rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-25
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-25
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- pełnomocnictwo
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
- wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów
sygnatury akt.:
KIO 1359/13
KIO 1359/13
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący :, Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń
0: Przewodniczący :, Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 czerwca 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm:
1) GRESBUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) G………. K………. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą GRESBUD G………. K………. (Członek
Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: ul. Zbożowa 4, 20-827
Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4,
20-074 Lublin
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 czerwca 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm:
1) GRESBUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) G………. K………. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą GRESBUD G………. K………. (Członek
Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: ul. Zbożowa 4, 20-827
Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4,
20-074 Lublin
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty
w części 5, a w konsekwencji także nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5 oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 5, w ramach której
nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074
Lublin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) GRESBUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) G………. K………..
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GRESBUD G.…….
K………. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera
konsorcjum: ul. Zbożowa 4, 20-827 Lublin tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4,
20-074 Lublin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm: 1) GRESBUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum);
2) G………… K………….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
GRESBUD G………… K………….. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz
siedziby lidera konsorcjum: ul. Zbożowa 4, 20-827 Lublin stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt KIO 1359/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na usuwanie
odpadów zawierających azbest z nieruchomości należących (zarządzanych, użytkowanych)
do osób fizycznych, wspólnot mieszkaniowych, spółdzielni mieszkaniowych i samorządów
położonych na terenie Województwa Lubelskiego w 2013 r. (znak sprawy: OP-
IV.272.35.2013.PW) m.in. dla: - cz. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ” oraz wykonanie prac związanych z usuwaniem i unieszkodliwianiem azbestu
oraz wyrobów zawierających azbest użytkowanych lub magazynowanych na terenie
nieruchomości należących (zarządzanych, użytkowanych) do osób fizycznych, wspólnot
mieszkaniowych, spółdzielni mieszkaniowych, samorządów, położonych na terenie
obejmującym powiaty: puławski, opolski, kraśnicki, janowski, tudzież – cz. 5 SIWZ
o wykonanie prac związanych z usuwaniem i unieszkodliwianiem azbestu oraz wyrobów
zawierających azbest użytkowanych lub magazynowanych na terenie nieruchomości
należących (zarządzanych, użytkowanych) do osób fizycznych, wspólnot mieszkaniowych,
spółdzielni mieszkaniowych, samorządów, położonych na terenie obejmującym powiaty:
lubelski, chełmski, łeczyński, świdnicki, miasto Lublin, miast Chełm. Zostało wszczęte przez
Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074 Lublin zwane dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2013/S 065-109184 z dnia 03.04.2013 r.
W dniu 28.05.2013 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej m.in. dla części 4 – Przedsiębiorstwa Wywozu Nieczystości Stałych
„ALMAX” Sp. z o.o., ul. Wrocławska 3, 26-600 Radom zwana dalej: „Przedsiębiorstwa
Wywozu Nieczystości Stałych „ALMAX” Sp. z o.o.” i 5 – KAN-POL PPHU I………..
Ł…………, ul. Unicka 4/320, 20-950 Lublin zwana dalej: „KAN-POL PPHU I……….
Ł…………” oraz wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Firm: 1) GRESBUD Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum); 2) G……….. K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
GRESBUD G……….. K…………. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera
konsorcjum: ul. Zbożowa 4, 20-827 Lublin zwane dalej: „Konsorcjum
GRESBUD” albo „Odwołującym” oraz uznaniu na podstawie art. 24 ust.4 Pzp złożonych na
cz. 4 i 5 ofert za odrzucone. Wykluczono Wykonawcę ze względu na fakt niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zostały uznane za
odrzucone jego oferty Nr 15 i 16. Stwierdził, że w dniu 22.05.2013 r. Wykonawca został
wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do
oddania ww. Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. 2 szt. Pojazdów
przystosowanych do załadunku i transportu odpadów zawierających azbest. W
wyznaczonym terminie do Zamawiającego wpłynęły zobowiązania do udostępnienia
zasobów wystawione na podmiot STARMAX M………. H……….., ul. Przyjażni 9/29, 20-314
Lublin, podpisane przez Pana R……….. H…………. Dokumentów upoważniających Pana
R……….. H………. do podjęcia czynności w imieniu STARMAX M………. H.…….. nie
załączono do złożonych zobowiązań. W związku z powyższym Wykonawca
nie udowodnili Zamawiającemu, iż będą dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku dot. Dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, o którym mowa w rozdz. V ust.1 pkt 3 SIWZ.
W dniu 07.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
odwołanie: Konsorcjum GRESBUD na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 06.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił
naruszenie:
a) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ust. 4 Pzp, poprzez wykluczenie z postępowania
Wykonawcy, ze względu na fakt nie spełnienia warunków do udziału w postępowaniu, tj.
poprzez przedłożenie przez Wykonawcę zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego STARMAX M………. H………, podpisane przez Pana R…….. H………, nie
załączając do złożonego zobowiązania dokumentów upoważniających do podjęcia czynności
w imieniu podmiotu, co skutkowało odrzuceniem oferty, podczas gdy ze zgromadzonej
dokumentacji przetargowej wynika, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, a przede wszystkim oświadczenie podmiotu trzeciego, w którym
zobowiązuje się do udostępnienia zasobów posiada stosowną treść, z której wynika, iż
podmiot STARMAX M……… H………… zobowiązuje się do oddania niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz zostało
podpisane przez osobę uprawniona, zaś dokument stwierdzający umocowanie osoby do
dokonania czynności prawnej nie może być uznany za dokument składany w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
b) art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez uznanie iż naruszony przepis nakłada na Wykonawcę
obowiązek złożenia pełnomocnictw/ upoważnień potwierdzających umocowanie osób
podpisujących zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, podczas gdy
naruszony przepis, jednocześnie żaden przepis Pzp, ani też rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów nie zobowiązuje Wykonawcy do złożenia pełnomocnictw/upoważnień
potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie do reprezentacji danego
podmiotu.
c) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez: zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień w celu zweryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego STARMAX
M………. H…………. dla dokumentu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów tj. 2 sztuk pojazdów przystosowanych do
załadunku i transportu odpadów zawierających azbest,
d) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
Konsorcjum GRE5BUD Sp. z o.o.; GRESBUD G………. K……….., do uzupełnienia
dokumentów upoważniających Pana R………. H……….. do podjęcia czynności w imieniu
STARMAX M………. H………..- jako podmiotu zobowiązanego do udostępnienia zasobów,
e) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert Nr 21 dla cz. 4 zamówienia, oraz oferty
Nr 17 dla cz. 5 zamówienia jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy ze zgromadzonej
dokumentacji przetargowej wynika, iż oferta Nr 15 dla cz. 4 zamówienia, oraz oferta Nr 16
dla cz. 5 zamówienia winny zostać wybrano jako oferty najkorzystniejsze, bowiem gdyby
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww przepisów oferty odwołującego się Wykonawcy
uzyskałyby najwyższą ilość punktów według kryteriów przedstawionych w SIWZ.
f) art. 91 i 92 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty w cz. 5 nie będącej najkorzystniejszą na
podstawie kryterium oceny ofert określonego w rozdz. XVI SIWZ, w konsekwencji błędnego
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty,
g) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisów Pzp. W związku
z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego Wykonawcy,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert - Nr 17 w cz. 5,
3. powtórzenia czynności badania ofert,
4. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, w celu
zweryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego STARMAX M………..
H………. dla dokumentu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów tj. 2 sztuk pojazdów przystosowanych do załadunku
i transportu odpadów zawierających azbest, ewentualnie
5. wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów
upoważniających Pana R………. H………… do podjęcia czynności w imieniu STARMAX
M…….. H………., jako podmiotu zobowiązanego do udostępnienia zasobów, Ponadto wnosił
o:
6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów będących dokumentacją
przetargową oraz innych dokumentów, a stanowiących załączniki do niniejszego
pisma na okoliczność: wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia, wadliwie przeprowadzonych przez
Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, prawidłowo złożonego
oświadczenia podmiotu trzeciego, w którym zobowiązuje się do udostępnienia zasobów,
stosownej treści, formy pisemnej, oraz podpisu przez podmiot uprawniony zobowiązania
STARMAX M……… H……… do oddania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia; oferty Odwołującego tj. oferta Nr 16 dla cz. 5 jako ofertę
najkorzystniejszą pod względem kryteriów przedstawionych w SIWZ, naruszenia przez
Zamawiającego obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp, w celu zweryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego
STARMAX M………. H………. dla dokumentu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów tj. 2 sztuk pojazdów przystosowanych do
załadunku i transportu odpadów zawierających azbest ewentualnie naruszenia przez
Zamawiającego obowiązku wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów upoważniających Pana R……… H………. do podjęcia czynności
w imieniu STARMAX M………. H………. jako podmiotu zobowiązanego do udostępnienia
zasobów, naruszenia przez Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisów Pzp,
6. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron, z tym że w charakterze
Odwołującego winna być przesłuchana E………. K……….. jako osoba upoważniona do
działania w imieniu Odwołującego (adres do doręczeń Odwołującego) na okoliczność:
wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
przedstawienia najkorzystniejszej oferty tj. oferty Nr 16 dla cz. 5 pod względem kryteriów
przyjętych w SIWZ, prawidłowo złożonego dokumentu zobowiązania podmiotu
trzeciego STARMAX M………. H………… do oddania niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
7. Zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oryginałów całkowitej dokumentacji
przetargowej, ze względu na fakt, iż dokumenty jakimi dysponuje Odwołujący są w formie
kopii, bowiem wszystkie dokumenty składane były Zamawiającego w formie oryginałów
8. Zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wg norm
przepisanych, tj. obciążenie kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu od odwołania
oraz kosztami zastępstwa radcowskiego, w całości Zamawiającego i zasądzenie kosztów
postępowania w całości od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
W dniu 21.05.2013 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum GRESBUD Sp.
z o.o.; GRESBUD G………. K………… do złożenia m. in. zobowiązań podmiotu trzeciego do
oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. 2 pojazdów przystosowanych
do załadunku i transportu odpadów zawierających azbest (w formie oryginału). W wezwaniu
dodano, iż Wykonawca w złożonym wykazie narzędzi wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych, w informacji o podstawie dysponowania ww. zasobami jako podstawę wskazał
wynajem, zatem winien przedłożyć dokument potwierdzający, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione na
podmiot STARMAX M………… H…………. ul. Przyjaźni 9/29, 20-314 Lublin. Dokument
został podpisany przez Pana R………. H………….. W dniu 28.05.2013 r. Zamawiający na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykluczył z postępowania Odwołującego, ze względu na
fakt niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na podstawie art. 24
ust. 4 Pzp uznał złożone przez Wykonawcę oferty za odrzucone. Rozstrzygnięcie
Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszych ofert, wykluczające Odwołującego,
narusza przepisy Pzp. Naruszenia w sposób bezsprzeczny miały wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Stosownie do postanowienia art. 26 ust. 2b Pzp,
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączącego do z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany
jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. W realiach niniejszej sprawy Wykonawca w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione
na podmiot STARMAX M………… H………… ul. Przyjaźni 9/29, 20-314 Lublin. Zamawiający
zaś uznał, iż dokument został podpisany przez osobę nieupoważnioną do składania podpisu
w imieniu MSTARMAX M……….. H…………, oraz nie załączono do zobowiązania
dokumentów upoważniających do podjęcia tej czynności. Skutkowało to odrzuceniem oferty
Wykonawcy Konsorcjum GRESBUD Sp. z o.o.; GRESBUD G……….. K………... Załączone
do niniejszego odwołania, jak i do pisma skierowanego w dniu 03.06.2013 r. -
pełnomocnictwo z dnia 27.02.2012 r. - bezsprzecznie wskazuje na fakt, iż Pan R………
H……….. był umocowany do dokonania czynności w imieniu STARMAX M…….. H………..
W myśl powołanego przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, zobowiązanie podmiotu do udostępnienia
zasobów jest dokumentem wskazanym przez ustawodawcę jedynie przykładowo, o czym
świadczy użycie zwrotu "w szczególności". Wskazany dokument należy uznać jednocześnie
za dokument, który spełnia wymóg przepisu, co do obowiązku udowodnienia
zamawiającemu przez wykonawcę, iż będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia. Zwrot „w szczególności" wskazuje także, że ustawodawca pozostawił
wykonawcy swobodę w zakresie decyzji, co do rodzaju dokumentów, które składa
zamawiającemu w celu udowodnienia wymaganych w tym przepisie okoliczności.
Zamawiający nie może, zatem ograniczyć prawa wykonawcy do samodzielnego wyboru
dokumentów, jakie złoży w celu wykazania, że będzie dysponował wymaganymi zasobami,
udostępnionymi mu przez podmiot trzeci. Zgodnie z cytowanym przepisem art. 26 ust. 2b
Pzp, ustawodawca wymieniając „zobowiązanie" jako dokument, który „w szczególności"
może być złożony w celu udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, nie określa obowiązku załączenia przez Wykonawcę do
tego zobowiązania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń bądź dokumentów, w tym
potwierdzających umocowanie osoby podpisującej ww. dokument do reprezentowania
danego podmiotu, jak np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu z KRS (wyrok KIO z
dnia 28.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1281/11 oraz w wyrokach KIO z dnia 18.03.2011 r., sygn.
akt: KIO/447/11, sygn. akt: KIO 449/11, sygn. akt: KIO 452/11). W realiach niniejszej sprawy
brak załączenia dokumentów upoważniających Pana R……… H……… do podjęcia
czynności w imieniu STARMAX M……… H………, spowodowało wykluczenie oferty
Odwołującego Wykonawcy, wobec nie wykazania spełnienia warunku dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Wskazał, że Pzp ze szczególną
uwagą traktuje kwestie dotyczące uprawnienia Zamawiającego do żądania od wykonawców
oświadczeń i dokumentów. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp (W postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego -
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.), Zamawiający może żądać
jedynie niezbędnych dokumentów, a wymagane dokumenty musi wskazać w ogłoszeniu o
zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. Katalog dokumentów, których może
żądać Zamawiający jest ściśle określony w przepisach Prawo zamówień
publicznych i przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Przepisy ustawy
i ww. rozporządzenia wykonawczego, wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp nie
pozostawiają zatem Zamawiającemu swobody w powyższym zakresie, co
w szczególności ma na celu zapewnienie zachowania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Jedynie w przypadkach określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww.
rozporządzenia Zamawiający może żądać od wykonawców złożenia dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie określonym w tych
przepisach.
W świetle przedstawionych powyżej regulacji Zamawiający nie może żądać ani
wprost w ogłoszeniu lub SIWZ, ani też w sposób dorozumiany, pełnomocnictw, upoważnień
lub odpisów z KRS podmiotów składających zobowiązanie, gdyż do żądania tych
dokumentów nie uprawnia zamawiającego żaden przepis Pzp, ani rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów. Podkreślić należy także, że z treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp
określającej obowiązek wykonawcy udowodnienia Zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, nie wynika obowiązek złożenia
pełnomocnictw, upoważnień lub KRS, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących
dane zobowiązanie, do reprezentacji danego podmiotu. Ponadto, na gruncie utrwalonej linii
orzecznictwa przyjęto stanowisko, iż Dokumenty stwierdzające umocowanie osoby do
dokonania czynności prawnej nie mogą być uznane za dokumenty składane w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taki pogląd został przyjęty
przez KIO w wyroku z dnia 28.06.2011 r. KIO 1281/11 oraz w wyrokach KIO z dnia
18.05.2011 r., sygn. akt: KIO/447/11, sygn. akt: KIO 449/11, sygn. akt: KIO 452/11. Również
rozstrzygnięcie wyroku z dnia 29.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1781/11 przesądza, że
Zamawiający nie jest uprawniony do żądania, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobu
było opatrzone pełnomocnictwem dla osoby je podpisującej oraz aktualnego odpisu
z właściwego rejestru, z którego będzie wynikać prawidłowa reprezentacja do udzielenia
pełnomocnictwa. Zatem uznanie, iż brak załączenia dokumentu upoważniającego Pana
R……… H.…….. do podpisu omawianego oświadczenia nie może przesądzać o braku
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, co za tym idzie o wykluczeniu
Odwołującego Wykonawcy z postępowania. Wskazuje to na fakt, iż Zamawiający w sposób
nieuzasadniony wykluczył odwołującego z postępowania, uznając, iż złożone dokumenty nie
potwierdzają spełnia warunku udziału w postępowaniu, z tego powodu, że Wykonawca nie
załączył do ww. zobowiązań żadnych dokumentów potwierdzających uprawnienie do
przekazania zasobów przez osoby, które podpisały ww. zobowiązania. Brak załączenia do
ww. zobowiązania dokumentów w postaci pełnomocnictw, upoważnień, odpisów z KRS
dotyczących podmiotów trzecich w sytuacji, gdy zamawiający nie żądał tych dokumentów
w ogłoszeniu, a jednocześnie żaden przepis Pzp ani też rozporządzenia wykonawczego nie
zobowiązuje wykonawcy do ich złożenia, nie może rodzić negatywnych konsekwencji
w stosunku do wykonawcy w postaci automatycznego wykluczenia z udziału
w postępowaniu. Zamawiający ma obowiązek, w przypadku zaistnienia wątpliwości, co do
braku należytego umocowania osoby, która podpisała zobowiązanie w imieniu podmiotu
trzeciego, do wezwania wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art.
26 ust. 4 Pzp, której to czynności zamawiający zaniechał (wyrok KIO z dnia 18.03.2011 r.,
sygn. akt: KIO 449/11).
Z daleko idącej ostrożności stwierdził, że gdyby przyjąć, iż tego rodzaju dokument
może być żądany przez Zamawiającego na gruncie chociażby art. 25 ust 1 Pzp, to
wymaganie takie powinno być wyraźnie sprecyzowane przez Zamawiającego na etapie
publikacji ogłoszenia oraz SIWZ. W wyroku z dnia 05.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2307/10 KIO
przesądziła, iż oświadczenie o udostępnieniu zasobów składane jest przez podmiot trzeci
wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, a nie Zamawiającemu. Skoro
Zamawiający nie żądał dokumentów potwierdzających prawidłowość reprezentacji podmiotu
trzeciego, stwierdzenia takiego może i powinien dokonać wyłącznie wykonawca, któremu
oświadczenie takie zostało złożone. Jakkolwiek brak możliwości weryfikacji prawidłowości
zaciągnięcia zobowiązania przez podmiot trzeci w sposób oczywisty rodzi ryzyko dla
Zamawiającego. Powyższe stanowisko Izby zostało potwierdzone również w wyroku SO
w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 07.02.2011 r., sygn. akt: V Ca 3036/10),
który rozpatrywał skargę złożoną od wyroku z dnia 05.11.2010 r. W uzasadnieniu wyroku
czytamy, iż także jak trafnie wskazała KIO nie ma podstaw, aby kwestionować sposób
podpisania zobowiązania do udostępniania zasobów, gdyż Zamawiający w treści ogłoszenia
nie zastrzegł wymagania złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowość reprezentacji
osób zaciągających zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego. Nie można zgodzić się
w związku z tym ze stanowiskiem Zamawiającego, który wykluczając Odwołującego uznał,
że nieudowodnienie, iż osoba podpisująca zobowiązanie jest do tej czynności należycie
umocowana równoznaczne jest z nieudowodnieniem dysponowania zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. O ile, więc można by przyjąć stanowisko, że Zamawiający
uprawniony jest do żądania dokumentu potwierdzającego należyte umocowanie dla osoby
podpisującej dane zobowiązanie na etapie publikacji ogłoszenia to a contrario należy uznać,
że brak wyraźnego sprecyzowania takiego wymogu pozbawia Zamawiającego możliwości
zasadnego twierdzenia, że wykonawca zobligowany był załączyć taki dokument wraz
z zobowiązaniem.
W zaistniałym stanie rzeczy bezsprzecznym zdaniem Odwołującego jest fakt, że ani
w ogłoszeniu ani w SIWZ nie znalazł się wymóg dołączenia w sytuacji powoływania się na
zasób podmiotu trzeciego jakiegokolwiek dokumentu, na potwierdzenie prawidłowego
umocowania osoby podpisującej zobowiązanie w imieniu tego podmiotu. W szczególności
Zamawiający nie może wywodzić takiego obowiązku z zapisu SIWZ, który oparty jest wprost
na art. 26 ust. 2b Pzp co zostało wykazane powyżej. Nie może również w sposób
dorozumiany przewidzieć takiego obowiązku, gdyż byłoby to sprzeczne z istotą
przejrzystości ogłoszenia, poprzez fakt, że wykonawcy chcący korzystać z zasobów
podmiotów trzecich nie mieliby możliwości pozyskania z ogłoszenia pełnej wiedzy w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów lub inne
dokumenty (np. umowa, potwierdzenie zawarcia umowy itp.), które wykonawca może złożyć,
zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, w celu udowodnienia zamawiającemu okoliczności
dysponowania zasobami, jest dokumentem składanym w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wszelkie
wątpliwości, co do prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego w złożonym przez
wykonawcę zobowiązaniu tego podmiotu do udostępnienia zasobów lub też w jakimkolwiek
innym dokumencie złożonym przez wykonawcę na potwierdzenie okoliczności, o których
mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, podlegają wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający
ma, więc uprawnienie do weryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego.
W takiej sytuacji zamawiający jest jednak zobowiązany do zastosowania procedury
wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 Pzp. Takie stanowisko zostało również przyjęte
w wyroku KIO z dnia 20.05.2011 r., sygn. akt: KIO 945/11): W przypadku powzięcia
wątpliwości, co do należytego umocowania takiej osoby, zamawiający ma prawo
i obowiązek, w oparciu o przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do ich
wyjaśnienia. Treść załączonego do niniejszego odwołania pisma, jak i pisma do
Zamawiającego, bezspornie świadczy, o tym iż zobowiązanie zostało podpisane przez osobą
upoważnioną, co potwierdza iż oświadczenia podmiotu trzeciego złożyła osoba umocowana
do reprezentowania. Na kanwie niniejszego stanu faktycznego, Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia treści zobowiązań złożonych w ramach uzupełnienia dokumentów przez
odwołującego, w zakresie powziętych wątpliwości, co do umocowania osoby R………
H……… do reprezentacji firmy STARMAX M……… H………, do czego był zobowiązany na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Co do zarzutu ewentualnego w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, z daleko
posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający zaniechał
ustawowego
obowiązku
wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
stwierdzających, że Pan R…….. H………… podpisujący zobowiązanie podmiotu trzeciego
był uprawniony do działania w imieniu tego podmiotu. Zgodnie, bowiem z art. 26 ust. 3
Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przezzamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Ratio legis przepisu
art. 26 ust. 3 Pzp jest jasne - postępowanie uzupełniające ma zapobiegać eliminowaniu
z postępowania wykonawców, którzy popełnili drobne błędy i konieczności wyboru w takich
sytuacjach mniej korzystnych wykonawców.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający ma prawo żądać udowodnienia, że osoby,
które złożyły zobowiązanie w imieniu podmiotów udostępniających swoje zasoby, miały
stosowne umocowanie, jednak powinien dać wykonawcom możliwość wyjścia naprzeciw
jego żądaniom. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp wyodrębnia dokument pełnomocnictwa od
dokumentów i oświadczeń wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp, które podlegają uzupełnieniu.
Kierując się regulacją ustawową i ogłoszeniem o zamówieniu, Odwołujący Wykonawca
przedłożył wymagane dokumenty dowodzące, że posiada niezbędne zasoby do
zrealizowania zamówienia. Dodać należy, że celem przepisu art. 26 ust. 3 Pzp było
wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz
zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Postanowienia te dopuszczają poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania
warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi powiązań. Podjęte przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu czynności prowadzą natomiast do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji, ponieważ wyklucza się wykonawcę zdolnego do realizacji zamówienia z powodu
nie złożenia dokumentu, który nie jest wymagany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w przepisach prawa (wyrok KIO u sygn. akt. 452/11). Zamawiający nie wzywając
Wykonawcy do złożenia dokumentów zgodnie z procedurą określoną w cytowanym przepisie
uchybił regulacjom ustawowym. Z obowiązku wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów upoważniających Pana R……… H…….. do dokonania czynności w imieniu
STARMAX M……… H………., nie zwalniał również fakt, iż Wykonawca został wezwany
w dniu 21.05.2013 r. do złożenia zobowiązań podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów. Wykonawca, uzupełnił ten dokument w sposób prawidłowy. Skoro,
bowiem brak takiego dokumentu spowodowało wykluczenie Wykonawcy z postępowania
i miało wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, to dokument ten - zawierający
przedmiotowe upoważnienie, powinien być wymieniony w wezwaniu do złożenia
dokumentów, a tym bardziej w SIWZ. śadne okoliczności nie zwalniały Zamawiającego
z realizacji obowiązku przeprowadzenia ustawowo określonej procedury uzupełnienia
dokumentów zgodnie z przepisami ustawy, z uwagi na brak potwierdzenia umocowania osób
podpisujących zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do działania w imieniu
tego podmiotu trzeciego. Z powyższym stanowiskiem zgadzają się przedstawiciele doktryny.
Zgodnie z komentarzem do przepisów ustawy (...) w przypadku błędnie złożonego
oświadczenia zamawiający ma obowiązek wezwać do jego uzupełnienia przez złożenie
nowego, bezbłędnego oświadczenia. (D. Rogoń, Komentarz do przepisów ustawy - Prawo
zamówień publicznych, zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz.U.06.79.551) LEX). Obowiązek wezwania do złożenia
dokumentów jest obligatoryjny, nie można więc mówić o dowolności postępowania
zamawiającego w tej materii (wyrok KIO z 09.03.2012 r., KIO 419/12). Również UZP
stwierdził, że „obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art.
26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do wszystkich dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. O tym, czy konieczne jest
uzupełnienie dokumentów przez wykonawców, również decyduje zamawiający, biorąc pod
uwagę analizę otrzymanych oświadczeń. Należy jednak pamiętać, że zaniechanie takiego
wezwania w przypadku braku wymaganych dokumentów stanowiłoby naruszenie ustawy
Pzp, nie mówiąc już o braku możliwości właściwej i zgodnej z prawem oceny
oferty.” (Autor: M. A. Lebensztejn Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego od podstaw, stan prawny na 15.01.2013 r.). Zamawiający jest
zobowiązany do żądania od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, który w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powołuje się - na podstawie art. 26
ust. 2b ustawy - na zasoby podmiotu trzeciego, uzupełnienia dokumentów (pełnomocnictwa
czy odpisu z KRS), z których wynikałoby umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do działania w imieniu tego podmiotu
trzeciego. (sygn. akt: KIO 2213/11 z dnia 25.10.2011 r.). Wykonawca biorący udział
w postępowaniu, ma prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione
zgodnie z wyartykułowanymi w SIWZ oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad
udzielenia zamówień publicznych, a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielenia zamówień publicznych. Uznać bezsprzecznie należy, iż działanie Zamawiającego
nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych,
w tym w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł SO w Bydgoszczy
oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie, bez stosowania
przywilejów, ale także środków dyskryminujących ze względu na ich właściwość. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców
(postanowienie SO w Bydgoszczy z dnia 17.03.2008 r., sygn. akt: VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (Wyrok SO w Gliwicach z dnia 22.04.2008 r., sygn. akt: X Ga 25/08). Zasada udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3
obliguje Zamawiającego do przestrzegania przywołanych zasad oraz przepisów
obowiązujących. Szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
nakazuje Zamawiającym do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu
ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych
oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielenia zamówień publicznych, czego
w niniejszej sprawie zabrakowało. (wyrok KIO z dnia 30.01.2012 r., sygn. akt: KIO 84/12).
Został wykluczony Wykonawca zdolny do realizacji zamówienia z powodu niezłożenia
dokumentu, który nie jest wymagany w ogłoszeniu o zamówieniu. Na marginesie wskazał, iż
Zamawiający nie skorzystał z możliwości konwalidowania swoich błędów. Odwołujący przed
terminem do wniesienia odwołania poinformował na piśmie Zamawiającego o naruszeniach
przepisów, jakich dopuścił się podczas postępowania, przedkładając jednocześnie
pełnomocnictwo Pana R……… H………. do podejmowania czynności w imieniu STARMAX
M……….. H………….. Zamawiający jednakże nie znalazł podstaw do unieważnienia
czynności związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Z uwagi na rygor należytej
staranności leżący po stronie Zamawiającego, Zamawiający był uprawniony oraz
zobowiązany do podejmowania działań zmierzających naprawienia własnych błędów.
Dopiero, bowiem każdorazowe przestrzeganie przepisów Pzp, na każdym etapie
postępowania, skutkować będzie prowadzeniem postępowania z poszanowaniem zasad
równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp),
a w konsekwencji udzieleniem zamówienia publicznego zgodnie z przepisami Pzp (art. 7 ust.
3 Pzp).
Zamawiający w dniu 07.06.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 24.06.2013 r. (faxem i e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie
do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp Zamawiający podtrzymuje
swoje stanowisko określone w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Odwołującego Zamawiający jako wadę dokumentu
zobowiązania podmiotu trzeciego wskazał iż: (...) Dokumentów upoważniających Pana
R……… H……… do podjęcia ww. czynności w imieniu STARMAX M……… H…….. nie
załączono do złożonych zobowiązań. W związku z powyższym Wykonawcy nie udowodnili
Zamawiającemu, iż będą dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku dot. dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym (...). Zamawiający w powyższych słowach nie kwestionuje podnoszonej
w odwołaniu prawidłowej treści, formy ani możliwego, ale niczym nie potwierdzonego
umocowania osoby R………. H……….., co zarzuca Odwołujący. Zamawiający podkreślił
jedynie kwestię nieprzedłożenia dokumentu na podstawie którego mógłby ocenić fakt takiego
umocowania, abstrahując od faktu czy takowe istnieje czy też nie. Zamawiający w tym
miejscu pragnie podkreślić fakt, iż w treści odwołania, jak pisze Odwołujący (...)Z obowiązku
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów upoważniających (...) nie zwalniał
również fakt, iż Wykonawca został wezwany w dniu 21 maja 2013 roku do złożenia
zobowiązań podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów (...),
Odwołujący co prawda wskazał tiret pierwszy naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jednak
z powyższego wynika, iż jest to konsekwencją zaniechania wezwania do złożenia
dokumentów stwierdzających umocowanie R……… H…………, a nie jak to jest podnoszone
w odwołaniu błędnej wykładni stosowania art. 26 ust. 2b przez Zamawiającego. Naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 wg powyższego ściśle związane jest z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z czym Odwołujący w treści wniesionego odwołania uznaje poniekąd zasadność
i niezbędność w niniejszym postępowaniu dokumentu upoważniającego R………. H………..
do dokonania czynności udostępnienia zasobów w imieniu podmiotu trzeciego, natomiast
w treści odwołania tiret pierwszy jest ona podważana. Z powyższego stanu faktycznego
wynika więc jednoznacznie, że zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał
odwołującego - zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b Pzp - do przedłożenia pisemnego
zobowiązania STARMAX M………. H……… do oddania odwołującemu do dyspozycji
zasobów, podpisanego przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania tych
podmiotów. Jest to zwykłe i oczywiste wymaganie wynikające z zasad prawa cywilnego,
zgodnie z którymi tylko osoba upoważniona do reprezentacji danego podmiotu może
zaciągnąć w jego imieniu zobowiązanie. W odniesieniu do treści art. 26 ust. 2b Pzp -
zobowiązanie podmiotu trzeciego można uznać za udowadniające dysponowanie zasobem
wyłącznie, jeśli skutecznie zobowiązuje ono podmiot trzeci, czyli m.in. jest podpisane przez
osobę upoważnioną do występowania w imieniu tego podmiotu. W przypadku działania
przez pełnomocnika to pełnomocnictwo "udowadnia", że dana osoba jest osobą
upoważnioną do reprezentacji. Na gruncie prawa cywilnego nie ma również wątpliwości, że
pełnomocnik posiada tylko taki zakres umocowania, jaki nadał mu mocodawca. W przypadku
pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, zakres umocowania określony jest łatwą do
ustalenia treścią pełnomocnictwa, więc jakakolwiek argumentacja o pozapisemnym zakresie
umocowania nie wynikającym z przedstawionego pełnomocnictwa nie zasługuje na
akceptację. Należy też zwrócić uwagę, że takowe pisemne pełnomocnictwo było konieczne
w niniejszym postępowaniu na gruncie zasady pisemności wyrażonej w art. 9 ust. 1 Pzp oraz
art. 26 ust. 2b Pzp w zw. z art. 99 § 1 Kc, tj. przy wymogu pisemności zobowiązania również
pełnomocnictwo musi być udzielone w tej samej formie. Niestety takie pisemne
pełnomocnictwo nie zostało w niniejszej sprawie przedstawione zamawiającemu. Zatem
Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wymaganego przez niego w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów "pisemnego zobowiązania do oddania dla Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, podpisanego przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentacji tego podmiotu",
czyli nie uzupełnił prawidłowo wymaganego dokumentu. Co więcej zamawiający dokładając
należytej staranności sprawdził w rejestrze CEIDG czy podmiot oddający do dyspozycji
niezbędne zasoby posiada ustanowione na stałe, bądź czasowo i odpowiednio ujawnione
osoby uprawnione poza prowadzącym działalność do jego reprezentowania. W wyniku
powyższych czynności zostało ustalone, iż w przedmiotowym rejestrze nie było żadnych
informacji o takowych pełnomocnikach (w tym pełnomocnictwie dla Pana R………
H………..). W związku z powyższym Zamawiający nie miał możliwości postąpienia w inny
sposób jak tylko wykluczyć Odwołującego z postępowania. Dodatkowo należy podkreślić, że
wzywanie Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa w brakującym zakresie byłoby
postacią ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentu w zakresie zobowiązania
oddania odwołującemu do dyspozycji zasobów. W ocenie zamawiającego przy uzupełnianiu
dokumentów w ogóle nie przedłożonych zamawiającemu wraz z ofertą czy wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu obowiązuje zasada, iż w ramach uzupełnienia
muszą być one od razu uzupełnione poprawnie - tylko przy dokumentach, które zamawiający
już posiada, może on wskazać zauważone w nich wady. Nie może być tak, iż wykonawca
najpierw uzupełnia "brak" owych dokumentów w ogóle, a dopiero potem - już
w uzupełnionych - ich "wady". Powyższe w pełni znajduje odzwierciedlenie w linii
orzeczniczej KIO oraz SO, orzeczenia: KIO 2494/12, KIO 2213/11, SO w Katowicach
w wyroku z dnia 24.03.2011 r., XIX Ga 92/11, KIO 2332/12, KIO 84/12, KIO 2494/12, KIO
804/13 KIO 808/13. Biorąc pod uwagę fakt, iż jak dotąd w orzecznictwie KIO nie
kwestionowano i nie rozstrzygano co do zgodności treści SWIZ z obowiązującymi
przepisami, w której to Zamawiający wymaga przedłożenia dokumentów poświadczających
prawidłową
reprezentację
czy
też
upoważnień
dla
pełnomocników
podmiotów
udostępniających swoje zasoby, Izba rozstrzygała w zaistniałym stanie faktycznym tj. bądź
przy uregulowaniu powyższych kwestii w SIWZ bądź przy ich braku wraz z powoływaniem
się na przepisy ustawy Pzp i inne powszechnie obowiązujące.
W kwestii interpretacji art. 26 ust 2b Pzp i pojęć zobowiązanie podmiotu trzeciego
oraz dokumentów się na niego składających Zamawiający zwraca szczególną uwagę na
rozstrzygnięcie w wyroku KIO 72/13 w którym to:
1) w podobnie skonstruowanej SIWZ i ogłoszeniu tj. niezawierającym i wzmianek
o potrzebie przedstawienia upoważnień od podmiotów trzecich izba oddaliła odwołanie.
(...)Ogłoszenie, ani SIWZ nie wymieniały w katalogu dokumentów jakie mają złożyć
wykonawcy, dokumentów potwierdzających, że osoby składające oświadczenie w imieniu
podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, są
uprawnione do reprezentowania tych podmiotów (jak to nazwał zamawiający, że ich
podpis jest „prawomocny"). Zapisy jakie dotyczyły kwestii udostępniania zasobów
wskazywały, że jeżeli wykonawca będzie polegał na doświadczeniu innych podmiotów, to
zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów (wiedzy i doświadczenia) na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. (...).
2) Nie uwzględniono argumentacji Odwołującego w której powoływał się na rozstrzygnięcia
Izby: KIO 447/11, 449/11,452/11, 1530/11, 1781/11, 1259/12 (co ma miejsce również
w niniejszej sprawie). (...) Jednocześnie Izba przychyliła się do stanowiska
zamawiającego oraz przystępującego (...)że faktyczna dostępność przekazywanych
zasobów potwierdzana jest m.in. przez wykazanie, że osoba podpisująca oświadczenie
o zobowiązaniu do ich udostępnienia jest uprawniona do złożenia takiego oświadczenia.
(...)
Przy
czym
równolegle
znajdują
zastosowanie
przepisy
regulujące
funkcjonowanie i sposób reprezentacji podmiotów występujących w obrocie prawnym.
(...) Obowiązkiem zatem wykonawcy w przypadku, gdy korzysta z potencjału podmiotów
trzecich, jest rzeczywiste wykazanie, że tym potencjałem będzie dysponował. Treść
zobowiązania podmiotu trzeciego powinna określać: kto jest podmiotem przyjmującym
zasoby, zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, czego konkretnie dotyczy
zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.
Zobowiązanie takie stanowi oświadczenie woli podmiotu w rozumieniu przepisów ustawy
Kodeks cywilny. Tym samym do powyższego zobowiązania, w związku z treścią art. 14
P.z.p.,
należy
stosować
wprost
przepisy
Tytułu
IV
Księgi
pierwszej
Kodeksu cywilnego dotyczące czynności prawnych (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 listopada 2010 r. sygn. KIO/UZP 2316/10, KIO/UZP 2368/10).
Ważność
czynności
prawnej
zależy
od
dokonania
tej
czynności
zgodnie
z normatywnie określonymi regułamikonstytutywnymi podmiotu decydującego się na
udostępnienie zasobów. W szczególności ważność takiej czynności zależy od posiadania
zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych i właściwego umocowania osoby
składającej tego rodzaju oświadczenie woli. Zaniechanie wykazania przez odwołującego
faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, w tym wykazanie ważności
czynności prawnej - złożenia przez podmiot trzeci oświadczenia o zobowiązaniu do
udostępnienia tych zasobów, poświadcza, że zasoby takie nie mogą zostać uznane za
faktycznie udostępnione. Tym samym, Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że
pomimo nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie, wystarczające były dokumenty
zawarte w ofercie, a w szczególności samo zobowiązanie do udostępnienia zasobów
wiedzy i doświadczenia, strona 62 oferty, podpisane przez osobę o nieustalonym
statusie, co do pełnionej funkcji z wymienieniem jedynie nazwy podmiotu
udostępniającego
zasoby, pod adnotacją "podpisy osób upoważnionych do
reprezentowania firmy." (...)W przypadku udostępniania zasobów, przepis wymienia
jedynie przykładowy dokument „zobowiązania podmiotu udostępniającego" co świadczy,
że mogą być przedłożone inne dokumenty na dowiedzenie realnego udostępnienia
zasobów. Przedstawienie zaś dokumentu rejestrowego danego podmiotu, ewentualnie
wraz z pełnomocnictwem jest czynnością immanentnie związaną z wykazaniem ważności
i skuteczności zaciągniętego zobowiązania, a więc w komplecie to zobowiązanie
stanowi.(...)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp poprzez uznanie, iż ww. przepis
nakłada
na
Odwołującego
obowiązek
złożenia
pełnomocnictw
potwierdzających
umocowanie osób podpisujących zobowiązanie podmiotu trzeciego, Zamawiający zaznacza,
iż nie w każdym przypadku niezbędne jest załączenie dokumentu z którego wynika kto jest
uprawniony do reprezentacji podmiotu trzeciego. Chociażby działalność gospodarcza
wykonywana osobiście i dokumenty wystawione przez osobę której imię i nazwisko widnieją
w firmie wystarczająco udowadniają odpowiednią reprezentację tego podmiotu. Powyższe
mogłoby mieć miejsce w przypadku podmioty STARMAX M……….. H………, gdyby dany
podmiot trzeci nie zdecydował się działać poprzez pełnomocnika w przedmiotowej sprawie.
śądanie choćby aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej na potwierdzenie umocowania M………… H………. byłoby oczywiście zbędne
(przedmiotowy rejestr jest jawny i zamawiający sam może sprawdzić reprezentację
podmiotu). W związku z czym to na podmiocie, który domaga się wywołania określonych
skutków prawnych powinien spoczywać obowiązek udowodnienia określonych faktów co
zresztą wynika z obowiązujących przepisów prawa (art. 6 k.c, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne).
W zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i zaniechania wezwań do
złożenia wyjaśnień odnośnie prawidłowości reprezentacji STARMAX M………… H……….
bądź zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów upoważniających Zamawiający
przedstawił powyżej orzecznictwo Izby w którym udowodniono, że fakt złożenia
zobowiązania podmiotu trzeciego powinien wiązać się z udowodnieniem umocowania osoby
podpisującej takie zobowiązanie. Oprócz powyżej wskazywanych Zamawiający przedstawia
następujące orzecznictwo i argumentację. Zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest powszechnie stosowana w orzecznictwie a ograniczenia
w jej stosowaniu znajdują uzasadnienie w szczególnych okolicznościach niemożliwych do
przewidzenia czy pominiętych na etapie pierwotnego wezwania. Bez znaczenia pozostaje
fakt, czy Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania do złożenia
upoważnienia na etapie wezwania z dnia 21.05.2013 r. czy też zaniechanie wezwanie do
złożenia właściwego upoważnienia już po złożeniu wymaganego zobowiązania (z treści
odwołania wywieść odpowiedniego żądania nie sposób). Wezwanie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w niniejszej sprawie jest zbędne i nie wnoszące nic do sprawy,
bowiem nie przyczyni się to do udowodnienia posiadania uprawnień przez Pana R……….
H………. w odpowiedniej formie i czasie. Co więcej wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp w niniejszej sprawie byłoby faktycznym powtórnym wezwaniem
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp co powodowałoby naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Biorą pod uwagę
powyższe można postawić pytanie czym różni się umocowanie do złożenia oferty w imieniu
wykonawcy od umocowania do udostępnienia zasobów w imieniu podmiotu trzeciego. śaden
przepis Pzp nie nakłada obowiązku przedstawienia pełnomocnictwa do reprezentowania
Wykonawcy w postępowaniu, w tym zakresie (ale czy tylko w tym) zastosowanie ma k.c. Art.
26 ust. 3 Pzp jednakże stanowi: Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw. Ustawa Pzp nie kładzie
tu nacisku na konieczność wyrażenia wymogu pełnomocnictwa w SIWZ, czy ogłoszeniu,
a jedynie na wymóg żądania w stosunku do oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp. Badanie samej oferty jak i dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego
przez pryzmat ich ważności w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 8 powinno być dokonywane w ten
sam sposób. W związku z tym stawianie wymagań odnośnie SIWZ i ogłoszenia w zakresie
udowadniania umocowania do reprezentacji podmiotu trzeciego powinno traktowane być na
równi z reprezentacją samego Wykonawcy. Braku wymogu przedstawienia pełnomocnictwa
od Wykonawcy w treści SIWZ, czy ogłoszeniu nikt skutecznie nie mógłby zakwestionować,
a żądanie przedstawienia pełnomocnictwa do reprezentacji wykonawcy w postępowaniu jest
oczywiste.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający nie
podziela argumentacji Odwołującego wg której zresztą trudno wywieść czego ona dotyczy.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący w sposób bezcelowy dokonuje sumowań wartości
swoich ofert oraz ofert dwóch różnych wykonawców. Wskazuje to na kompletny brak
rozumienia (lub też ma stworzyć pozory takiego braku) instytucji oferty częściowej, której
składanie Zamawiający dopuścił w niniejszym postępowaniu. Zgłaszanie zarzutu naruszenia
przepisów Pzp w stosunku do Odwołującego przy braku wykazania naruszeń przy ocenie 2
ofert z niższymi cenami niż oferta Odwołującego skutecznie podważa zasadność interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w 4 części postępowania. Zamawiający nie
rozstrzyga czy działanie Odwołującego w tym względzie jest świadome i ma na celu
utrudnienie postępowanie o udzielenie zamówienia poprzez wywołanie skutku zakazu
zawarcia umowy w części 4 postępowania, jednakże wskazuje, iż powyższe działanie
odwołującego może zostać w ten sposób odebrane.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami
SIWZ z dnia 12.04.2013 r., wyjaśnieniami i modyfikacja SIWZ z dnia 17.04.2013 r.,
wyjaśnieniami SIWZ z dnia 18.04.2013 r., ofertą Odwołującego w cz. 5, wezwaniem
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 21.05.2013 r., stosownym uzupełnieniem
Odwołującego, zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej m.in. w cz. 4 i 5
z dnia 28.05.2013 r. zawierającym także informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego
w cz. 4 i 5, pismem Odwołującego skierowanym do Zamawiającego z dnia 03.06.2013 r.
wraz z załącznikiem, odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, pismem Odwołującego
złożonym na posiedzeniu, po wysłuchaniu oświadczenia, jak i stanowiska stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 03.04.2013 r., czyli po wejściu w życie ustawy z dnia 12
października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy
o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1271).
Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie
posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy
założeniu potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, który został wykluczony z udziału
w postępowaniu w cz. 5, a jego oferta odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach
kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych
zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1359/13, postanowień SIWZ, wyjaśnień SIWZ z dnia 12.04.2013 r., wyjaśnień
i modyfikacji SIWZ z dnia 17.04.2013 r., wyjaśnień SIWZ z dnia 18.04.2013 r., oferty
Odwołującego w cz. 5, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 21.05.2013 r.,
stosownego uzupełnienia Odwołującego, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
m.in. w cz. 4 i 5 z dnia 28.05.2013 r. zawierającego także informacje o odrzuceniu oferty
Odwołującego w cz. 4 i 5, pisma Odwołującego skierowanego do Zamawiającego z dnia
03.06.2013 r. wraz z załącznikiem (upoważnieniem Pana R……….. H………. do działania
w imieniu STARMAX M……….. H……….), odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma
Odwołującego złożonego na posiedzeniu.
Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania strony Pani E…….. K……….., gdyż fakty
będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:
a) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ust. 4 Pzp, poprzez wykluczenie z postępowania
Wykonawcy, ze względu na fakt nie spełnienia warunków do udziału w postępowaniu, tj.
poprzez przedłożenie przez Wykonawcę zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego STARMAX M……….. H……….., podpisane przez Pana R………. H…………, nie
załączając do złożonego zobowiązania dokumentów upoważniających do podjęcia czynności
w imieniu podmiotu, co skutkowało odrzuceniem oferty, podczas gdy ze zgromadzonej
dokumentacji przetargowej wynika, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, a przede wszystkim oświadczenie podmiotu trzeciego, w którym
zobowiązuje się do udostępnienia zasobów posiada stosowną treść, z której wynika, iż
podmiot STARMAX M……….. H………….. zobowiązuje się do oddania niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz
zostało podpisane przez osobę uprawniona, zaś dokument stwierdzający umocowanie osoby
do dokonania czynności prawnej nie może być uznany za dokument składany w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
b) art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez uznanie iż naruszony przepis nakłada na Wykonawcę
obowiązek złożenia pełnomocnictw/ upoważnień potwierdzających umocowanie osób
podpisujących zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, podczas gdy
naruszony przepis, jednocześnie żaden przepis Pzp, ani też rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów nie zobowiązuje Wykonawcy do złożenia pełnomocnictw/upoważnień
potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie do reprezentacji danego
podmiotu.
c) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień w celu zweryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego STARMAX
M…………. H…….. dla dokumentu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. 2 sztuk pojazdów przystosowanych do
załadunku i transportu odpadów zawierających azbest,
d) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
Konsorcjum GRE5BUD Sp. z o.o.; GRESBUD G……….. K………, do uzupełnienia
dokumentów upoważniających Pana R……….. H……… do podjęcia czynności w imieniu
STARMAX M……….. H………..- jako podmiotu zobowiązanego do udostępnienia zasobów,
e) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert Nr 21 dla cz. 4 zamówienia, oraz oferty
Nr 17 dla cz. 5 zamówienia jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy ze zgromadzonej
dokumentacji przetargowej wynika, iż oferta Nr 15 dla cz. 4 zamówienia, oraz oferta Nr 16
dla cz. 5 zamówienia winny zostać wybrano jako oferty najkorzystniejsze, bowiem gdyby
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww przepisów oferty odwołującego się Wykonawcy
uzyskałyby najwyższą ilość punktów według kryteriów przedstawionych w SIWZ.
f) art. 91 i 92 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty w cz. 5 nie będącej najkorzystniejszą na
podstawie kryterium oceny ofert określonego w rozdz. XVI SIWZ, w konsekwencji błędnego
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty,
g) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisów Pzp.
Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo w ramach, którego sprostowała odwołanie,
precyzując, że dotyczy ono tylko i wyłącznie cz. 5 zamówienia. Nadto, skorygował, że
w odwołaniu omyłkowo sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 25 ust. 4 Pzp, gdy chodziło o zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 Pzp. Izba z uwagi na charakter zarzutów postawionych przez
Odwołującego, rozpatrzy w/w zarzuty, za wyjątkiem zarzutu alternatywnego - naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp – uznając powyższe zarzuty
za zasadne.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:
Zamawiający określił w rozdz. V ust.1 pkt 3 SIWZ – w ramach warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone
w art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W opisie sposobu dokonywania oceny
spełniania tego warunku stwierdzono, że Wykonawca spełni ten warunek, jeżeli wykaże, że:
– dysponuje narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi
Wykonawcy: a) dysponowanie min. 3 pojazdami (w tym min. 1 o dopuszczalnej masie
całkowitej do 3,5 tony) przystosowanymi do załadunku i transportu odpadów zawierających
azbest tj. wyposażonymi w urządzenia dźwigowe umożliwiające załadunek przygotowanych
odpadów na pojazd, przestrzeń ładunkową pozbawiona elementów umożliwiających
uszkodzenie opakowań w trakcie transportu oraz wyposażona w mocowania opakowań tak
aby ładunek nie był narażony na wstrząsy, przewracanie lub wypadniecie z pojazdu zgodnie
z § 10 Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 02.04.2004 r.
w sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i usuwania wyrobów
zawierających azbest (Dz. U. z 2004 r., Nr 71, poz. 649 z późn. zm.) (…) Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnym
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia (w oryginału). Z kolei w rozdz. VI ust.1 pkt 6 SIWZ –
w ramach wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający stwierdził, że
w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust.1
Pzp, których opis sposobu spełniania został dokonany przez Zamawiającego należy
przedłożyć: Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
Wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania
tymi zasobami (w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę) według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ. Natomiast w rozdz. VI
ust. 4 SIWZ stanowi w zakresie dokumentów podmiotu trzeciego, że jeżeli Wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa rozdz. V ust. 1 SIWZ, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający nie żąda od Wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 2, tzn.
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
Wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Dodatkowo w rozdz. VII
- Uwagi dotyczące formy składanych dokumentów – podnosi, że m.in. w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku
podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b Pzp, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio Wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczone za zgodność z oryginałem odpowiednio przez Wykonawcę lub te podmioty.
Zaś, w rozdz. XI. Opis sposobu przygotowania ofert, ust.1 Uwagi ogólne pkt 3 stwierdza, że
w przypadku ustanowienia pełnomocnika Wykonawca składa wraz z ofertą także –
pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (jeżeli oferta i załączniki nie będą
podpisane przez osobę/y wskazaną/e w rejestrze sądowym lub innym dokumencie
właściwym dla formy organizacyjnej Wykonawcy). Z pełnomocnictwa musi jednoznacznie
wynikać do jakich czynności prawnych dana osoba/y została/y umocowana/e (w formie
oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza za zgodność z oryginałem). Odwołujący
w ramach oferty na cz. 4 i 5 zamówienia przedłożył stosowny wykaz narzędzi, wyposażenia
zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę) według wzoru stanowiącego
załącznik nr 8 do SIWZ (str. 18 ofert na cz. 4 i 5 zamówienia). W pierwszej pozycji wykazał 2
szt. pojazdu wyposażonego w: - urządzenia dźwigowe umożliwiające załadunek
przygotowanych odpadów na pojazd, - przestrzeń ładunkową pozbawioną elementów
umożliwiających uszkodzenie opakowań w trakcie transportu oraz wyposażoną
w mocowania opakowań tak aby ładunek nie był narażony na wstrząsy, przewracanie lub
wypadnięcie z pojazdu - wynajem, a w drugiej pozycji 1 szt. pojazdu o dopuszczalnej masie
całkowitej do 3,5 tony wyposażonego w: - urządzenia dźwigowe umożliwiające załadunek
przygotowanych odpadów na pojazd, - przestrzeń ładunkową pozbawioną elementów
umożliwiających uszkodzenie opakowań w trakcie transportu oraz wyposażoną
w mocowania opakowań tak aby ładunek nie był narażony na wstrząsy, przewracanie lub
wypadnięcie z pojazdu – własność. Pismem z dnia 21.05.2013 r. Zamawiający wezwał m.in.
do złożenia zobowiązań podmiotu trzeciego do oddania ww. Wykonawcy do dysponowania
niezbędnych zasobów, tj. 2 szt. pojazdów przystosowanych do załadunku i transportu
odpadów zawierających azbest ( w formie oryginału). Wskazał, ze Wykonawca w złożonym
wykazie w informacji o podstawie dysponowania ww. zasobami (poz. 1 wykazu) jako
podstawę wskazał wynajem. Do ofert w cz. 4 i 5 dowodów, iż wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnym do realizacji zamówienia nie załączono. W ramach stosownego
uzupełnienia złożono m.in. zobowiązanie dla cz. 4 i 5 do udostępnienia zasobów wystawione
na podmiot STARMAX M……….. H……… ul. Przyjaźni 9/29, 20-314 Lublin. Dokument
został podpisany przez Pana R……… H……... Pismem z dnia 03.06.2013 r. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu upoważnienie Pana R…….. H………. do działania w imieniu
STARMAX M…………. H………..
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności, Izba podtrzymuje stanowisko wynikające z orzeczeń
przywołanych przez Odwołującego, tzn. wyroku KIO z dnia 18.05.2011 r., sygn. akt:
KIO/447/11, sygn. akt: KIO 449/11, sygn. akt: KIO 452/11, wyroku KIO z dnia 28.06.2011 r.,
sygn. akt: KIO 1281/11, wyroku KIO z dnia 29.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1530/11,
postanowieniu KIO z dnia 29.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1781/11, wyroku KIO z dnia
27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1259/12, a pośrednio także w wyroku KIO z dnia 20.05.2011 r.,
sygn. akt: KIO 945/11. Należy zauważyć, że art. 26 ust.3 Pzp wyodrębnia dokument
pełnomocnictwa od dokumentów i oświadczeń wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji dokumenty stwierdzające umocowanie osoby do dokonania czynności
prawnej nie mogą być uznane za dokumenty składane w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Skoro w wezwaniu z dnia 21.05.2013 r. Wykonawca
przedłożył stosowne zobowiązanie o odpowiedniej treści i formie – Zamawiający jego nie
kwestionował, czyli zobowiązanie jest realne, nie można mówić o nie spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu z rozdz. V ust.1 pkt 3 SIWZ.
Z treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, określającej obowiązek wykonawcy
udowodnienia Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, ani
innego przepisu Pzp,
tudzież rozporządzenia wykonawczego,
tj. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) nie wynika obowiązek złożenia
pełnomocnictw, upoważnień lub KRS-u, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących
dane zobowiązanie, do reprezentacji danego podmiotu.
Izba podzieliła także stanowisko Odwołującego, że w zakresie stosownych
dokumentów potwierdzających umocowanie, Zamawiający ma prawo jedynie oczekiwać od
Wykonawcy wyjaśnień treści złożonych oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 4
Pzp. Powyższe było tym bardziej zasadne wobec wątpliwości Zamawiającego w tym
zakresie, na które wskazywał na rozprawie. Należy także przypomnieć, że zastosowanie art.
26 ust.4 Pzp jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie jego uprawnieniem.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał na rozprawie, że z powodu nie wykazania
przez Odwołującego umocowania osoby podpisującej zobowiązania podmiotu trzeciego
wynika nieważność tego zobowiązania. Zamawiający przyjął nieuprawnione domniemanie,
że zobowiązanie podpisała osoba nieupoważniona, choć brak było dowodu, że osoba
podpisująca zobowiązanie nie jest do tego umocowana, a z Rozdz. II, Działu V, Tytułu IV
Księgi pierwszej KC nie wynika termin w jakim pełnomocnik winien okazywać dokument
pełnomocnictwa. Zaś art. 14 Pzp nie odsyła do art. 89 Kpc nakazującego okazywanie
dokumentu pełnomocnictwa, przy pierwszej czynności procesowej. Nadto, przedsiębiorca
ma obowiązek ujawnienia w CEIDG osób umocowanych do reprezentacji w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej, a nie do pojedynczych czynności, w konsekwencji
brak wskazania takich osób do pojedynczych czynności nie oznacza wcale, że dana osoba
jest osobą nieumocowaną. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do zbadania, czy
przedłożone mu zobowiązanie jest ważne (a w efekcie, czy zasób jest realnie dostępny
wykonawcy), ani czy zostało podpisane przez upoważnione do tego osoby, jednak
ustawodawca w ustawie Pzp, określił jednoznacznie jeden rodzaj dowodu – zobowiązanie
podmiotu trzeciego, a w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) określił katalog
dokumentów, jaki może być żądany od wykonawcy w zakresie dotyczącym podmiotu
trzeciego.
Z tego względu Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie mógł wezwać
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bo przede wszystkim
Zamawiający oświadczył, że nie oczekuje odpisu z KRS lub wydruku z CEIDG dla podmiotu
trzeciego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, a bez wyjaśnień Wykonawcy nie
mógł przesądzić jednoznacznie charakteru prawnego osoby podpisującej zobowiązanie.
W ocenie Izby, zatem jedynym skutecznym sposobem rozwiania wątpliwości Zamawiającego
co do złożonego dokumentu zobowiązania innego podmiotu było wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
W konsekwencji zaistniały stan faktyczny w przedmiotowej sprawie, tym bardziej
kwalifikował się do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b
w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty
w części 5, a w konsekwencji także nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5 oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 5, w ramach której
nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074
Lublin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) GRESBUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) G………. K………..
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GRESBUD G.…….
K………. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera
konsorcjum: ul. Zbożowa 4, 20-827 Lublin tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4,
20-074 Lublin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm: 1) GRESBUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum);
2) G………… K………….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
GRESBUD G………… K………….. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz
siedziby lidera konsorcjum: ul. Zbożowa 4, 20-827 Lublin stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt KIO 1359/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na usuwanie
odpadów zawierających azbest z nieruchomości należących (zarządzanych, użytkowanych)
do osób fizycznych, wspólnot mieszkaniowych, spółdzielni mieszkaniowych i samorządów
położonych na terenie Województwa Lubelskiego w 2013 r. (znak sprawy: OP-
IV.272.35.2013.PW) m.in. dla: - cz. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ” oraz wykonanie prac związanych z usuwaniem i unieszkodliwianiem azbestu
oraz wyrobów zawierających azbest użytkowanych lub magazynowanych na terenie
nieruchomości należących (zarządzanych, użytkowanych) do osób fizycznych, wspólnot
mieszkaniowych, spółdzielni mieszkaniowych, samorządów, położonych na terenie
obejmującym powiaty: puławski, opolski, kraśnicki, janowski, tudzież – cz. 5 SIWZ
o wykonanie prac związanych z usuwaniem i unieszkodliwianiem azbestu oraz wyrobów
zawierających azbest użytkowanych lub magazynowanych na terenie nieruchomości
należących (zarządzanych, użytkowanych) do osób fizycznych, wspólnot mieszkaniowych,
spółdzielni mieszkaniowych, samorządów, położonych na terenie obejmującym powiaty:
lubelski, chełmski, łeczyński, świdnicki, miasto Lublin, miast Chełm. Zostało wszczęte przez
Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074 Lublin zwane dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2013/S 065-109184 z dnia 03.04.2013 r.
W dniu 28.05.2013 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej m.in. dla części 4 – Przedsiębiorstwa Wywozu Nieczystości Stałych
„ALMAX” Sp. z o.o., ul. Wrocławska 3, 26-600 Radom zwana dalej: „Przedsiębiorstwa
Wywozu Nieczystości Stałych „ALMAX” Sp. z o.o.” i 5 – KAN-POL PPHU I………..
Ł…………, ul. Unicka 4/320, 20-950 Lublin zwana dalej: „KAN-POL PPHU I……….
Ł…………” oraz wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Firm: 1) GRESBUD Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum); 2) G……….. K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
GRESBUD G……….. K…………. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera
konsorcjum: ul. Zbożowa 4, 20-827 Lublin zwane dalej: „Konsorcjum
GRESBUD” albo „Odwołującym” oraz uznaniu na podstawie art. 24 ust.4 Pzp złożonych na
cz. 4 i 5 ofert za odrzucone. Wykluczono Wykonawcę ze względu na fakt niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zostały uznane za
odrzucone jego oferty Nr 15 i 16. Stwierdził, że w dniu 22.05.2013 r. Wykonawca został
wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do
oddania ww. Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. 2 szt. Pojazdów
przystosowanych do załadunku i transportu odpadów zawierających azbest. W
wyznaczonym terminie do Zamawiającego wpłynęły zobowiązania do udostępnienia
zasobów wystawione na podmiot STARMAX M………. H……….., ul. Przyjażni 9/29, 20-314
Lublin, podpisane przez Pana R……….. H…………. Dokumentów upoważniających Pana
R……….. H………. do podjęcia czynności w imieniu STARMAX M………. H.…….. nie
załączono do złożonych zobowiązań. W związku z powyższym Wykonawca
nie udowodnili Zamawiającemu, iż będą dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku dot. Dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, o którym mowa w rozdz. V ust.1 pkt 3 SIWZ.
W dniu 07.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
odwołanie: Konsorcjum GRESBUD na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 06.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił
naruszenie:
a) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ust. 4 Pzp, poprzez wykluczenie z postępowania
Wykonawcy, ze względu na fakt nie spełnienia warunków do udziału w postępowaniu, tj.
poprzez przedłożenie przez Wykonawcę zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego STARMAX M………. H………, podpisane przez Pana R…….. H………, nie
załączając do złożonego zobowiązania dokumentów upoważniających do podjęcia czynności
w imieniu podmiotu, co skutkowało odrzuceniem oferty, podczas gdy ze zgromadzonej
dokumentacji przetargowej wynika, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, a przede wszystkim oświadczenie podmiotu trzeciego, w którym
zobowiązuje się do udostępnienia zasobów posiada stosowną treść, z której wynika, iż
podmiot STARMAX M……… H………… zobowiązuje się do oddania niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz zostało
podpisane przez osobę uprawniona, zaś dokument stwierdzający umocowanie osoby do
dokonania czynności prawnej nie może być uznany za dokument składany w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
b) art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez uznanie iż naruszony przepis nakłada na Wykonawcę
obowiązek złożenia pełnomocnictw/ upoważnień potwierdzających umocowanie osób
podpisujących zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, podczas gdy
naruszony przepis, jednocześnie żaden przepis Pzp, ani też rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów nie zobowiązuje Wykonawcy do złożenia pełnomocnictw/upoważnień
potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie do reprezentacji danego
podmiotu.
c) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez: zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień w celu zweryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego STARMAX
M………. H…………. dla dokumentu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów tj. 2 sztuk pojazdów przystosowanych do
załadunku i transportu odpadów zawierających azbest,
d) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
Konsorcjum GRE5BUD Sp. z o.o.; GRESBUD G………. K……….., do uzupełnienia
dokumentów upoważniających Pana R………. H……….. do podjęcia czynności w imieniu
STARMAX M………. H………..- jako podmiotu zobowiązanego do udostępnienia zasobów,
e) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert Nr 21 dla cz. 4 zamówienia, oraz oferty
Nr 17 dla cz. 5 zamówienia jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy ze zgromadzonej
dokumentacji przetargowej wynika, iż oferta Nr 15 dla cz. 4 zamówienia, oraz oferta Nr 16
dla cz. 5 zamówienia winny zostać wybrano jako oferty najkorzystniejsze, bowiem gdyby
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww przepisów oferty odwołującego się Wykonawcy
uzyskałyby najwyższą ilość punktów według kryteriów przedstawionych w SIWZ.
f) art. 91 i 92 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty w cz. 5 nie będącej najkorzystniejszą na
podstawie kryterium oceny ofert określonego w rozdz. XVI SIWZ, w konsekwencji błędnego
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty,
g) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisów Pzp. W związku
z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego Wykonawcy,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert - Nr 17 w cz. 5,
3. powtórzenia czynności badania ofert,
4. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, w celu
zweryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego STARMAX M………..
H………. dla dokumentu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów tj. 2 sztuk pojazdów przystosowanych do załadunku
i transportu odpadów zawierających azbest, ewentualnie
5. wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów
upoważniających Pana R………. H………… do podjęcia czynności w imieniu STARMAX
M…….. H………., jako podmiotu zobowiązanego do udostępnienia zasobów, Ponadto wnosił
o:
6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów będących dokumentacją
przetargową oraz innych dokumentów, a stanowiących załączniki do niniejszego
pisma na okoliczność: wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia, wadliwie przeprowadzonych przez
Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, prawidłowo złożonego
oświadczenia podmiotu trzeciego, w którym zobowiązuje się do udostępnienia zasobów,
stosownej treści, formy pisemnej, oraz podpisu przez podmiot uprawniony zobowiązania
STARMAX M……… H……… do oddania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia; oferty Odwołującego tj. oferta Nr 16 dla cz. 5 jako ofertę
najkorzystniejszą pod względem kryteriów przedstawionych w SIWZ, naruszenia przez
Zamawiającego obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp, w celu zweryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego
STARMAX M………. H………. dla dokumentu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów tj. 2 sztuk pojazdów przystosowanych do
załadunku i transportu odpadów zawierających azbest ewentualnie naruszenia przez
Zamawiającego obowiązku wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów upoważniających Pana R……… H………. do podjęcia czynności
w imieniu STARMAX M………. H………. jako podmiotu zobowiązanego do udostępnienia
zasobów, naruszenia przez Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisów Pzp,
6. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron, z tym że w charakterze
Odwołującego winna być przesłuchana E………. K……….. jako osoba upoważniona do
działania w imieniu Odwołującego (adres do doręczeń Odwołującego) na okoliczność:
wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
przedstawienia najkorzystniejszej oferty tj. oferty Nr 16 dla cz. 5 pod względem kryteriów
przyjętych w SIWZ, prawidłowo złożonego dokumentu zobowiązania podmiotu
trzeciego STARMAX M………. H………… do oddania niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
7. Zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oryginałów całkowitej dokumentacji
przetargowej, ze względu na fakt, iż dokumenty jakimi dysponuje Odwołujący są w formie
kopii, bowiem wszystkie dokumenty składane były Zamawiającego w formie oryginałów
8. Zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wg norm
przepisanych, tj. obciążenie kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu od odwołania
oraz kosztami zastępstwa radcowskiego, w całości Zamawiającego i zasądzenie kosztów
postępowania w całości od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
W dniu 21.05.2013 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum GRESBUD Sp.
z o.o.; GRESBUD G………. K………… do złożenia m. in. zobowiązań podmiotu trzeciego do
oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. 2 pojazdów przystosowanych
do załadunku i transportu odpadów zawierających azbest (w formie oryginału). W wezwaniu
dodano, iż Wykonawca w złożonym wykazie narzędzi wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych, w informacji o podstawie dysponowania ww. zasobami jako podstawę wskazał
wynajem, zatem winien przedłożyć dokument potwierdzający, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione na
podmiot STARMAX M………… H…………. ul. Przyjaźni 9/29, 20-314 Lublin. Dokument
został podpisany przez Pana R………. H………….. W dniu 28.05.2013 r. Zamawiający na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykluczył z postępowania Odwołującego, ze względu na
fakt niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na podstawie art. 24
ust. 4 Pzp uznał złożone przez Wykonawcę oferty za odrzucone. Rozstrzygnięcie
Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszych ofert, wykluczające Odwołującego,
narusza przepisy Pzp. Naruszenia w sposób bezsprzeczny miały wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Stosownie do postanowienia art. 26 ust. 2b Pzp,
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączącego do z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany
jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. W realiach niniejszej sprawy Wykonawca w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione
na podmiot STARMAX M………… H………… ul. Przyjaźni 9/29, 20-314 Lublin. Zamawiający
zaś uznał, iż dokument został podpisany przez osobę nieupoważnioną do składania podpisu
w imieniu MSTARMAX M……….. H…………, oraz nie załączono do zobowiązania
dokumentów upoważniających do podjęcia tej czynności. Skutkowało to odrzuceniem oferty
Wykonawcy Konsorcjum GRESBUD Sp. z o.o.; GRESBUD G……….. K………... Załączone
do niniejszego odwołania, jak i do pisma skierowanego w dniu 03.06.2013 r. -
pełnomocnictwo z dnia 27.02.2012 r. - bezsprzecznie wskazuje na fakt, iż Pan R………
H……….. był umocowany do dokonania czynności w imieniu STARMAX M…….. H………..
W myśl powołanego przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, zobowiązanie podmiotu do udostępnienia
zasobów jest dokumentem wskazanym przez ustawodawcę jedynie przykładowo, o czym
świadczy użycie zwrotu "w szczególności". Wskazany dokument należy uznać jednocześnie
za dokument, który spełnia wymóg przepisu, co do obowiązku udowodnienia
zamawiającemu przez wykonawcę, iż będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia. Zwrot „w szczególności" wskazuje także, że ustawodawca pozostawił
wykonawcy swobodę w zakresie decyzji, co do rodzaju dokumentów, które składa
zamawiającemu w celu udowodnienia wymaganych w tym przepisie okoliczności.
Zamawiający nie może, zatem ograniczyć prawa wykonawcy do samodzielnego wyboru
dokumentów, jakie złoży w celu wykazania, że będzie dysponował wymaganymi zasobami,
udostępnionymi mu przez podmiot trzeci. Zgodnie z cytowanym przepisem art. 26 ust. 2b
Pzp, ustawodawca wymieniając „zobowiązanie" jako dokument, który „w szczególności"
może być złożony w celu udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, nie określa obowiązku załączenia przez Wykonawcę do
tego zobowiązania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń bądź dokumentów, w tym
potwierdzających umocowanie osoby podpisującej ww. dokument do reprezentowania
danego podmiotu, jak np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu z KRS (wyrok KIO z
dnia 28.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1281/11 oraz w wyrokach KIO z dnia 18.03.2011 r., sygn.
akt: KIO/447/11, sygn. akt: KIO 449/11, sygn. akt: KIO 452/11). W realiach niniejszej sprawy
brak załączenia dokumentów upoważniających Pana R……… H……… do podjęcia
czynności w imieniu STARMAX M……… H………, spowodowało wykluczenie oferty
Odwołującego Wykonawcy, wobec nie wykazania spełnienia warunku dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Wskazał, że Pzp ze szczególną
uwagą traktuje kwestie dotyczące uprawnienia Zamawiającego do żądania od wykonawców
oświadczeń i dokumentów. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp (W postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego -
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.), Zamawiający może żądać
jedynie niezbędnych dokumentów, a wymagane dokumenty musi wskazać w ogłoszeniu o
zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. Katalog dokumentów, których może
żądać Zamawiający jest ściśle określony w przepisach Prawo zamówień
publicznych i przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Przepisy ustawy
i ww. rozporządzenia wykonawczego, wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp nie
pozostawiają zatem Zamawiającemu swobody w powyższym zakresie, co
w szczególności ma na celu zapewnienie zachowania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Jedynie w przypadkach określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww.
rozporządzenia Zamawiający może żądać od wykonawców złożenia dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie określonym w tych
przepisach.
W świetle przedstawionych powyżej regulacji Zamawiający nie może żądać ani
wprost w ogłoszeniu lub SIWZ, ani też w sposób dorozumiany, pełnomocnictw, upoważnień
lub odpisów z KRS podmiotów składających zobowiązanie, gdyż do żądania tych
dokumentów nie uprawnia zamawiającego żaden przepis Pzp, ani rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów. Podkreślić należy także, że z treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp
określającej obowiązek wykonawcy udowodnienia Zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, nie wynika obowiązek złożenia
pełnomocnictw, upoważnień lub KRS, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących
dane zobowiązanie, do reprezentacji danego podmiotu. Ponadto, na gruncie utrwalonej linii
orzecznictwa przyjęto stanowisko, iż Dokumenty stwierdzające umocowanie osoby do
dokonania czynności prawnej nie mogą być uznane za dokumenty składane w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taki pogląd został przyjęty
przez KIO w wyroku z dnia 28.06.2011 r. KIO 1281/11 oraz w wyrokach KIO z dnia
18.05.2011 r., sygn. akt: KIO/447/11, sygn. akt: KIO 449/11, sygn. akt: KIO 452/11. Również
rozstrzygnięcie wyroku z dnia 29.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1781/11 przesądza, że
Zamawiający nie jest uprawniony do żądania, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobu
było opatrzone pełnomocnictwem dla osoby je podpisującej oraz aktualnego odpisu
z właściwego rejestru, z którego będzie wynikać prawidłowa reprezentacja do udzielenia
pełnomocnictwa. Zatem uznanie, iż brak załączenia dokumentu upoważniającego Pana
R……… H.…….. do podpisu omawianego oświadczenia nie może przesądzać o braku
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, co za tym idzie o wykluczeniu
Odwołującego Wykonawcy z postępowania. Wskazuje to na fakt, iż Zamawiający w sposób
nieuzasadniony wykluczył odwołującego z postępowania, uznając, iż złożone dokumenty nie
potwierdzają spełnia warunku udziału w postępowaniu, z tego powodu, że Wykonawca nie
załączył do ww. zobowiązań żadnych dokumentów potwierdzających uprawnienie do
przekazania zasobów przez osoby, które podpisały ww. zobowiązania. Brak załączenia do
ww. zobowiązania dokumentów w postaci pełnomocnictw, upoważnień, odpisów z KRS
dotyczących podmiotów trzecich w sytuacji, gdy zamawiający nie żądał tych dokumentów
w ogłoszeniu, a jednocześnie żaden przepis Pzp ani też rozporządzenia wykonawczego nie
zobowiązuje wykonawcy do ich złożenia, nie może rodzić negatywnych konsekwencji
w stosunku do wykonawcy w postaci automatycznego wykluczenia z udziału
w postępowaniu. Zamawiający ma obowiązek, w przypadku zaistnienia wątpliwości, co do
braku należytego umocowania osoby, która podpisała zobowiązanie w imieniu podmiotu
trzeciego, do wezwania wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art.
26 ust. 4 Pzp, której to czynności zamawiający zaniechał (wyrok KIO z dnia 18.03.2011 r.,
sygn. akt: KIO 449/11).
Z daleko idącej ostrożności stwierdził, że gdyby przyjąć, iż tego rodzaju dokument
może być żądany przez Zamawiającego na gruncie chociażby art. 25 ust 1 Pzp, to
wymaganie takie powinno być wyraźnie sprecyzowane przez Zamawiającego na etapie
publikacji ogłoszenia oraz SIWZ. W wyroku z dnia 05.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2307/10 KIO
przesądziła, iż oświadczenie o udostępnieniu zasobów składane jest przez podmiot trzeci
wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, a nie Zamawiającemu. Skoro
Zamawiający nie żądał dokumentów potwierdzających prawidłowość reprezentacji podmiotu
trzeciego, stwierdzenia takiego może i powinien dokonać wyłącznie wykonawca, któremu
oświadczenie takie zostało złożone. Jakkolwiek brak możliwości weryfikacji prawidłowości
zaciągnięcia zobowiązania przez podmiot trzeci w sposób oczywisty rodzi ryzyko dla
Zamawiającego. Powyższe stanowisko Izby zostało potwierdzone również w wyroku SO
w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 07.02.2011 r., sygn. akt: V Ca 3036/10),
który rozpatrywał skargę złożoną od wyroku z dnia 05.11.2010 r. W uzasadnieniu wyroku
czytamy, iż także jak trafnie wskazała KIO nie ma podstaw, aby kwestionować sposób
podpisania zobowiązania do udostępniania zasobów, gdyż Zamawiający w treści ogłoszenia
nie zastrzegł wymagania złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowość reprezentacji
osób zaciągających zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego. Nie można zgodzić się
w związku z tym ze stanowiskiem Zamawiającego, który wykluczając Odwołującego uznał,
że nieudowodnienie, iż osoba podpisująca zobowiązanie jest do tej czynności należycie
umocowana równoznaczne jest z nieudowodnieniem dysponowania zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. O ile, więc można by przyjąć stanowisko, że Zamawiający
uprawniony jest do żądania dokumentu potwierdzającego należyte umocowanie dla osoby
podpisującej dane zobowiązanie na etapie publikacji ogłoszenia to a contrario należy uznać,
że brak wyraźnego sprecyzowania takiego wymogu pozbawia Zamawiającego możliwości
zasadnego twierdzenia, że wykonawca zobligowany był załączyć taki dokument wraz
z zobowiązaniem.
W zaistniałym stanie rzeczy bezsprzecznym zdaniem Odwołującego jest fakt, że ani
w ogłoszeniu ani w SIWZ nie znalazł się wymóg dołączenia w sytuacji powoływania się na
zasób podmiotu trzeciego jakiegokolwiek dokumentu, na potwierdzenie prawidłowego
umocowania osoby podpisującej zobowiązanie w imieniu tego podmiotu. W szczególności
Zamawiający nie może wywodzić takiego obowiązku z zapisu SIWZ, który oparty jest wprost
na art. 26 ust. 2b Pzp co zostało wykazane powyżej. Nie może również w sposób
dorozumiany przewidzieć takiego obowiązku, gdyż byłoby to sprzeczne z istotą
przejrzystości ogłoszenia, poprzez fakt, że wykonawcy chcący korzystać z zasobów
podmiotów trzecich nie mieliby możliwości pozyskania z ogłoszenia pełnej wiedzy w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów lub inne
dokumenty (np. umowa, potwierdzenie zawarcia umowy itp.), które wykonawca może złożyć,
zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, w celu udowodnienia zamawiającemu okoliczności
dysponowania zasobami, jest dokumentem składanym w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wszelkie
wątpliwości, co do prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego w złożonym przez
wykonawcę zobowiązaniu tego podmiotu do udostępnienia zasobów lub też w jakimkolwiek
innym dokumencie złożonym przez wykonawcę na potwierdzenie okoliczności, o których
mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, podlegają wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający
ma, więc uprawnienie do weryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego.
W takiej sytuacji zamawiający jest jednak zobowiązany do zastosowania procedury
wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 Pzp. Takie stanowisko zostało również przyjęte
w wyroku KIO z dnia 20.05.2011 r., sygn. akt: KIO 945/11): W przypadku powzięcia
wątpliwości, co do należytego umocowania takiej osoby, zamawiający ma prawo
i obowiązek, w oparciu o przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do ich
wyjaśnienia. Treść załączonego do niniejszego odwołania pisma, jak i pisma do
Zamawiającego, bezspornie świadczy, o tym iż zobowiązanie zostało podpisane przez osobą
upoważnioną, co potwierdza iż oświadczenia podmiotu trzeciego złożyła osoba umocowana
do reprezentowania. Na kanwie niniejszego stanu faktycznego, Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia treści zobowiązań złożonych w ramach uzupełnienia dokumentów przez
odwołującego, w zakresie powziętych wątpliwości, co do umocowania osoby R………
H……… do reprezentacji firmy STARMAX M……… H………, do czego był zobowiązany na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Co do zarzutu ewentualnego w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, z daleko
posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający zaniechał
ustawowego
obowiązku
wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
stwierdzających, że Pan R…….. H………… podpisujący zobowiązanie podmiotu trzeciego
był uprawniony do działania w imieniu tego podmiotu. Zgodnie, bowiem z art. 26 ust. 3
Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przezzamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Ratio legis przepisu
art. 26 ust. 3 Pzp jest jasne - postępowanie uzupełniające ma zapobiegać eliminowaniu
z postępowania wykonawców, którzy popełnili drobne błędy i konieczności wyboru w takich
sytuacjach mniej korzystnych wykonawców.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający ma prawo żądać udowodnienia, że osoby,
które złożyły zobowiązanie w imieniu podmiotów udostępniających swoje zasoby, miały
stosowne umocowanie, jednak powinien dać wykonawcom możliwość wyjścia naprzeciw
jego żądaniom. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp wyodrębnia dokument pełnomocnictwa od
dokumentów i oświadczeń wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp, które podlegają uzupełnieniu.
Kierując się regulacją ustawową i ogłoszeniem o zamówieniu, Odwołujący Wykonawca
przedłożył wymagane dokumenty dowodzące, że posiada niezbędne zasoby do
zrealizowania zamówienia. Dodać należy, że celem przepisu art. 26 ust. 3 Pzp było
wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz
zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Postanowienia te dopuszczają poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania
warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi powiązań. Podjęte przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu czynności prowadzą natomiast do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji, ponieważ wyklucza się wykonawcę zdolnego do realizacji zamówienia z powodu
nie złożenia dokumentu, który nie jest wymagany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w przepisach prawa (wyrok KIO u sygn. akt. 452/11). Zamawiający nie wzywając
Wykonawcy do złożenia dokumentów zgodnie z procedurą określoną w cytowanym przepisie
uchybił regulacjom ustawowym. Z obowiązku wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów upoważniających Pana R……… H…….. do dokonania czynności w imieniu
STARMAX M……… H………., nie zwalniał również fakt, iż Wykonawca został wezwany
w dniu 21.05.2013 r. do złożenia zobowiązań podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów. Wykonawca, uzupełnił ten dokument w sposób prawidłowy. Skoro,
bowiem brak takiego dokumentu spowodowało wykluczenie Wykonawcy z postępowania
i miało wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, to dokument ten - zawierający
przedmiotowe upoważnienie, powinien być wymieniony w wezwaniu do złożenia
dokumentów, a tym bardziej w SIWZ. śadne okoliczności nie zwalniały Zamawiającego
z realizacji obowiązku przeprowadzenia ustawowo określonej procedury uzupełnienia
dokumentów zgodnie z przepisami ustawy, z uwagi na brak potwierdzenia umocowania osób
podpisujących zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do działania w imieniu
tego podmiotu trzeciego. Z powyższym stanowiskiem zgadzają się przedstawiciele doktryny.
Zgodnie z komentarzem do przepisów ustawy (...) w przypadku błędnie złożonego
oświadczenia zamawiający ma obowiązek wezwać do jego uzupełnienia przez złożenie
nowego, bezbłędnego oświadczenia. (D. Rogoń, Komentarz do przepisów ustawy - Prawo
zamówień publicznych, zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz.U.06.79.551) LEX). Obowiązek wezwania do złożenia
dokumentów jest obligatoryjny, nie można więc mówić o dowolności postępowania
zamawiającego w tej materii (wyrok KIO z 09.03.2012 r., KIO 419/12). Również UZP
stwierdził, że „obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art.
26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do wszystkich dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. O tym, czy konieczne jest
uzupełnienie dokumentów przez wykonawców, również decyduje zamawiający, biorąc pod
uwagę analizę otrzymanych oświadczeń. Należy jednak pamiętać, że zaniechanie takiego
wezwania w przypadku braku wymaganych dokumentów stanowiłoby naruszenie ustawy
Pzp, nie mówiąc już o braku możliwości właściwej i zgodnej z prawem oceny
oferty.” (Autor: M. A. Lebensztejn Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego od podstaw, stan prawny na 15.01.2013 r.). Zamawiający jest
zobowiązany do żądania od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, który w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powołuje się - na podstawie art. 26
ust. 2b ustawy - na zasoby podmiotu trzeciego, uzupełnienia dokumentów (pełnomocnictwa
czy odpisu z KRS), z których wynikałoby umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do działania w imieniu tego podmiotu
trzeciego. (sygn. akt: KIO 2213/11 z dnia 25.10.2011 r.). Wykonawca biorący udział
w postępowaniu, ma prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione
zgodnie z wyartykułowanymi w SIWZ oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad
udzielenia zamówień publicznych, a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielenia zamówień publicznych. Uznać bezsprzecznie należy, iż działanie Zamawiającego
nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych,
w tym w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł SO w Bydgoszczy
oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie, bez stosowania
przywilejów, ale także środków dyskryminujących ze względu na ich właściwość. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców
(postanowienie SO w Bydgoszczy z dnia 17.03.2008 r., sygn. akt: VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (Wyrok SO w Gliwicach z dnia 22.04.2008 r., sygn. akt: X Ga 25/08). Zasada udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3
obliguje Zamawiającego do przestrzegania przywołanych zasad oraz przepisów
obowiązujących. Szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
nakazuje Zamawiającym do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu
ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych
oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielenia zamówień publicznych, czego
w niniejszej sprawie zabrakowało. (wyrok KIO z dnia 30.01.2012 r., sygn. akt: KIO 84/12).
Został wykluczony Wykonawca zdolny do realizacji zamówienia z powodu niezłożenia
dokumentu, który nie jest wymagany w ogłoszeniu o zamówieniu. Na marginesie wskazał, iż
Zamawiający nie skorzystał z możliwości konwalidowania swoich błędów. Odwołujący przed
terminem do wniesienia odwołania poinformował na piśmie Zamawiającego o naruszeniach
przepisów, jakich dopuścił się podczas postępowania, przedkładając jednocześnie
pełnomocnictwo Pana R……… H………. do podejmowania czynności w imieniu STARMAX
M……….. H………….. Zamawiający jednakże nie znalazł podstaw do unieważnienia
czynności związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Z uwagi na rygor należytej
staranności leżący po stronie Zamawiającego, Zamawiający był uprawniony oraz
zobowiązany do podejmowania działań zmierzających naprawienia własnych błędów.
Dopiero, bowiem każdorazowe przestrzeganie przepisów Pzp, na każdym etapie
postępowania, skutkować będzie prowadzeniem postępowania z poszanowaniem zasad
równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp),
a w konsekwencji udzieleniem zamówienia publicznego zgodnie z przepisami Pzp (art. 7 ust.
3 Pzp).
Zamawiający w dniu 07.06.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 24.06.2013 r. (faxem i e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie
do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp Zamawiający podtrzymuje
swoje stanowisko określone w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Odwołującego Zamawiający jako wadę dokumentu
zobowiązania podmiotu trzeciego wskazał iż: (...) Dokumentów upoważniających Pana
R……… H……… do podjęcia ww. czynności w imieniu STARMAX M……… H…….. nie
załączono do złożonych zobowiązań. W związku z powyższym Wykonawcy nie udowodnili
Zamawiającemu, iż będą dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku dot. dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym (...). Zamawiający w powyższych słowach nie kwestionuje podnoszonej
w odwołaniu prawidłowej treści, formy ani możliwego, ale niczym nie potwierdzonego
umocowania osoby R………. H……….., co zarzuca Odwołujący. Zamawiający podkreślił
jedynie kwestię nieprzedłożenia dokumentu na podstawie którego mógłby ocenić fakt takiego
umocowania, abstrahując od faktu czy takowe istnieje czy też nie. Zamawiający w tym
miejscu pragnie podkreślić fakt, iż w treści odwołania, jak pisze Odwołujący (...)Z obowiązku
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów upoważniających (...) nie zwalniał
również fakt, iż Wykonawca został wezwany w dniu 21 maja 2013 roku do złożenia
zobowiązań podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów (...),
Odwołujący co prawda wskazał tiret pierwszy naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jednak
z powyższego wynika, iż jest to konsekwencją zaniechania wezwania do złożenia
dokumentów stwierdzających umocowanie R……… H…………, a nie jak to jest podnoszone
w odwołaniu błędnej wykładni stosowania art. 26 ust. 2b przez Zamawiającego. Naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 wg powyższego ściśle związane jest z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z czym Odwołujący w treści wniesionego odwołania uznaje poniekąd zasadność
i niezbędność w niniejszym postępowaniu dokumentu upoważniającego R………. H………..
do dokonania czynności udostępnienia zasobów w imieniu podmiotu trzeciego, natomiast
w treści odwołania tiret pierwszy jest ona podważana. Z powyższego stanu faktycznego
wynika więc jednoznacznie, że zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał
odwołującego - zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b Pzp - do przedłożenia pisemnego
zobowiązania STARMAX M………. H……… do oddania odwołującemu do dyspozycji
zasobów, podpisanego przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania tych
podmiotów. Jest to zwykłe i oczywiste wymaganie wynikające z zasad prawa cywilnego,
zgodnie z którymi tylko osoba upoważniona do reprezentacji danego podmiotu może
zaciągnąć w jego imieniu zobowiązanie. W odniesieniu do treści art. 26 ust. 2b Pzp -
zobowiązanie podmiotu trzeciego można uznać za udowadniające dysponowanie zasobem
wyłącznie, jeśli skutecznie zobowiązuje ono podmiot trzeci, czyli m.in. jest podpisane przez
osobę upoważnioną do występowania w imieniu tego podmiotu. W przypadku działania
przez pełnomocnika to pełnomocnictwo "udowadnia", że dana osoba jest osobą
upoważnioną do reprezentacji. Na gruncie prawa cywilnego nie ma również wątpliwości, że
pełnomocnik posiada tylko taki zakres umocowania, jaki nadał mu mocodawca. W przypadku
pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, zakres umocowania określony jest łatwą do
ustalenia treścią pełnomocnictwa, więc jakakolwiek argumentacja o pozapisemnym zakresie
umocowania nie wynikającym z przedstawionego pełnomocnictwa nie zasługuje na
akceptację. Należy też zwrócić uwagę, że takowe pisemne pełnomocnictwo było konieczne
w niniejszym postępowaniu na gruncie zasady pisemności wyrażonej w art. 9 ust. 1 Pzp oraz
art. 26 ust. 2b Pzp w zw. z art. 99 § 1 Kc, tj. przy wymogu pisemności zobowiązania również
pełnomocnictwo musi być udzielone w tej samej formie. Niestety takie pisemne
pełnomocnictwo nie zostało w niniejszej sprawie przedstawione zamawiającemu. Zatem
Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wymaganego przez niego w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów "pisemnego zobowiązania do oddania dla Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, podpisanego przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentacji tego podmiotu",
czyli nie uzupełnił prawidłowo wymaganego dokumentu. Co więcej zamawiający dokładając
należytej staranności sprawdził w rejestrze CEIDG czy podmiot oddający do dyspozycji
niezbędne zasoby posiada ustanowione na stałe, bądź czasowo i odpowiednio ujawnione
osoby uprawnione poza prowadzącym działalność do jego reprezentowania. W wyniku
powyższych czynności zostało ustalone, iż w przedmiotowym rejestrze nie było żadnych
informacji o takowych pełnomocnikach (w tym pełnomocnictwie dla Pana R………
H………..). W związku z powyższym Zamawiający nie miał możliwości postąpienia w inny
sposób jak tylko wykluczyć Odwołującego z postępowania. Dodatkowo należy podkreślić, że
wzywanie Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa w brakującym zakresie byłoby
postacią ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentu w zakresie zobowiązania
oddania odwołującemu do dyspozycji zasobów. W ocenie zamawiającego przy uzupełnianiu
dokumentów w ogóle nie przedłożonych zamawiającemu wraz z ofertą czy wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu obowiązuje zasada, iż w ramach uzupełnienia
muszą być one od razu uzupełnione poprawnie - tylko przy dokumentach, które zamawiający
już posiada, może on wskazać zauważone w nich wady. Nie może być tak, iż wykonawca
najpierw uzupełnia "brak" owych dokumentów w ogóle, a dopiero potem - już
w uzupełnionych - ich "wady". Powyższe w pełni znajduje odzwierciedlenie w linii
orzeczniczej KIO oraz SO, orzeczenia: KIO 2494/12, KIO 2213/11, SO w Katowicach
w wyroku z dnia 24.03.2011 r., XIX Ga 92/11, KIO 2332/12, KIO 84/12, KIO 2494/12, KIO
804/13 KIO 808/13. Biorąc pod uwagę fakt, iż jak dotąd w orzecznictwie KIO nie
kwestionowano i nie rozstrzygano co do zgodności treści SWIZ z obowiązującymi
przepisami, w której to Zamawiający wymaga przedłożenia dokumentów poświadczających
prawidłową
reprezentację
czy
też
upoważnień
dla
pełnomocników
podmiotów
udostępniających swoje zasoby, Izba rozstrzygała w zaistniałym stanie faktycznym tj. bądź
przy uregulowaniu powyższych kwestii w SIWZ bądź przy ich braku wraz z powoływaniem
się na przepisy ustawy Pzp i inne powszechnie obowiązujące.
W kwestii interpretacji art. 26 ust 2b Pzp i pojęć zobowiązanie podmiotu trzeciego
oraz dokumentów się na niego składających Zamawiający zwraca szczególną uwagę na
rozstrzygnięcie w wyroku KIO 72/13 w którym to:
1) w podobnie skonstruowanej SIWZ i ogłoszeniu tj. niezawierającym i wzmianek
o potrzebie przedstawienia upoważnień od podmiotów trzecich izba oddaliła odwołanie.
(...)Ogłoszenie, ani SIWZ nie wymieniały w katalogu dokumentów jakie mają złożyć
wykonawcy, dokumentów potwierdzających, że osoby składające oświadczenie w imieniu
podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, są
uprawnione do reprezentowania tych podmiotów (jak to nazwał zamawiający, że ich
podpis jest „prawomocny"). Zapisy jakie dotyczyły kwestii udostępniania zasobów
wskazywały, że jeżeli wykonawca będzie polegał na doświadczeniu innych podmiotów, to
zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów (wiedzy i doświadczenia) na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. (...).
2) Nie uwzględniono argumentacji Odwołującego w której powoływał się na rozstrzygnięcia
Izby: KIO 447/11, 449/11,452/11, 1530/11, 1781/11, 1259/12 (co ma miejsce również
w niniejszej sprawie). (...) Jednocześnie Izba przychyliła się do stanowiska
zamawiającego oraz przystępującego (...)że faktyczna dostępność przekazywanych
zasobów potwierdzana jest m.in. przez wykazanie, że osoba podpisująca oświadczenie
o zobowiązaniu do ich udostępnienia jest uprawniona do złożenia takiego oświadczenia.
(...)
Przy
czym
równolegle
znajdują
zastosowanie
przepisy
regulujące
funkcjonowanie i sposób reprezentacji podmiotów występujących w obrocie prawnym.
(...) Obowiązkiem zatem wykonawcy w przypadku, gdy korzysta z potencjału podmiotów
trzecich, jest rzeczywiste wykazanie, że tym potencjałem będzie dysponował. Treść
zobowiązania podmiotu trzeciego powinna określać: kto jest podmiotem przyjmującym
zasoby, zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, czego konkretnie dotyczy
zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.
Zobowiązanie takie stanowi oświadczenie woli podmiotu w rozumieniu przepisów ustawy
Kodeks cywilny. Tym samym do powyższego zobowiązania, w związku z treścią art. 14
P.z.p.,
należy
stosować
wprost
przepisy
Tytułu
IV
Księgi
pierwszej
Kodeksu cywilnego dotyczące czynności prawnych (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 listopada 2010 r. sygn. KIO/UZP 2316/10, KIO/UZP 2368/10).
Ważność
czynności
prawnej
zależy
od
dokonania
tej
czynności
zgodnie
z normatywnie określonymi regułamikonstytutywnymi podmiotu decydującego się na
udostępnienie zasobów. W szczególności ważność takiej czynności zależy od posiadania
zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych i właściwego umocowania osoby
składającej tego rodzaju oświadczenie woli. Zaniechanie wykazania przez odwołującego
faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, w tym wykazanie ważności
czynności prawnej - złożenia przez podmiot trzeci oświadczenia o zobowiązaniu do
udostępnienia tych zasobów, poświadcza, że zasoby takie nie mogą zostać uznane za
faktycznie udostępnione. Tym samym, Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że
pomimo nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie, wystarczające były dokumenty
zawarte w ofercie, a w szczególności samo zobowiązanie do udostępnienia zasobów
wiedzy i doświadczenia, strona 62 oferty, podpisane przez osobę o nieustalonym
statusie, co do pełnionej funkcji z wymienieniem jedynie nazwy podmiotu
udostępniającego
zasoby, pod adnotacją "podpisy osób upoważnionych do
reprezentowania firmy." (...)W przypadku udostępniania zasobów, przepis wymienia
jedynie przykładowy dokument „zobowiązania podmiotu udostępniającego" co świadczy,
że mogą być przedłożone inne dokumenty na dowiedzenie realnego udostępnienia
zasobów. Przedstawienie zaś dokumentu rejestrowego danego podmiotu, ewentualnie
wraz z pełnomocnictwem jest czynnością immanentnie związaną z wykazaniem ważności
i skuteczności zaciągniętego zobowiązania, a więc w komplecie to zobowiązanie
stanowi.(...)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp poprzez uznanie, iż ww. przepis
nakłada
na
Odwołującego
obowiązek
złożenia
pełnomocnictw
potwierdzających
umocowanie osób podpisujących zobowiązanie podmiotu trzeciego, Zamawiający zaznacza,
iż nie w każdym przypadku niezbędne jest załączenie dokumentu z którego wynika kto jest
uprawniony do reprezentacji podmiotu trzeciego. Chociażby działalność gospodarcza
wykonywana osobiście i dokumenty wystawione przez osobę której imię i nazwisko widnieją
w firmie wystarczająco udowadniają odpowiednią reprezentację tego podmiotu. Powyższe
mogłoby mieć miejsce w przypadku podmioty STARMAX M……….. H………, gdyby dany
podmiot trzeci nie zdecydował się działać poprzez pełnomocnika w przedmiotowej sprawie.
śądanie choćby aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej na potwierdzenie umocowania M………… H………. byłoby oczywiście zbędne
(przedmiotowy rejestr jest jawny i zamawiający sam może sprawdzić reprezentację
podmiotu). W związku z czym to na podmiocie, który domaga się wywołania określonych
skutków prawnych powinien spoczywać obowiązek udowodnienia określonych faktów co
zresztą wynika z obowiązujących przepisów prawa (art. 6 k.c, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne).
W zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i zaniechania wezwań do
złożenia wyjaśnień odnośnie prawidłowości reprezentacji STARMAX M………… H……….
bądź zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów upoważniających Zamawiający
przedstawił powyżej orzecznictwo Izby w którym udowodniono, że fakt złożenia
zobowiązania podmiotu trzeciego powinien wiązać się z udowodnieniem umocowania osoby
podpisującej takie zobowiązanie. Oprócz powyżej wskazywanych Zamawiający przedstawia
następujące orzecznictwo i argumentację. Zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest powszechnie stosowana w orzecznictwie a ograniczenia
w jej stosowaniu znajdują uzasadnienie w szczególnych okolicznościach niemożliwych do
przewidzenia czy pominiętych na etapie pierwotnego wezwania. Bez znaczenia pozostaje
fakt, czy Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania do złożenia
upoważnienia na etapie wezwania z dnia 21.05.2013 r. czy też zaniechanie wezwanie do
złożenia właściwego upoważnienia już po złożeniu wymaganego zobowiązania (z treści
odwołania wywieść odpowiedniego żądania nie sposób). Wezwanie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w niniejszej sprawie jest zbędne i nie wnoszące nic do sprawy,
bowiem nie przyczyni się to do udowodnienia posiadania uprawnień przez Pana R……….
H………. w odpowiedniej formie i czasie. Co więcej wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp w niniejszej sprawie byłoby faktycznym powtórnym wezwaniem
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp co powodowałoby naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Biorą pod uwagę
powyższe można postawić pytanie czym różni się umocowanie do złożenia oferty w imieniu
wykonawcy od umocowania do udostępnienia zasobów w imieniu podmiotu trzeciego. śaden
przepis Pzp nie nakłada obowiązku przedstawienia pełnomocnictwa do reprezentowania
Wykonawcy w postępowaniu, w tym zakresie (ale czy tylko w tym) zastosowanie ma k.c. Art.
26 ust. 3 Pzp jednakże stanowi: Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw. Ustawa Pzp nie kładzie
tu nacisku na konieczność wyrażenia wymogu pełnomocnictwa w SIWZ, czy ogłoszeniu,
a jedynie na wymóg żądania w stosunku do oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp. Badanie samej oferty jak i dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego
przez pryzmat ich ważności w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 8 powinno być dokonywane w ten
sam sposób. W związku z tym stawianie wymagań odnośnie SIWZ i ogłoszenia w zakresie
udowadniania umocowania do reprezentacji podmiotu trzeciego powinno traktowane być na
równi z reprezentacją samego Wykonawcy. Braku wymogu przedstawienia pełnomocnictwa
od Wykonawcy w treści SIWZ, czy ogłoszeniu nikt skutecznie nie mógłby zakwestionować,
a żądanie przedstawienia pełnomocnictwa do reprezentacji wykonawcy w postępowaniu jest
oczywiste.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający nie
podziela argumentacji Odwołującego wg której zresztą trudno wywieść czego ona dotyczy.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący w sposób bezcelowy dokonuje sumowań wartości
swoich ofert oraz ofert dwóch różnych wykonawców. Wskazuje to na kompletny brak
rozumienia (lub też ma stworzyć pozory takiego braku) instytucji oferty częściowej, której
składanie Zamawiający dopuścił w niniejszym postępowaniu. Zgłaszanie zarzutu naruszenia
przepisów Pzp w stosunku do Odwołującego przy braku wykazania naruszeń przy ocenie 2
ofert z niższymi cenami niż oferta Odwołującego skutecznie podważa zasadność interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w 4 części postępowania. Zamawiający nie
rozstrzyga czy działanie Odwołującego w tym względzie jest świadome i ma na celu
utrudnienie postępowanie o udzielenie zamówienia poprzez wywołanie skutku zakazu
zawarcia umowy w części 4 postępowania, jednakże wskazuje, iż powyższe działanie
odwołującego może zostać w ten sposób odebrane.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami
SIWZ z dnia 12.04.2013 r., wyjaśnieniami i modyfikacja SIWZ z dnia 17.04.2013 r.,
wyjaśnieniami SIWZ z dnia 18.04.2013 r., ofertą Odwołującego w cz. 5, wezwaniem
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 21.05.2013 r., stosownym uzupełnieniem
Odwołującego, zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej m.in. w cz. 4 i 5
z dnia 28.05.2013 r. zawierającym także informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego
w cz. 4 i 5, pismem Odwołującego skierowanym do Zamawiającego z dnia 03.06.2013 r.
wraz z załącznikiem, odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, pismem Odwołującego
złożonym na posiedzeniu, po wysłuchaniu oświadczenia, jak i stanowiska stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 03.04.2013 r., czyli po wejściu w życie ustawy z dnia 12
października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy
o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1271).
Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie
posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy
założeniu potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, który został wykluczony z udziału
w postępowaniu w cz. 5, a jego oferta odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach
kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych
zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1359/13, postanowień SIWZ, wyjaśnień SIWZ z dnia 12.04.2013 r., wyjaśnień
i modyfikacji SIWZ z dnia 17.04.2013 r., wyjaśnień SIWZ z dnia 18.04.2013 r., oferty
Odwołującego w cz. 5, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 21.05.2013 r.,
stosownego uzupełnienia Odwołującego, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
m.in. w cz. 4 i 5 z dnia 28.05.2013 r. zawierającego także informacje o odrzuceniu oferty
Odwołującego w cz. 4 i 5, pisma Odwołującego skierowanego do Zamawiającego z dnia
03.06.2013 r. wraz z załącznikiem (upoważnieniem Pana R……….. H………. do działania
w imieniu STARMAX M……….. H……….), odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma
Odwołującego złożonego na posiedzeniu.
Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania strony Pani E…….. K……….., gdyż fakty
będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:
a) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ust. 4 Pzp, poprzez wykluczenie z postępowania
Wykonawcy, ze względu na fakt nie spełnienia warunków do udziału w postępowaniu, tj.
poprzez przedłożenie przez Wykonawcę zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego STARMAX M……….. H……….., podpisane przez Pana R………. H…………, nie
załączając do złożonego zobowiązania dokumentów upoważniających do podjęcia czynności
w imieniu podmiotu, co skutkowało odrzuceniem oferty, podczas gdy ze zgromadzonej
dokumentacji przetargowej wynika, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, a przede wszystkim oświadczenie podmiotu trzeciego, w którym
zobowiązuje się do udostępnienia zasobów posiada stosowną treść, z której wynika, iż
podmiot STARMAX M……….. H………….. zobowiązuje się do oddania niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz
zostało podpisane przez osobę uprawniona, zaś dokument stwierdzający umocowanie osoby
do dokonania czynności prawnej nie może być uznany za dokument składany w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
b) art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez uznanie iż naruszony przepis nakłada na Wykonawcę
obowiązek złożenia pełnomocnictw/ upoważnień potwierdzających umocowanie osób
podpisujących zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, podczas gdy
naruszony przepis, jednocześnie żaden przepis Pzp, ani też rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów nie zobowiązuje Wykonawcy do złożenia pełnomocnictw/upoważnień
potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie do reprezentacji danego
podmiotu.
c) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień w celu zweryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego STARMAX
M…………. H…….. dla dokumentu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. 2 sztuk pojazdów przystosowanych do
załadunku i transportu odpadów zawierających azbest,
d) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
Konsorcjum GRE5BUD Sp. z o.o.; GRESBUD G……….. K………, do uzupełnienia
dokumentów upoważniających Pana R……….. H……… do podjęcia czynności w imieniu
STARMAX M……….. H………..- jako podmiotu zobowiązanego do udostępnienia zasobów,
e) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert Nr 21 dla cz. 4 zamówienia, oraz oferty
Nr 17 dla cz. 5 zamówienia jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy ze zgromadzonej
dokumentacji przetargowej wynika, iż oferta Nr 15 dla cz. 4 zamówienia, oraz oferta Nr 16
dla cz. 5 zamówienia winny zostać wybrano jako oferty najkorzystniejsze, bowiem gdyby
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww przepisów oferty odwołującego się Wykonawcy
uzyskałyby najwyższą ilość punktów według kryteriów przedstawionych w SIWZ.
f) art. 91 i 92 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty w cz. 5 nie będącej najkorzystniejszą na
podstawie kryterium oceny ofert określonego w rozdz. XVI SIWZ, w konsekwencji błędnego
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty,
g) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisów Pzp.
Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo w ramach, którego sprostowała odwołanie,
precyzując, że dotyczy ono tylko i wyłącznie cz. 5 zamówienia. Nadto, skorygował, że
w odwołaniu omyłkowo sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 25 ust. 4 Pzp, gdy chodziło o zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 Pzp. Izba z uwagi na charakter zarzutów postawionych przez
Odwołującego, rozpatrzy w/w zarzuty, za wyjątkiem zarzutu alternatywnego - naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp – uznając powyższe zarzuty
za zasadne.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:
Zamawiający określił w rozdz. V ust.1 pkt 3 SIWZ – w ramach warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone
w art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W opisie sposobu dokonywania oceny
spełniania tego warunku stwierdzono, że Wykonawca spełni ten warunek, jeżeli wykaże, że:
– dysponuje narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi
Wykonawcy: a) dysponowanie min. 3 pojazdami (w tym min. 1 o dopuszczalnej masie
całkowitej do 3,5 tony) przystosowanymi do załadunku i transportu odpadów zawierających
azbest tj. wyposażonymi w urządzenia dźwigowe umożliwiające załadunek przygotowanych
odpadów na pojazd, przestrzeń ładunkową pozbawiona elementów umożliwiających
uszkodzenie opakowań w trakcie transportu oraz wyposażona w mocowania opakowań tak
aby ładunek nie był narażony na wstrząsy, przewracanie lub wypadniecie z pojazdu zgodnie
z § 10 Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 02.04.2004 r.
w sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i usuwania wyrobów
zawierających azbest (Dz. U. z 2004 r., Nr 71, poz. 649 z późn. zm.) (…) Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnym
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia (w oryginału). Z kolei w rozdz. VI ust.1 pkt 6 SIWZ –
w ramach wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający stwierdził, że
w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust.1
Pzp, których opis sposobu spełniania został dokonany przez Zamawiającego należy
przedłożyć: Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
Wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania
tymi zasobami (w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę) według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ. Natomiast w rozdz. VI
ust. 4 SIWZ stanowi w zakresie dokumentów podmiotu trzeciego, że jeżeli Wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa rozdz. V ust. 1 SIWZ, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający nie żąda od Wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 2, tzn.
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
Wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Dodatkowo w rozdz. VII
- Uwagi dotyczące formy składanych dokumentów – podnosi, że m.in. w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku
podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b Pzp, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio Wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczone za zgodność z oryginałem odpowiednio przez Wykonawcę lub te podmioty.
Zaś, w rozdz. XI. Opis sposobu przygotowania ofert, ust.1 Uwagi ogólne pkt 3 stwierdza, że
w przypadku ustanowienia pełnomocnika Wykonawca składa wraz z ofertą także –
pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (jeżeli oferta i załączniki nie będą
podpisane przez osobę/y wskazaną/e w rejestrze sądowym lub innym dokumencie
właściwym dla formy organizacyjnej Wykonawcy). Z pełnomocnictwa musi jednoznacznie
wynikać do jakich czynności prawnych dana osoba/y została/y umocowana/e (w formie
oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza za zgodność z oryginałem). Odwołujący
w ramach oferty na cz. 4 i 5 zamówienia przedłożył stosowny wykaz narzędzi, wyposażenia
zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę) według wzoru stanowiącego
załącznik nr 8 do SIWZ (str. 18 ofert na cz. 4 i 5 zamówienia). W pierwszej pozycji wykazał 2
szt. pojazdu wyposażonego w: - urządzenia dźwigowe umożliwiające załadunek
przygotowanych odpadów na pojazd, - przestrzeń ładunkową pozbawioną elementów
umożliwiających uszkodzenie opakowań w trakcie transportu oraz wyposażoną
w mocowania opakowań tak aby ładunek nie był narażony na wstrząsy, przewracanie lub
wypadnięcie z pojazdu - wynajem, a w drugiej pozycji 1 szt. pojazdu o dopuszczalnej masie
całkowitej do 3,5 tony wyposażonego w: - urządzenia dźwigowe umożliwiające załadunek
przygotowanych odpadów na pojazd, - przestrzeń ładunkową pozbawioną elementów
umożliwiających uszkodzenie opakowań w trakcie transportu oraz wyposażoną
w mocowania opakowań tak aby ładunek nie był narażony na wstrząsy, przewracanie lub
wypadnięcie z pojazdu – własność. Pismem z dnia 21.05.2013 r. Zamawiający wezwał m.in.
do złożenia zobowiązań podmiotu trzeciego do oddania ww. Wykonawcy do dysponowania
niezbędnych zasobów, tj. 2 szt. pojazdów przystosowanych do załadunku i transportu
odpadów zawierających azbest ( w formie oryginału). Wskazał, ze Wykonawca w złożonym
wykazie w informacji o podstawie dysponowania ww. zasobami (poz. 1 wykazu) jako
podstawę wskazał wynajem. Do ofert w cz. 4 i 5 dowodów, iż wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnym do realizacji zamówienia nie załączono. W ramach stosownego
uzupełnienia złożono m.in. zobowiązanie dla cz. 4 i 5 do udostępnienia zasobów wystawione
na podmiot STARMAX M……….. H……… ul. Przyjaźni 9/29, 20-314 Lublin. Dokument
został podpisany przez Pana R……… H……... Pismem z dnia 03.06.2013 r. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu upoważnienie Pana R…….. H………. do działania w imieniu
STARMAX M…………. H………..
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności, Izba podtrzymuje stanowisko wynikające z orzeczeń
przywołanych przez Odwołującego, tzn. wyroku KIO z dnia 18.05.2011 r., sygn. akt:
KIO/447/11, sygn. akt: KIO 449/11, sygn. akt: KIO 452/11, wyroku KIO z dnia 28.06.2011 r.,
sygn. akt: KIO 1281/11, wyroku KIO z dnia 29.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1530/11,
postanowieniu KIO z dnia 29.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1781/11, wyroku KIO z dnia
27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1259/12, a pośrednio także w wyroku KIO z dnia 20.05.2011 r.,
sygn. akt: KIO 945/11. Należy zauważyć, że art. 26 ust.3 Pzp wyodrębnia dokument
pełnomocnictwa od dokumentów i oświadczeń wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji dokumenty stwierdzające umocowanie osoby do dokonania czynności
prawnej nie mogą być uznane za dokumenty składane w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Skoro w wezwaniu z dnia 21.05.2013 r. Wykonawca
przedłożył stosowne zobowiązanie o odpowiedniej treści i formie – Zamawiający jego nie
kwestionował, czyli zobowiązanie jest realne, nie można mówić o nie spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu z rozdz. V ust.1 pkt 3 SIWZ.
Z treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, określającej obowiązek wykonawcy
udowodnienia Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, ani
innego przepisu Pzp,
tudzież rozporządzenia wykonawczego,
tj. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) nie wynika obowiązek złożenia
pełnomocnictw, upoważnień lub KRS-u, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących
dane zobowiązanie, do reprezentacji danego podmiotu.
Izba podzieliła także stanowisko Odwołującego, że w zakresie stosownych
dokumentów potwierdzających umocowanie, Zamawiający ma prawo jedynie oczekiwać od
Wykonawcy wyjaśnień treści złożonych oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 4
Pzp. Powyższe było tym bardziej zasadne wobec wątpliwości Zamawiającego w tym
zakresie, na które wskazywał na rozprawie. Należy także przypomnieć, że zastosowanie art.
26 ust.4 Pzp jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie jego uprawnieniem.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał na rozprawie, że z powodu nie wykazania
przez Odwołującego umocowania osoby podpisującej zobowiązania podmiotu trzeciego
wynika nieważność tego zobowiązania. Zamawiający przyjął nieuprawnione domniemanie,
że zobowiązanie podpisała osoba nieupoważniona, choć brak było dowodu, że osoba
podpisująca zobowiązanie nie jest do tego umocowana, a z Rozdz. II, Działu V, Tytułu IV
Księgi pierwszej KC nie wynika termin w jakim pełnomocnik winien okazywać dokument
pełnomocnictwa. Zaś art. 14 Pzp nie odsyła do art. 89 Kpc nakazującego okazywanie
dokumentu pełnomocnictwa, przy pierwszej czynności procesowej. Nadto, przedsiębiorca
ma obowiązek ujawnienia w CEIDG osób umocowanych do reprezentacji w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej, a nie do pojedynczych czynności, w konsekwencji
brak wskazania takich osób do pojedynczych czynności nie oznacza wcale, że dana osoba
jest osobą nieumocowaną. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do zbadania, czy
przedłożone mu zobowiązanie jest ważne (a w efekcie, czy zasób jest realnie dostępny
wykonawcy), ani czy zostało podpisane przez upoważnione do tego osoby, jednak
ustawodawca w ustawie Pzp, określił jednoznacznie jeden rodzaj dowodu – zobowiązanie
podmiotu trzeciego, a w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) określił katalog
dokumentów, jaki może być żądany od wykonawcy w zakresie dotyczącym podmiotu
trzeciego.
Z tego względu Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie mógł wezwać
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bo przede wszystkim
Zamawiający oświadczył, że nie oczekuje odpisu z KRS lub wydruku z CEIDG dla podmiotu
trzeciego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, a bez wyjaśnień Wykonawcy nie
mógł przesądzić jednoznacznie charakteru prawnego osoby podpisującej zobowiązanie.
W ocenie Izby, zatem jedynym skutecznym sposobem rozwiania wątpliwości Zamawiającego
co do złożonego dokumentu zobowiązania innego podmiotu było wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
W konsekwencji zaistniały stan faktyczny w przedmiotowej sprawie, tym bardziej
kwalifikował się do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b
w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
