rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-24
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1385/13
KIO 1385/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2013 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2013 r. przez
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych S.A.
80-044 Gdańsk, Trakt Św. Wojciecha 43/45
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Pruszcz Gdański 83-000 Pruszcz Gdański, ul. Grunwaldzka 20
przy udziale wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. 25-563 Kielce, ul. Zagnańska
232A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2013 r. przez
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych S.A.
80-044 Gdańsk, Trakt Św. Wojciecha 43/45
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Pruszcz Gdański 83-000 Pruszcz Gdański, ul. Grunwaldzka 20
przy udziale wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. 25-563 Kielce, ul. Zagnańska
232A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miejskiej Pruszcz Gdański powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawcy
VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Pruszcz Gdański i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych S.A. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Pruszcz Gdański na rzecz Przedsiębiorstwa Robót
Sanitarno-Porządkowych S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1385/13
U z a s a d n i e n i e
I W niniejszym postępowaniu, na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych
podczas rozprawy pism i oświadczeń, Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający – Gmina Miejska Pruszcz Gdański prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Pruszcz Gdański
i zagospodarowanie tych odpadów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 10 kwietnia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 70-116683, zmienione 9 maja 2013 r. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Termin składania ofert upłynął 20 maja 2013 r. (pierwotnie wyznaczony został na 16 maja).
W tym terminie zostały złożone dwie oferty: przez VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A.
z siedzibą w Kielcach oraz przez Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno Porządkowych S.A.
z siedzibą w Gdańsku.
Okres związania ofertą wynosi 60 dni.
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 250.000 zł.
Wykonawca VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach przedstawił
zamawiającemu gwarancję wadialną nr 874BG01300564 z 8 maja 2013 r. wystawioną przez
Deutsche Bank Polska S.A., w której gwarant wskazał, iż gwarancja wygasa 17 lipca 2013 r.
(lub z chwilą zwrotu dokumentu gwarancji przed tym terminem).
Pismem z 22 maja zamawiający skierował do wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A.
„wezwanie do złożenia wyjaśnienia”, czy wykonawca ten posiada dokument wystawiony
najpóźniej w dniu składania ofert, z treści którego wynika, że termin wygaśnięcia gwarancji
wadialnej nr 874BG01300564 z 8 maja 2013 r. przypada najwcześniej w dniu 18 lipca 2013 r.?
Jeśli tak, przedmiotowy dokument (oryginał) należy złożyć zamawiającemu do 27 maja 2013 r.
do godz. 12.00.
W odpowiedzi wykonawca stwierdził, iż posiada wystawioną 20 maja 2013 r. „zmianę nr 1 do
gwarancji wadialnej nr 874BG01300564 z 8 maja 2013 r. na kwotę 250.000 zł”, z której wynika,
że termin ważności ww. gwarancji został przedłużony do 30 września 2013 r.,
a pozostałe warunki gwarancji nie uległy zmianie oraz załączył ten dokument.
31 maja 2013 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którą została uznana oferta złożona przez VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A.
10 czerwca 2013 r. odwołujący – Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno Porządkowych S.A. wniósł
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 1, art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 oraz art. 24 ust. 4,
ewentualnie w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na
zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska
S.A., który nie wniósł wraz z ofertą wadium zabezpieczającego tę ofertę przez cały okres
związania ofertą, a także zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za podlegającą
odrzuceniu z mocy prawa, ewentualnie, odrzucenia przedmiotowej oferty. Termin składania
ofert upływał 20 maja 2013 r., zgodnie zaś z art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych termin związania ofertą wynosił 60 dni i rozpoczynał bieg 20 maja 2013
r. Wnoszone przez wykonawcę wraz z ofertą wadium winno zatem obowiązywać i
zabezpieczać ofertę co najmniej do 18 lipca 2013 r. Tymczasem wykonawca VEOLIA Usługi
dla Środowiska S.A. wniósł wadium w postaci gwarancji wadialnej obowiązującej do 17 lipca
2013
r.,
dlatego
powinien
zostać
wykluczony
z
udziału
w postępowaniu, a jego oferta uznana za odrzuconą z mocy art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 1, art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 oraz
art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na błędnym przyjęciu przez
zamawiającego, iż braki w zakresie wadium tj. brak załączenia przez wykonawcę do składanej
oferty potwierdzenia wniesienia wadium obejmującego pełen okres związania ofertą, mogą
zostać usunięte w drodze wyjaśnień wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz błędne przyjęcie, iż wykonawca usunął braki co do wadium składając po
upływie terminu składania ofert aneks przedłużający okres obowiązywania gwarancji wadialnej
na cały okres związania ofertą,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne wybranie oferty
wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta podlegała
odrzuceniu z mocy prawa, a także przez niedokonanie wyboru oferty złożonej przez
odwołującego, mimo iż oferta ta była najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert złożonych
przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. wykluczenia wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. z postępowania o udzielenie
zamówienia, a także nakazanie uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za podlegającą
odrzuceniu z mocy prawa, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ewentualnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia przedmiotowej
oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A., powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej i wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że:
1. odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony – M……….. B……….., który
działając na podstawie załączonego do odwołania odpisu pełnomocnictwa z 28 marca 2013 r.
pozostawał nieumocowany przez odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania,
2. w sprawie – określonej zarzutem sformułowanym w odwołaniu – nie mają zastosowania
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. odwołanie nie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
4. kopia odwołania nie została przesłana zamawiającemu przez odwołującego,
5. odwołanie podlega oddaleniu z braku zarzutu, względnie, gdyż jest niezasadne – zarzut
odwołania nie został przez odwołującego udowodniony.
Zamawiający wniósł alternatywnie o: odrzucenie odwołania – w przypadku uwzględnienia
któregokolwiek z zarzutów sformułowanych powyżej, albo oddalenie odwołania –
w przypadku uwzględnienia zarzutu sformułowanego w punkcie 5. oraz zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca VEOLIA Usługi dla Środowiska
S.A.
II W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania.
Izba uznała treść pełnomocnictwa dla M………… B……….. za prawidłową, a niedokładne
określenie Izby w postaci „Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych” za nieistotne.
Również sformułowanie zarzutu poprzez wskazanie „art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 1,
art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 oraz art. 24 ust. 4, ewentualnie w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych” czy też „art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45
ust. 1, art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”,
nawet jeśli zamawiający uznał je za niezasadne, nie oznaczają, że w niniejszym przypadku nie
stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych.
Kopia odwołania została zamawiającemu przesłana, nawet jeśli jeden z załączników (skan
strony oferty wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A.) był nieczytelny – w odwołaniu
zostało wskazane, co to za dokument, a dokument ten znajduje się w posiadaniu
zamawiającego. Pozostałe wskazane przez zamawiającego strony, tj. odpis z KRS, były
wystarczająco czytelne.
Izba stwierdziła, iż stan faktyczny zaistniały w niniejszym postępowaniu nie jest sporny.
W zakresie podniesionego zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy VEOLIA Usługi dla
Środowiska S.A. Izba przyznała rację odwołującemu. Sytuacja, która zaistniała w niniejszym
postępowaniu jest traktowana w orzecznictwie i piśmiennictwie jednoznacznie – dokument
gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu.
Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert. Oferta powinna być zabezpieczona wadium przez cały okres związania
ofertą – z wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 46 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał to też w punkcie 10.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
„Wadium musi obejmować cały okres związania ofertą, w tym przedłużony okres związania
ofertą.”
Wadium jest wnoszone do zamawiającego – a zatem jeśli ma ono formę pieniężną, wpłaca się
je na rachunek bankowy zamawiającego (art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych),
a jeśli formę dokumentu – dokument ten musi być złożony u zamawiającego. Nie zostało to
bezpośrednio opisane w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak wynika z
istoty takiej formy wadium.
Zasadniczy jest tu element wniesienia – a zatem wpłacenia kwoty pieniężnej (a nie jedynie jej
posiadania czy np. zablokowania przez bank na rachunku bankowym wykonawcy) lub
przekazania dokumentu zamawiającemu jako nośnika jego praw. Dlatego samo „ustanowienie”
wadium, czyli sporządzenie dokumentu bez jego przekazania zamawiającemu, nie oznacza dla
niego uzyskania praw do żądania od gwaranta kwoty wadium. Tu należy zwrócić też uwagę, iż
posiadanie tego dokumentu chroni zamawiającego przed przedwczesnym wygaśnięciem
wadium związanym ze zwrotem dokumentu gwarancji wadialnej.
Tym samym zamawiający słusznie wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt
10.6.1 i 10.2.2), iż oryginał dokumentu stanowiącego wadium należy złożyć w siedzibie
zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Nie jest to wymóg nadmierny czy
niedozwolony – jak już zostało wskazane powyżej, wynika to z cech tej formy wadium. Poza
tym zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma opisać
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia „wymagania dotyczące wadium”, zatem nie
tylko wskazać kwotę i numer rachunku bankowego, czy przepisywać przepisy ustawy
(specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie jest sporządzana w tym celu), lecz właśnie
swoje wymagania w zakresie wadium.
Należy tu zgodzić się z argumentacją odwołującego – do chwili, gdy zamawiający nie otrzyma
dokumentu, nie może mieć pewności, ile dokumentów, jakiej treści, gdzie, kiedy
i czy w ogóle zostało sporządzone.
Wobec powyższego wyłącznie więc marginalna jest uwaga, iż sam dokument aneksu do
gwarancji został opatrzony datą 20 maja 2013 r. (a więc dnia składania ofert), lecz nie
wiadomo, czy został sporządzony przed, czy po godzinie 12.00, a więc przed czy po terminie
składania ofert (który jest nie tylko terminem określonym dniem, ale i konkretną godziną). Nie
wiadomo więc nawet, czy owo dodatkowe wadium zostało „ustanowione” przed, czy po upływie
terminu składania ofert. Dla porównania – gdyby wadium miało formę pieniężną, to jego
wpłacenie po godzinie 12.00 nie zostałoby uznane za wypełnienie obowiązku wykonawcy.
Oczywiste jest, iż w przypadku, gdy dokument gwarancji został zmieniony – najczęściej
następuje to w postaci aneksu – dodatkowe dokumenty dzielą los dokumentu podstawowego, a
zatem sporządzone aneksy powinny zostać przedstawione zamawiającemu wraz z
dokumentem głównym (o ile zostały sporządzone przed upływem terminu składania ofert) albo
w terminie późniejszym – ale w przypadku przedłużania ważności wadium w związku z
przedłużeniem terminu związania ofertą.
Samo wadium musi zostać wniesione – poprawnie – przed upływem terminu składania ofert.
Tym samym opóźnienie we wpłacie na rachunek bankowy zamawiającego, niepełna (nawet o
minimalną wartość) kwota wadium, nieterminowe przedstawienie dokumentu gwarancji (lub
poręczenia), czy niepoprawna treść gwarancji (poręczenia) jest błędem, który nie może zostać
naprawiony po upływie terminu składania ofert. Brak jest ku temu odpowiednich przepisów, tak
jak w przypadku art. 87 ust. 1 i 2, czy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie jest sporne, iż w gwarancji wadialnej przedstawionej przez VEOLIA Usługi dla Środowiska
S.A. termin ważności upływał 17 lipca 2013 r., podczas gdy powinien być nie krótszy niż do 18
lipca 2013 r.
Zamawiający swoim pismem z 22 maja, nawet jeśli nazwanym „wezwaniem do złożenia
wyjaśnienia”, jednoznacznie wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu gwarancji, co było
niedopuszczalne. Owszem – na co wskazywał zamawiający podczas rozprawy – nie powołał
się on na art. 87 ust. 1 (ani też na art. 26 ust. 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w
oczywisty sposób nie dotyczą one tej sytuacji. Tym samym niedopuszczalne też było uznanie
takiego uzupełnienia za prawidłowe, a więc i samej gwarancji za prawidłową.
Podobnie byłoby tez w przypadku, gdyby wykonawca uzupełnił taką gwarancję z własnej
inicjatywy, bez wezwania zamawiającego.
W związku z powyższym spełniła się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania
opisana w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wykonawca nie wniósł
wadium do upływu terminu związania ofertą. Nieprawidłowe wniesienie wadium jest bowiem
równoznaczne z jego niewniesieniem. W tym zakresie również należy podzielić stanowisko
odwołującego – czy też raczej przedstawione w przywołanych przez niego orzeczeniach.
Odmienne stanowisko stawiałoby w sytuacji uprzywilejowanej wykonawców, którzy wnosiliby
wadium na okres krótszy niż związanie ofertą – nawet na kilka czy kilkanaście dni. Nie ma
bowiem reguł, w jaki bowiem sposób należałoby określić, jakie braki w tym zakresie są jeszcze
dozwolone, a jakie już nie.
W związku z obowiązkiem wykluczenia wykonawcy, zamawiający nie mógł uznać oferty
wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, §
3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………...……
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miejskiej Pruszcz Gdański powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawcy
VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Pruszcz Gdański i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych S.A. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Pruszcz Gdański na rzecz Przedsiębiorstwa Robót
Sanitarno-Porządkowych S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1385/13
U z a s a d n i e n i e
I W niniejszym postępowaniu, na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych
podczas rozprawy pism i oświadczeń, Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający – Gmina Miejska Pruszcz Gdański prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Pruszcz Gdański
i zagospodarowanie tych odpadów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 10 kwietnia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 70-116683, zmienione 9 maja 2013 r. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Termin składania ofert upłynął 20 maja 2013 r. (pierwotnie wyznaczony został na 16 maja).
W tym terminie zostały złożone dwie oferty: przez VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A.
z siedzibą w Kielcach oraz przez Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno Porządkowych S.A.
z siedzibą w Gdańsku.
Okres związania ofertą wynosi 60 dni.
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 250.000 zł.
Wykonawca VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach przedstawił
zamawiającemu gwarancję wadialną nr 874BG01300564 z 8 maja 2013 r. wystawioną przez
Deutsche Bank Polska S.A., w której gwarant wskazał, iż gwarancja wygasa 17 lipca 2013 r.
(lub z chwilą zwrotu dokumentu gwarancji przed tym terminem).
Pismem z 22 maja zamawiający skierował do wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A.
„wezwanie do złożenia wyjaśnienia”, czy wykonawca ten posiada dokument wystawiony
najpóźniej w dniu składania ofert, z treści którego wynika, że termin wygaśnięcia gwarancji
wadialnej nr 874BG01300564 z 8 maja 2013 r. przypada najwcześniej w dniu 18 lipca 2013 r.?
Jeśli tak, przedmiotowy dokument (oryginał) należy złożyć zamawiającemu do 27 maja 2013 r.
do godz. 12.00.
W odpowiedzi wykonawca stwierdził, iż posiada wystawioną 20 maja 2013 r. „zmianę nr 1 do
gwarancji wadialnej nr 874BG01300564 z 8 maja 2013 r. na kwotę 250.000 zł”, z której wynika,
że termin ważności ww. gwarancji został przedłużony do 30 września 2013 r.,
a pozostałe warunki gwarancji nie uległy zmianie oraz załączył ten dokument.
31 maja 2013 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którą została uznana oferta złożona przez VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A.
10 czerwca 2013 r. odwołujący – Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno Porządkowych S.A. wniósł
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 1, art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 oraz art. 24 ust. 4,
ewentualnie w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na
zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska
S.A., który nie wniósł wraz z ofertą wadium zabezpieczającego tę ofertę przez cały okres
związania ofertą, a także zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za podlegającą
odrzuceniu z mocy prawa, ewentualnie, odrzucenia przedmiotowej oferty. Termin składania
ofert upływał 20 maja 2013 r., zgodnie zaś z art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych termin związania ofertą wynosił 60 dni i rozpoczynał bieg 20 maja 2013
r. Wnoszone przez wykonawcę wraz z ofertą wadium winno zatem obowiązywać i
zabezpieczać ofertę co najmniej do 18 lipca 2013 r. Tymczasem wykonawca VEOLIA Usługi
dla Środowiska S.A. wniósł wadium w postaci gwarancji wadialnej obowiązującej do 17 lipca
2013
r.,
dlatego
powinien
zostać
wykluczony
z
udziału
w postępowaniu, a jego oferta uznana za odrzuconą z mocy art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 1, art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 oraz
art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na błędnym przyjęciu przez
zamawiającego, iż braki w zakresie wadium tj. brak załączenia przez wykonawcę do składanej
oferty potwierdzenia wniesienia wadium obejmującego pełen okres związania ofertą, mogą
zostać usunięte w drodze wyjaśnień wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz błędne przyjęcie, iż wykonawca usunął braki co do wadium składając po
upływie terminu składania ofert aneks przedłużający okres obowiązywania gwarancji wadialnej
na cały okres związania ofertą,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne wybranie oferty
wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta podlegała
odrzuceniu z mocy prawa, a także przez niedokonanie wyboru oferty złożonej przez
odwołującego, mimo iż oferta ta była najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert złożonych
przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. wykluczenia wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. z postępowania o udzielenie
zamówienia, a także nakazanie uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za podlegającą
odrzuceniu z mocy prawa, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ewentualnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia przedmiotowej
oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A., powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej i wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że:
1. odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony – M……….. B……….., który
działając na podstawie załączonego do odwołania odpisu pełnomocnictwa z 28 marca 2013 r.
pozostawał nieumocowany przez odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania,
2. w sprawie – określonej zarzutem sformułowanym w odwołaniu – nie mają zastosowania
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. odwołanie nie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
4. kopia odwołania nie została przesłana zamawiającemu przez odwołującego,
5. odwołanie podlega oddaleniu z braku zarzutu, względnie, gdyż jest niezasadne – zarzut
odwołania nie został przez odwołującego udowodniony.
Zamawiający wniósł alternatywnie o: odrzucenie odwołania – w przypadku uwzględnienia
któregokolwiek z zarzutów sformułowanych powyżej, albo oddalenie odwołania –
w przypadku uwzględnienia zarzutu sformułowanego w punkcie 5. oraz zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca VEOLIA Usługi dla Środowiska
S.A.
II W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania.
Izba uznała treść pełnomocnictwa dla M………… B……….. za prawidłową, a niedokładne
określenie Izby w postaci „Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych” za nieistotne.
Również sformułowanie zarzutu poprzez wskazanie „art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 1,
art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 oraz art. 24 ust. 4, ewentualnie w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych” czy też „art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45
ust. 1, art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”,
nawet jeśli zamawiający uznał je za niezasadne, nie oznaczają, że w niniejszym przypadku nie
stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych.
Kopia odwołania została zamawiającemu przesłana, nawet jeśli jeden z załączników (skan
strony oferty wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A.) był nieczytelny – w odwołaniu
zostało wskazane, co to za dokument, a dokument ten znajduje się w posiadaniu
zamawiającego. Pozostałe wskazane przez zamawiającego strony, tj. odpis z KRS, były
wystarczająco czytelne.
Izba stwierdziła, iż stan faktyczny zaistniały w niniejszym postępowaniu nie jest sporny.
W zakresie podniesionego zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy VEOLIA Usługi dla
Środowiska S.A. Izba przyznała rację odwołującemu. Sytuacja, która zaistniała w niniejszym
postępowaniu jest traktowana w orzecznictwie i piśmiennictwie jednoznacznie – dokument
gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu.
Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert. Oferta powinna być zabezpieczona wadium przez cały okres związania
ofertą – z wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 46 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał to też w punkcie 10.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
„Wadium musi obejmować cały okres związania ofertą, w tym przedłużony okres związania
ofertą.”
Wadium jest wnoszone do zamawiającego – a zatem jeśli ma ono formę pieniężną, wpłaca się
je na rachunek bankowy zamawiającego (art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych),
a jeśli formę dokumentu – dokument ten musi być złożony u zamawiającego. Nie zostało to
bezpośrednio opisane w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak wynika z
istoty takiej formy wadium.
Zasadniczy jest tu element wniesienia – a zatem wpłacenia kwoty pieniężnej (a nie jedynie jej
posiadania czy np. zablokowania przez bank na rachunku bankowym wykonawcy) lub
przekazania dokumentu zamawiającemu jako nośnika jego praw. Dlatego samo „ustanowienie”
wadium, czyli sporządzenie dokumentu bez jego przekazania zamawiającemu, nie oznacza dla
niego uzyskania praw do żądania od gwaranta kwoty wadium. Tu należy zwrócić też uwagę, iż
posiadanie tego dokumentu chroni zamawiającego przed przedwczesnym wygaśnięciem
wadium związanym ze zwrotem dokumentu gwarancji wadialnej.
Tym samym zamawiający słusznie wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt
10.6.1 i 10.2.2), iż oryginał dokumentu stanowiącego wadium należy złożyć w siedzibie
zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Nie jest to wymóg nadmierny czy
niedozwolony – jak już zostało wskazane powyżej, wynika to z cech tej formy wadium. Poza
tym zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma opisać
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia „wymagania dotyczące wadium”, zatem nie
tylko wskazać kwotę i numer rachunku bankowego, czy przepisywać przepisy ustawy
(specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie jest sporządzana w tym celu), lecz właśnie
swoje wymagania w zakresie wadium.
Należy tu zgodzić się z argumentacją odwołującego – do chwili, gdy zamawiający nie otrzyma
dokumentu, nie może mieć pewności, ile dokumentów, jakiej treści, gdzie, kiedy
i czy w ogóle zostało sporządzone.
Wobec powyższego wyłącznie więc marginalna jest uwaga, iż sam dokument aneksu do
gwarancji został opatrzony datą 20 maja 2013 r. (a więc dnia składania ofert), lecz nie
wiadomo, czy został sporządzony przed, czy po godzinie 12.00, a więc przed czy po terminie
składania ofert (który jest nie tylko terminem określonym dniem, ale i konkretną godziną). Nie
wiadomo więc nawet, czy owo dodatkowe wadium zostało „ustanowione” przed, czy po upływie
terminu składania ofert. Dla porównania – gdyby wadium miało formę pieniężną, to jego
wpłacenie po godzinie 12.00 nie zostałoby uznane za wypełnienie obowiązku wykonawcy.
Oczywiste jest, iż w przypadku, gdy dokument gwarancji został zmieniony – najczęściej
następuje to w postaci aneksu – dodatkowe dokumenty dzielą los dokumentu podstawowego, a
zatem sporządzone aneksy powinny zostać przedstawione zamawiającemu wraz z
dokumentem głównym (o ile zostały sporządzone przed upływem terminu składania ofert) albo
w terminie późniejszym – ale w przypadku przedłużania ważności wadium w związku z
przedłużeniem terminu związania ofertą.
Samo wadium musi zostać wniesione – poprawnie – przed upływem terminu składania ofert.
Tym samym opóźnienie we wpłacie na rachunek bankowy zamawiającego, niepełna (nawet o
minimalną wartość) kwota wadium, nieterminowe przedstawienie dokumentu gwarancji (lub
poręczenia), czy niepoprawna treść gwarancji (poręczenia) jest błędem, który nie może zostać
naprawiony po upływie terminu składania ofert. Brak jest ku temu odpowiednich przepisów, tak
jak w przypadku art. 87 ust. 1 i 2, czy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie jest sporne, iż w gwarancji wadialnej przedstawionej przez VEOLIA Usługi dla Środowiska
S.A. termin ważności upływał 17 lipca 2013 r., podczas gdy powinien być nie krótszy niż do 18
lipca 2013 r.
Zamawiający swoim pismem z 22 maja, nawet jeśli nazwanym „wezwaniem do złożenia
wyjaśnienia”, jednoznacznie wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu gwarancji, co było
niedopuszczalne. Owszem – na co wskazywał zamawiający podczas rozprawy – nie powołał
się on na art. 87 ust. 1 (ani też na art. 26 ust. 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w
oczywisty sposób nie dotyczą one tej sytuacji. Tym samym niedopuszczalne też było uznanie
takiego uzupełnienia za prawidłowe, a więc i samej gwarancji za prawidłową.
Podobnie byłoby tez w przypadku, gdyby wykonawca uzupełnił taką gwarancję z własnej
inicjatywy, bez wezwania zamawiającego.
W związku z powyższym spełniła się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania
opisana w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wykonawca nie wniósł
wadium do upływu terminu związania ofertą. Nieprawidłowe wniesienie wadium jest bowiem
równoznaczne z jego niewniesieniem. W tym zakresie również należy podzielić stanowisko
odwołującego – czy też raczej przedstawione w przywołanych przez niego orzeczeniach.
Odmienne stanowisko stawiałoby w sytuacji uprzywilejowanej wykonawców, którzy wnosiliby
wadium na okres krótszy niż związanie ofertą – nawet na kilka czy kilkanaście dni. Nie ma
bowiem reguł, w jaki bowiem sposób należałoby określić, jakie braki w tym zakresie są jeszcze
dozwolone, a jakie już nie.
W związku z obowiązkiem wykluczenia wykonawcy, zamawiający nie mógł uznać oferty
wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, §
3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………...……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
