzą
usługi pomocnicze, czyli takie, które nie stanowią dla klienta celu samego w sobie, a są
jedynie uzupełnieniem usługi głównej, opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić wg
stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej. W ocenie Odwołującego usługi dodatkowe
w niniejszym postępowaniu nie są uzupełnieniem usługi głównej, co wynika z woli
Zamawiającego, który potraktował je odrębnie, nadając im charakter fakultatywny.
Odwołujący podzielił stanowisko Zamawiającego wyrażone w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty, że za usługę pomocniczą uznać należy daną czynność,
która nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, lecz służy lepszemu wykorzystaniu
usługi zasadniczej. Wskazał jednak, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzi
realne powiązanie wszystkich czynności niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi
stanowiącej przedmiot zamówienia oraz nie zachodzi tożsamość podmiotowa, tj. usługi
podstawowe i dodatkowe nawet po wygraniu postępowania przetargowego przez
Odwołującego mogą nie być świadczone przez ten sam podmiot. W przypadku braku
zlecenia usług dodatkowych przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy, będą one
realizowane przez Zamawiającego we własnym zakresie, co świadczy również o ich
niezależności od usługi podstawowej, autonomicznym charakterze i możliwości jej
wykonania niezależnie od usług podstawowych. Czynności takie jak mycie i dezynfekcja
kontenerów nie służą wyłącznie wykonaniu świadczenia związanego z odbiorem odpadów
komunalnych. Tym bardziej, że zgodnie z treścią Uchwały nr LXIX/998/13 Rady Miasta
Krakowa z dnia 13 marca 2013 roku czynności dodatkowe są realizowane na zlecenie
właściciela nieruchomości, co potwierdza fakt, że powyższe czynności mogą być równie
dobrze wykonane we własnym zakresie przez osoby zainteresowane, bez ponoszenia
zbędnych kosztów usług podmiotów zewnętrznych. Tym niemniej powyższa usługa może
być również zlecona zupełnie innemu podmiotowi niż Wykonawca usług podstawowych,
który niewątpliwie zastosuje dla tego typu zlecenia stawkę podatku VAT 23%.
Odwołujący podniósł również, że przygotowany przez Zamawiającego odrębny
załącznik kalkulacji ceny również rozdziela tematycznie kalkulację ceny związaną z „Usługą
podstawową” i kalkulację ceny związaną z „Usługami dodatkowymi z uwzględnieniem prawa
opcji”.
Z
samej
konstrukcji
formularza
ofertowego
można
wywnioskować,
że
z ekonomicznego punktu widzenia zamawiane czynności nie tworzą usługi kompleksowej,
lecz każda z wymienionych usług ujętych w osobnych pozycjach kosztorysu stanowi dla
Zamawiającego cel sam w sobie i dlatego Zamawiający nie powinien traktować tej
dodatkowej usługi jako usługi pomocniczej, a wręcz przeciwnie zastrzega w SIWZ, że może
ją zlecić (albo nie) odrębnie.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenie TSUE w sprawie
C-349/96 pomiędzy Card Protection Plan Ltd a Commisioners of Customs and Excise,
w uzasadnieniu którego Trybunał stwierdził w uzasadnieniu którym czytamy, że każde
świadczenie usług musi być zasadniczo uznawane za odrębne i niezależne i, po drugie,
świadczenie obejmujące jedną usługę z ekonomicznego punktu widzenia nie powinno być
sztucznie dzielone. Ponadto z wyroków Trybunału wynika, że w celu dokonania podatkowej
klasyfikacji świadczenia złożonego na gruncie podatku VAT należy w pierwszej kolejności
przeanalizować cel, jaki strony transakcji chcą osiągnąć. Co jest wielokrotnie powtarzane
przez polskie organy podatkowe oraz Trybunał Sprawiedliwości UE, to fakt, iż nie należy
sztucznie wydzielać świadczenia złożonego, jeśli z jego konstrukcji winka, że ich łączne
wykorzystanie służy lepszemu wykonaniu celu głównego. Wątpliwe, w ocenie
przedstawionego powyżej stanowiska organów podatkowych, byłoby łączenie usługi
polegającej m.in. na myciu i dezynfekcji pojemników z usługą odbioru odpadów komunalnych
i uznanie tych świadczeń za usługę kompleksową. Usługa wywozu odpadów komunalnych
nie zostanie lepiej wykonana tylko dlatego, że pojemniki służące do przechowywania
odpadów zostaną umyte. Jeśli w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które
nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć charakter
samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi
kompleksowej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 4 i 5, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum PUK VAN GANSEWINKEL na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 i 6 ustawy Pzp oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Uchwałą Nr LII/697/12 z dnia 11 lipca 2012 r. Rada Miasta Krakowa powierzyła
Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie wykonywanie
obowiązkowego zadania własnego gminy - utrzymania czystości i porządku na terytorium
Gminy Miejskiej Kraków.
W związku z powierzeniem ww. zdania Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp.
z o.o. wszczęło w dniu 30 kwietnia 2013 r. postępowanie przetargowe dotyczące odbierania
i transportu odpadów komunalnych. Zgodnie z punktem 3 SIWZ (Opis przedmiotu
zamówienia), przedmiotem zamówienia jest:
1) świadczenie usług podstawowych
− odbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów
selektywnie zbieranych (papier, szkło, metale, tworzywa sztuczne, opakowania
wielomateriałowe), gromadzonych w pojemnikach i w workach, zgodnych
z wymaganiami wynikającymi z Regulaminu utrzymania czystości i porządku na
terenie Gminy Miejskiej Kraków, powstających na nieruchomościach, na których
zamieszkują mieszkańcy oraz na nieruchomościach, na których nie zamieszkują
mieszkańcy a powstają odpady komunalne na terenie Gminy Miejskiej Kraków,
z wyjątkiem odpadów opakowaniowych szklanych zbieranych w pojemnikach typu
IGLOO lub zastępczych, odpadów selektywnie zbieranych w pojemnikach typu
IGLOO lub zastępczych zlokalizowanych w Punktach Selektywnego Zbierania
Odpadów Komunalnych (tzw. gniazdach), odpadów wielkogabarytowych,
− transport odpadów do wskazanych przez Zamawiającego Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych,
2) świadczenie usług dodatkowych w rozumieniu Uchwały nr LXIX/998/13 Rady Miasta
Krakowa z dnia 13 marca 2013 r. z uwzględnieniem prawa opcji w zakresie (na pisemne
zgłoszenie Zamawiającego):
− usługi transportu pojemników z miejsca usytuowania na nieruchomości do miejsca
postoju pojazdu specjalistycznego przeznaczonego do ich transportu (punkt 6
załącznika do Uchwały),
− mycia i dezynfekcji pojemników (punkt 7 załącznika do Uchwały),
− usługi dodatkowego odbierania odpadów komunalnych (punkt 8 załącznika do
Uchwały).
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych na zadania od 1 do 5
(obejmujące poszczególne sektory miasta), nie ograniczając liczby zadań, na które
wykonawca może złożyć oferty.
W punkcie 14 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający zobowiązał
wykonawców do obliczenia ceny ofertowej dla poszczególnych zadań na podstawie
formularza kalkulacji ceny oferty stanowiącego zał. nr 8a-8e do SIWZ. W cenie ofertowej
należało uwzględnić podatek VAT oraz całkowity koszt realizacji pełnego zakresu usług
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.
W formularzu kalkulacji ceny Zamawiający wymagał podania - dla poszczególnych
pozycji przewidzianych w formularzu - ceny jednostkowej netto, stawki podatku VAT oraz
ceny jednostkowej brutto oraz łącznej wartości netto i brutto.
Termin składania ofert wyznaczony został na 5 czerwca 2013 r. godz. 11. Jako
jedyne kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął kryterium ceny.
W wyznaczonym terminie na zadania Nr 4 i 5 złożone zostały 3 oferty:
1) Konsorcjum PUK Van Gansewinkel (zadanie 4 - 4.801.277,25 zł, zadanie 5 -
5.011.451,60 zł),
2) Konsorcjum FB Serwis (zadanie 4 - 5.273.997,45 zł, zadanie 5 - 5.591.197,59 zł),
3) Remondis Sp. z o.o. (zadanie 4 - 5.863.948,97 zł, zadanie 5 - 6.725.741,27 zł).
W dniu 5 czerwca 2013 r. członkowie zarządu Zamawiającego oraz sześciu
członków komisji przetargowej złożyło oświadczenia o podleganiu wyłączeniu w związku
z wystąpieniem okoliczności, o których mowa w punkcie 4 druku ZP-1 (pozostawanie
z wykonawcą w stosunku prawnym lub faktycznym mogącym budzić uzasadnione
wątpliwości co do bezstronności). W tym samym dniu Zarząd Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania podjął uchwałę (Nr 1/06/2013) w sprawie udzielenia - na podstawie art. 15 ust.
2 i 3 ustawy Pzp - pełnomocnictwa do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania
radcy prawnemu panu P…………. G…………... Pełnomocnictwo upoważniało do udzielania
dalszych pełnomocnictw. Jednocześnie Prezes Zarządu MPO odwołał z dnie 5 czerwca
2013 r. komisję przetargową powołaną zarządzeniem Nr 2/03/2013. Od tej daty czynności
w postępowaniu dokonywane były przez ww. pełnomocnika Zamawiającego.
W dniu 14 czerwca 2013 r. pełnomocnik Zamawiającego zawiadomił o wyborze - jako
najkorzystniejszych - ofert złożonych przez Konsorcjum PUK Van Gansewinkel.
Z postępowania dot. zadania 5 wykluczone zostało - na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp - Konsorcjum FB Serwis (a oferta tego Konsorcjum została odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 5 tej ustawy).
Zamawiający dokonał także odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego
(w zakresie zadań 4 i 5) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na błąd
w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Zamawiający podał, że
wykonawca ten - w odniesieniu do usługi transportu pojemników z miejsca usytuowania do
miejsc postoju samochodu przeznaczonego do ich transportu oraz usługi mycia i dezynfekcji
pojemników - zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23% zamiast 8%.
Zdaniem Zamawiającego, wskazane usługi nie stanowią odrębnej czynności
w zakresie usługi odbioru odpadów komunalnych i ich transportu do miejsca przetwarzania.
Są to usługi pomocnicze, towarzyszące usłudze głównej. Nie jest bowiem możliwe
wykonanie usługi odbioru odpadków bez przeniesienia pojemnika do samochodu, czy jego
umycia bez usunięcia z niego odpadów. Tym samym nie jest możliwe uznanie, że czynności
te mogą być w jakikolwiek sposób „oderwane” od usługi związanej ze zbieraniem odpadów.
W ocenie Zamawiającego zachodzi realne powiązanie wszystkich czynności niezbędnych do
prawidłowego wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, a także zachodzi
tożsamość podmiotowa, bowiem wykonawca oświadczył w ofercie, że zrealizuje
przedmiotowe zamówienie bez pomocy podwykonawców.
Zamawiający wskazał również, że usługa stanowiąca przedmiot niniejszego
postępowania jest klasyfikowana w grupowaniu 38.11.1 i 38.11.2 Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług jako usługi związane ze zbieraniem odpadów. Tak zdefiniowane usługi
mieszczą się w poz. 143 i 144 Załącznika Nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, co
oznacza, że podlegają one opodatkowaniu stawką 8%.
W dniu 24 czerwca 2013 r., w związku z wniesionym odwołaniem, pełnomocnik
Zamawiającego powołał biegłego (prof. dr hab. K……….. P…………) posiadającego
wiadomości specjalne do merytorycznej oceny ofert, zlecając mu wydanie opinii co do
zastosowania właściwej stawki podatku VAT do usług dodatkowych. W opinii prawnej z dnia
25 czerwca 2013 r. biegły wyraził stanowisko, że wszystkie usługi objęte przedmiotem
zamówienia podlegają opodatkowaniu według stawki 8%.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby, żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zasługuje na
uwzględnienie.
I.
Izba nie dopatrzyła się przesłanek do stwierdzenia, że wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia przez wybranych wykonawców, poprzez utworzenie konsorcjum,
było niezgodne z przepisami prawa.
Przedmiotowy zarzut został oparty na przepisach art. 6 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów (zakazującym porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) oraz art. 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że kwestia porozumień między
przedsiębiorcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia może podlegać ocenie Izby
jedynie przez pryzmat przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które za przedmiot
ochrony mają indywidualny interes przedsiębiorców. Uprawnienie Zamawiającego,
a w konsekwencji Izby, do badania, czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
wynika z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ani Zamawiający, ani Izba nie są
natomiast właściwi do oceny działań wykonawców pod kątem ewentualnego naruszenia
przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która to ochrona podejmowana
jest - zgodnie z art. 1 ust. 1 tej ustawy - w interesie publicznym, a organem wyłącznie
właściwym w takich sprawach jest centralny organ administracji rządowej, Prezes Urzędu
Konkurencji i Konsumentów (art. 29 ust. 1 ustawy). Zatem ocena dokonywana przez
Zamawiającego oraz Izbę może mieć za przedmiot zawieranie niedozwolonych porozumień
między przedsiębiorcami tylko pod kątem ewentualnego zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji, określonego przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący, odnosząc się do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(których ewentualne naruszenie - jak wskazano powyżej - podlega badaniu w postępowaniu
przetargowym), twierdził, że możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia,
dopuszczona art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, musi być oceniana pod kątem zgodności
z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie Odwołujący,
kwestionując sytuację zaistniałą w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, powołał się
jedynie na art. 3 tej ustawy, zawierający klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji
(czynem takim jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta) oraz przykładowy katalog czynów
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie sprecyzował, na czym konkretnie miało polegać
wypełnienie znamion takiego czynu poprzez zawiązanie konsorcjum.
Twierdzenia Odwołującego opierały się na tezie, że wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia możliwe jest jedynie wówczas, gdy wykonawcy samodzielnie nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu, a zamawiający ma obowiązek badać, czy bez
połączenia swoich potencjałów wykonawcy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Odnosząc tę tezę do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Odwołujący twierdził, że
zawiązanie konsorcjum przez wykonawców, których oferta została wybrana, było
niedozwolone, gdyż każdy z tych wykonawców samodzielnie spełniał warunki udziału
w postępowaniu.
Izba nie podzieliła powyższych twierdzeń. Po pierwsze, Odwołujący nie
uprawdopodobnił nawet, że każdy z konsorcjantów samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zarzuty odwołania w tym zakresie oparte zostały na gołosłownych
twierdzeniach. Co więcej, z oferty wybranego konsorcjum wynika, że nawet po połączeniu
swoich potencjałów posiłkowali się zasobami innych podmiotów. Z kolei ze złożonych na
rozprawie dokumentów (Formularze do sporządzania i przekazywania zbiorczego
zestawienia danych o rodzaju i ilości odpadów, o sposobach gospodarowania nimi oraz
instalacjach i urządzenia służących do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów) wynika, że
poszczególni konsorcjanci nie spełniali wymogu w zakresie doświadczenia. Zamawiający
wymagał bowiem doświadczenia w wykonywaniu usług odbioru i transportu odpadów
komunalnych przez ciągły okres co najmniej 3 miesięcy z nieruchomości zlokalizowanych na
terenie miasta (w przypadku sektora IV - powyżej 150 tysięcy mieszkańców, w przypadku
sektora V - powyżej 180 tysięcy mieszkańców) , w ilości określonej w punkcie 7.2 SIWZ (dla
sektora IV - łącznie 3.000 Mg w ciągu każdego miesiąca, dla sektora V - łącznie 3.500 Mg
w ciągu każdego miesiąca). Według danych przedstawionych w powyższych formularzach
spółki: PUK VAN GANSEWINKIEL KRAKÓW Sp. z o.o., SITA Małopolska Sp. z o.o. nie
wykonały usługi odbioru odpadów w ilości, która potwierdzałaby spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dla żadnego sektora.
Ponadto, Izba nie podziela wynikającej z odwołania generalnej tezy, że zawiązanie
konsorcjum jest możliwe wyłącznie dla wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu i tylko wtedy, gdy wykonawcy samodzielnie tych warunków spełnić nie
mogą. Przepis art. 23 ustawy Pzp zezwala wykonawcom na wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia, a umowa konsorcjum jest rodzajem umowy cywilnoprawnej,
zawieranej w ramach swobody umów. Zawarcie takiej umowy, jak każde inne działanie
przedsiębiorców, nie może naruszać przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie
oznacza to jednak - zdaniem Izby - że sam w sobie fakt zawiązania konsorcjum powinien
stwarzać podejrzenie nieuczciwej konkurencji i powodować obowiązek badania możliwości
samodzielnego ubiegania się o zamówienie, a następnie odrzucenia oferty w przypadku
stwierdzenia, że zawiązanie konsorcjum nie było konieczne dla wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum jest bowiem dopuszczalną formą
współdziałania przedsiębiorców mającą na celu dążenie do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego. Wspólne działanie kilku podmiotów ma znaczenie nie tylko dla celów
dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale również dla przyszłej
realizacji kontraktu. Zawieranie tego rodzaju umów jest także elementem rynkowej
rywalizacji przedsiębiorców, czego nie można utożsamiać z naruszeniem konkurencji.
Jakkolwiek nie można wykluczyć, że w określonych okolicznościach zawiązanie konsorcjum
i sposób współdziałania jego członków mogą mieć znamiona czynu naruszającego
konkurencję (czego jednak w niniejszej sprawie nie wykazano), to brak jest podstaw do
generalnej tezy, że zawiązanie konsorcjum, mimo możliwości samodzielnego wykazania
spełniania warunków samodzielnie, takim czynem jest.
II.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia uczciwej
konkurencji w związku z faktem wystąpienia powiązań kapitałowych między Zamawiającym
a jednym z członków zwycięskiego Konsorcjum.
Odnosząc się do powyższego zarzutu należy wskazać przede wszystkim na fakt, że
wystąpienie powiązania kapitałowego między zamawiającym a wykonawcą w świetle
obowiązujących przepisów jest możliwe i samo w sobie nie narusza prawa, a nawet jest
wprost dopuszczone. Podkreślić bowiem należy, że ustawa z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w znowelizowanym brzmieniu (art. 6e)
stanowi, że spółki z udziałem gminy mogą odbierać odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, na zlecenie gminy, w przypadku, gdy zostały wybrane w drodze przetargu,
o którym mowa w art. 6d ust. 1.
Skoro w świetle przywołanego przepisu, w prowadzonym przez gminę postępowaniu
o udzielenie zamówienia na odbiór odpadów komunalnych mogą brać udział spółki
z udziałem gminy (również ze stuprocentowym udziałem), to analogiczna sytuacja ma
miejsce w przypadku udzielania zamówienia przez spółkę komunalną, której gmina zleciła
wykonywania zadań własnych z zakresu utrzymania czystości porządku. Brak jest - zdaniem
Izby - przeszkód prawnych, aby w postępowaniu takim wzięła udział spółka powiązana
kapitałowo ze spółką zamawiającą. Fakt wystąpienia takiego powiązania sam w sobie nie
narusza obowiązujących przepisów.
Należy w tym miejscu wskazać, że Odwołujący skonstruował zarzut wyłącznie
w oparciu o art. 7 ustawy Pzp, stwierdzając że udział w postępowaniu spółki powiązanej
kapitałowo z Zamawiającym wywołuje wątpliwości co do równego traktowania wykonawców.
W odwołaniu nie wskazano, na czym to nierówne traktowanie polegało.
Przepis art. 7 ustawy Pzp ma charakter zasady generalnej, której niezachowanie
przejawia się w naruszeniu innych przepisów ustawy. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza m.in. w wyroku z 5 listopada 2010 r. (KIO 2287/10, KIO 2307/10), przepis ten
nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić się
do czynności lub zaniechania wynikającego z ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odwołaniu nie określono takiej czynności lub zaniechania, posłużono się jedynie ogólnymi
stwierdzeniami i powołano się na wątpliwości co do równego traktowania wykonawców.
W trakcie rozprawy Odwołujący podniósł, że Zamawiający udostępnił liderowi
zwycięskiego Konsorcjum swój potencjał techniczny, tj. wynajął pojazdy mające służyć do
wykonania zamówienia. Okoliczność ta została przez Izbę uznana za nowy, nie
przedstawiony w odwołaniu zarzut. W ocenie Izby nie można akceptować przedstawiania
w odwołaniu ogólnikowych zastrzeżeń co do naruszenia przepisów prawa (bez wskazania de
facto takich przepisów), aby następnie, po upływie terminu na wniesienie odwołania,
w ramach prezentowania stanowiska strony na rozprawie, zarzucać zamawiającemu
dokonania innych czynności, w tym przypadku czynności niezwiązanej obiektywnie zarzutem
sformułowanym w odwołaniu. Udostępnienie pojazdów służących do wykonania zamówienia
jest okolicznością niezależną od kwestionowanego w odwołaniu powiązania kapitałowego
między Zamawiającym a jednym z członków Konsorcjum. Jeśli zdaniem Odwołującego
działanie Zamawiającego w tym zakresie naruszało przepisy prawa, powinien podnieść to
w odwołaniu, wskazując kwestionowaną czynność oraz przedstawić okoliczności faktyczne
i prawne na poparcie swojego stanowiska. Ponieważ Odwołujący tego nie zrobił, zarzut
przedstawiony dopiero na rozprawie nie może być przedmiotem orzeczenia Izby. Zgodnie
bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Zamawiający podjął czynności
mające na celu wyeliminowanie ewentualnych wątpliwości co do jego bezstronności.
Kierownik Zamawiającego oraz członkowie komisji przetargowej złożyli bowiem
oświadczenia o zaistnieniu okoliczności uzasadniających wyłączenie z postępowania (art. 17
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). W związku z tym czynności badania i oceny ofert dokonał
pełnomocnik ustanowiony na podstawie art. 15 ustawy Pzp. W odwołaniu nie podniesiono
żadnych konkretnych zarzutów, świadczących o nieprawidłowym dokonaniu badania i oceny
ofert.
III.
Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego odrzucenie oferty Odwołującego
i zaniechanie odrzucenia oferty pozostałych wykonawców, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny
ofertowej, polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT dla usług transportu
pojemników z miejsca usytuowania na nieruchomości do miejsc postoju samochodu
specjalistycznego przeznaczonego do ich transportu oraz usług mycia i dezynfekcji
pojemników.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu
Najwyższego wyrażonym w uchwałach III CZP 52/11 i III CZP/53/11 z 20 października
2011 r., określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Tym
samym, prawidłowość stawki VAT przyjętej do obliczenia ceny oferty podlega ocenie
zamawiającego, a w konsekwencji badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w toku
postępowania odwoławczego.
Nie ma wątpliwości co do tego, że będąca przedmiotem zamówienia usługa główna,
tj. odbiór odpadów komunalnych, podlega opodatkowaniu preferencyjną stawką podatku
VAT. Wynika to z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług w związku
z załącznikiem 3 do tej ustawy, który w pozycjach 143 i 144 wymienia usługi związane ze
zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu oraz usługi
związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nienadających się do
recyklingu
(PKWiU 38.11.1 i 38.11.2). Bezsporna między stronami postępowania jest także okoliczność,
że co do zasady każde świadczenie dla celów podatkowych traktowane jest odrębnie. Strony
jednak odmiennie oceniają kwestię powiązania usług dodatkowych z usługą główną,
uzasadniającego objęcie ogółu świadczeń stawką właściwą dla świadczenia głównego.
Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że zasadą jest
odrębne, samodzielne opodatkowanie poszczególnych usług. Jednakże w przypadku
świadczenia szeregu usług związanych z sobą, tworzących obiektywną całość w ramach
określonej transakcji gospodarczej, nie należy sztucznie ich rozdzielać dla celów
podatkowych. Jeśli usługa nie stanowi celu samego w sobie, ale jest środkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej, należy ją traktować jako usługę pomocniczą,
opodatkowując ją według zasad właściwych dla usługi zasadniczej (m.in. wyrok TSUE z 27
października 2005 r. C-41/04).
Analiza przedmiotu zamówienia uzasadnia - zdaniem Izby - stanowisko, że usługi
usług transportu pojemników z miejsca usytuowania na nieruchomości do miejsc postoju
samochodu specjalistycznego przeznaczonego do ich transportu oraz usług mycia
i dezynfekcji pojemników są powiązane z usługą odbioru odpadów, w sposób uzasadniający
objęcie ich stawką podatku VAT właściwą dla usługi głównej, tj. stawką 8%. Usługi te
składają się na kompleksową usługę związaną z odbiorem odpadów komunalnych
i pozostają z sobą w związku. Transport pojemnika do pojazdu przeznaczonego do
transportu odpadów służy bowiem opróżnieniu go z odpadów, w celu odbioru tych odpadów.
Z kolei mycie i dezynfekcja pojemników musi być poprzedzone ich opróżnieniem.
Zdaniem Izby, powyższego stanowiska nie zmienia fakt, że usługi te zostały
określone jako opcjonalne. Czynności związane z przygotowywaniem pojemników do
odbioru oraz utrzymywania ich w czystości oraz ich dostarczenie do miejsca
przeznaczonego do odbioru odpadów należą, co do zasady, do właściciela lub zarządcy
nieruchomości, ale wykonanie takich usług może zostać zlecone wykonawcy zamówienia,
jeśli podmiot zobowiązany zadeklaruje wolę ich zlecenia. Dlatego mają one - zgodnie z SIWZ
- charakter opcjonalny. Niemniej jednak w przypadku ich zlecenia, realizowane będą przez
wykonawcę usługi głównej i w związku z jej wykonywaniem, będą składać się na realizację
kompleksu usług związanych z utrzymaniem czystości i porządku w gminie. Do wykonania
usługi głównej konieczne jest bowiem przetransportowanie pojemnika do samochodu,
a umycie tego pojemnika nie jest możliwe bez usunięcia jego zawartości. Wykonanie tych
czynności nie jest celem samym w sobie, towarzyszą one usłudze odbierania odpadów,
uzupełniając ją i poprawiając jej jakość. Świadczenie takiej usługi zupełnie odrębnie, bez
powiązania z usługą odbierania odpadów, byłoby sztuczne i niepotrzebne.
Bez znaczenia dla oceny prawidłowości przyjętej do obliczenia ceny stawki podatku
VAT jest okoliczność, że przygotowany przez Zamawiającego formularz kalkulacji ceny
rozdziela kalkulację związaną z usługą podstawową i usługami dodatkowymi. Z faktu tego
nie można wywodzić odrębności i samodzielności poszczególnych usług. Dla ustalenia, czy
przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowa, istotny jest obiektywny, funkcjonalny
związek poszczególnych świadczeń składających się na zamówienie, nie zaś narzucony
przez Zamawiającego sposób prezentacji ceny w ofercie.
Powyższe okoliczności uzasadniają - w ocenie Izby - opodatkowanie usług transportu
pojemników oraz ich mycia i dezynfekcji stawką właściwą dla usługi odbierania odpadów, tj.
stawką 8%. Zatem zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
