rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-28
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-28
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1370/13
KIO 1370/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2013 r. przez
wykonawcę Office Plus Warszawa sp. z o.o., ul. Słupecka 4/85, 02-309 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Pl.
Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Kinnarps Polska Sp. z o. o,, ul. Puławska 354/356, 02-819
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2013 r. przez
wykonawcę Office Plus Warszawa sp. z o.o., ul. Słupecka 4/85, 02-309 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Pl.
Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Kinnarps Polska Sp. z o. o,, ul. Puławska 354/356, 02-819
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Office Plus Warszawa sp. z o.o., ul. Słupecka 4/85, 02-
309 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Office Plus
Warszawa sp. z o.o., ul. Słupecka 4/85, 02-309 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Office Plus Warszawa sp. z o.o., ul. Słupecka 4/85, 02-309
Warszawa na rzecz Kinnarps Polska Sp. z o.o,, ul. Puławska 354/356, 02-819
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……. ……………………….
Sygn. akt: KIO 1370/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie
przetargu
nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest
„Dostawa
foteli
pracowniczych”” Zdaniem Odwołującego - Office Plus Warszawa Sp. z o. o. z
Warszawy w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający -
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z Warszawy naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp bezpodstawnie odrzucając ofertę Odwołującego mimo, iż jej treść nie jest
niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ’
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, albowiem bezpodstawnie zaniechał
poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty i art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyż bezpodstawne zaniechał wezwania Odwołującego, który złożył
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art.
25 ust. 1, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, (względnie)
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie wzywając wezwania Odwołującego w wyznaczonym
terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1. Wskazał również na naruszenie art. 91 ust. 1
ustawy Pzp nie wybierając oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ, a uznając za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy KINNARPS POLSKA Sp. z
o.o., z Warszawy [dalej jako „KINNARPS POLSKA”]. Podniósł również zarzuty do
oferty tego wykonawcy wskazując na naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp i
uznając, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ oraz (względnie) na 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyż ten wykonawca nie został wezwany do złożenia wymaganych
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierających błędy, do
ich złożenia w wyznaczonym terminie oraz (względnie) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp –
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów załączonych do oferty. W konkluzji wskazał na art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
wymagający prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazując na powyższe
wniósł o unieważnienie wadliwej czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
Postępowaniu, tj. wyboru oferty złożonej przez KINNARPS POLSKA, nakazanie
poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, wezwania
Odwołującego, który złożył wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, (względnie) wezwania Odwołującego w wyznaczonym
terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz odrzucenie oferty wykonawcy KINNARPS
POLSKA jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ bądź (względnie)
wezwanie KINNARPS POLSKA, który złożył wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie - żądanie alternatywne w przypadku nie spełnienia
żądania określonego w pkt 6, (względnie) wezwanie KINNARPS POLSKA w
wyznaczonym terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 - żądanie alternatywne w przypadku
nie spełnienia żądania określonego w pkt 6 i 7, a następnie dokonanie czynności
powtórnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, oraz wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu,
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ i zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego w kwocie 3600 zł. Odwołujący wskazał również, że niewątpliwie
posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniósł szkodę.
Czynności Zamawiającego polegające m.in. na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
Odwołującego ze względu na rzekomą niezgodność jej treści z treścią SIWZ oraz
nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty KINNARPS POLSKA, która w związku z
powyższym nie stanowi oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, pozbawiają
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji
Odwołujący poniósł szkodę w postaci utraconych korzyści, jakie mógł osiągnąć w
przypadku powierzenia mu realizacji niniejszego zamówienia. Dodał, że zgodnie z
przyjętym w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu w niniejszym Postępowaniu.
Gdyby Zamawiający postępował zgodnie z przepisami Pzp, to oferta Odwołującego
byłby uznana za ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu i tym samym realizacja
przedmiotowego zamówienia byłaby powierzona Odwołującemu. Powyższe dowodzi
spełniania przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów
Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie w
całości. W uzasadnieniu odwolania, podał, że (…) Przedmiotem zamówienia jest
dostawa foteli obrotowych - 250 szt. bez zagłówka oraz 50 szt. z zagłówkiem.
Zamawiający w SIWZ, pkt 3.1, ppkt 12 wymagał, aby wysokość całkowita fotela była
nie większa niż 1440 mm. Wymóg ten dotyczył foteli bez zagłówka jak i z
zagłówkiem. Jednocześnie w SIWZ, w pkt 5.7 oraz 7.1.3.15 Zamawiający zastrzegł
obowiązek przeprowadzenie prezentacji zaoferowanych przez wykonawców foteli
obrotowych, na okoliczność potwierdzenia spełniania wymagań określonych w SIWZ.
Zgodnie z SIWZ prezentacja obejmowała dwa typ foteli (bez zagłówka oraz z
zagłówkiem). Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował fotel obrotowy SITAG POINT
P113010 w wersji bez zagłówka i z zagłówkiem. W opinii Odwołującego, obydwa typy
foteli spełniają wszystkie wymagania SIWZ. w tym wymagania dotyczące całkowitej
wysokości nie większej niż 1440 mm. W powiadomieniu o odrzuceniu jego oferty
podał, że (…) Podczas prezentacji fotela pracowniczego Point P113010 firmy SITAG
stwierdzono, iż maksymalna wysokość prezentowanego fotela z zagłówkiem wynosi
1480 mm. Zamawiający w pkt 3.1 - przedmiot zamówienia w ppkt 12 SIWZ jest
zapisane, iż wysokość całkowita fotela nie większa niż 1440 mm” zgodnie z
załączoną kartą katalogową, a tym samym nie spełnia on zapisów SIWZ”.
Wykonawca podał, że (…) Zapis o analogicznej treści znajduje się w pkt 11,
odrzucone oferty, w protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,
druk ZP-PN. W tym miejscu wykonawca stwierdził, że (…) Powyższe twierdzenie
Zamawiającego nie jest prawdziwe i nie jest zgodne z przebiegiem oraz wynikami
prezentacji fotela SITAG POINT P113010 z zagłówkiem. W trakcie przeprowadzonej
w dniu 9 kwietnia 2013 r. prezentacji, komisja przetargowa w sporządzonym i
podpisanym przez siebie „Protokole z prac Komisji przetargowej w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
Dostawę
foteli
pracowniczych
-
PREZENTACJA nr 1”, nr protokołu DAI/WZP/231/13/50/2012/2013/IK, w uwagach z
prezentacji stwierdziła (pisownia oryginalna): „Formularzu ofertowym w pkt 12
wykonawca wpisał wysokość fotela całkowitą z zagłówkiem - 1480 mm natomiast
prezentowany model fotela posiada wysokość - 1435 mm. Wykonawca w formularzu
ofertowym wpisał wymagane Polskie Normy, które zostały załączone do oferty. Pan
B…….. S……… oraz Pan R………. R…… potwierdzają zgodność prezentowanych
modeli foteli z opisem przedmiotu zamówienia”. Tak samo w załączniku nr 2 do
protokołu z prezentacji, Zamawiający w Lp. 12 stwierdza, że (pisownia oryginalna): „Z
dokonanego pomiaru wynika, że produkt posiada całkowitą wysokość fotela 1435
mm, w ofercie wykonawca wpisał 1480 mm”. Dalej podał, że (…) Tym samym
Zamawiający potwierdził, że oferowany przez Odwołującego fotel oborowy z
zagłówkiem SITAG POINT P113010 spełnia wszystkie wymagania SIWZ”. Dalej
stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych w piśmie z
dnia 27 maja 2013 r., zawierającym informacji o odrzuceniu oraz protokole druk ZN-
PN, jest nieuzasadnione oraz niesłuszne. Jednoczenie Odwołujący wskazał, że
faktycznie w formularzu ofertowym w pozycji Lp. 12 omyłkowo wpisał „wysokość
całkowita fotela z zagłówkiem 1205 - 1480 mm”. W miejscu tym powinien znaleźć się
zapis o wysokości całkowitej fotela z zagłówkiem zgodnej z fotelem zaoferowanym w
ofercie i przedstawionym na prezentacji, tj. zapis: „wysokość całkowita fotela z
zagłówkiem nie większa niż 1435”. Powyższa omyłka spełnia przesłanki wymienione
w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, tj. wystąpienia „innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 87 ust.
2 pkt 3) Pzp, Zamawiający miał ustawowy obowiązek poprawienia w ofercie
Odwołującego ww. omyłki, czyli poprawienia omyłkowo wpisanej wysokości
całkowitej fotela 1480 mm na poprawny i zgodny z oferowanym przedmiotem
zamówienia zapis o wysokości całkowitej fotela z zagłówkiem 1435 mm. Jego
zdaniem zamawiający bezpodstawnie zaniechał poprawienia w ofercie Odwołującego
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ. Niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Wykonawca stwierdził również, że (…) W
konsekwencji wystąpienia ww. „innej omyłki” dotyczącej wpisania w formularzu
ofertowym omyłkowej wysokości całkowitej fotela z zagłówkiem 1480 mm,
Odwołujący dołączył do złożonej oferty błędną „kartę katalogowe”, składaną zgodnie
z art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Wymóg
złożenia takiej „karty katalogowej” wynikał również z SIWZ, z pkt 5.1.3: [„5.1.3. W
celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego należy złożyć opis oferowanych foteli, (tj.: dokument
zawierający niezbędne informacje potwierdzające spełnianie minimalnych wymogów
parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia np. karty katalogowe lub specyfikacje techniczne)”.]
Odwołujący omyłkowo złożył błędną „kartę katalogową” dotyczącą fotela z
zagłówkiem SITAG POINT P113010, zawierającą zapis: „Ogólna wysokość 120,5-
148 mm". Poprawna karta katalogowa ma zapis: „Ogólna wysokość do 1435 mm”.
Zamawiający w trakcie badania oferty złożonej przez Odwołującego stwierdził
złożenie przez Odwołującego błędnej „karty katalogowej”, składanej zgodnie z art. 25
ust. 1 pkt 2) Pzp na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający w przypadku takiego stwierdzenia
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp winien wezwać Odwołującego do złożenia ww. „karty
katalogowej w wyznaczonym przez siebie terminie. Wykonawca ponadto stwierdził,
że (…) Zamawiający widząc „rozbieżności” pomiędzy zaoferowanym oraz
zaprezentowanym na prezentacji przedmiotem zamówienia, który odpowiada
wymaganiom SIWZ, a błędną treścią „karty katarowej”, miał możliwość, a nawet
obowiązek wyjaśnić wszelkie niejasności i wątpliwości w drodze zastawania normy
prawnej wynikającej z art. 26 ust. 4 Pzp, czego bezpodstawnie zaniechał, odrzucając
jednocześnie ofertę Odwołującego.
Odnośnie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy KINNARPS POLSKA,
Odwołujący wskazał na opis przedmiotu zamówienia w pkt 3.1 w ppkt 14, gdzie
Zamawiający m.in. wymagał, aby fotel obrotowy wyposażony był w „Stabilną,
pięcioramienną podstawę o średnicy 600-700 mm wykonaną z aluminium lub stopu
metali. W ofercie wykonawcy KINNARPS POLSKA, w „karcie katalogowej”
oferowanego fotela 6784 n78, producent KINNARPS Ab, oraz w formularzu
ofertowym w Lp. 14 wykonawca zadeklarował wyposażenie fotela w „Stabilną,
pięcioramienną podstawę wykonaną z aluminium lub stopu metalu o średnicy 630
mm." Natomiast w dokumencie: „Test report” (str. 59 oferty) oraz tłumaczeniu tego
dokumentu na język polski (str. 65 oferty), który to dokument ma potwierdzać
właściwości oferowanego fotela, widnieje zapis, że oferowany fotel wyposażony jest
w „pięcioramienną podstawę z tworzywa sztucznego”. Z wymogu zaoferowania fotela
wyposażonego w podstawę aluminiową (metalową) oraz wynikającego z ww.
dokumentów „Test report” (wraz z tłumaczeniem) wyposażenia zaoferowanego
przedmiotu w podstawę z tworzywa sztucznego wynika, iż treść oferty złożonej przez
wykonawcę KINNARPS POLSKA nie odpowiada treści SIWZ. Oferta ta jako nie
odpowiadając treści SIWZ winna być przez Zamawiającego odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, a w przypadku nieodrzucenia tej oferty [z powodu
niezgodności jej treści z treścią SIWZ, dotyczy treści złożonego dokumentu „Test
report" wraz z tłumaczeniem i zaoferowania fotela z podstawą z tworzywa
sztucznego], Zamawiający powinien dokonać wezwania KINNARPS POLSKA w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia poprawnych dokumentów potwierdzających
zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z SIWZ, tj. dostawy fotela z
podstawą aluminiową lub ze stopu metalu. Jednocześnie w przypadku wystąpienia
wątpliwości i nieścisłości odnośnie dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
(m.in. złożonego dokumentu „Test report” wraz z tłumaczeniem), Zamawiający ma
prawo i obowiązek wystąpić do wykonawcy KINNARPS POLSKA o złożenie
wyjaśnień dotyczących tychże dokumentów na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że odrzucenie jego oferty jako rzekomo
niezgodnej z treścią SIWZ oraz zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia innych
działań wskazanych w niniejszym odwołaniu, prowadzi w konsekwencji do
bezpodstawnego dokonanie wyboru oferty KINNARPS POLSKA jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu. Prowadzi to do naruszenia przez Zamawiającego
szeregu przepisów Pzp, a w szczególności: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1, art. 87
ust. 2 pkt 3), art. 26 ust. 3 i 4, a ponadto do wniosku, że Zamawiający nie prowadzi
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co potwierdza naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca KINNARPS POLSKA, podkreślając, że jego zdaniem odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie, przede wszystkim z tego powodu, że nie spełnia
wymogów formalnych określonych w aktualnie obowiązujących przepisach prawa. W
tym przypadku wskazał na art. 180 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym odwołanie
przysługuje wyłącznie od nie zgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do
której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, a zgodnie z ust. 3
wskazanego przepisu, odwołanie powinno określać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zdaniem
wykonawcy odwołanie takich warunków nie spełnia i dale tego też powinno podlegać
zwrotowi. Co materialnych podstaw niezasadności odwołania Przystępujący
wykonawca stwierdził, że decyzja Zamawiającego w tym zakresie była w pełni
uzasadniona oraz zgodna z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i stanem
faktycznym sprawy. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego, ponieważ
zaoferowany w ofercie fotel pracowniczy SITAG POINT P113010 w wersji z
zagłówkiem i bez zagłówka nie spełnia kryteriów określonych przez Zamawiającego
w SIWZ. Ponadto, produkt opisany w ofercie różnił się od egzemplarza fotela - jak
twierdzi Odwołujący - tego samego typu zaprezentowanego komisji przetargowej
Zamawiającego. W toku prezentacji fotela pracowniczego SITAG POINT P113010,
która była elementem postępowania w sprawie udzielenia Zamówienia, komisja
przetargowa Zamawiającego ustaliła, że rzeczywista wysokość całkowita produktu
różni się od tej wskazanej w ofercie, następnie powtórzonej w karcie katalogowej
produktu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stwierdził, że
zaistniałe na gruncie niniejszej sprawy rozbieżności pomiędzy treścią oferty,
protokołem komisji przetargowej oraz SIWZ nie mogą zostać w jakikolwiek sposób
sprostowane przez Odwołującego lub Zamawiającego. Tego rodzaju rozbieżności są
na tyle istotne, że nie można ich uznać za „inną omyłkę". Dla ich wyjaśnienia
niewystarczające jest bowiem wprowadzenie jedynie drobnych oczywistych zmian.
Konieczna jest natomiast istotna ingerencja w treści oferty. Niezgodność oferty z
SIWZ stanowi bowiem podstawę do odrzucenia oferty. Dalej podkreślił, że w
niniejszej sprawie nie można mówić, że pomiędzy treścią oferty, karty katalogowej,
wymiarami fotela prezentowanego komisji przetargowej oraz SIWZ miały miejsce
jakiekolwiek nieścisłości. Stwierdzić bowiem należy, że oferta dotyczyła innego
produktu niż zamawiany przez Zamawiającego, co jednoznacznie potwierdza
dokumentacja zgromadzona w toku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.
Co więcej, nie można również wskazać, że Odwołujący na prezentację fotela komisji
przetargowej nieco inny model, różniący się maksymalną wysokością całkowitą od
właściwych foteli, jakie miałyby być dostarczone przez Odwołującego w przypadku
przyjęcia jego oferty, ponieważ nie wskazał on takiego zastrzeżenia.
W odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 19.06.2013 r..] Zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu, a Przystępujący wykonawca
wniósł sprzeciw [pismo z dnia 24.06.2013 r.] na podstawie art. 186 ust.4 ustawy Pzp i
tym samym odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę na rozprawie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wniosek Przystępującego
wykonawcy w przedmiocie zwrotu odwołania nie podlega uwzględnieniu. Tak jak
ustaliła Izba w odwolaniu [str 2 pkt od 1 do 10] wskazano na naruszenie wobec oferty
Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp [bezpodstawne odrzucenie oferty], art.
87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp [ bezpodstawnie zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty], art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
[bezpodstawne zaniechanie wezwania Odwołującego, do uzupełnienia dokumentów
zawierających błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie], (względnie) art. 26
ust. 4 ustawy Pzp [brak wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1], art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp [zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ], a wobec oferty wykonawcy KINNARPS POLSKA naruszenie art. 89 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp [zaniechanie uznania, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ] oraz
(względnie) na 26 ust. 3 ustawy Pzp, [ zaniechanie wezwania do złożenia
wymaganych oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierających błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie oraz (względnie) art.
26 ust. 4 ustawy Pzp – zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów załączonych do oferty]. W konkluzji wskazano na
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymagający prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. W kolejnych punktach [str 2/3 odwołania pkt od 1 do 11] zawarto
żądania, a w uzasadnieniu uszczegółowiono podnoszone zarzuty. Tym samym
żądanie Przystępującego jest nie tylko niezasadne, ale przede wszystkim
niezrozumiałe. Izba jednocześnie zauważa, że Przystępujący wykonawca nie
wskazuje podstawy prawnej zwrotu odwołania.
Nie podlega także uwzględnieniu wniosek Przystępującego wykonawcy o
odrzucenie odwołania, uzasadniony tym, że odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp. W tym przypadku również podstawa prawna
żądania nie została wskazana przez wykonawcę. Izba ponadto stwierdza, że
przesłanka z art. 179 ust.1 ustawy Pzp ma charakter materialno prawny i tym samym
nie wykazanie przez wykonawcę interesu, bądź i/lub szkody w rozumieniu tego
przepisu może stanowić wyłącznie podstawę do oddalenia odwołania. Analogiczne
uregulowanie – tak jak w przepisie art. 179 ust.1 ustawy Pzp - wynika także z art. 1
ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG, a posiadanie legitymacji czynnej do skutecznego
wniesienia przez wykonawcę takiego środka ochrony prawnej, jak odwołanie podlega
badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą również z urzędu w celu ustalenia
dopuszczalności wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji prowadzi w
konsekwencji – jak wskazano powyżej do oddalenia odwołania, a nie do jego
odrzucenia odwołania, czego żądał wykonawca.
Rozpoznając zatem kolejno – po otwarciu rozprawy – posiadanie legitymacji
czynnej przez Odwołującego do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, że w
niniejszej sprawie wnoszący odwołanie wykonawca, działając na podstawie art. 85
ust.2 ustawy Pzp oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą przedłożył
Zamawiającemu w dniu 20 czerwca 2013 r. Izba ustaliła również, że termin związania
ofertą upłynął z dniem 7 czerwca 2013 r., a zatem w dniu w którym wykonawca
wnosił odwołanie. Zgodnie z treścią wskazanego art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują
więc tylko takiemu wykonawcy, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy
czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia,
potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Tak jak stwierdzila Izba, odwołanie
zostało wniesione wobec zasadniczej czynności bezpodstawnego odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
wobec wyboru oferty jako najkorzystniejszej wykonawcy Przystępującego także z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 91
ust.1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 tej ustawy z uwagi naruszenie zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji wobec nie zastosowania art. 26 ust.3 i ust.4
ustawy Pzp. Dalej Izba ustaliła, że wnoszący odwołanie wykonawca z dniem upływu
związania ofertą [7 czerwca 2013 r.] do dnia złożenia oświadczenia o przedłożeniu
związania ofertą [do dnia 20 czerwca 2013 r.] nie pozostawał związany ofertą i ta
okoliczność powoduje w ocenie Izby, że nie zostały wypełnione łącznie przesłanek z
art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie możliwości
wykazania poniesienia szkody. Odwołujący, zdaniem KIO, wykazał tylko interes we
wnoszeniu odwołania, albowiem - jego zdaniem - Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą
i tym samym nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, co jest skutkiem zaniedbania po
stronie tegoż Odwołującego, który przed upływem terminu związania ofertą nie
przedłużył tego terminu. Izba zwraca uwagę, że regulacja z art. 85 ust 2 ustawy Pzp
umożliwia wykonawcy samodzielne przedłużenie terminu związania ofertą,
szczególnie w przypadku gdy nie wnioskuje o to Zamawiający (z uwagi na to, że
termin związania ofertą już raz przedłużał lub nie wezwał wykonawców do złożenia
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą). Zatem
gdy wykonawca [oferent] chce być uczestnikiem postępowania, oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania musi złożyć przed jego upływem. Izba podkreśla, że
wykonawca może przez jednostronną czynność prawną - oświadczenie woli -
wydłużyć bez inicjatywy Zamawiającego, termin związania swoją ofertą. Izba zwraca
także uwagę, że Odwołujący zobowiązany był do przedłużenia terminu związania
ofertą w oparciu o art. 85 ust 2 ustawy Pzp oraz art. 85 ust 4 ustawy Pzp, który
jednoznacznie wskazuje, że możliwe jest dokonywanie przedłużenia terminu
związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej oferty, a zatem Odwołujący
zobowiązany był do przedłużenia terminu związania ofertą, w szczególności, że jego
oferta została odrzucona, a wykonawca kwestionuje tę czynność i jednocześnie
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący nie realizując uprawnienia z
art. 85 ust 2 ustawy, zrezygnował de facto z udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości
poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał spełnienia obu wyżej
wymienionych przesłanek, odwołanie podlega oddaleniu. Tym samym zarzuty
dotyczące art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp [bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego jak i braku odrzucenia oferty Przystępującego] i konsekwentnie
zarzuty dotyczące naruszenia pozostałych przepisów nie podlegają merytorycznemu
rozpoznaniu przez Izbę. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że oddalenie odwołania
ze wskazanych powodów, czy też w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, bądź
odrzucenie odwołania nie stanowi formalnej przeszkody dla zamawiającego do
powtórzenia czynności związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem
najkorzystniejszej oferty, jeżeli zamawiający dostrzega – przed zawarciem umowy –
że dokonał [zaniechał] tych czynności z naruszeniem przepisów Pzp, szczególnie
gdy te naruszenia [dokonane lub zaniechane czynności] mają wpływ, bądź mogły
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy
Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Office Plus Warszawa sp. z o.o., ul. Słupecka 4/85, 02-
309 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Office Plus
Warszawa sp. z o.o., ul. Słupecka 4/85, 02-309 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Office Plus Warszawa sp. z o.o., ul. Słupecka 4/85, 02-309
Warszawa na rzecz Kinnarps Polska Sp. z o.o,, ul. Puławska 354/356, 02-819
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……. ……………………….
Sygn. akt: KIO 1370/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie
przetargu
nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest
„Dostawa
foteli
pracowniczych”” Zdaniem Odwołującego - Office Plus Warszawa Sp. z o. o. z
Warszawy w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający -
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z Warszawy naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp bezpodstawnie odrzucając ofertę Odwołującego mimo, iż jej treść nie jest
niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ’
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, albowiem bezpodstawnie zaniechał
poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty i art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyż bezpodstawne zaniechał wezwania Odwołującego, który złożył
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art.
25 ust. 1, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, (względnie)
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie wzywając wezwania Odwołującego w wyznaczonym
terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1. Wskazał również na naruszenie art. 91 ust. 1
ustawy Pzp nie wybierając oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ, a uznając za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy KINNARPS POLSKA Sp. z
o.o., z Warszawy [dalej jako „KINNARPS POLSKA”]. Podniósł również zarzuty do
oferty tego wykonawcy wskazując na naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp i
uznając, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ oraz (względnie) na 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyż ten wykonawca nie został wezwany do złożenia wymaganych
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierających błędy, do
ich złożenia w wyznaczonym terminie oraz (względnie) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp –
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów załączonych do oferty. W konkluzji wskazał na art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
wymagający prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazując na powyższe
wniósł o unieważnienie wadliwej czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
Postępowaniu, tj. wyboru oferty złożonej przez KINNARPS POLSKA, nakazanie
poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, wezwania
Odwołującego, który złożył wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, (względnie) wezwania Odwołującego w wyznaczonym
terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz odrzucenie oferty wykonawcy KINNARPS
POLSKA jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ bądź (względnie)
wezwanie KINNARPS POLSKA, który złożył wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie - żądanie alternatywne w przypadku nie spełnienia
żądania określonego w pkt 6, (względnie) wezwanie KINNARPS POLSKA w
wyznaczonym terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 - żądanie alternatywne w przypadku
nie spełnienia żądania określonego w pkt 6 i 7, a następnie dokonanie czynności
powtórnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, oraz wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu,
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ i zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego w kwocie 3600 zł. Odwołujący wskazał również, że niewątpliwie
posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniósł szkodę.
Czynności Zamawiającego polegające m.in. na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
Odwołującego ze względu na rzekomą niezgodność jej treści z treścią SIWZ oraz
nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty KINNARPS POLSKA, która w związku z
powyższym nie stanowi oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, pozbawiają
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji
Odwołujący poniósł szkodę w postaci utraconych korzyści, jakie mógł osiągnąć w
przypadku powierzenia mu realizacji niniejszego zamówienia. Dodał, że zgodnie z
przyjętym w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu w niniejszym Postępowaniu.
Gdyby Zamawiający postępował zgodnie z przepisami Pzp, to oferta Odwołującego
byłby uznana za ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu i tym samym realizacja
przedmiotowego zamówienia byłaby powierzona Odwołującemu. Powyższe dowodzi
spełniania przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów
Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie w
całości. W uzasadnieniu odwolania, podał, że (…) Przedmiotem zamówienia jest
dostawa foteli obrotowych - 250 szt. bez zagłówka oraz 50 szt. z zagłówkiem.
Zamawiający w SIWZ, pkt 3.1, ppkt 12 wymagał, aby wysokość całkowita fotela była
nie większa niż 1440 mm. Wymóg ten dotyczył foteli bez zagłówka jak i z
zagłówkiem. Jednocześnie w SIWZ, w pkt 5.7 oraz 7.1.3.15 Zamawiający zastrzegł
obowiązek przeprowadzenie prezentacji zaoferowanych przez wykonawców foteli
obrotowych, na okoliczność potwierdzenia spełniania wymagań określonych w SIWZ.
Zgodnie z SIWZ prezentacja obejmowała dwa typ foteli (bez zagłówka oraz z
zagłówkiem). Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował fotel obrotowy SITAG POINT
P113010 w wersji bez zagłówka i z zagłówkiem. W opinii Odwołującego, obydwa typy
foteli spełniają wszystkie wymagania SIWZ. w tym wymagania dotyczące całkowitej
wysokości nie większej niż 1440 mm. W powiadomieniu o odrzuceniu jego oferty
podał, że (…) Podczas prezentacji fotela pracowniczego Point P113010 firmy SITAG
stwierdzono, iż maksymalna wysokość prezentowanego fotela z zagłówkiem wynosi
1480 mm. Zamawiający w pkt 3.1 - przedmiot zamówienia w ppkt 12 SIWZ jest
zapisane, iż wysokość całkowita fotela nie większa niż 1440 mm” zgodnie z
załączoną kartą katalogową, a tym samym nie spełnia on zapisów SIWZ”.
Wykonawca podał, że (…) Zapis o analogicznej treści znajduje się w pkt 11,
odrzucone oferty, w protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,
druk ZP-PN. W tym miejscu wykonawca stwierdził, że (…) Powyższe twierdzenie
Zamawiającego nie jest prawdziwe i nie jest zgodne z przebiegiem oraz wynikami
prezentacji fotela SITAG POINT P113010 z zagłówkiem. W trakcie przeprowadzonej
w dniu 9 kwietnia 2013 r. prezentacji, komisja przetargowa w sporządzonym i
podpisanym przez siebie „Protokole z prac Komisji przetargowej w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
Dostawę
foteli
pracowniczych
-
PREZENTACJA nr 1”, nr protokołu DAI/WZP/231/13/50/2012/2013/IK, w uwagach z
prezentacji stwierdziła (pisownia oryginalna): „Formularzu ofertowym w pkt 12
wykonawca wpisał wysokość fotela całkowitą z zagłówkiem - 1480 mm natomiast
prezentowany model fotela posiada wysokość - 1435 mm. Wykonawca w formularzu
ofertowym wpisał wymagane Polskie Normy, które zostały załączone do oferty. Pan
B…….. S……… oraz Pan R………. R…… potwierdzają zgodność prezentowanych
modeli foteli z opisem przedmiotu zamówienia”. Tak samo w załączniku nr 2 do
protokołu z prezentacji, Zamawiający w Lp. 12 stwierdza, że (pisownia oryginalna): „Z
dokonanego pomiaru wynika, że produkt posiada całkowitą wysokość fotela 1435
mm, w ofercie wykonawca wpisał 1480 mm”. Dalej podał, że (…) Tym samym
Zamawiający potwierdził, że oferowany przez Odwołującego fotel oborowy z
zagłówkiem SITAG POINT P113010 spełnia wszystkie wymagania SIWZ”. Dalej
stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych w piśmie z
dnia 27 maja 2013 r., zawierającym informacji o odrzuceniu oraz protokole druk ZN-
PN, jest nieuzasadnione oraz niesłuszne. Jednoczenie Odwołujący wskazał, że
faktycznie w formularzu ofertowym w pozycji Lp. 12 omyłkowo wpisał „wysokość
całkowita fotela z zagłówkiem 1205 - 1480 mm”. W miejscu tym powinien znaleźć się
zapis o wysokości całkowitej fotela z zagłówkiem zgodnej z fotelem zaoferowanym w
ofercie i przedstawionym na prezentacji, tj. zapis: „wysokość całkowita fotela z
zagłówkiem nie większa niż 1435”. Powyższa omyłka spełnia przesłanki wymienione
w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, tj. wystąpienia „innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 87 ust.
2 pkt 3) Pzp, Zamawiający miał ustawowy obowiązek poprawienia w ofercie
Odwołującego ww. omyłki, czyli poprawienia omyłkowo wpisanej wysokości
całkowitej fotela 1480 mm na poprawny i zgodny z oferowanym przedmiotem
zamówienia zapis o wysokości całkowitej fotela z zagłówkiem 1435 mm. Jego
zdaniem zamawiający bezpodstawnie zaniechał poprawienia w ofercie Odwołującego
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ. Niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Wykonawca stwierdził również, że (…) W
konsekwencji wystąpienia ww. „innej omyłki” dotyczącej wpisania w formularzu
ofertowym omyłkowej wysokości całkowitej fotela z zagłówkiem 1480 mm,
Odwołujący dołączył do złożonej oferty błędną „kartę katalogowe”, składaną zgodnie
z art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Wymóg
złożenia takiej „karty katalogowej” wynikał również z SIWZ, z pkt 5.1.3: [„5.1.3. W
celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego należy złożyć opis oferowanych foteli, (tj.: dokument
zawierający niezbędne informacje potwierdzające spełnianie minimalnych wymogów
parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia np. karty katalogowe lub specyfikacje techniczne)”.]
Odwołujący omyłkowo złożył błędną „kartę katalogową” dotyczącą fotela z
zagłówkiem SITAG POINT P113010, zawierającą zapis: „Ogólna wysokość 120,5-
148 mm". Poprawna karta katalogowa ma zapis: „Ogólna wysokość do 1435 mm”.
Zamawiający w trakcie badania oferty złożonej przez Odwołującego stwierdził
złożenie przez Odwołującego błędnej „karty katalogowej”, składanej zgodnie z art. 25
ust. 1 pkt 2) Pzp na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający w przypadku takiego stwierdzenia
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp winien wezwać Odwołującego do złożenia ww. „karty
katalogowej w wyznaczonym przez siebie terminie. Wykonawca ponadto stwierdził,
że (…) Zamawiający widząc „rozbieżności” pomiędzy zaoferowanym oraz
zaprezentowanym na prezentacji przedmiotem zamówienia, który odpowiada
wymaganiom SIWZ, a błędną treścią „karty katarowej”, miał możliwość, a nawet
obowiązek wyjaśnić wszelkie niejasności i wątpliwości w drodze zastawania normy
prawnej wynikającej z art. 26 ust. 4 Pzp, czego bezpodstawnie zaniechał, odrzucając
jednocześnie ofertę Odwołującego.
Odnośnie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy KINNARPS POLSKA,
Odwołujący wskazał na opis przedmiotu zamówienia w pkt 3.1 w ppkt 14, gdzie
Zamawiający m.in. wymagał, aby fotel obrotowy wyposażony był w „Stabilną,
pięcioramienną podstawę o średnicy 600-700 mm wykonaną z aluminium lub stopu
metali. W ofercie wykonawcy KINNARPS POLSKA, w „karcie katalogowej”
oferowanego fotela 6784 n78, producent KINNARPS Ab, oraz w formularzu
ofertowym w Lp. 14 wykonawca zadeklarował wyposażenie fotela w „Stabilną,
pięcioramienną podstawę wykonaną z aluminium lub stopu metalu o średnicy 630
mm." Natomiast w dokumencie: „Test report” (str. 59 oferty) oraz tłumaczeniu tego
dokumentu na język polski (str. 65 oferty), który to dokument ma potwierdzać
właściwości oferowanego fotela, widnieje zapis, że oferowany fotel wyposażony jest
w „pięcioramienną podstawę z tworzywa sztucznego”. Z wymogu zaoferowania fotela
wyposażonego w podstawę aluminiową (metalową) oraz wynikającego z ww.
dokumentów „Test report” (wraz z tłumaczeniem) wyposażenia zaoferowanego
przedmiotu w podstawę z tworzywa sztucznego wynika, iż treść oferty złożonej przez
wykonawcę KINNARPS POLSKA nie odpowiada treści SIWZ. Oferta ta jako nie
odpowiadając treści SIWZ winna być przez Zamawiającego odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, a w przypadku nieodrzucenia tej oferty [z powodu
niezgodności jej treści z treścią SIWZ, dotyczy treści złożonego dokumentu „Test
report" wraz z tłumaczeniem i zaoferowania fotela z podstawą z tworzywa
sztucznego], Zamawiający powinien dokonać wezwania KINNARPS POLSKA w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia poprawnych dokumentów potwierdzających
zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z SIWZ, tj. dostawy fotela z
podstawą aluminiową lub ze stopu metalu. Jednocześnie w przypadku wystąpienia
wątpliwości i nieścisłości odnośnie dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
(m.in. złożonego dokumentu „Test report” wraz z tłumaczeniem), Zamawiający ma
prawo i obowiązek wystąpić do wykonawcy KINNARPS POLSKA o złożenie
wyjaśnień dotyczących tychże dokumentów na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że odrzucenie jego oferty jako rzekomo
niezgodnej z treścią SIWZ oraz zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia innych
działań wskazanych w niniejszym odwołaniu, prowadzi w konsekwencji do
bezpodstawnego dokonanie wyboru oferty KINNARPS POLSKA jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu. Prowadzi to do naruszenia przez Zamawiającego
szeregu przepisów Pzp, a w szczególności: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1, art. 87
ust. 2 pkt 3), art. 26 ust. 3 i 4, a ponadto do wniosku, że Zamawiający nie prowadzi
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co potwierdza naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca KINNARPS POLSKA, podkreślając, że jego zdaniem odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie, przede wszystkim z tego powodu, że nie spełnia
wymogów formalnych określonych w aktualnie obowiązujących przepisach prawa. W
tym przypadku wskazał na art. 180 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym odwołanie
przysługuje wyłącznie od nie zgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do
której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, a zgodnie z ust. 3
wskazanego przepisu, odwołanie powinno określać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zdaniem
wykonawcy odwołanie takich warunków nie spełnia i dale tego też powinno podlegać
zwrotowi. Co materialnych podstaw niezasadności odwołania Przystępujący
wykonawca stwierdził, że decyzja Zamawiającego w tym zakresie była w pełni
uzasadniona oraz zgodna z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i stanem
faktycznym sprawy. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego, ponieważ
zaoferowany w ofercie fotel pracowniczy SITAG POINT P113010 w wersji z
zagłówkiem i bez zagłówka nie spełnia kryteriów określonych przez Zamawiającego
w SIWZ. Ponadto, produkt opisany w ofercie różnił się od egzemplarza fotela - jak
twierdzi Odwołujący - tego samego typu zaprezentowanego komisji przetargowej
Zamawiającego. W toku prezentacji fotela pracowniczego SITAG POINT P113010,
która była elementem postępowania w sprawie udzielenia Zamówienia, komisja
przetargowa Zamawiającego ustaliła, że rzeczywista wysokość całkowita produktu
różni się od tej wskazanej w ofercie, następnie powtórzonej w karcie katalogowej
produktu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stwierdził, że
zaistniałe na gruncie niniejszej sprawy rozbieżności pomiędzy treścią oferty,
protokołem komisji przetargowej oraz SIWZ nie mogą zostać w jakikolwiek sposób
sprostowane przez Odwołującego lub Zamawiającego. Tego rodzaju rozbieżności są
na tyle istotne, że nie można ich uznać za „inną omyłkę". Dla ich wyjaśnienia
niewystarczające jest bowiem wprowadzenie jedynie drobnych oczywistych zmian.
Konieczna jest natomiast istotna ingerencja w treści oferty. Niezgodność oferty z
SIWZ stanowi bowiem podstawę do odrzucenia oferty. Dalej podkreślił, że w
niniejszej sprawie nie można mówić, że pomiędzy treścią oferty, karty katalogowej,
wymiarami fotela prezentowanego komisji przetargowej oraz SIWZ miały miejsce
jakiekolwiek nieścisłości. Stwierdzić bowiem należy, że oferta dotyczyła innego
produktu niż zamawiany przez Zamawiającego, co jednoznacznie potwierdza
dokumentacja zgromadzona w toku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.
Co więcej, nie można również wskazać, że Odwołujący na prezentację fotela komisji
przetargowej nieco inny model, różniący się maksymalną wysokością całkowitą od
właściwych foteli, jakie miałyby być dostarczone przez Odwołującego w przypadku
przyjęcia jego oferty, ponieważ nie wskazał on takiego zastrzeżenia.
W odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 19.06.2013 r..] Zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu, a Przystępujący wykonawca
wniósł sprzeciw [pismo z dnia 24.06.2013 r.] na podstawie art. 186 ust.4 ustawy Pzp i
tym samym odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę na rozprawie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wniosek Przystępującego
wykonawcy w przedmiocie zwrotu odwołania nie podlega uwzględnieniu. Tak jak
ustaliła Izba w odwolaniu [str 2 pkt od 1 do 10] wskazano na naruszenie wobec oferty
Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp [bezpodstawne odrzucenie oferty], art.
87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp [ bezpodstawnie zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty], art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
[bezpodstawne zaniechanie wezwania Odwołującego, do uzupełnienia dokumentów
zawierających błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie], (względnie) art. 26
ust. 4 ustawy Pzp [brak wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1], art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp [zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ], a wobec oferty wykonawcy KINNARPS POLSKA naruszenie art. 89 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp [zaniechanie uznania, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ] oraz
(względnie) na 26 ust. 3 ustawy Pzp, [ zaniechanie wezwania do złożenia
wymaganych oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierających błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie oraz (względnie) art.
26 ust. 4 ustawy Pzp – zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów załączonych do oferty]. W konkluzji wskazano na
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymagający prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. W kolejnych punktach [str 2/3 odwołania pkt od 1 do 11] zawarto
żądania, a w uzasadnieniu uszczegółowiono podnoszone zarzuty. Tym samym
żądanie Przystępującego jest nie tylko niezasadne, ale przede wszystkim
niezrozumiałe. Izba jednocześnie zauważa, że Przystępujący wykonawca nie
wskazuje podstawy prawnej zwrotu odwołania.
Nie podlega także uwzględnieniu wniosek Przystępującego wykonawcy o
odrzucenie odwołania, uzasadniony tym, że odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp. W tym przypadku również podstawa prawna
żądania nie została wskazana przez wykonawcę. Izba ponadto stwierdza, że
przesłanka z art. 179 ust.1 ustawy Pzp ma charakter materialno prawny i tym samym
nie wykazanie przez wykonawcę interesu, bądź i/lub szkody w rozumieniu tego
przepisu może stanowić wyłącznie podstawę do oddalenia odwołania. Analogiczne
uregulowanie – tak jak w przepisie art. 179 ust.1 ustawy Pzp - wynika także z art. 1
ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG, a posiadanie legitymacji czynnej do skutecznego
wniesienia przez wykonawcę takiego środka ochrony prawnej, jak odwołanie podlega
badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą również z urzędu w celu ustalenia
dopuszczalności wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji prowadzi w
konsekwencji – jak wskazano powyżej do oddalenia odwołania, a nie do jego
odrzucenia odwołania, czego żądał wykonawca.
Rozpoznając zatem kolejno – po otwarciu rozprawy – posiadanie legitymacji
czynnej przez Odwołującego do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, że w
niniejszej sprawie wnoszący odwołanie wykonawca, działając na podstawie art. 85
ust.2 ustawy Pzp oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą przedłożył
Zamawiającemu w dniu 20 czerwca 2013 r. Izba ustaliła również, że termin związania
ofertą upłynął z dniem 7 czerwca 2013 r., a zatem w dniu w którym wykonawca
wnosił odwołanie. Zgodnie z treścią wskazanego art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują
więc tylko takiemu wykonawcy, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy
czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia,
potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Tak jak stwierdzila Izba, odwołanie
zostało wniesione wobec zasadniczej czynności bezpodstawnego odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
wobec wyboru oferty jako najkorzystniejszej wykonawcy Przystępującego także z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 91
ust.1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 tej ustawy z uwagi naruszenie zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji wobec nie zastosowania art. 26 ust.3 i ust.4
ustawy Pzp. Dalej Izba ustaliła, że wnoszący odwołanie wykonawca z dniem upływu
związania ofertą [7 czerwca 2013 r.] do dnia złożenia oświadczenia o przedłożeniu
związania ofertą [do dnia 20 czerwca 2013 r.] nie pozostawał związany ofertą i ta
okoliczność powoduje w ocenie Izby, że nie zostały wypełnione łącznie przesłanek z
art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie możliwości
wykazania poniesienia szkody. Odwołujący, zdaniem KIO, wykazał tylko interes we
wnoszeniu odwołania, albowiem - jego zdaniem - Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą
i tym samym nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, co jest skutkiem zaniedbania po
stronie tegoż Odwołującego, który przed upływem terminu związania ofertą nie
przedłużył tego terminu. Izba zwraca uwagę, że regulacja z art. 85 ust 2 ustawy Pzp
umożliwia wykonawcy samodzielne przedłużenie terminu związania ofertą,
szczególnie w przypadku gdy nie wnioskuje o to Zamawiający (z uwagi na to, że
termin związania ofertą już raz przedłużał lub nie wezwał wykonawców do złożenia
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą). Zatem
gdy wykonawca [oferent] chce być uczestnikiem postępowania, oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania musi złożyć przed jego upływem. Izba podkreśla, że
wykonawca może przez jednostronną czynność prawną - oświadczenie woli -
wydłużyć bez inicjatywy Zamawiającego, termin związania swoją ofertą. Izba zwraca
także uwagę, że Odwołujący zobowiązany był do przedłużenia terminu związania
ofertą w oparciu o art. 85 ust 2 ustawy Pzp oraz art. 85 ust 4 ustawy Pzp, który
jednoznacznie wskazuje, że możliwe jest dokonywanie przedłużenia terminu
związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej oferty, a zatem Odwołujący
zobowiązany był do przedłużenia terminu związania ofertą, w szczególności, że jego
oferta została odrzucona, a wykonawca kwestionuje tę czynność i jednocześnie
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący nie realizując uprawnienia z
art. 85 ust 2 ustawy, zrezygnował de facto z udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości
poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał spełnienia obu wyżej
wymienionych przesłanek, odwołanie podlega oddaleniu. Tym samym zarzuty
dotyczące art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp [bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego jak i braku odrzucenia oferty Przystępującego] i konsekwentnie
zarzuty dotyczące naruszenia pozostałych przepisów nie podlegają merytorycznemu
rozpoznaniu przez Izbę. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że oddalenie odwołania
ze wskazanych powodów, czy też w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, bądź
odrzucenie odwołania nie stanowi formalnej przeszkody dla zamawiającego do
powtórzenia czynności związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem
najkorzystniejszej oferty, jeżeli zamawiający dostrzega – przed zawarciem umowy –
że dokonał [zaniechał] tych czynności z naruszeniem przepisów Pzp, szczególnie
gdy te naruszenia [dokonane lub zaniechane czynności] mają wpływ, bądź mogły
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy
Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
