rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-12
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1262/13
KIO 1262/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Sp. z o.o.,
Thales Austria GmbH, 60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15 w postępowaniu prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Krakowskie
Zakłady Automatyki S.A., Zakład Automatyki Kolejowej-Grupa KZA Sp. z o.o., Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., 30-552 Kraków, ul. Wielicka 28
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Sp. z o.o.,
Thales Austria GmbH, 60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15 w postępowaniu prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Krakowskie
Zakłady Automatyki S.A., Zakład Automatyki Kolejowej-Grupa KZA Sp. z o.o., Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., 30-552 Kraków, ul. Wielicka 28
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie
załącznika 1A do IDW w ofercie Krakowskich Zakładów Automatyki S.A., Zakład
Automatyki Kolejowej-Grupa KZA Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Sp. z o.o., 30-552 Kraków, ul. Wielicka 28 jako tajemnicy przedsiębiorstwa
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Sp. z o.o.,
Thales Austria GmbH, 60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales
Polska Sp. z o.o., Thales Austria GmbH, 60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1262/13
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, zwany dalej
„zamawiającym”
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na "Zabudowę systemu ERTMS/ETCS
poziom 1 na ciągu linii E20/CE20, odcinek Kunowice - Warszawa"
Postępowanie toczy się po otwarciu ofert, ale przed wyborem najkorzystniejszej oferty przez
zamawiającego.
Z informacji podanych w trakcie otwarcia ofert wykonawcy dowiedzieli się, że część ofert
wykonawców została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca – konsorcjum firm
Thales Polska Sp. z o.o., Thales Austria GmbH,/ dalej „odwołujący”/ wobec zaniechania
przez zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm
Alstom Konstal S.A. z siedzibą w Chorzowie i Alstom Belgium S.A. z siedzibą w Brukseli
oraz konsorcjum firm Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie, Zakład
Automatyki Kolejowej - Grupa K.Z.A. z siedzibą w Krakowie oraz Biuro Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ww. ofertach
w zakresie załącznika nr 1A do IDW - Wykaz wymaganego iloczynu zamknięć torowych.
Wnosząc przedmiotowe odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad udzielania
zamówień publicznych, poprzez naruszenie:
•
art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.; dalej
zwanej: "ustawą znk") poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez
Konsorcjum ALSTOM oraz Konsorcjum KZA, tj. dokumentów pn. "Wykaz wymaganego
iloczynu zamknięć torowych" jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo iż takie informacje,
jako nie mające charakteru technicznego, technologicznego ani organizacyjnego
konsorcjantów oraz nie posiadające istotnej wartości gospodarczej za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy ZNK uznane być nie mogą,
•
art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ALSTOM i
Konsorcjum KZA do złożenia wyjaśnień dotyczących zasadności zastrzeżenia Wykazu jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo iż możliwość uznania informacji zawartych w tym
dokumencie za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy ZNK jest co najmniej
wątpliwa,
. art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz bezprawne uniemożliwienie Odwołującemu zapoznania się z
treścią Wykazów załączonych do ofert Konsorcjum ALSTOM i Konsorcjum KZA.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych przez Konsorcjum ALSTOM i
Konsorcjum KZA Wykazów
ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia żądania podniesionego w pkt 2 powyżej
3.
nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum ALSTOM oraz Konsorcjum KZA
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zastrzeżenia treści Wykazów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa,
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na
rozprawie.
Na wstępie rozprawy odwołujący cofnął zarzuty kierowane wobec zamawiającego
dotyczące oferty wykonawcy - Konsorcjum ALSTOM, gdyż zamawiający umożliwił mu wgląd
w zastrzeżoną część oferty tego wykonawcy w zakresie objętym przedmiotowym
odwołaniem.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał iż. zastrzeżone przez Konsorcjum KZA
wykazy wymaganego iloczynu zamknięć torowych niewątpliwie nie zawierają informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy ZNK.
Informacje te nie maja bowiem charakteru technicznego, technologicznego ani
organizacyjnego przedsiębiorcy oraz nie posiadają wartości gospodarczej (innej niż
możliwość
weryfikacji
oferty
wykonawcy
w
ramach
niniejszego
postępowania
przetargowego).
Nie zawierają one żadnych zapisów wskazujących na stosowane przez konsorcjantów
rozwiązania techniczne lub technologie ani też rozwiązania czy systemy organizacyjne. Nie
dotyczą one żadnej sekretnej wiedzy czy tzw. "know-how" konsorcjantów, ani też nie
zdradzają żadnych istotnych wiadomości na ich temat lub na temat szczegółów prowadzonej
przez nich działalności.
W treści zastrzeżonych dokumentów zostały jedynie podane w sposób określony liczbowo
wartości (iloczyny zamknięć torowych), które pozwalają w sposób ogólny i abstrakcyjny
oszacować zakres przewidywanych zamknięć torowych wymaganych przy realizacji
niniejszego zamówienia publicznego.
Ujawnienie takich zastrzeżonych informacji nie doprowadzi do uzyskania przez
przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną (w tym m.in. przez Odwołującego)
jakiejkolwiek szczególnej wiedzy o stosowanych przez Konsorcjum KZA technikach,
wykorzystywanych czy rozwijanych technologiach albo o ich organizacji.
Wskazane iloczyny zamknięć torowych stanowią informacje opracowane wyłącznie na
użytek jednostkowego i konkretnego postępowania przetargowego i w żaden sposób nie
nadają się do wykorzystania przez konkurentów poza niniejszym postępowaniem.
Ich zastrzeżenie nie było zatem podyktowane potrzebą zabezpieczenia informacji
stanowiących tzw. "know-how" konsorcjantów, lecz wynikało wyłącznie z chęci utrudnienia
innym wykonawcom udziału w postępowaniu oraz weryfikacji jego prawidłowości. Dotyczą
one jednego z kryterium oceny ofert - a więc tego aspektu procedury zamówienia
publicznego, który ma szczególnie istotne znaczenie dla jego prawidłowości. Podane w
zastrzeżonych Wykazach przez Konsorcjum KZA informacje niewątpliwie będą rzutowały
na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej. Zastrzeżenie takiej informacji
niewątpliwie prowadzi do ograniczenia uprawnień Thales w Postępowaniu.
Do postępowania skutecznie przystąpił wykonawca Krakowskie Zakłady Automatyki S.A.,
Zakład Automatyki Kolejowej-Grupa KZA Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu Sp. z o.o., 30-552 Kraków, ul. Wielicka 28 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane do protokołu
rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp .
W odpowiedzi na opozycję odwołującego co do braku interesu wykonawcy Siemens,
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba uznała, że
odwołujący uprawdopodobnił ( art. 185 ust.4 Pzp), że wykonawca Siemens nie ma interesu
w uzyskaniu zamówienia na korzyść strony, do której przystąpił. Izba wskazuje, iż interes o
którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp winien mieć charakter realny a nie hipotetyczny,
gdyż tylko w takim wypadku udział danego podmiotu jako uczestnika postępowania
odwoławczego należy uznać za czyniący zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i
faktycznym. Tymczasem wykonawca Siemens, argumentując swój interes w przystąpieniu
do postępowania po stronie zamawiającego, wskazał iż jego interesem w przystąpieniu jest
dbanie o prawidłowy przebieg procedury postępowania odwoławczego i przeciwdziałaniu
pieniactwu procesowemu ze strony odwołującego.
Na wstępie rozpatrywania zasadności podniesionych zarzutów odwołania zasadne jest
odniesienie się do stanowiska zamawiającego oraz przystępującego Konsorcjum KZA SA
dotyczącego przedwczesnego wniesienia odwołania i tym samym konieczności jego
oddalenia bez potrzeby rozpatrywania podnoszonych zarzutów. W tym zakresie podniesiono,
ze odwołalnie powinno być wniesione dopiero od czynności odmowy udostępnienia
informacji, czyli w tym wypadku najwcześniej w terminie biegnącym od otrzymania przez
odwołującego pisma z 5 czerwca 2013 r. w którym to został poinformowany przez
zamawiającego o udostępnieniu do wglądu części zastrzeżonej oferty Konsorcjum ALSTOM
i odmowie udostępnienia w tym zakresie do części oferty Konsorcjum KZA. Tym samym
wniesienie odwołania w dniu 27 maja 2013r., zdaniem zamawiającego i przystępującego
było przedwczesne, gdyż zostało wniesione wcześniej niż w tym zakresie zajął stanowisko
zamawiający.
Rozpatrując powyższy zarzut co do terminu wniesienia odwołania wskazać należy iż
bezspornym w sprawie jest fakt, ze otwarcie ofert nastąpiło w dniu 10 maja 2013 roku, a
także to iż w dniu 17 maja odwołującemu umożliwiono wgląd w oferty wykonawców w trakcie
którego dowiedział się, że części ofert wykonawców objętych zarzutami odwołania została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący w nawiązaniu do powyższego faktu złożył w dniu 27 maja 2013 r. wniosek o
udostępnienie części utajnionej ofert. W odpowiedzi na ten wniosek zamawiający pismem z
5 czerwca 2013 r. poinformował odwołującego o odmowie udostępnienia we wnioskowanym
zakresie części oferty Konsorcjum KZA.
Izba odnosząc się do tej sytuacji wskazuje, że w odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty,
przy obliczaniu terminu na wniesienie odwołania związanego z zaniechaniem takiej
czynności zasadniczą trudnością jest określenie daty rozpoczęcia jego biegu. Powyższe
związane jest z ogólnym brakiem w ustawie Prawo zamówień publicznych jakiegokolwiek
dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy stosownego momentu ich
dokonania i poinformowania o tym wykonawców.
Tym samym należy przyjąć za początek biegu terminu na wniesienie odwołania
najwcześniejszy
możliwy
termin
w
jakim
zamawiający
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofertach mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli się o jego ustaleniach w
tym przedmiocie oraz woli dalszego postępowania z ofertą w tym zakresie dowiedzieć. Dla
odwołującego był to niewątpliwie termin 17 maja gdyż w tym dniu zamawiający udostępnił
wykonawcy tylko część oferty wykonawcy KZA SA informując, że w pozostałym zakresie
ofertą została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. A więc była to niewątpliwie czynność
zamawiającego z której na danym etapie postępowania wynikała wola utrzymania części
oferty tego wykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że inną byłaby
sytuacja gdyby w trakcie zapoznawania się z ofertą wykonawcy KZA SA odwołujący został
poinformowany przez zamawiającego, że decyzja co do udostępnienia lub nie ww. części
oferty zostanie podjęta po przeprowadzeniu badania przez zamawiającego zasadności
utajnienia części oferty. Z żadnych dokumentów ani stanowiska zamawiającego
prezentowanego na rozprawie nie wynika iż przekazał odwołującemu taką informację.
Wobec powyższego, zdaniem Izby, zarzucanie wniesionemu odwołaniu przedwczesności
jego wniesienia jest nieuzasadnione i tym samym podlega ono merytorycznemu
rozpoznaniu.
Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia również fakt, że w rzeczywistości zamawiający
nie dokonał odtajnienia tej części oferty wykonawcy KZA SA. Tym samym oddalenie
odwołania jako przedwczesnego w sytuacji kiedy Izba miała do oceny stan faktyczny w
postaci decyzji o utajnieniu części oferty przez zamawiającego – zgodnie ze stanowiskiem
wskazanym w piśmie z dnia 5 czerwca 2013 roku, należałoby uznać za nieracjonalne i
zmierzające do przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Na wstępie rozpatrywania zasadności zarzutu odwołania co do zasadności uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa załącznika nr 1A do IDW podnieść należy, że definicję legalną
tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (teks jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.). Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Z brzmienia tego przepisu wynika, że aby dana informacja mogła zostać uznana za
tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
1) informacja
musi
mieć
charakter
techniczny,
technologiczny
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa i posiadać wartość gospodarczą (informacja może mieć inny charakter niż
techniczny, technologiczny lub organizacyjny, ale także pod warunkiem posiadania wartości
gospodarczej),
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Aby uznać daną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, wszystkie powyższe przesłanki
winny zostać spełnione łącznie.
Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winny mieć
charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich weryfikacja zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Art. 8 ust. 1 P.z.p. nadał jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego rangę zasady. Wyjątek stanowi art. 8 ust. 3, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie składania ofert,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Nieujawnienie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, musi być
interpretowana ściśle i tym samym podlegać kontroli, w tym kontroli za pomocą środków
ochrony prawnej. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady
jawne i z dokumentacji postępowania, w tym ze złożonych przez wykonawców ofert, winno
wynikać, jakie czynności zostały podjęte w toku postępowania i w oparciu o jakie informacje
zamawiający podejmują poszczególne decyzje. Zasada jawności jest jedną z naczelnych
norm, na których opiera się całe Prawo zamówień publicznych. Każde naruszenie zasady
jawności przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może
prowadzić do unieważnienia postępowania.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP
74/05) na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane przez
wykonawców jest zgodne z prawem. Tym samym to na zamawiającym który ze swego
twierdzenia wywodzi skutki w postaci możliwości wyłączenia spod kontroli wykonawców
części oferty danego wykonawcy, spoczywa ciężar dowiedzenia przed Izbą, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa co do części oferty jest zasadne. Natomiast zamawiającemu, na
jego wniosek zasadność takiego zastrzeżenia winien dowieść podmiot który takiego
zastrzeżenia tajemnicy dokonał
Tym samym to na zamawiającym spoczywa bezwzględny obowiązek sprawdzenia
czy dokonane zastrzeżenie jest zasadne i spełnia wymogi z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko
jako obarczenie strony postępowania odwoławczego obowiązkiem przekonania Izby
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego.
(podobnie wyrok SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK
293/07).
Przenosząc powyższe uwarunkowania prawne na grunt przedmiotowej sprawy w
kontekście uwzględnienia zarzutu odwołania wskazać należy iż zamawiający nie wykazał
dlaczego uznał zastrzeżenie załącznika nr 1A do IDW jako spełniającego warunki z art. 11
ust 4 ustawy znk. Próba posiłkowania się dla uzasadnienia swojego stanowiska treścią
wyjaśnień wykonawcy KZA SA jest zdaniem Izby niewystarczająca gdyż pismo to z oprócz
analizy stanu prawnego kiedy możliwe jest utajnienie części oferty nie zawiera żadnych
konkretnych wyjaśnień co do załącznika nr 1A w aspekcie spełnienia przesłanek z art. 11 ust
4 ustawy znk.
Tym samym Izba uznaje, że wyjaśnienia wykonawcy KZA SA mają charakter pozorny,
między innymi z powodu zbyt ogólnikowego opisu spełniania przesłanek ustawowych oraz
lakoniczności uzasadnienia podstaw mających uzasadniać uznanie tegoż załącznika za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W trakcie rozprawy zamawiający wskazał także, że powodem dla uznania przedmiotowego
załącznika za tajemnicę przedsiębiorstwa był również fakt iż w piśmie wyjaśniającym z 3
czerwca 2013 roku wykonawca KZA nie wyraził zgody na ujawnienie zastrzeżonych
informacji, jak również wskazał, iż w przypadku jego odtajnienia zamawiającemu grożą z
tego tytułu sankcje karne. Wobec takiej sytuacji zamawiający stwierdził, że dokonując oceny
wyjaśnień wykonawcy KZA SA uznał, że zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa i w tym zakresie przychylił się do stanowiska konsorcjum KZA.
Także z cytowanego pisma zamawiającego do odwołującego z dnia 5 czerwca 2013
roku w sposób jednoznaczny wynika, że podstawą nieujawnienia treści załącznika na 1A do
IDW
było,
cyt.
„Zamawiający
nie
może
udostępnić
do
wglądu
wykazu
wymaganego iloczynu zamknięć torowych Wykonawcy „Konsorcjum KZA S.A. - ZAK Sp. z
0.0. - BPK Sp. z o.o”, biorąc pod uwagę:
brak zgody Wykonawcy na odtajnienie ww. dokumentu, który na Nasze wystąpienie
z 27 maja 2013 roku w całości podtrzymał stanowisko w zakresie zastrzeżenia poufności
danych objętych w wykazie wymaganego iloczynu zamknięć torowych, oraz
sankcje o charakterze cywilnym (odszkodowawczym) oraz karnym grożące
Zamawiającemu w przypadku uznania przez Wykonawcę, że odtajnienie przedmiotowego
dokumentu stanowiło zagrożenie lub naruszenie istotnych interesów przedsiębiorcy”.
Z powyższego pisma w żaden sposób nie można wywieść iż za uwzględnieniem wniosku
o utajnienie załącznika 1A przemawiały jakiekolwiek względy merytoryczne.
Odnosząc się do powyższej sytuacji Izba wskazuje, że dla prawidłowego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezbędne jest przestrzeganie
przepisów ustawy Pzp na każdym etapie jego postępowania. W szczególności dotyczy to
zamawiającego który jako dysponent środków publicznych na dane zamówienie winien w
sposób szczególny dbać o ich racjonalne wydatkowanie i udzieleniu zamówienia wykonawcy
wybranemu w zgodzie z przepisami Pzp. Zamawiający nie może ulegać jakimkolwiek
naciskom ze strony wykonawców. Nadto wskazać należy, że nieprawidłowość czynności
zamawiającego może wynikać również z zaniechania podjęcia określonych działań – w tym
przypadku zaniechania pełnego wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa załącznika 1A do IDW.. Takie zaniechanie może być również podstawą do
roszczeń odszkodowawczych wykonawcy wobec zamawiającego, gdyż zamawiający nie
ustalając w sposób pełny zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów oferty
nie jest w stanie w postępowaniu przed Izbą, prowadzonym - zgodnie z zasadą
kontradyktoryjności wykazać czy zastrzeżenie treści oferty jest zasadne czy też nie.
Izba ponadto dokonując oceny treści załącznika 1A wykonawcy KAZ SA stwierdza, że brak
jest podstaw do uznania treści tego dokumentu – zastrzeżonego w tym postępowaniu tylko
przez tego wykonawcę, za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba przychyla się do stanowiska
odwołującego, że dane tam zawarte podają jedynie w sposób określony liczbowo wartości
zamknięć torowych, które pozwalają w sposób ogólny i abstrakcyjny oszacować zakres
przewidywanych zamknięć torowych przez tego wykonawcę przy realizacji niniejszego
zamówienia publicznego.
Podane tam iloczyny zamknięć torowych stanowią informacje opracowane wyłącznie na
użytek jednostkowego i konkretnego postępowania przetargowego i w żaden sposób nie
nadają się do wykorzystania przez konkurentów poza niniejszym postępowaniem. Zdaniem
Izby zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mogłyby być ewentualnie wyliczenia i opis
metodologii w jaki sposób dany wykonawca uzyskał takie wartości iloczynu zamknięć
torowych, a nie sam wynik obliczeń.
Za zasadne Izba uznaje stanowisko odwołującego iż w sytuacji kiedy załącznik ten
podlega punktacji – (max10 pkt) wykonawcy winni mieć możliwość poddania analizie
realność podanych tam wartości, tzn. czy zaoferowana ilość zamknięć jest możliwa do
zastosowania w praktyce.
Tym samym uznanie przez
zamawiającego tegoż załącznika za tajemnicę
przedsiębiorstwa należy uznać za i merytorycznie niezasadne.
W związku z dokonanym ustaleniem przez Izbę, że zamawiający faktycznie wystąpił do
wykonawców o udzielenie wyjaśnień co do zasadności zastrzeżenia wykazu z załącznika 1A,
chociaż miało to miejsce po otrzymaniu kopii odwołania, rozpatrywanie tego zarzutu
naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 w tej sytuacji należy uznać za niezasadne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie
załącznika 1A do IDW w ofercie Krakowskich Zakładów Automatyki S.A., Zakład
Automatyki Kolejowej-Grupa KZA Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Sp. z o.o., 30-552 Kraków, ul. Wielicka 28 jako tajemnicy przedsiębiorstwa
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Sp. z o.o.,
Thales Austria GmbH, 60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales
Polska Sp. z o.o., Thales Austria GmbH, 60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1262/13
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, zwany dalej
„zamawiającym”
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na "Zabudowę systemu ERTMS/ETCS
poziom 1 na ciągu linii E20/CE20, odcinek Kunowice - Warszawa"
Postępowanie toczy się po otwarciu ofert, ale przed wyborem najkorzystniejszej oferty przez
zamawiającego.
Z informacji podanych w trakcie otwarcia ofert wykonawcy dowiedzieli się, że część ofert
wykonawców została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca – konsorcjum firm
Thales Polska Sp. z o.o., Thales Austria GmbH,/ dalej „odwołujący”/ wobec zaniechania
przez zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm
Alstom Konstal S.A. z siedzibą w Chorzowie i Alstom Belgium S.A. z siedzibą w Brukseli
oraz konsorcjum firm Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie, Zakład
Automatyki Kolejowej - Grupa K.Z.A. z siedzibą w Krakowie oraz Biuro Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ww. ofertach
w zakresie załącznika nr 1A do IDW - Wykaz wymaganego iloczynu zamknięć torowych.
Wnosząc przedmiotowe odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad udzielania
zamówień publicznych, poprzez naruszenie:
•
art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.; dalej
zwanej: "ustawą znk") poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez
Konsorcjum ALSTOM oraz Konsorcjum KZA, tj. dokumentów pn. "Wykaz wymaganego
iloczynu zamknięć torowych" jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo iż takie informacje,
jako nie mające charakteru technicznego, technologicznego ani organizacyjnego
konsorcjantów oraz nie posiadające istotnej wartości gospodarczej za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy ZNK uznane być nie mogą,
•
art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ALSTOM i
Konsorcjum KZA do złożenia wyjaśnień dotyczących zasadności zastrzeżenia Wykazu jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo iż możliwość uznania informacji zawartych w tym
dokumencie za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy ZNK jest co najmniej
wątpliwa,
. art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz bezprawne uniemożliwienie Odwołującemu zapoznania się z
treścią Wykazów załączonych do ofert Konsorcjum ALSTOM i Konsorcjum KZA.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych przez Konsorcjum ALSTOM i
Konsorcjum KZA Wykazów
ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia żądania podniesionego w pkt 2 powyżej
3.
nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum ALSTOM oraz Konsorcjum KZA
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zastrzeżenia treści Wykazów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa,
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na
rozprawie.
Na wstępie rozprawy odwołujący cofnął zarzuty kierowane wobec zamawiającego
dotyczące oferty wykonawcy - Konsorcjum ALSTOM, gdyż zamawiający umożliwił mu wgląd
w zastrzeżoną część oferty tego wykonawcy w zakresie objętym przedmiotowym
odwołaniem.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał iż. zastrzeżone przez Konsorcjum KZA
wykazy wymaganego iloczynu zamknięć torowych niewątpliwie nie zawierają informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy ZNK.
Informacje te nie maja bowiem charakteru technicznego, technologicznego ani
organizacyjnego przedsiębiorcy oraz nie posiadają wartości gospodarczej (innej niż
możliwość
weryfikacji
oferty
wykonawcy
w
ramach
niniejszego
postępowania
przetargowego).
Nie zawierają one żadnych zapisów wskazujących na stosowane przez konsorcjantów
rozwiązania techniczne lub technologie ani też rozwiązania czy systemy organizacyjne. Nie
dotyczą one żadnej sekretnej wiedzy czy tzw. "know-how" konsorcjantów, ani też nie
zdradzają żadnych istotnych wiadomości na ich temat lub na temat szczegółów prowadzonej
przez nich działalności.
W treści zastrzeżonych dokumentów zostały jedynie podane w sposób określony liczbowo
wartości (iloczyny zamknięć torowych), które pozwalają w sposób ogólny i abstrakcyjny
oszacować zakres przewidywanych zamknięć torowych wymaganych przy realizacji
niniejszego zamówienia publicznego.
Ujawnienie takich zastrzeżonych informacji nie doprowadzi do uzyskania przez
przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną (w tym m.in. przez Odwołującego)
jakiejkolwiek szczególnej wiedzy o stosowanych przez Konsorcjum KZA technikach,
wykorzystywanych czy rozwijanych technologiach albo o ich organizacji.
Wskazane iloczyny zamknięć torowych stanowią informacje opracowane wyłącznie na
użytek jednostkowego i konkretnego postępowania przetargowego i w żaden sposób nie
nadają się do wykorzystania przez konkurentów poza niniejszym postępowaniem.
Ich zastrzeżenie nie było zatem podyktowane potrzebą zabezpieczenia informacji
stanowiących tzw. "know-how" konsorcjantów, lecz wynikało wyłącznie z chęci utrudnienia
innym wykonawcom udziału w postępowaniu oraz weryfikacji jego prawidłowości. Dotyczą
one jednego z kryterium oceny ofert - a więc tego aspektu procedury zamówienia
publicznego, który ma szczególnie istotne znaczenie dla jego prawidłowości. Podane w
zastrzeżonych Wykazach przez Konsorcjum KZA informacje niewątpliwie będą rzutowały
na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej. Zastrzeżenie takiej informacji
niewątpliwie prowadzi do ograniczenia uprawnień Thales w Postępowaniu.
Do postępowania skutecznie przystąpił wykonawca Krakowskie Zakłady Automatyki S.A.,
Zakład Automatyki Kolejowej-Grupa KZA Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu Sp. z o.o., 30-552 Kraków, ul. Wielicka 28 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane do protokołu
rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp .
W odpowiedzi na opozycję odwołującego co do braku interesu wykonawcy Siemens,
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba uznała, że
odwołujący uprawdopodobnił ( art. 185 ust.4 Pzp), że wykonawca Siemens nie ma interesu
w uzyskaniu zamówienia na korzyść strony, do której przystąpił. Izba wskazuje, iż interes o
którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp winien mieć charakter realny a nie hipotetyczny,
gdyż tylko w takim wypadku udział danego podmiotu jako uczestnika postępowania
odwoławczego należy uznać za czyniący zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i
faktycznym. Tymczasem wykonawca Siemens, argumentując swój interes w przystąpieniu
do postępowania po stronie zamawiającego, wskazał iż jego interesem w przystąpieniu jest
dbanie o prawidłowy przebieg procedury postępowania odwoławczego i przeciwdziałaniu
pieniactwu procesowemu ze strony odwołującego.
Na wstępie rozpatrywania zasadności podniesionych zarzutów odwołania zasadne jest
odniesienie się do stanowiska zamawiającego oraz przystępującego Konsorcjum KZA SA
dotyczącego przedwczesnego wniesienia odwołania i tym samym konieczności jego
oddalenia bez potrzeby rozpatrywania podnoszonych zarzutów. W tym zakresie podniesiono,
ze odwołalnie powinno być wniesione dopiero od czynności odmowy udostępnienia
informacji, czyli w tym wypadku najwcześniej w terminie biegnącym od otrzymania przez
odwołującego pisma z 5 czerwca 2013 r. w którym to został poinformowany przez
zamawiającego o udostępnieniu do wglądu części zastrzeżonej oferty Konsorcjum ALSTOM
i odmowie udostępnienia w tym zakresie do części oferty Konsorcjum KZA. Tym samym
wniesienie odwołania w dniu 27 maja 2013r., zdaniem zamawiającego i przystępującego
było przedwczesne, gdyż zostało wniesione wcześniej niż w tym zakresie zajął stanowisko
zamawiający.
Rozpatrując powyższy zarzut co do terminu wniesienia odwołania wskazać należy iż
bezspornym w sprawie jest fakt, ze otwarcie ofert nastąpiło w dniu 10 maja 2013 roku, a
także to iż w dniu 17 maja odwołującemu umożliwiono wgląd w oferty wykonawców w trakcie
którego dowiedział się, że części ofert wykonawców objętych zarzutami odwołania została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący w nawiązaniu do powyższego faktu złożył w dniu 27 maja 2013 r. wniosek o
udostępnienie części utajnionej ofert. W odpowiedzi na ten wniosek zamawiający pismem z
5 czerwca 2013 r. poinformował odwołującego o odmowie udostępnienia we wnioskowanym
zakresie części oferty Konsorcjum KZA.
Izba odnosząc się do tej sytuacji wskazuje, że w odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty,
przy obliczaniu terminu na wniesienie odwołania związanego z zaniechaniem takiej
czynności zasadniczą trudnością jest określenie daty rozpoczęcia jego biegu. Powyższe
związane jest z ogólnym brakiem w ustawie Prawo zamówień publicznych jakiegokolwiek
dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy stosownego momentu ich
dokonania i poinformowania o tym wykonawców.
Tym samym należy przyjąć za początek biegu terminu na wniesienie odwołania
najwcześniejszy
możliwy
termin
w
jakim
zamawiający
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofertach mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli się o jego ustaleniach w
tym przedmiocie oraz woli dalszego postępowania z ofertą w tym zakresie dowiedzieć. Dla
odwołującego był to niewątpliwie termin 17 maja gdyż w tym dniu zamawiający udostępnił
wykonawcy tylko część oferty wykonawcy KZA SA informując, że w pozostałym zakresie
ofertą została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. A więc była to niewątpliwie czynność
zamawiającego z której na danym etapie postępowania wynikała wola utrzymania części
oferty tego wykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że inną byłaby
sytuacja gdyby w trakcie zapoznawania się z ofertą wykonawcy KZA SA odwołujący został
poinformowany przez zamawiającego, że decyzja co do udostępnienia lub nie ww. części
oferty zostanie podjęta po przeprowadzeniu badania przez zamawiającego zasadności
utajnienia części oferty. Z żadnych dokumentów ani stanowiska zamawiającego
prezentowanego na rozprawie nie wynika iż przekazał odwołującemu taką informację.
Wobec powyższego, zdaniem Izby, zarzucanie wniesionemu odwołaniu przedwczesności
jego wniesienia jest nieuzasadnione i tym samym podlega ono merytorycznemu
rozpoznaniu.
Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia również fakt, że w rzeczywistości zamawiający
nie dokonał odtajnienia tej części oferty wykonawcy KZA SA. Tym samym oddalenie
odwołania jako przedwczesnego w sytuacji kiedy Izba miała do oceny stan faktyczny w
postaci decyzji o utajnieniu części oferty przez zamawiającego – zgodnie ze stanowiskiem
wskazanym w piśmie z dnia 5 czerwca 2013 roku, należałoby uznać za nieracjonalne i
zmierzające do przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Na wstępie rozpatrywania zasadności zarzutu odwołania co do zasadności uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa załącznika nr 1A do IDW podnieść należy, że definicję legalną
tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (teks jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.). Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Z brzmienia tego przepisu wynika, że aby dana informacja mogła zostać uznana za
tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
1) informacja
musi
mieć
charakter
techniczny,
technologiczny
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa i posiadać wartość gospodarczą (informacja może mieć inny charakter niż
techniczny, technologiczny lub organizacyjny, ale także pod warunkiem posiadania wartości
gospodarczej),
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Aby uznać daną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, wszystkie powyższe przesłanki
winny zostać spełnione łącznie.
Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winny mieć
charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich weryfikacja zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Art. 8 ust. 1 P.z.p. nadał jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego rangę zasady. Wyjątek stanowi art. 8 ust. 3, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie składania ofert,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Nieujawnienie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, musi być
interpretowana ściśle i tym samym podlegać kontroli, w tym kontroli za pomocą środków
ochrony prawnej. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady
jawne i z dokumentacji postępowania, w tym ze złożonych przez wykonawców ofert, winno
wynikać, jakie czynności zostały podjęte w toku postępowania i w oparciu o jakie informacje
zamawiający podejmują poszczególne decyzje. Zasada jawności jest jedną z naczelnych
norm, na których opiera się całe Prawo zamówień publicznych. Każde naruszenie zasady
jawności przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może
prowadzić do unieważnienia postępowania.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP
74/05) na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane przez
wykonawców jest zgodne z prawem. Tym samym to na zamawiającym który ze swego
twierdzenia wywodzi skutki w postaci możliwości wyłączenia spod kontroli wykonawców
części oferty danego wykonawcy, spoczywa ciężar dowiedzenia przed Izbą, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa co do części oferty jest zasadne. Natomiast zamawiającemu, na
jego wniosek zasadność takiego zastrzeżenia winien dowieść podmiot który takiego
zastrzeżenia tajemnicy dokonał
Tym samym to na zamawiającym spoczywa bezwzględny obowiązek sprawdzenia
czy dokonane zastrzeżenie jest zasadne i spełnia wymogi z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko
jako obarczenie strony postępowania odwoławczego obowiązkiem przekonania Izby
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego.
(podobnie wyrok SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK
293/07).
Przenosząc powyższe uwarunkowania prawne na grunt przedmiotowej sprawy w
kontekście uwzględnienia zarzutu odwołania wskazać należy iż zamawiający nie wykazał
dlaczego uznał zastrzeżenie załącznika nr 1A do IDW jako spełniającego warunki z art. 11
ust 4 ustawy znk. Próba posiłkowania się dla uzasadnienia swojego stanowiska treścią
wyjaśnień wykonawcy KZA SA jest zdaniem Izby niewystarczająca gdyż pismo to z oprócz
analizy stanu prawnego kiedy możliwe jest utajnienie części oferty nie zawiera żadnych
konkretnych wyjaśnień co do załącznika nr 1A w aspekcie spełnienia przesłanek z art. 11 ust
4 ustawy znk.
Tym samym Izba uznaje, że wyjaśnienia wykonawcy KZA SA mają charakter pozorny,
między innymi z powodu zbyt ogólnikowego opisu spełniania przesłanek ustawowych oraz
lakoniczności uzasadnienia podstaw mających uzasadniać uznanie tegoż załącznika za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W trakcie rozprawy zamawiający wskazał także, że powodem dla uznania przedmiotowego
załącznika za tajemnicę przedsiębiorstwa był również fakt iż w piśmie wyjaśniającym z 3
czerwca 2013 roku wykonawca KZA nie wyraził zgody na ujawnienie zastrzeżonych
informacji, jak również wskazał, iż w przypadku jego odtajnienia zamawiającemu grożą z
tego tytułu sankcje karne. Wobec takiej sytuacji zamawiający stwierdził, że dokonując oceny
wyjaśnień wykonawcy KZA SA uznał, że zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa i w tym zakresie przychylił się do stanowiska konsorcjum KZA.
Także z cytowanego pisma zamawiającego do odwołującego z dnia 5 czerwca 2013
roku w sposób jednoznaczny wynika, że podstawą nieujawnienia treści załącznika na 1A do
IDW
było,
cyt.
„Zamawiający
nie
może
udostępnić
do
wglądu
wykazu
wymaganego iloczynu zamknięć torowych Wykonawcy „Konsorcjum KZA S.A. - ZAK Sp. z
0.0. - BPK Sp. z o.o”, biorąc pod uwagę:
brak zgody Wykonawcy na odtajnienie ww. dokumentu, który na Nasze wystąpienie
z 27 maja 2013 roku w całości podtrzymał stanowisko w zakresie zastrzeżenia poufności
danych objętych w wykazie wymaganego iloczynu zamknięć torowych, oraz
sankcje o charakterze cywilnym (odszkodowawczym) oraz karnym grożące
Zamawiającemu w przypadku uznania przez Wykonawcę, że odtajnienie przedmiotowego
dokumentu stanowiło zagrożenie lub naruszenie istotnych interesów przedsiębiorcy”.
Z powyższego pisma w żaden sposób nie można wywieść iż za uwzględnieniem wniosku
o utajnienie załącznika 1A przemawiały jakiekolwiek względy merytoryczne.
Odnosząc się do powyższej sytuacji Izba wskazuje, że dla prawidłowego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezbędne jest przestrzeganie
przepisów ustawy Pzp na każdym etapie jego postępowania. W szczególności dotyczy to
zamawiającego który jako dysponent środków publicznych na dane zamówienie winien w
sposób szczególny dbać o ich racjonalne wydatkowanie i udzieleniu zamówienia wykonawcy
wybranemu w zgodzie z przepisami Pzp. Zamawiający nie może ulegać jakimkolwiek
naciskom ze strony wykonawców. Nadto wskazać należy, że nieprawidłowość czynności
zamawiającego może wynikać również z zaniechania podjęcia określonych działań – w tym
przypadku zaniechania pełnego wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa załącznika 1A do IDW.. Takie zaniechanie może być również podstawą do
roszczeń odszkodowawczych wykonawcy wobec zamawiającego, gdyż zamawiający nie
ustalając w sposób pełny zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów oferty
nie jest w stanie w postępowaniu przed Izbą, prowadzonym - zgodnie z zasadą
kontradyktoryjności wykazać czy zastrzeżenie treści oferty jest zasadne czy też nie.
Izba ponadto dokonując oceny treści załącznika 1A wykonawcy KAZ SA stwierdza, że brak
jest podstaw do uznania treści tego dokumentu – zastrzeżonego w tym postępowaniu tylko
przez tego wykonawcę, za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba przychyla się do stanowiska
odwołującego, że dane tam zawarte podają jedynie w sposób określony liczbowo wartości
zamknięć torowych, które pozwalają w sposób ogólny i abstrakcyjny oszacować zakres
przewidywanych zamknięć torowych przez tego wykonawcę przy realizacji niniejszego
zamówienia publicznego.
Podane tam iloczyny zamknięć torowych stanowią informacje opracowane wyłącznie na
użytek jednostkowego i konkretnego postępowania przetargowego i w żaden sposób nie
nadają się do wykorzystania przez konkurentów poza niniejszym postępowaniem. Zdaniem
Izby zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mogłyby być ewentualnie wyliczenia i opis
metodologii w jaki sposób dany wykonawca uzyskał takie wartości iloczynu zamknięć
torowych, a nie sam wynik obliczeń.
Za zasadne Izba uznaje stanowisko odwołującego iż w sytuacji kiedy załącznik ten
podlega punktacji – (max10 pkt) wykonawcy winni mieć możliwość poddania analizie
realność podanych tam wartości, tzn. czy zaoferowana ilość zamknięć jest możliwa do
zastosowania w praktyce.
Tym samym uznanie przez
zamawiającego tegoż załącznika za tajemnicę
przedsiębiorstwa należy uznać za i merytorycznie niezasadne.
W związku z dokonanym ustaleniem przez Izbę, że zamawiający faktycznie wystąpił do
wykonawców o udzielenie wyjaśnień co do zasadności zastrzeżenia wykazu z załącznika 1A,
chociaż miało to miejsce po otrzymaniu kopii odwołania, rozpatrywanie tego zarzutu
naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 w tej sytuacji należy uznać za niezasadne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
