rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-19
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-19
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1288/13
KIO 1288/13
KIO 1292/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29 maja 2013 r. przez wykonawcę Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
"Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk
Mazowiecki (sygn. akt KIO 1288/13),
B. w dniu 29 maja 2013 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 1292/13),
w postępowaniu prowadzonym przez "PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. śelazna 59a,
00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
1288/13 i 1292/13 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29 maja 2013 r. przez wykonawcę Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
"Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk
Mazowiecki (sygn. akt KIO 1288/13),
B. w dniu 29 maja 2013 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 1292/13),
w postępowaniu prowadzonym przez "PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. śelazna 59a,
00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
1288/13 i 1292/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
A. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1288/13,
B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1292/13,
2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
"Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K.
Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki na
rzecz "PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. śelazna 59a, 00-848 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika: w
tym kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) od Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
oraz kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) od Zakłady
Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K.
Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….………
Sygn. akt: KIO 1292/13
KIO 1288/13
U z a s a d n i e n i e
"PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. śelazna 59a, 00-848 Warszawa (dalej:
„zamawiający” lub „PKP Intercity”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych
wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
4 grudnia 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 233-
383554 opublikowano ogłoszenie o zamówieniu.
22 maja 2013 r. zamawiający pismami wezwał wykonawców: Zakłady Naprawcze
Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk
Mazowiecki (dalej: „ZNTK” lub „odwołujący”) oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (dalej” „PESA” lub „odwołujący”) do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, czy złożone oferty zawiera
rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, żądając udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokość zaoferowanych przez
odwołujących cen.
KIO 1288/13
29 maja 2013 r. ZNTK wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec ww. czynności zamawiającego.
Zaskarżonej czynności zamawiającego ZNTK zarzucał naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm. - dalej: ustawa o cenach), poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie całkowicie bezpodstawne wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą wykładnię pojęcia „rażąco niskiej
ceny” skutkującą przyjęciem, iż może mieć miejsce rażąco niska cena oferty w sytuacji,
gdy jedynie jeden z czynników składających się na cenę oferty budzi wątpliwości
zamawiającego, zaś cała cena oferty nie ma, z uwzględnieniem pozostałych czynników,
cech ceny „rażąco niskiej”;
2. art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na
nieprecyzyjnym określeniu zakresu żądanych od odwołującego wyjaśnień bez
konkretnego wskazania do czego zamawiający odnosi swe wątpliwości, a także żądaniu
wyjaśnień wykraczających poza treść złożonej oferty, której treść i forma w pełni
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz” lub „specyfikacja”);
3. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez określenie
odwołującemu w wezwaniu z dnia 22 maja 2013 roku terminu do złożenia wyjaśnień,
który jest krótszy niż termin do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przysługujących od tej czynności zamawiającego, co skutkuje koniecznością udzielenia
odpowiedzi przez odwołującego, pomimo oczywistej wadliwości wezwania dokonanego
przez zamawiającego;
4. art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez niewłaściwe ich zastosowanie
polegające na bezpodstawnym zażądaniu przez zamawiającego udzielenia wyjaśnień
przez odwołującego „zgodnie z Dokumentacją Utrzymania Technicznego”, która to
dokumentacją podobnie jak szereg innych dokumentów związanych z oferowanymi
przez odwołującego pojazdami na obecnym etapie postępowania nie istnieje, gdyż
dotychczas w niniejszym postępowaniu nie oczekiwano od wykonawców jej
zredagowania, a wszelką dokumentację pojazdów wykonawca zobowiązany będzie
dostarczyć zgodnie z siwz dopiero na 3 miesiące przed terminem dostawy pierwszego
pojazdu;
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
polegające na prowadzeniu przez zamawiającego postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wszystkich wykonawców polegające na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 Pzp tylko niektórych wykonawców biorących udział w postępowaniu;
Z uwagi na powyższe zarzuty ZNTK wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania odwołującego pismem
z dnia 22 maja 2013 roku do złożenia wyjaśnień określonych w tym piśmie,
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołania ZNTK podnosił, że zamawiający jest uprawniony do
zwrócenia się do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jedynie w przypadku, gdy istnieje
uzasadnione podejrzenie co do zaniżenia ceny oferty, przy czym powszechny jest pogląd, że
przepis ten dotyczy ceny oferty jako całości, a nie jej poszczególnych składników. Ceną
oferty jest cena stanowiąca ekwiwalent za cały przedmiotu zamówienia. Wskazywał, że w
ramach postępowaniu przetargowym oferty złożyło 4 wykonawców, żądających
następujących kwot za realizację całości umowy obejmującej dostawę pojazdów wraz ze
świadczeniem usług ich utrzymania.
ZNTK podkreślał, że ceny złożonych ofert nie odbiegają od siebie w sposób
zasadniczy, stąd uznać należy, że są to ceny realne za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia. Wyjaśniał, że na cenę oferty w niniejszym postępowaniu składają się 2
odrębne tzw. czynniki cenotwórcze, to jest z jednej strony cena brutto za dostawę pojazdów,
zaś z drugiej strony cena brutto za wykonanie usługi utrzymania, tj. stawka za 1 km
przebiegu pojazdu. Odnosząc się do brzmienia wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 22
maja 2013 roku zdaniem ZNTK należy uznać, iż zamawiający kwestionuje jedynie cenę
usługi utrzymania jako mogącą wypełniać potencjalnie znamiona rażąco niskiej. Podejrzenie
co do wystąpienia rażąco niskiej ceny, odnosi się do następujących czynników
cenotwórczych: cena brutto usługi utrzymania (w tym niewskazane i niesprecyzowane w
treści zgodnej z postanowieniami siwz oferty wykonawcy ceny 1 przeglądu na poziomach
utrzymania od P1 do P4, ceny brutto podzespołów, części, akcesoriów i materiałów
eksploatacyjnych) oraz cena wskazana w części oferty stanowiącej załącznik nr 11 do siwz
(cena elementów tzw. wyprawki).
Zdaniem odwołującego żądanie zamawiającego, dotyczące złożenia wyjaśnień w
kontekście rażąco niskiej ceny odnoszące się wyłącznie do składnika ceny oferty, tj.
kosztów związanych ze świadczeniem usługi utrzymania jest niedopuszczalne, albowiem
zamawiający zobowiązany jest oceniać cenę oferty jako całości, a nie poszczególnych
składników na nią się składających.
Następnie podnosił, że zamawiający w siwz w sposób jednoznaczny wskazał, w jaki
sposób należy określić cenę oferty. Zdaniem ZNTK koresponduje to z treścią
zredagowanego przez zamawiającego formularza ofertowego, w którym odwołujący
zobowiązany był podać w pkt 3, iż oferuje „wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
wyliczoną zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozdziale XIII siwz w tym: Wartość
dostawy 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych (...) oraz Szacowana wartość świadczenia
usług utrzymania przez okres 15 lat (...).” Wyjaśniał, że zwrot użyty przez zamawiającego w
formularzu ofertowym ,przedmiot zamówienia” ma taki sam zakres znaczeniowy jak w art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ocenie ZNTK już z tego wynika, że ocena, czy mamy do czynienia z
rażąco niską ceną powinna obejmować zbadanie ceny całkowitej oferty, a nie jej
poszczególnych elementów cząstkowych.
Zdanie ZNTK z powyższego wynika zatem, iż na przedmiot zamówienia składa się
zarówno dostawa pojazdów, jak usługi utrzymania. Suma cen jednostkowych za realizację
ww. elementów składających się na przedmiot zamówienia stanowi cenę za realizację
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczność, że zamawiający dokonał
wyodrębnienia tych składników cenotwórczych nie wpływa w żaden sposób na obowiązek
traktowania ich sumy, czyli ceny za realizację przedmiotu zamówienia jako wynagrodzenia
ryczałtowego, zaś całego świadczenia jako niepodzielnego. Odwołujący zaznaczał, że
zamawiający w żaden sposób nie określił sposobu obliczania przez wykonawców
poszczególnych cen jednostkowych składających się na cenę oferty (cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia). Zamawiający ograniczył się jedynie do żądania wskazania
wyników kalkulacji dokonywanych przez wykonawców, zaś znaczenie prawne przyznał
wyłącznie sumie tych składników, którą określił w formularzu ofertowym jako cenę za
„przedmiot zamówienia”. Tym samym zamawiający w opinii ZNTK w pośredni sposób
ujawnił swoją wolę, aby tę cenę traktować jako wynagrodzenie ryczałtowe.
Odwołujący
wskazywał,
że
zamawiający
nie
wymagał
od
wykonawców
przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej i tym samym bezpodstawne jest
domaganie się przez zamawiającego szczegółowych informacji w tym zakresie na obecnym
etapie postępowania. Jak zostało to już bowiem wyjaśnione wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy. Na płaszczyźnie językowej przez tzw.
„ryczałt” rozumie się całkowitą sumą przeznaczoną na poszczególne wydatki bez podziału
na poszczególne pozycje (tak: Słownik Wyrazów Obcych PWN, Warszawa 2004). Zatem to
zamawiający (a nie wykonawca), kształtując zamówienie publiczne jako oparte na
rozliczeniu ryczałtowym, już redagując siwz, godzi się na niewnikanie w przyszłości w
rozliczeniach stron w wysokość kosztów ponoszonych przez wykonawcę przy świadczeniu
usługi utrzymania pojazdów. Podnosił, że dokonując takiej, a nie innej redakcji siwz,
zamawiający winien być zatem konsekwentny i nie modyfikować ryczałtowego charakteru
rozliczeń z wykonawcą. Zauważyć trzeba, że taki rodzaj rozliczeń przyjęto jeszcze przed
terminem składania ofert. Wydaje się natomiast, że w istocie rzeczy, takiej spóźnionej
proceduralnie zmiany siwz polegającej na modyfikacji trybu rozliczeń z ryczałtowego na
zawierający elementy kosztorysowe, usiłuje dokonać obecnie Zamawiający.
Odwołujący podkreślał, że w ramach postępowania wykonawca składając ofertę nie
był zobowiązany do ujęcia jej w formę kosztorysu bądź też do poparcia jej treści
kosztorysem. Mimo to, co do części oferty domagał się tego zamawiający w piśmie z dnia
22 maja 2013 roku skierowanym do odwołującego. Za wystarczające dla przedłożenia
ważnej i kompletnej oferty w części dotyczącej ceny uznano jednak, zgodnie z treścią siwz i
skorelowanego z tą treścią wzorca formularza ofertowego wskazanie ceny realizacji
zamówienia oraz składników cenotwórczych stanowiących cenę dostawy pojazdu i cenę
wykonania usługi utrzymania pojazdów (tak: postanowienie XI siwz oraz załącznik nr 4 do
siwz stanowiący wzór oferty). Cenę realizacji zamówienia ukształtowano zatem, o czym była
już mowa wyżej jako cenę tzw. ryczałtową. Dalej idące oczekiwania co do przedstawiania
przez
wykonawcę
zamawiającemu
składników
cenotwórczych
winny
znaleźć
odzwierciedlenie w treści postanowień specyfikacji, czego jednak zamawiający nie uczynił.
Zdaniem ZNTK kolejnym argumentem przemawiającym za niepodzielnym
charakterem przedmiotu zamówienia oraz wynagrodzeniem ryczałtowym jest czynność
dokonana przez zamawiającego w dniu otwarcia ofert. Zamawiający, stosownie do art. 86
ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (2.121.022.332 zł brutto). Zamawiający, dopytywany przez
oferentów, oświadczył, że podana kwota stanowi budżet brutto za dostawę pojazdów i za
ich utrzymanie przez okres 15 lat a także poinformował, iż nie jest w stanie podać jaką
kwotę z tego budżetu zamierza przeznaczyć wyłącznie na utrzymanie pojazdów.
Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przedmiot zamówienia jest niepodzielny i obejmuje dostawę 20 fabrycznie
nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania.
Wynika to w sposób jednoznaczny z siwz. Niepodzielny zakres przedmiotu zamówienia
wynika z preambuły wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 3 do siwz. „Niniejsza umowa
zostaje zawarta w rezultacie przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez
Spółkę „PKP Intercity” Spółka Akcyjna postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług
utrzymania”.
Również postanowienie zawarte w § 2 umowy (zatytułowanym „Przedmiot umowy”):
,,Przedmiotem umowy jest:
1)
dostawa do Zamawiającego 20 (słownie: dwudziestu) elektrycznych zespołów trakcyjnych
(„Pojazdów”) dla potrzeb wykonywania przewozów pasażerskich oraz przeszkolenie osób
wskazanych przez Zamawiającego w zakresie ich obsługi, a także dostawa tzw. wyprawki
(...).
2)
Świadczenie przez Wykonawcę usług utrzymania Pojazdów (...).”
Także zapis IV. 1 pkt 1 SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia) wprost określa, iż:
„Przedmiotem zamówienia jest dostarczenie fabrycznie nowych, jednego typu 20
elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej zwanych „Pojazdami" lub każdy z osobna zwany
„Pojazdem”) wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania.'”
Odwołujący ponadto wyjaśniał, że zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu wprost
wskazał, iż zamówienie nie jest podzielone na części (pkt II. 1.8), zaś w siwz podał (Rozdział
XI ust. 2), iż zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych, a także
ofert, które nie obejmują wykonania całego przedmiotu zamówienia, tym samym nie
dopuszcza się składania ofert częściowych. Zdaniem odwołującego oczywistą konsekwencją
tak ukształtowanych warunków postępowania przetargowego przez zamawiającego jest
niepodzielność przedmiotu zamówienia. Odwołujący, jak i każdy z wykonawców chcących
złożyć niepodlegającą odrzuceniu ofertę, powinien zatem w formularzu ofertowym
uwzględnić całość przedmiotu, a nie jego poszczególne elementy składowe.
Wobec tak zredagowanych postanowień specyfikacji oraz wzoru umowy wraz
preambułą w niej zawartą, zdaniem ZNTK uznać trzeba, iż prawidłowa i w pełni zgodna z
siwz oferta winna odnosić się do całości przedmiotu zamówienia, którego przedmiot
ukształtowano w niniejszym postępowaniu jako niepodzielny. Odwołujący wyjaśniał, że w
doktrynie prawa uważa się, że o przymiocie podzielności lub niepodzielności, „decyduje
przede wszystkim cel świadczenia, a więc wynikający z treści zobowiązania wierzyciela.
Może on stanowić podstawę do dokonania innej kwalifikacji świadczenia, niżeli wynikałoby,
to ze zwykłych właściwości pewnych przedmiotów świadczenia” (tak: Z. Radwański,
„Zobowiązania - część ogólna” Warszawa 1997 r., Nb. 134). Zdaniem ZNTK w niniejszym
postępowaniu, taki właśnie unitarny przedmiot zamówienia składający się z wiązek wielu
świadczeń wykonawcy, ukształtowany został jednostronnymi działaniami zamawiającego -
redaktora postanowień siwz, w tym postanowień zawierających dyrektywy co do sposobu
zredagowania oferty, obliczenia ceny oraz zawierających wzór umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Od chwili utrwalenia się treści postanowień specyfikacji (tj. po
upływie terminu na zaskarżanie postanowień siwz przez potencjalnych wykonawców oraz po
upływie terminu składania ofert) niepodzielność przedmiotu zamówienia nie może podlegać
już zatem żadnym modyfikacjom.
Odwołujący zwracał uwagę, że potwierdzeniem jego stanowiska, iż świadczenie
będące przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego ma charakter niepodzielny,
tzn., że zamawiający nie może traktować czynności związanych z utrzymaniem pojazdów
jako odrębnej umowy (odrębnego zamówienia), jest brzmienie przepisu art. 142 ust. 2 Pzp,
który statuuje zakaz zawierania umów, których przedmiotem są świadczenia okresowe lub
ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata. Gdyby bowiem Zamawiający uznawał czynności
utrzymania za odrębne świadczenie, to łącząc te usługi z dostawą fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych de facto zmierzałby do obejścia prawa, czyli zakazu
zawierania umów na okres dłuższy niż 4 lata, o którym stanowi powołany powyżej art. 142
ust. 2 Pzp.
Niezależnie od podniesionej powyżej bezzasadności wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.1 Pzp odwołujący kwestionował również sposób,
w jaki zredagowane zostało skierowane do niego wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 22
maja 2013 r. Wezwanie to już ze swej istoty uniemożliwia odwołującemu pełne - z punktu
widzenia oczekiwań zamawiającego - ustosunkowanie się do wynikłych po stronie PKP
Intercity wątpliwości.
Zamawiający wskazał bowiem, iż ..w szczególności” wzbudziła jego wątpliwość
zaoferowana cena świadczenia usług utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych. W
dalszej treści pisma, zamawiający, domagając się wyjaśnień, zobowiązał zatem
odwołującego do przedstawienia ..w szczególności” wyjaśnienia odnoszącego się do
poszczególnych świadczeń cząstkowych składających się na przedmiot zamówienia. ZNTK
wskazywał, iż treść pisma z dnia 22 maja 2013 r. nie pozwala mu na precyzyjne ustalenie
jakiego rodzaju wątpliwości i w jakim zakresie powziął zamawiający. Z treści pisma,
wywnioskować należy bowiem, iż z całą pewnością są to wątpliwości szersze, niż wprost
wskazane w treści pisma. Semantycznie zwrot „w szczególności” oznacza bowiem kategorię
niedookreśloną, otwartą. Zastosowanie przez zamawiającego zwrotu „w szczególności”
niesie za sobą dla oferenta komunikat zawierający wprost nazwane jedynie niektóre
analizowane przez zamawiającego kwestie, do których wątpliwości się odnoszą.
Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast wyczerpujące przedstawienie wykonawcy
problemu będącego podstawą faktyczną podjętych w trybie art. 90 Pzp działań, tak by
odpowiedź nadawała się do oceny przez pryzmat dyrektyw wskazanych przez ustawodawcą
w przepisie art. 90 ust. 2 Pzp. ZNTK podkreślał, że w aktualnym stanie rzeczy, wobec
przedstawionego mankamentu wezwania z dnia 22 maja 2013 r., jakiejkolwiek odpowiedzi
udzieliłaby odwołujący, nigdy nie będzie mieć pewności, czy należycie wywiązuje się z
obowiązku udzielenia odpowiedzi PKP Intercity, skoro w sposób niewyczerpujący opisał
przedmiot swych dociekań. Tym samym, brak dostatecznej precyzji po stronie
zamawiającego, czyni jego czynność wadliwą, niejasną co do treści oraz co do intencji.
Zdaniem ZNTK takie działanie właściwie uniemożliwia prawidłową - jednoznaczną i
wyczerpującą - odpowiedź wykonawcy.
Odwołujący podnosił ponadto, iż kolejne szczegółowe zapytania zamawiającego
odnoszą się do treści, które zawarte mają być w akcie nazwanym przez PKP Intercity S.A.
„Dokumentacją
Utrzymania
Technicznego”.
Pojęciu
„Dokumentacji
Utrzymania
Technicznego” bezsprzecznie nadano w treści siwz swoiste znaczenie. Zarazem jest to
rodzaj dokumentacji nieprzewidziany wprost w przepisach rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych, na które powołuje się sam zamawiający. Z istoty rzeczy
treść „Dokumentacji Utrzymania Technicznego” ma charakter wtórny w stosunku do treści
Dokumentacji Systemu Utrzymania (tzw. DSU). Zatem wobec okoliczności, że oferowane
pojazdy dotychczas nie istnieją (są jedynie przedmiotem oferty) Odwołujący nie ma
możliwości udzielić odpowiedzi, których treść, zgodnie z oczekiwaniami Zmawiającego,
warunkowana ma być treścią przedmiotowej „Dokumentacji”. W stosunku do pojazdu
koncepcyjnego, przygotowanego w znacznej mierze specjalnie na potrzeby zamówienia
publicznego, którego udzielić zamierza PKP Intercity nie można mówić o istnieniu DSU, ani
odnosić się do jego treści, ani tym bardziej do treści dokumentacji wtórnej w stosunku do
treści DSU. Projekt DSU opracowany zostanie bowiem dopiero w toku produkcji pojazdu,
później zaś podlegać będzie stosownym procedurom publicznoprawnym. Dopiero po ich
zakończeniu wykonawca będzie mógł, w miarę potrzeby, udzielać wyjaśnień
Zamawiającemu co do treści zapisów zawartych w DSU oraz we wtórnej w stosunku do
DSU Dokumentacji Utrzymania Technicznego. Bezspornym jest, iż obowiązkiem wykonawcy
wyłonionego w niniejszym postępowaniu będzie przedłożenie Zmawiającemu treści
dokumentacji dotyczącej pojazdu - lecz realizacja tego świadczenia nastąpić ma dopiero na
miesiące przed planowanym terminem dostawy pierwszego pojazdu (postanowienie § 20
ust. 1 wzoru umowy). Szereg pytań zawartych w piśmie z dnia 22 maja 2013 r. odnoszących
się do treści zapisów zawartych w DSU, bądź uwarunkowanych treścią tych zapisów jest
zatem bezprzedmiotowych na obecnym etapie, a udzielenie na nie odpowiedzi jest z
przyczyn całkowicie obiektywnych niemożliwe. Nie sposób zatem, wobec obciążenia
Odwołującego przez PKP Intercity niemożliwym do zrealizowania obowiązkiem, wyciągać z
tego jakiekolwiek negatywne konsekwencje.
Odwołujący podnosił ponadto, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w zwraca
się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w określonym terminie. Pomimo tego, iż
ustawodawca nie sprecyzował jaki termin powinien być wyznaczony wykonawcy na
udzielenie wyjaśnień nie można uznać, iż w ten sposób wykreowana została dowolność w
jego określaniu przez zamawiająco. Zdaniem ZNTK nie budzi wątpliwości, że czynność
wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jest samoistną czynnością
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, od której przysługują środki
ochrony prawnej. W ocenie odwołującego nie można uznać za prawidłowe działanie
zamawiającego, który wyznaczył ZNTK 7-dniowy termin na złożenie wyjaśnień, a więc
termin krótszy niż termin z art. 180 ust. 1 Pzp na zaskarżenie czynności wezwania w drodze
odwołania. W ten sposób odwołujący zobowiązany był do złożenia wyjaśnień, pomimo
oczywistej wadliwości wezwania dokonanego przez zamawiającego.
29 maja 2013 r. ZNTK przekazał zamawiającemu kopię odwołania.
31 maja 2013 r. zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia kopię odwołania.
W terminie zakreślonym przepisem art. 185 ust. 2 Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: konsorcjum firm: Stadler Polska Sp. z o.o. ul. Targowa50, 08-110
Siedlce o Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (dalej: „konsorcjum” lub
„przystępujący”).
13 czerwca 2013 r. do Izby wpłynęło pismo pełnomocnika przystępującego w
wnioskiem o oddalenie odwołania wraz ze stanowiskiem w sprawie przystępującego.
14 czerwca 2013 r. podczas rozprawy zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie w wnosił o oddalenie odwołania w całości przedstawiając w tym zakresie
stosowną argumentację.
W toku rozprawy strony podtrzymał stanowiska oraz argumentacją przedstawioną w
treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowych.
KIO 1292/13
29 maja 2013 r. PESA wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec ww. czynności zamawiającego.
Zaskarżonej czynności zamawiającego PESA zarzucał naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie całkowicie
bezpodstawne wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez
niewłaściwą wykładnię pojęcia „rażąco niskiej ceny” skutkującą przyjęciem, iż może
mieć miejsce rażąco niska cena oferty w sytuacji, gdy jedynie jeden z czynników
składających się na cenę oferty budzi wątpliwości zamawiającego, zaś cała cena
oferty nie ma, z uwzględnieniem pozostałych czynników, cech ceny „rażąco niskiej”;
2. art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na
nieprecyzyjnym określeniu zakresu żądanych od odwołującego wyjaśnień bez
konkretnego wskazania do czego zamawiający odnosi swe wątpliwości, a także
żądaniu wyjaśnień wykraczających poza treść złożonej oferty, której treść i forma w
pełni odpowiada specyfikacji,
3. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez
określenie odwołującemu w wezwaniu z dnia 22 maja 2013 roku terminu do złożenia
wyjaśnień, który jest krótszy niż termin do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przysługujących od tej czynności zamawiającego, co skutkuje koniecznością
udzielenia odpowiedzi przez odwołującego, pomimo oczywistej wadliwości wezwania
dokonanego przez zamawiającego;
4. art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez niewłaściwe ich
zastosowanie polegające na bezpodstawnym zażądaniu przez zamawiającego
udzielenia wyjaśnień przez odwołującego „zgodnie z Dokumentacją Utrzymania
Technicznego”, która to dokumentacją podobnie jak szereg innych dokumentów
związanych z oferowanymi przez odwołującego pojazdami na obecnym etapie
postępowania nie istnieje, gdyż dotychczas w niniejszym postępowaniu nie
oczekiwano od wykonawców jej zredagowania, a wszelką dokumentację pojazdów
wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć zgodnie z siwz dopiero na 3 miesiące
przed terminem dostawy pierwszego pojazdu.
Z uwagi na powyższe zarzuty PESA wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania odwołującego pismem
z dnia 22 maja 2013 roku do złożenia wyjaśnień określonych w tym piśmie,
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołania PESA stanął na tożsamym stanowisku jak ZNTK
przedstawiając identyczna argumentację jak argumentacja zawarta w treści odwołania
ZNTK. Wobec tego jej powielanie Izba uznała za bezelowe.
31 maja 2013 r. zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia kopię odwołania.
W terminie zakreślonym przepisem art. 185 ust. 2 Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: konsorcjum firm: Stadler Polska Sp. z o.o. ul. Targowa50, 08-110
Siedlce o Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (dalej: „konsorcjum” lub
„przystępujący”).
13 czerwca 2013 r. do Izby wpłynęło pismo pełnomocnika przystępującego w
wnioskiem o oddalenie odwołania wraz ze stanowiskiem w sprawie przystępującego.
14 czerwca 2013 r. podczas rozprawy zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie w wnosił o oddalenie odwołania w całości przedstawiając w tym zakresie
stosowną argumentację.
W toku rozprawy strony podtrzymał stanowiska oraz argumentacją przedstawioną w
treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowych.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną
przez
zamawiającego,
zgromadzone
dowody,
stanowiska
i
oświadczenia stron oraz przystępującego, złożone na rozprawie, Izba ustaliła.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z treścią: postanowień
specyfikacji, treścią złożonych ofert złożonych w postępowaniu, poszczególnych pism
wykonawców kierowanych przez zamawiającego do wykonawców wraz z odpowiedziami
zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniach, co zostało zreferowane powyżej.
Ponadto Izba ustaliła, że:
Przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego jest dostawa 20
elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania.
Przedmiot zamówienia został opisany kodem CPV:
1) 34622200 – Kolejowe wagony pasażerskie,
2) 50222000 – Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego.
W rozdziale V – Termin wykonania zamówienia – zamawiający podał:
- pkt 1 – zamawiający wymaga wykonania całości dostawy 20 Pojazdów w terminie nie
dłuższym niż do dnia 30 października 2015 roku;
- pkt 2 – zamawiający wymaga świadczenia usług utrzymania Pojazdów (…), nie krócej niż
15 lat i nie dłużej niż przez okres 16 lat.
Zgodnie z Rozdziałem XIII ust. 1 siwz cenę oferty należy określić poprzez wskazanie
w Formularzu Oferty następujących cen:
1. Ceny dostawy jednego pojazdu oraz ceny dostawy 20 Pojazdów,
2. Ceny jednostkowej świadczenia usługi utrzymania za 1 km przebiegu Pojazdu,
będącej podstawą do obliczenia kosztów świadczenia usług utrzymania, przy
założeniu minimalnego przebiegu 300 tysięcy km rocznie oraz średniorocznego
przebiegu 350 tysięcy km rocznie dla jednego pojazdu,
3. Szacowanej wartości świadczenia usług utrzymania wyliczonej według następującego
wzoru: C = 350.000 km x stawka za świadczenie usług utrzymania za 1 km przebiegu
Pojazdu x 20 Pojazdów x przyjęty przez wykonawcę okres świadczenia usług
utrzymania,
4. Szacowanej wartości świadczenia usług utrzymania za okres 15 lat według
następującego wzoru: C = 350 000 km x stawka za świadczenie usług utrzymania za
1 km przebiegu Pojazdu x 20 Pojazdów x 15 lat.
Z ustaleń Izby wynika, że XIV siwz opis kryteriów, którymi zamawiający kierował się
przy wyborze oferty – zamawiający wyodrębnił treści dotyczące dostawy pojazdów od treści
dotyczących usługi utrzymania pojazdów.
W siwz w rozdziale XVI – wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego
wykonania umowy zamawiający - w pkt 1 określił odrębnie wartości procentowe
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w stosunku do dostawy oraz usługi
utrzymania. W pkt 2 ww. rozdziału wskazał, że zabezpieczenia należytego wykonania
umowy może być wedle wyboru wykonawcy wniesione zarówno osobno dla dostawy
Pojazdów oraz dla usługi utrzymania Pojazdów bądź łącznie.
W treści rozdziału XX siwz zamawiający zawarł postanowienia dotyczące środków
ochrony prawnej. W pkt 7 wskazał terminy obowiązujące wykonawców w zakresie
odwołania.
W załączniku nr 4 do siwz – OFERTA – zamawiający żądał podania nie jednej
całkowitej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia a odrębnych cen m.in. w zakresie
dostawy Pojazdów a także usługi utrzymania.
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do siwz zamawiający oddzielił także
poszczególne
regulacje
(np.
wynagrodzenie
wykonawcy,
kary
umowne,
okres
obowiązywania umowy), dotyczące części związane z dostawą pojazdów od regulacji
odnoszących się do usługi utrzymania Pojazdów. Ponadto zamawiający część umowy
podzielił na dwa rozdziały: II część - dostawa elektrycznych zespołów trakcyjnych, III część –
usługi utrzymania pojazdów.
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na łączną kwotę 1.724.408.400,00
PLN netto. Wartość szacunkowa w zakresie dostaw Pojazdów została ustalona na podstawie
rozeznania rynku, natomiast w zakresie usług utrzymania – na podstawie umowy na dostawę
składów zespolonych Pendolino (str. 1 protokołu postępowania ZP-PN).
Wraz z odpowiedzią na odwołanie zamawiający przedłożył załącznik do wniosku nr
BFZ4-074-WZ-71/2013 z dnia 26 lutego 2013 r. dotyczący szacowania kosztów utrzymania
20 ezt. W treści pisma podano, że łączny średni koszt utrzymania uwzględniający naprawy
szacuje się na 7,24 zł/1 poc/km. W toku rozprawy zamawiający wyjaśnił, że szacowania
dokonywał z wykorzystaniem kosztów pojazdów najbardziej zbliżonych do zamawianych,
ponieważ pojazdy, które obecnie są zamawiane jeszcze nie występują. Zatem do szacunku
należało przyjąć koszty pojazdów najbardziej zbliżonych tj. ED74.
W toku postępowania prowadzonego przez zamawiającego złożono 4 oferty
zawierające następujące kwot za realizację całości przedmiotu zamówienia, w tym
obejmujące dostawę pojazdów wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania, tj.:
1. PESA
- 1.571.817.000,00 zł,
2. ZNTK
- 1.437.501.000,00 zł,
3. CAF
- 1.746.858.496,80 zł,
4. Konsorcjum - 1.621.140.000,00 zł.
Średnia cena ww. ofert wynosiła 1.594.329.124,20 zł.
Z ustaleń Izby wynika, że wykonawcy w zakresie świadczenia usług utrzymania
zaoferowali następujące ceny jednostkowe brutto:
1. PESA
- 2,44 zł (1,98 zł netto).
2. ZNTK
– 1,16 zł (0,94 zł netto)
Całkowita kwota usług utrzymania wskazana w ofertach poszczególnych
wykonawców wynosiła brutto:
1. PESA
– 255.717 000,00 zł
2. ZNTK
– 121.401.000,00 zł
3. CAF
– 184.684.500,00 zł
4. Konsorcjum – 464.940.000,00 zł
Pismami z dnia 22 maja 2013 r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał
zarówno PESA jak również ZNTK do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów ofert
mających wpływ na wysokość zaoferowanej cen - w celu zbadania czy oferty zawierają
rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W obu pismach zamawiający
wskazał, że w szczególności wątpliwość zamawiającego wzbudza zaoferowane ceny
świadczenia usług utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych. Z tych też względów
zamawiający wymagał w złożonych wyjaśnieniach ustosunkowania się do zaoferowanych w
ofertach cen usług utrzymania w kwotach – PESA 2,44 zł brutto, ZNTK 1,16 zł brutto – oraz
wskazania stanu faktycznego lub innych okoliczności uzasadniających podaną cenę, w tym
wobec zakresu objętego przedmiotem zamówienia, w szczególności wyjaśnienia:
1. Ceny wykonania jednego przeglądu okresowego na poziomie P1 wg Załącznika
nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.
U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.), zgodnie z Dokumentacją Utrzymania
Technicznego oaz przy zachowaniu wskaźników określonych w siwz oraz łącznej
ich wartości w okresie świadczenia usług utrzymania;
2. Ceny wykonania jednego przeglądu okresowego na poziomie P2 wg Załącznika
nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.
U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.), zgodnie z Dokumentacją Utrzymania
Technicznego oaz przy zachowaniu wskaźników określonych w siwz oraz łącznej
ich wartości w okresie świadczenia usług utrzymania;
3. Ceny wykonania jednego przeglądu okresowego na poziomie P3 wg Załącznika
nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.
U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.), zgodnie z Dokumentacją Utrzymania
Technicznego oaz przy zachowaniu wskaźników określonych w siwz oraz łącznej
ich wartości w okresie świadczenia usług utrzymania;
4. Ceny wykonania jednego przeglądu okresowego na poziomie P4 wg Załącznika
nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.
U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.), zgodnie z Dokumentacją Utrzymania
Technicznego oaz przy zachowaniu wskaźników określonych w siwz oraz łącznej
ich wartości w okresie świadczenia usług utrzymania;
5. Jednostkowe ceny brutto poszczególnych podzespołów, części, akcesoriów i
materiałów eksploatacyjnych podlegających każdorazowej wymianie w okresie
świadczenia usług utrzymania na poszczególnych poziomach utrzymania oraz
łącznej ich wartości wraz z kosztem ich wymiany.
W toku rozprawy zarówno przystępujący jak i PESA złożyli następujące dokumenty:
• Wyciąg ze strony www.mos.gov.pl z listy projektów indywidualnych dla programu
operacyjnego infrastruktura i środowisko 2007-2013, gdzie na str. 137 podano, że w
kolumnie „instytucja odpowiedzialna za realizację projektu wskazano PKP Intercity.
Podano również nazwę projektu „Zakup taboru dla PKP Intercity (…)” a także
orientacyjny koszt całkowity projektu (1.328,40 mln PLN) oraz wartość
dofinansowania z UE (540 mln PLN.
• Informację z otwarcia ofert w której wskazano wykonawców, którzy złożyli oferty w
omawianym postępowaniu ze wskazaniem kwot jakie wykonawcy zaoferowali:
oddzielnie w zakresie dostawy ezt oraz usług utrzymania. Informacja zwiera również
wskazanie kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu
zamówienia – 2.121.022.332,00 zł brutto.
• Pismo zamawiającego z dnia 13 czerwca 2013 r. skierowane do PESA w treści
którego podano, że zamawiający skierował prośbę o wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanych cen w stosunku do PESA, ZNTK oraz CAF.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymują się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Zatem Izba rozpoznała odwołania na rozprawie.
Następnie Izba zbadała skuteczność przystąpień do postępowań odwoławczych
wykonawców zgłaszających przystąpienia i nie znalazła podstaw niedopuszczenia do
postępowania odwoławczego któregokolwiek z wykonawców zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Jako pierwsze Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt
1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie. Izba uznała zgłoszone zarzuty za niezasadne.
Rozstrzygnięcie zasadności opisanych powyżej zarzutów wymaga odpowiedzi na
pytanie, czy w okolicznościach omawianej sprawy zamawiający był uprawniony do zwrócenia
się do wykonawców PESA oraz ZNTK o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
? W powyżej kwestii Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy
odpowiedzieć twierdząco.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90
ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że
ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena” oraz brak jest również
jednoznacznego wskazania w dotychczasowym orzecznictwie kryteriów, jakie należy brać
pod uwagę przy ocenie czy zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zatem
każdy przypadek należy oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności
sprawy oraz specyfikę przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Istotnym jest, że ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo zamawiający
winien rozważyć czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki
zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (wyrok SO w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to
zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w
konkretnej sytuacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt:
KIO/UZP 333/08).
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba oceniając okoliczności oraz całość materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie
uznała, że zamawiający był uprawiony do wystąpienia do wykonawców PESA i ZNTK na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów ofert mających
wpływ na wysokość ceny.
Zgodzić się należy z odwołującymi, że kwestię rażąco niskiej ceny należy badać w
odniesieniu do całej wartości przedmiotu zamówienia. Jednakże w rozpoznawanej sprawie z
treści przywołanych powyżej postanowień specyfikacji jasno wynika, że zamawiający w
ramach prowadzonego postępowania w sposób wyraźny rozróżnił poszczególne elementy
zamówienia, tj. dostawę Pojazdów od usługi ich utrzymania. Oczywiście nie przesądza to
trafności argumentacji zamawiającego i przystępującego, że ramach przedmiotowego
postępowania mamy do czynienia z dwoma różnymi przedmiotami zamówienia, a raczej
dowodzi, że w omawianym przypadku przedmiot zamówienia posiada charakter mieszany,
składający się z dostawy w tym przypadku Pojazdów oraz usługi, polegającej na ich
utrzymaniu. Izba stanęła na stanowisku, że opisany powyżej sposób ukształtowania
specyfikacji, jak również twierdzenia zamawiającego w toku rozprawy wskazują, że istotne
dla zamawiającego było podanie przez wykonawców w ofertach odrębnych cen zarówno w
zakresie dostawy pojazdów jak również w zakresie usługi ich utrzymania. Zatem podane w
ofertach PESA i ZNTK zarówno ceny jednostkowe brutto w zakresie świadczenia usług
utrzymania (PESA 2,44 zł i ZNTK 1,16 zł) oraz całkowite kwoty usług utrzymania brutto
(PESA 255.717 000,00 zł i ZNTK 121.401.000,00 zł) mogły wzbudzić wątpliwości po stronie
zamawiającego, który ustalił łączny średni koszt utrzymania uwzględniający naprawy na
kwotę 7,24 zł/1 poc/km. W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób odmówić
zamawiającemu prawa do zbadania kwestii wystąpienia rażąco niskiej ceny przy
uwzględnieniu wartości cen usługi utrzymania Pojazdów w ofertach złożonych przez PESA
oraz ZNTK.
Podkreślić również należy, że wątpliwości w powyższym zakresie zamawiający
powziął nie tylko w stosunku do cen podanych przez PESA i ZNTK ale również w stosunku
do cen podanych w ofercie CAF, co zaowocował wezwanie wykonawcy CAF do złożenia
wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Powyższe potwierdza pismo zamawiającego z
dnia 13 czerwca 2013 r. skierowane do PESA w treści którego podano, że zamawiający
skierował prośbę o wyjaśnienia w zakresie zaoferowanych cen w stosunku do PESA, ZNTK
oraz CAF.
Izba wyjaśnia, że niewątpliwie zaoferowanie przez wykonawców rażąco niskiej ceny
nie jest przejawem konkurowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami. Natomiast zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytą staranności i poszanowaniem ww. zasady. Wobec tego w
omawianym przypadku wykładnia zawężająca możliwość zastosowanie art. 90 ust. 1 Pzp
naruszałaby fundamentalne zasady ustawy. Za dodatkowy można uznać jedynie argument
zamawiającego, że ww. postępowanie prowadzone przez zamawiającego przekracza
wartość 2 miliardów euro i zamawiający ubiega się o współfinansowanie projektu ze środków
Unii Europejskiej. Przywołany argument potwierdza wyciąg ze strony www.mos.gov.pl z listy
projektów indywidualnych dla programu operacyjnego infrastruktura i środowisko 2007-2013,
który został opisany powyżej.
Izba zwraca uwagę, że bez znaczenia dla rozpoznania niniejszego zarzutu we
wskazanych powyżej okolicznościach sprawy jest kwestia, że zamawiający przed otwarciem
ofert nie podał odrębnej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
odniesieniu do usługi utrzymania dostarczonych Pojazdów a także kwestia ryczałtowego
wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym dowód złożony w postaci informacji z otwarcia ofert
kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia nie ma
istotnego znaczenia dla sprawy.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp, poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieprecyzyjnym określeniu zakresu żądanych
od odwołującego wyjaśnień, bez konkretnego wskazania, do czego zamawiający odnosi swe
wątpliwości, a także żądaniu wyjaśnień wykraczających poza treść złożonej oferty, której
treść i forma w pełni odpowiada specyfikacji. Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny.
Po przeanalizowania treści wezwań z dnia 22 maja 2013 r. Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przepisów Pzp wskazanych powyżej.
Na wstępie należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że ustawodawca w treści art. 90
Pzp nie zawarł żadnych szczegółowych uregulowań w zakresie treści wezwania
kierowanego do wykonawcy, pozostawiając tą kwestię w gestii zamawiającego. W
omawianym przypadku w treści wezwania zamawiający nie tylko odwołał się do podstawy
prawnej , tj. art. 90 ust. 1 Pzp, ale w również szczegółowo opisał jakie elementy ceny budzą
jego wątpliwości. Wobec powyższego nie sposób uznać za trafna argumentacji
odwołujących, którzy podnosili, że treść wezwania była nieprecyzyjna a tym samym wadliwa.
Izba wyjaśnia, że z przepisu art. 90 Pzp jasno wynika, że to po stronie wykonawcy,
wezwanego na podstawie powyższego przepisu, spoczywa obowiązek złożenie stosownych
wyjaśnień z przywołaniem konkretnych okoliczności mających wpływ na wysokość ceny - a
także jeżeli wykonawca uzna za konieczne - przedstawienie zamawiającemu dowolnie
wybranych dowodów. Tym samym sposób ukształtowania wyjaśnień jak również wybór
środków dowodowych należy do wykonawcy, ponieważ to właśnie wykonawca posiada
najlepszą wiedzę na temat skalkulowanej ceny, w tym przypadku ceny usługi utrzymania
Pojazdów.
Kolejno Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 w zw.
z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez określenie odwołującemu w wezwaniu z dnia 22 maja
2013 roku terminu do złożenia wyjaśnień, który jest krótszy niż termin do skorzystania ze
środków ochrony prawnej przysługujących od tej czynności zamawiającego. Izba uznała
zgłoszony zarzut za bezzasadny.
W tym zakresie Izba w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez
zamawiającego oraz przystępującego, którzy twierdzili, że żaden przepis Pzp nie uzależnia
długości terminu na udzielenie wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny od
terminów dotyczących możliwości skorzystania w tym zakresie ze środków ochrony prawnej.
Wobec powyższego należy przyjąć, że kompetencje do kształtowania odpowiedniego
terminu do złożenia wyjaśnień, jako gospodarz prowadzonego postępowania, posiada
zamawiający. Izba stanęła na stanowisku, że w niniejszej sprawie, siedmiodniowy termin do
złożenia wyjaśnień należy uznać za rozsądny i realny. Wobec tego zarzut naruszenia art. 90
ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uznała za chybiony.
Izba rozpoznała również zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
Pzp, poprzez niewłaściwe ich zastosowanie polegające na bezpodstawnym zażądaniu przez
zamawiającego udzielenia wyjaśnień przez odwołującego „zgodnie z Dokumentacją
Utrzymania Technicznego”. Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony.
Zgodzić się należy z odwołującymi, że zamawiający w treści wezwań z dnia 22 maja
2013 r. odwołał się do dokumentu tj. Dokumentacja Utrzymania Technicznego, który to
dokument miał być sporządzony i dostarczony na późniejszym etapie, tj. dopiero na 3
miesiące przed terminem dostawy pierwszego pojazdu. Jednakże z treści ww. wezwań
jasno wynika, że zamawiający nie żądał sporządzenia i złożenia Dokumentacji Utrzymania
Technicznego, a jedynie uwzględnienia w treści składanych wyjaśnień treści ww.
dokumentu. Tym samym Izba nie dopatrzyła naruszenia przepisów Pzp wskazywanych
przez PESA I ZNTK w treści odwołań.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp,
poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na prowadzeniu przez zamawiającego
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
A. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1288/13,
B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1292/13,
2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
"Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K.
Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki na
rzecz "PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. śelazna 59a, 00-848 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika: w
tym kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) od Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
oraz kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) od Zakłady
Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K.
Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….………
Sygn. akt: KIO 1292/13
KIO 1288/13
U z a s a d n i e n i e
"PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. śelazna 59a, 00-848 Warszawa (dalej:
„zamawiający” lub „PKP Intercity”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych
wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
4 grudnia 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 233-
383554 opublikowano ogłoszenie o zamówieniu.
22 maja 2013 r. zamawiający pismami wezwał wykonawców: Zakłady Naprawcze
Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk
Mazowiecki (dalej: „ZNTK” lub „odwołujący”) oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (dalej” „PESA” lub „odwołujący”) do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, czy złożone oferty zawiera
rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, żądając udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokość zaoferowanych przez
odwołujących cen.
KIO 1288/13
29 maja 2013 r. ZNTK wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec ww. czynności zamawiającego.
Zaskarżonej czynności zamawiającego ZNTK zarzucał naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm. - dalej: ustawa o cenach), poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie całkowicie bezpodstawne wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą wykładnię pojęcia „rażąco niskiej
ceny” skutkującą przyjęciem, iż może mieć miejsce rażąco niska cena oferty w sytuacji,
gdy jedynie jeden z czynników składających się na cenę oferty budzi wątpliwości
zamawiającego, zaś cała cena oferty nie ma, z uwzględnieniem pozostałych czynników,
cech ceny „rażąco niskiej”;
2. art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na
nieprecyzyjnym określeniu zakresu żądanych od odwołującego wyjaśnień bez
konkretnego wskazania do czego zamawiający odnosi swe wątpliwości, a także żądaniu
wyjaśnień wykraczających poza treść złożonej oferty, której treść i forma w pełni
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz” lub „specyfikacja”);
3. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez określenie
odwołującemu w wezwaniu z dnia 22 maja 2013 roku terminu do złożenia wyjaśnień,
który jest krótszy niż termin do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przysługujących od tej czynności zamawiającego, co skutkuje koniecznością udzielenia
odpowiedzi przez odwołującego, pomimo oczywistej wadliwości wezwania dokonanego
przez zamawiającego;
4. art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez niewłaściwe ich zastosowanie
polegające na bezpodstawnym zażądaniu przez zamawiającego udzielenia wyjaśnień
przez odwołującego „zgodnie z Dokumentacją Utrzymania Technicznego”, która to
dokumentacją podobnie jak szereg innych dokumentów związanych z oferowanymi
przez odwołującego pojazdami na obecnym etapie postępowania nie istnieje, gdyż
dotychczas w niniejszym postępowaniu nie oczekiwano od wykonawców jej
zredagowania, a wszelką dokumentację pojazdów wykonawca zobowiązany będzie
dostarczyć zgodnie z siwz dopiero na 3 miesiące przed terminem dostawy pierwszego
pojazdu;
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
polegające na prowadzeniu przez zamawiającego postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wszystkich wykonawców polegające na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 Pzp tylko niektórych wykonawców biorących udział w postępowaniu;
Z uwagi na powyższe zarzuty ZNTK wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania odwołującego pismem
z dnia 22 maja 2013 roku do złożenia wyjaśnień określonych w tym piśmie,
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołania ZNTK podnosił, że zamawiający jest uprawniony do
zwrócenia się do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jedynie w przypadku, gdy istnieje
uzasadnione podejrzenie co do zaniżenia ceny oferty, przy czym powszechny jest pogląd, że
przepis ten dotyczy ceny oferty jako całości, a nie jej poszczególnych składników. Ceną
oferty jest cena stanowiąca ekwiwalent za cały przedmiotu zamówienia. Wskazywał, że w
ramach postępowaniu przetargowym oferty złożyło 4 wykonawców, żądających
następujących kwot za realizację całości umowy obejmującej dostawę pojazdów wraz ze
świadczeniem usług ich utrzymania.
ZNTK podkreślał, że ceny złożonych ofert nie odbiegają od siebie w sposób
zasadniczy, stąd uznać należy, że są to ceny realne za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia. Wyjaśniał, że na cenę oferty w niniejszym postępowaniu składają się 2
odrębne tzw. czynniki cenotwórcze, to jest z jednej strony cena brutto za dostawę pojazdów,
zaś z drugiej strony cena brutto za wykonanie usługi utrzymania, tj. stawka za 1 km
przebiegu pojazdu. Odnosząc się do brzmienia wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 22
maja 2013 roku zdaniem ZNTK należy uznać, iż zamawiający kwestionuje jedynie cenę
usługi utrzymania jako mogącą wypełniać potencjalnie znamiona rażąco niskiej. Podejrzenie
co do wystąpienia rażąco niskiej ceny, odnosi się do następujących czynników
cenotwórczych: cena brutto usługi utrzymania (w tym niewskazane i niesprecyzowane w
treści zgodnej z postanowieniami siwz oferty wykonawcy ceny 1 przeglądu na poziomach
utrzymania od P1 do P4, ceny brutto podzespołów, części, akcesoriów i materiałów
eksploatacyjnych) oraz cena wskazana w części oferty stanowiącej załącznik nr 11 do siwz
(cena elementów tzw. wyprawki).
Zdaniem odwołującego żądanie zamawiającego, dotyczące złożenia wyjaśnień w
kontekście rażąco niskiej ceny odnoszące się wyłącznie do składnika ceny oferty, tj.
kosztów związanych ze świadczeniem usługi utrzymania jest niedopuszczalne, albowiem
zamawiający zobowiązany jest oceniać cenę oferty jako całości, a nie poszczególnych
składników na nią się składających.
Następnie podnosił, że zamawiający w siwz w sposób jednoznaczny wskazał, w jaki
sposób należy określić cenę oferty. Zdaniem ZNTK koresponduje to z treścią
zredagowanego przez zamawiającego formularza ofertowego, w którym odwołujący
zobowiązany był podać w pkt 3, iż oferuje „wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
wyliczoną zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozdziale XIII siwz w tym: Wartość
dostawy 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych (...) oraz Szacowana wartość świadczenia
usług utrzymania przez okres 15 lat (...).” Wyjaśniał, że zwrot użyty przez zamawiającego w
formularzu ofertowym ,przedmiot zamówienia” ma taki sam zakres znaczeniowy jak w art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ocenie ZNTK już z tego wynika, że ocena, czy mamy do czynienia z
rażąco niską ceną powinna obejmować zbadanie ceny całkowitej oferty, a nie jej
poszczególnych elementów cząstkowych.
Zdanie ZNTK z powyższego wynika zatem, iż na przedmiot zamówienia składa się
zarówno dostawa pojazdów, jak usługi utrzymania. Suma cen jednostkowych za realizację
ww. elementów składających się na przedmiot zamówienia stanowi cenę za realizację
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczność, że zamawiający dokonał
wyodrębnienia tych składników cenotwórczych nie wpływa w żaden sposób na obowiązek
traktowania ich sumy, czyli ceny za realizację przedmiotu zamówienia jako wynagrodzenia
ryczałtowego, zaś całego świadczenia jako niepodzielnego. Odwołujący zaznaczał, że
zamawiający w żaden sposób nie określił sposobu obliczania przez wykonawców
poszczególnych cen jednostkowych składających się na cenę oferty (cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia). Zamawiający ograniczył się jedynie do żądania wskazania
wyników kalkulacji dokonywanych przez wykonawców, zaś znaczenie prawne przyznał
wyłącznie sumie tych składników, którą określił w formularzu ofertowym jako cenę za
„przedmiot zamówienia”. Tym samym zamawiający w opinii ZNTK w pośredni sposób
ujawnił swoją wolę, aby tę cenę traktować jako wynagrodzenie ryczałtowe.
Odwołujący
wskazywał,
że
zamawiający
nie
wymagał
od
wykonawców
przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej i tym samym bezpodstawne jest
domaganie się przez zamawiającego szczegółowych informacji w tym zakresie na obecnym
etapie postępowania. Jak zostało to już bowiem wyjaśnione wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy. Na płaszczyźnie językowej przez tzw.
„ryczałt” rozumie się całkowitą sumą przeznaczoną na poszczególne wydatki bez podziału
na poszczególne pozycje (tak: Słownik Wyrazów Obcych PWN, Warszawa 2004). Zatem to
zamawiający (a nie wykonawca), kształtując zamówienie publiczne jako oparte na
rozliczeniu ryczałtowym, już redagując siwz, godzi się na niewnikanie w przyszłości w
rozliczeniach stron w wysokość kosztów ponoszonych przez wykonawcę przy świadczeniu
usługi utrzymania pojazdów. Podnosił, że dokonując takiej, a nie innej redakcji siwz,
zamawiający winien być zatem konsekwentny i nie modyfikować ryczałtowego charakteru
rozliczeń z wykonawcą. Zauważyć trzeba, że taki rodzaj rozliczeń przyjęto jeszcze przed
terminem składania ofert. Wydaje się natomiast, że w istocie rzeczy, takiej spóźnionej
proceduralnie zmiany siwz polegającej na modyfikacji trybu rozliczeń z ryczałtowego na
zawierający elementy kosztorysowe, usiłuje dokonać obecnie Zamawiający.
Odwołujący podkreślał, że w ramach postępowania wykonawca składając ofertę nie
był zobowiązany do ujęcia jej w formę kosztorysu bądź też do poparcia jej treści
kosztorysem. Mimo to, co do części oferty domagał się tego zamawiający w piśmie z dnia
22 maja 2013 roku skierowanym do odwołującego. Za wystarczające dla przedłożenia
ważnej i kompletnej oferty w części dotyczącej ceny uznano jednak, zgodnie z treścią siwz i
skorelowanego z tą treścią wzorca formularza ofertowego wskazanie ceny realizacji
zamówienia oraz składników cenotwórczych stanowiących cenę dostawy pojazdu i cenę
wykonania usługi utrzymania pojazdów (tak: postanowienie XI siwz oraz załącznik nr 4 do
siwz stanowiący wzór oferty). Cenę realizacji zamówienia ukształtowano zatem, o czym była
już mowa wyżej jako cenę tzw. ryczałtową. Dalej idące oczekiwania co do przedstawiania
przez
wykonawcę
zamawiającemu
składników
cenotwórczych
winny
znaleźć
odzwierciedlenie w treści postanowień specyfikacji, czego jednak zamawiający nie uczynił.
Zdaniem ZNTK kolejnym argumentem przemawiającym za niepodzielnym
charakterem przedmiotu zamówienia oraz wynagrodzeniem ryczałtowym jest czynność
dokonana przez zamawiającego w dniu otwarcia ofert. Zamawiający, stosownie do art. 86
ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (2.121.022.332 zł brutto). Zamawiający, dopytywany przez
oferentów, oświadczył, że podana kwota stanowi budżet brutto za dostawę pojazdów i za
ich utrzymanie przez okres 15 lat a także poinformował, iż nie jest w stanie podać jaką
kwotę z tego budżetu zamierza przeznaczyć wyłącznie na utrzymanie pojazdów.
Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przedmiot zamówienia jest niepodzielny i obejmuje dostawę 20 fabrycznie
nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania.
Wynika to w sposób jednoznaczny z siwz. Niepodzielny zakres przedmiotu zamówienia
wynika z preambuły wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 3 do siwz. „Niniejsza umowa
zostaje zawarta w rezultacie przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez
Spółkę „PKP Intercity” Spółka Akcyjna postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług
utrzymania”.
Również postanowienie zawarte w § 2 umowy (zatytułowanym „Przedmiot umowy”):
,,Przedmiotem umowy jest:
1)
dostawa do Zamawiającego 20 (słownie: dwudziestu) elektrycznych zespołów trakcyjnych
(„Pojazdów”) dla potrzeb wykonywania przewozów pasażerskich oraz przeszkolenie osób
wskazanych przez Zamawiającego w zakresie ich obsługi, a także dostawa tzw. wyprawki
(...).
2)
Świadczenie przez Wykonawcę usług utrzymania Pojazdów (...).”
Także zapis IV. 1 pkt 1 SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia) wprost określa, iż:
„Przedmiotem zamówienia jest dostarczenie fabrycznie nowych, jednego typu 20
elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej zwanych „Pojazdami" lub każdy z osobna zwany
„Pojazdem”) wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania.'”
Odwołujący ponadto wyjaśniał, że zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu wprost
wskazał, iż zamówienie nie jest podzielone na części (pkt II. 1.8), zaś w siwz podał (Rozdział
XI ust. 2), iż zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych, a także
ofert, które nie obejmują wykonania całego przedmiotu zamówienia, tym samym nie
dopuszcza się składania ofert częściowych. Zdaniem odwołującego oczywistą konsekwencją
tak ukształtowanych warunków postępowania przetargowego przez zamawiającego jest
niepodzielność przedmiotu zamówienia. Odwołujący, jak i każdy z wykonawców chcących
złożyć niepodlegającą odrzuceniu ofertę, powinien zatem w formularzu ofertowym
uwzględnić całość przedmiotu, a nie jego poszczególne elementy składowe.
Wobec tak zredagowanych postanowień specyfikacji oraz wzoru umowy wraz
preambułą w niej zawartą, zdaniem ZNTK uznać trzeba, iż prawidłowa i w pełni zgodna z
siwz oferta winna odnosić się do całości przedmiotu zamówienia, którego przedmiot
ukształtowano w niniejszym postępowaniu jako niepodzielny. Odwołujący wyjaśniał, że w
doktrynie prawa uważa się, że o przymiocie podzielności lub niepodzielności, „decyduje
przede wszystkim cel świadczenia, a więc wynikający z treści zobowiązania wierzyciela.
Może on stanowić podstawę do dokonania innej kwalifikacji świadczenia, niżeli wynikałoby,
to ze zwykłych właściwości pewnych przedmiotów świadczenia” (tak: Z. Radwański,
„Zobowiązania - część ogólna” Warszawa 1997 r., Nb. 134). Zdaniem ZNTK w niniejszym
postępowaniu, taki właśnie unitarny przedmiot zamówienia składający się z wiązek wielu
świadczeń wykonawcy, ukształtowany został jednostronnymi działaniami zamawiającego -
redaktora postanowień siwz, w tym postanowień zawierających dyrektywy co do sposobu
zredagowania oferty, obliczenia ceny oraz zawierających wzór umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Od chwili utrwalenia się treści postanowień specyfikacji (tj. po
upływie terminu na zaskarżanie postanowień siwz przez potencjalnych wykonawców oraz po
upływie terminu składania ofert) niepodzielność przedmiotu zamówienia nie może podlegać
już zatem żadnym modyfikacjom.
Odwołujący zwracał uwagę, że potwierdzeniem jego stanowiska, iż świadczenie
będące przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego ma charakter niepodzielny,
tzn., że zamawiający nie może traktować czynności związanych z utrzymaniem pojazdów
jako odrębnej umowy (odrębnego zamówienia), jest brzmienie przepisu art. 142 ust. 2 Pzp,
który statuuje zakaz zawierania umów, których przedmiotem są świadczenia okresowe lub
ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata. Gdyby bowiem Zamawiający uznawał czynności
utrzymania za odrębne świadczenie, to łącząc te usługi z dostawą fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych de facto zmierzałby do obejścia prawa, czyli zakazu
zawierania umów na okres dłuższy niż 4 lata, o którym stanowi powołany powyżej art. 142
ust. 2 Pzp.
Niezależnie od podniesionej powyżej bezzasadności wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.1 Pzp odwołujący kwestionował również sposób,
w jaki zredagowane zostało skierowane do niego wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 22
maja 2013 r. Wezwanie to już ze swej istoty uniemożliwia odwołującemu pełne - z punktu
widzenia oczekiwań zamawiającego - ustosunkowanie się do wynikłych po stronie PKP
Intercity wątpliwości.
Zamawiający wskazał bowiem, iż ..w szczególności” wzbudziła jego wątpliwość
zaoferowana cena świadczenia usług utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych. W
dalszej treści pisma, zamawiający, domagając się wyjaśnień, zobowiązał zatem
odwołującego do przedstawienia ..w szczególności” wyjaśnienia odnoszącego się do
poszczególnych świadczeń cząstkowych składających się na przedmiot zamówienia. ZNTK
wskazywał, iż treść pisma z dnia 22 maja 2013 r. nie pozwala mu na precyzyjne ustalenie
jakiego rodzaju wątpliwości i w jakim zakresie powziął zamawiający. Z treści pisma,
wywnioskować należy bowiem, iż z całą pewnością są to wątpliwości szersze, niż wprost
wskazane w treści pisma. Semantycznie zwrot „w szczególności” oznacza bowiem kategorię
niedookreśloną, otwartą. Zastosowanie przez zamawiającego zwrotu „w szczególności”
niesie za sobą dla oferenta komunikat zawierający wprost nazwane jedynie niektóre
analizowane przez zamawiającego kwestie, do których wątpliwości się odnoszą.
Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast wyczerpujące przedstawienie wykonawcy
problemu będącego podstawą faktyczną podjętych w trybie art. 90 Pzp działań, tak by
odpowiedź nadawała się do oceny przez pryzmat dyrektyw wskazanych przez ustawodawcą
w przepisie art. 90 ust. 2 Pzp. ZNTK podkreślał, że w aktualnym stanie rzeczy, wobec
przedstawionego mankamentu wezwania z dnia 22 maja 2013 r., jakiejkolwiek odpowiedzi
udzieliłaby odwołujący, nigdy nie będzie mieć pewności, czy należycie wywiązuje się z
obowiązku udzielenia odpowiedzi PKP Intercity, skoro w sposób niewyczerpujący opisał
przedmiot swych dociekań. Tym samym, brak dostatecznej precyzji po stronie
zamawiającego, czyni jego czynność wadliwą, niejasną co do treści oraz co do intencji.
Zdaniem ZNTK takie działanie właściwie uniemożliwia prawidłową - jednoznaczną i
wyczerpującą - odpowiedź wykonawcy.
Odwołujący podnosił ponadto, iż kolejne szczegółowe zapytania zamawiającego
odnoszą się do treści, które zawarte mają być w akcie nazwanym przez PKP Intercity S.A.
„Dokumentacją
Utrzymania
Technicznego”.
Pojęciu
„Dokumentacji
Utrzymania
Technicznego” bezsprzecznie nadano w treści siwz swoiste znaczenie. Zarazem jest to
rodzaj dokumentacji nieprzewidziany wprost w przepisach rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych, na które powołuje się sam zamawiający. Z istoty rzeczy
treść „Dokumentacji Utrzymania Technicznego” ma charakter wtórny w stosunku do treści
Dokumentacji Systemu Utrzymania (tzw. DSU). Zatem wobec okoliczności, że oferowane
pojazdy dotychczas nie istnieją (są jedynie przedmiotem oferty) Odwołujący nie ma
możliwości udzielić odpowiedzi, których treść, zgodnie z oczekiwaniami Zmawiającego,
warunkowana ma być treścią przedmiotowej „Dokumentacji”. W stosunku do pojazdu
koncepcyjnego, przygotowanego w znacznej mierze specjalnie na potrzeby zamówienia
publicznego, którego udzielić zamierza PKP Intercity nie można mówić o istnieniu DSU, ani
odnosić się do jego treści, ani tym bardziej do treści dokumentacji wtórnej w stosunku do
treści DSU. Projekt DSU opracowany zostanie bowiem dopiero w toku produkcji pojazdu,
później zaś podlegać będzie stosownym procedurom publicznoprawnym. Dopiero po ich
zakończeniu wykonawca będzie mógł, w miarę potrzeby, udzielać wyjaśnień
Zamawiającemu co do treści zapisów zawartych w DSU oraz we wtórnej w stosunku do
DSU Dokumentacji Utrzymania Technicznego. Bezspornym jest, iż obowiązkiem wykonawcy
wyłonionego w niniejszym postępowaniu będzie przedłożenie Zmawiającemu treści
dokumentacji dotyczącej pojazdu - lecz realizacja tego świadczenia nastąpić ma dopiero na
miesiące przed planowanym terminem dostawy pierwszego pojazdu (postanowienie § 20
ust. 1 wzoru umowy). Szereg pytań zawartych w piśmie z dnia 22 maja 2013 r. odnoszących
się do treści zapisów zawartych w DSU, bądź uwarunkowanych treścią tych zapisów jest
zatem bezprzedmiotowych na obecnym etapie, a udzielenie na nie odpowiedzi jest z
przyczyn całkowicie obiektywnych niemożliwe. Nie sposób zatem, wobec obciążenia
Odwołującego przez PKP Intercity niemożliwym do zrealizowania obowiązkiem, wyciągać z
tego jakiekolwiek negatywne konsekwencje.
Odwołujący podnosił ponadto, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w zwraca
się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w określonym terminie. Pomimo tego, iż
ustawodawca nie sprecyzował jaki termin powinien być wyznaczony wykonawcy na
udzielenie wyjaśnień nie można uznać, iż w ten sposób wykreowana została dowolność w
jego określaniu przez zamawiająco. Zdaniem ZNTK nie budzi wątpliwości, że czynność
wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jest samoistną czynnością
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, od której przysługują środki
ochrony prawnej. W ocenie odwołującego nie można uznać za prawidłowe działanie
zamawiającego, który wyznaczył ZNTK 7-dniowy termin na złożenie wyjaśnień, a więc
termin krótszy niż termin z art. 180 ust. 1 Pzp na zaskarżenie czynności wezwania w drodze
odwołania. W ten sposób odwołujący zobowiązany był do złożenia wyjaśnień, pomimo
oczywistej wadliwości wezwania dokonanego przez zamawiającego.
29 maja 2013 r. ZNTK przekazał zamawiającemu kopię odwołania.
31 maja 2013 r. zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia kopię odwołania.
W terminie zakreślonym przepisem art. 185 ust. 2 Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: konsorcjum firm: Stadler Polska Sp. z o.o. ul. Targowa50, 08-110
Siedlce o Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (dalej: „konsorcjum” lub
„przystępujący”).
13 czerwca 2013 r. do Izby wpłynęło pismo pełnomocnika przystępującego w
wnioskiem o oddalenie odwołania wraz ze stanowiskiem w sprawie przystępującego.
14 czerwca 2013 r. podczas rozprawy zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie w wnosił o oddalenie odwołania w całości przedstawiając w tym zakresie
stosowną argumentację.
W toku rozprawy strony podtrzymał stanowiska oraz argumentacją przedstawioną w
treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowych.
KIO 1292/13
29 maja 2013 r. PESA wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec ww. czynności zamawiającego.
Zaskarżonej czynności zamawiającego PESA zarzucał naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie całkowicie
bezpodstawne wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez
niewłaściwą wykładnię pojęcia „rażąco niskiej ceny” skutkującą przyjęciem, iż może
mieć miejsce rażąco niska cena oferty w sytuacji, gdy jedynie jeden z czynników
składających się na cenę oferty budzi wątpliwości zamawiającego, zaś cała cena
oferty nie ma, z uwzględnieniem pozostałych czynników, cech ceny „rażąco niskiej”;
2. art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na
nieprecyzyjnym określeniu zakresu żądanych od odwołującego wyjaśnień bez
konkretnego wskazania do czego zamawiający odnosi swe wątpliwości, a także
żądaniu wyjaśnień wykraczających poza treść złożonej oferty, której treść i forma w
pełni odpowiada specyfikacji,
3. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez
określenie odwołującemu w wezwaniu z dnia 22 maja 2013 roku terminu do złożenia
wyjaśnień, który jest krótszy niż termin do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przysługujących od tej czynności zamawiającego, co skutkuje koniecznością
udzielenia odpowiedzi przez odwołującego, pomimo oczywistej wadliwości wezwania
dokonanego przez zamawiającego;
4. art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez niewłaściwe ich
zastosowanie polegające na bezpodstawnym zażądaniu przez zamawiającego
udzielenia wyjaśnień przez odwołującego „zgodnie z Dokumentacją Utrzymania
Technicznego”, która to dokumentacją podobnie jak szereg innych dokumentów
związanych z oferowanymi przez odwołującego pojazdami na obecnym etapie
postępowania nie istnieje, gdyż dotychczas w niniejszym postępowaniu nie
oczekiwano od wykonawców jej zredagowania, a wszelką dokumentację pojazdów
wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć zgodnie z siwz dopiero na 3 miesiące
przed terminem dostawy pierwszego pojazdu.
Z uwagi na powyższe zarzuty PESA wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania odwołującego pismem
z dnia 22 maja 2013 roku do złożenia wyjaśnień określonych w tym piśmie,
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołania PESA stanął na tożsamym stanowisku jak ZNTK
przedstawiając identyczna argumentację jak argumentacja zawarta w treści odwołania
ZNTK. Wobec tego jej powielanie Izba uznała za bezelowe.
31 maja 2013 r. zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia kopię odwołania.
W terminie zakreślonym przepisem art. 185 ust. 2 Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: konsorcjum firm: Stadler Polska Sp. z o.o. ul. Targowa50, 08-110
Siedlce o Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (dalej: „konsorcjum” lub
„przystępujący”).
13 czerwca 2013 r. do Izby wpłynęło pismo pełnomocnika przystępującego w
wnioskiem o oddalenie odwołania wraz ze stanowiskiem w sprawie przystępującego.
14 czerwca 2013 r. podczas rozprawy zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie w wnosił o oddalenie odwołania w całości przedstawiając w tym zakresie
stosowną argumentację.
W toku rozprawy strony podtrzymał stanowiska oraz argumentacją przedstawioną w
treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowych.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną
przez
zamawiającego,
zgromadzone
dowody,
stanowiska
i
oświadczenia stron oraz przystępującego, złożone na rozprawie, Izba ustaliła.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z treścią: postanowień
specyfikacji, treścią złożonych ofert złożonych w postępowaniu, poszczególnych pism
wykonawców kierowanych przez zamawiającego do wykonawców wraz z odpowiedziami
zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniach, co zostało zreferowane powyżej.
Ponadto Izba ustaliła, że:
Przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego jest dostawa 20
elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania.
Przedmiot zamówienia został opisany kodem CPV:
1) 34622200 – Kolejowe wagony pasażerskie,
2) 50222000 – Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego.
W rozdziale V – Termin wykonania zamówienia – zamawiający podał:
- pkt 1 – zamawiający wymaga wykonania całości dostawy 20 Pojazdów w terminie nie
dłuższym niż do dnia 30 października 2015 roku;
- pkt 2 – zamawiający wymaga świadczenia usług utrzymania Pojazdów (…), nie krócej niż
15 lat i nie dłużej niż przez okres 16 lat.
Zgodnie z Rozdziałem XIII ust. 1 siwz cenę oferty należy określić poprzez wskazanie
w Formularzu Oferty następujących cen:
1. Ceny dostawy jednego pojazdu oraz ceny dostawy 20 Pojazdów,
2. Ceny jednostkowej świadczenia usługi utrzymania za 1 km przebiegu Pojazdu,
będącej podstawą do obliczenia kosztów świadczenia usług utrzymania, przy
założeniu minimalnego przebiegu 300 tysięcy km rocznie oraz średniorocznego
przebiegu 350 tysięcy km rocznie dla jednego pojazdu,
3. Szacowanej wartości świadczenia usług utrzymania wyliczonej według następującego
wzoru: C = 350.000 km x stawka za świadczenie usług utrzymania za 1 km przebiegu
Pojazdu x 20 Pojazdów x przyjęty przez wykonawcę okres świadczenia usług
utrzymania,
4. Szacowanej wartości świadczenia usług utrzymania za okres 15 lat według
następującego wzoru: C = 350 000 km x stawka za świadczenie usług utrzymania za
1 km przebiegu Pojazdu x 20 Pojazdów x 15 lat.
Z ustaleń Izby wynika, że XIV siwz opis kryteriów, którymi zamawiający kierował się
przy wyborze oferty – zamawiający wyodrębnił treści dotyczące dostawy pojazdów od treści
dotyczących usługi utrzymania pojazdów.
W siwz w rozdziale XVI – wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego
wykonania umowy zamawiający - w pkt 1 określił odrębnie wartości procentowe
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w stosunku do dostawy oraz usługi
utrzymania. W pkt 2 ww. rozdziału wskazał, że zabezpieczenia należytego wykonania
umowy może być wedle wyboru wykonawcy wniesione zarówno osobno dla dostawy
Pojazdów oraz dla usługi utrzymania Pojazdów bądź łącznie.
W treści rozdziału XX siwz zamawiający zawarł postanowienia dotyczące środków
ochrony prawnej. W pkt 7 wskazał terminy obowiązujące wykonawców w zakresie
odwołania.
W załączniku nr 4 do siwz – OFERTA – zamawiający żądał podania nie jednej
całkowitej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia a odrębnych cen m.in. w zakresie
dostawy Pojazdów a także usługi utrzymania.
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do siwz zamawiający oddzielił także
poszczególne
regulacje
(np.
wynagrodzenie
wykonawcy,
kary
umowne,
okres
obowiązywania umowy), dotyczące części związane z dostawą pojazdów od regulacji
odnoszących się do usługi utrzymania Pojazdów. Ponadto zamawiający część umowy
podzielił na dwa rozdziały: II część - dostawa elektrycznych zespołów trakcyjnych, III część –
usługi utrzymania pojazdów.
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na łączną kwotę 1.724.408.400,00
PLN netto. Wartość szacunkowa w zakresie dostaw Pojazdów została ustalona na podstawie
rozeznania rynku, natomiast w zakresie usług utrzymania – na podstawie umowy na dostawę
składów zespolonych Pendolino (str. 1 protokołu postępowania ZP-PN).
Wraz z odpowiedzią na odwołanie zamawiający przedłożył załącznik do wniosku nr
BFZ4-074-WZ-71/2013 z dnia 26 lutego 2013 r. dotyczący szacowania kosztów utrzymania
20 ezt. W treści pisma podano, że łączny średni koszt utrzymania uwzględniający naprawy
szacuje się na 7,24 zł/1 poc/km. W toku rozprawy zamawiający wyjaśnił, że szacowania
dokonywał z wykorzystaniem kosztów pojazdów najbardziej zbliżonych do zamawianych,
ponieważ pojazdy, które obecnie są zamawiane jeszcze nie występują. Zatem do szacunku
należało przyjąć koszty pojazdów najbardziej zbliżonych tj. ED74.
W toku postępowania prowadzonego przez zamawiającego złożono 4 oferty
zawierające następujące kwot za realizację całości przedmiotu zamówienia, w tym
obejmujące dostawę pojazdów wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania, tj.:
1. PESA
- 1.571.817.000,00 zł,
2. ZNTK
- 1.437.501.000,00 zł,
3. CAF
- 1.746.858.496,80 zł,
4. Konsorcjum - 1.621.140.000,00 zł.
Średnia cena ww. ofert wynosiła 1.594.329.124,20 zł.
Z ustaleń Izby wynika, że wykonawcy w zakresie świadczenia usług utrzymania
zaoferowali następujące ceny jednostkowe brutto:
1. PESA
- 2,44 zł (1,98 zł netto).
2. ZNTK
– 1,16 zł (0,94 zł netto)
Całkowita kwota usług utrzymania wskazana w ofertach poszczególnych
wykonawców wynosiła brutto:
1. PESA
– 255.717 000,00 zł
2. ZNTK
– 121.401.000,00 zł
3. CAF
– 184.684.500,00 zł
4. Konsorcjum – 464.940.000,00 zł
Pismami z dnia 22 maja 2013 r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał
zarówno PESA jak również ZNTK do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów ofert
mających wpływ na wysokość zaoferowanej cen - w celu zbadania czy oferty zawierają
rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W obu pismach zamawiający
wskazał, że w szczególności wątpliwość zamawiającego wzbudza zaoferowane ceny
świadczenia usług utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych. Z tych też względów
zamawiający wymagał w złożonych wyjaśnieniach ustosunkowania się do zaoferowanych w
ofertach cen usług utrzymania w kwotach – PESA 2,44 zł brutto, ZNTK 1,16 zł brutto – oraz
wskazania stanu faktycznego lub innych okoliczności uzasadniających podaną cenę, w tym
wobec zakresu objętego przedmiotem zamówienia, w szczególności wyjaśnienia:
1. Ceny wykonania jednego przeglądu okresowego na poziomie P1 wg Załącznika
nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.
U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.), zgodnie z Dokumentacją Utrzymania
Technicznego oaz przy zachowaniu wskaźników określonych w siwz oraz łącznej
ich wartości w okresie świadczenia usług utrzymania;
2. Ceny wykonania jednego przeglądu okresowego na poziomie P2 wg Załącznika
nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.
U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.), zgodnie z Dokumentacją Utrzymania
Technicznego oaz przy zachowaniu wskaźników określonych w siwz oraz łącznej
ich wartości w okresie świadczenia usług utrzymania;
3. Ceny wykonania jednego przeglądu okresowego na poziomie P3 wg Załącznika
nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.
U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.), zgodnie z Dokumentacją Utrzymania
Technicznego oaz przy zachowaniu wskaźników określonych w siwz oraz łącznej
ich wartości w okresie świadczenia usług utrzymania;
4. Ceny wykonania jednego przeglądu okresowego na poziomie P4 wg Załącznika
nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.
U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.), zgodnie z Dokumentacją Utrzymania
Technicznego oaz przy zachowaniu wskaźników określonych w siwz oraz łącznej
ich wartości w okresie świadczenia usług utrzymania;
5. Jednostkowe ceny brutto poszczególnych podzespołów, części, akcesoriów i
materiałów eksploatacyjnych podlegających każdorazowej wymianie w okresie
świadczenia usług utrzymania na poszczególnych poziomach utrzymania oraz
łącznej ich wartości wraz z kosztem ich wymiany.
W toku rozprawy zarówno przystępujący jak i PESA złożyli następujące dokumenty:
• Wyciąg ze strony www.mos.gov.pl z listy projektów indywidualnych dla programu
operacyjnego infrastruktura i środowisko 2007-2013, gdzie na str. 137 podano, że w
kolumnie „instytucja odpowiedzialna za realizację projektu wskazano PKP Intercity.
Podano również nazwę projektu „Zakup taboru dla PKP Intercity (…)” a także
orientacyjny koszt całkowity projektu (1.328,40 mln PLN) oraz wartość
dofinansowania z UE (540 mln PLN.
• Informację z otwarcia ofert w której wskazano wykonawców, którzy złożyli oferty w
omawianym postępowaniu ze wskazaniem kwot jakie wykonawcy zaoferowali:
oddzielnie w zakresie dostawy ezt oraz usług utrzymania. Informacja zwiera również
wskazanie kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu
zamówienia – 2.121.022.332,00 zł brutto.
• Pismo zamawiającego z dnia 13 czerwca 2013 r. skierowane do PESA w treści
którego podano, że zamawiający skierował prośbę o wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanych cen w stosunku do PESA, ZNTK oraz CAF.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymują się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Zatem Izba rozpoznała odwołania na rozprawie.
Następnie Izba zbadała skuteczność przystąpień do postępowań odwoławczych
wykonawców zgłaszających przystąpienia i nie znalazła podstaw niedopuszczenia do
postępowania odwoławczego któregokolwiek z wykonawców zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Jako pierwsze Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt
1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie. Izba uznała zgłoszone zarzuty za niezasadne.
Rozstrzygnięcie zasadności opisanych powyżej zarzutów wymaga odpowiedzi na
pytanie, czy w okolicznościach omawianej sprawy zamawiający był uprawniony do zwrócenia
się do wykonawców PESA oraz ZNTK o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
? W powyżej kwestii Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy
odpowiedzieć twierdząco.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90
ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że
ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena” oraz brak jest również
jednoznacznego wskazania w dotychczasowym orzecznictwie kryteriów, jakie należy brać
pod uwagę przy ocenie czy zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zatem
każdy przypadek należy oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności
sprawy oraz specyfikę przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Istotnym jest, że ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo zamawiający
winien rozważyć czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki
zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (wyrok SO w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to
zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w
konkretnej sytuacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt:
KIO/UZP 333/08).
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba oceniając okoliczności oraz całość materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie
uznała, że zamawiający był uprawiony do wystąpienia do wykonawców PESA i ZNTK na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów ofert mających
wpływ na wysokość ceny.
Zgodzić się należy z odwołującymi, że kwestię rażąco niskiej ceny należy badać w
odniesieniu do całej wartości przedmiotu zamówienia. Jednakże w rozpoznawanej sprawie z
treści przywołanych powyżej postanowień specyfikacji jasno wynika, że zamawiający w
ramach prowadzonego postępowania w sposób wyraźny rozróżnił poszczególne elementy
zamówienia, tj. dostawę Pojazdów od usługi ich utrzymania. Oczywiście nie przesądza to
trafności argumentacji zamawiającego i przystępującego, że ramach przedmiotowego
postępowania mamy do czynienia z dwoma różnymi przedmiotami zamówienia, a raczej
dowodzi, że w omawianym przypadku przedmiot zamówienia posiada charakter mieszany,
składający się z dostawy w tym przypadku Pojazdów oraz usługi, polegającej na ich
utrzymaniu. Izba stanęła na stanowisku, że opisany powyżej sposób ukształtowania
specyfikacji, jak również twierdzenia zamawiającego w toku rozprawy wskazują, że istotne
dla zamawiającego było podanie przez wykonawców w ofertach odrębnych cen zarówno w
zakresie dostawy pojazdów jak również w zakresie usługi ich utrzymania. Zatem podane w
ofertach PESA i ZNTK zarówno ceny jednostkowe brutto w zakresie świadczenia usług
utrzymania (PESA 2,44 zł i ZNTK 1,16 zł) oraz całkowite kwoty usług utrzymania brutto
(PESA 255.717 000,00 zł i ZNTK 121.401.000,00 zł) mogły wzbudzić wątpliwości po stronie
zamawiającego, który ustalił łączny średni koszt utrzymania uwzględniający naprawy na
kwotę 7,24 zł/1 poc/km. W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób odmówić
zamawiającemu prawa do zbadania kwestii wystąpienia rażąco niskiej ceny przy
uwzględnieniu wartości cen usługi utrzymania Pojazdów w ofertach złożonych przez PESA
oraz ZNTK.
Podkreślić również należy, że wątpliwości w powyższym zakresie zamawiający
powziął nie tylko w stosunku do cen podanych przez PESA i ZNTK ale również w stosunku
do cen podanych w ofercie CAF, co zaowocował wezwanie wykonawcy CAF do złożenia
wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Powyższe potwierdza pismo zamawiającego z
dnia 13 czerwca 2013 r. skierowane do PESA w treści którego podano, że zamawiający
skierował prośbę o wyjaśnienia w zakresie zaoferowanych cen w stosunku do PESA, ZNTK
oraz CAF.
Izba wyjaśnia, że niewątpliwie zaoferowanie przez wykonawców rażąco niskiej ceny
nie jest przejawem konkurowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami. Natomiast zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytą staranności i poszanowaniem ww. zasady. Wobec tego w
omawianym przypadku wykładnia zawężająca możliwość zastosowanie art. 90 ust. 1 Pzp
naruszałaby fundamentalne zasady ustawy. Za dodatkowy można uznać jedynie argument
zamawiającego, że ww. postępowanie prowadzone przez zamawiającego przekracza
wartość 2 miliardów euro i zamawiający ubiega się o współfinansowanie projektu ze środków
Unii Europejskiej. Przywołany argument potwierdza wyciąg ze strony www.mos.gov.pl z listy
projektów indywidualnych dla programu operacyjnego infrastruktura i środowisko 2007-2013,
który został opisany powyżej.
Izba zwraca uwagę, że bez znaczenia dla rozpoznania niniejszego zarzutu we
wskazanych powyżej okolicznościach sprawy jest kwestia, że zamawiający przed otwarciem
ofert nie podał odrębnej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
odniesieniu do usługi utrzymania dostarczonych Pojazdów a także kwestia ryczałtowego
wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym dowód złożony w postaci informacji z otwarcia ofert
kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia nie ma
istotnego znaczenia dla sprawy.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp, poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieprecyzyjnym określeniu zakresu żądanych
od odwołującego wyjaśnień, bez konkretnego wskazania, do czego zamawiający odnosi swe
wątpliwości, a także żądaniu wyjaśnień wykraczających poza treść złożonej oferty, której
treść i forma w pełni odpowiada specyfikacji. Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny.
Po przeanalizowania treści wezwań z dnia 22 maja 2013 r. Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przepisów Pzp wskazanych powyżej.
Na wstępie należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że ustawodawca w treści art. 90
Pzp nie zawarł żadnych szczegółowych uregulowań w zakresie treści wezwania
kierowanego do wykonawcy, pozostawiając tą kwestię w gestii zamawiającego. W
omawianym przypadku w treści wezwania zamawiający nie tylko odwołał się do podstawy
prawnej , tj. art. 90 ust. 1 Pzp, ale w również szczegółowo opisał jakie elementy ceny budzą
jego wątpliwości. Wobec powyższego nie sposób uznać za trafna argumentacji
odwołujących, którzy podnosili, że treść wezwania była nieprecyzyjna a tym samym wadliwa.
Izba wyjaśnia, że z przepisu art. 90 Pzp jasno wynika, że to po stronie wykonawcy,
wezwanego na podstawie powyższego przepisu, spoczywa obowiązek złożenie stosownych
wyjaśnień z przywołaniem konkretnych okoliczności mających wpływ na wysokość ceny - a
także jeżeli wykonawca uzna za konieczne - przedstawienie zamawiającemu dowolnie
wybranych dowodów. Tym samym sposób ukształtowania wyjaśnień jak również wybór
środków dowodowych należy do wykonawcy, ponieważ to właśnie wykonawca posiada
najlepszą wiedzę na temat skalkulowanej ceny, w tym przypadku ceny usługi utrzymania
Pojazdów.
Kolejno Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 w zw.
z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez określenie odwołującemu w wezwaniu z dnia 22 maja
2013 roku terminu do złożenia wyjaśnień, który jest krótszy niż termin do skorzystania ze
środków ochrony prawnej przysługujących od tej czynności zamawiającego. Izba uznała
zgłoszony zarzut za bezzasadny.
W tym zakresie Izba w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez
zamawiającego oraz przystępującego, którzy twierdzili, że żaden przepis Pzp nie uzależnia
długości terminu na udzielenie wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny od
terminów dotyczących możliwości skorzystania w tym zakresie ze środków ochrony prawnej.
Wobec powyższego należy przyjąć, że kompetencje do kształtowania odpowiedniego
terminu do złożenia wyjaśnień, jako gospodarz prowadzonego postępowania, posiada
zamawiający. Izba stanęła na stanowisku, że w niniejszej sprawie, siedmiodniowy termin do
złożenia wyjaśnień należy uznać za rozsądny i realny. Wobec tego zarzut naruszenia art. 90
ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uznała za chybiony.
Izba rozpoznała również zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
Pzp, poprzez niewłaściwe ich zastosowanie polegające na bezpodstawnym zażądaniu przez
zamawiającego udzielenia wyjaśnień przez odwołującego „zgodnie z Dokumentacją
Utrzymania Technicznego”. Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony.
Zgodzić się należy z odwołującymi, że zamawiający w treści wezwań z dnia 22 maja
2013 r. odwołał się do dokumentu tj. Dokumentacja Utrzymania Technicznego, który to
dokument miał być sporządzony i dostarczony na późniejszym etapie, tj. dopiero na 3
miesiące przed terminem dostawy pierwszego pojazdu. Jednakże z treści ww. wezwań
jasno wynika, że zamawiający nie żądał sporządzenia i złożenia Dokumentacji Utrzymania
Technicznego, a jedynie uwzględnienia w treści składanych wyjaśnień treści ww.
dokumentu. Tym samym Izba nie dopatrzyła naruszenia przepisów Pzp wskazywanych
przez PESA I ZNTK w treści odwołań.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp,
poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na prowadzeniu przez zamawiającego
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
