rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1208/13
KIO 1208/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r. przez wykonawcę CEZAR
C……. M……. i P……… G………. Sp.j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom w postępowaniu
prowadzonym przez Morską Służbę Poszukiwania i Ratownictwa, ul. Hryniewickiego 10,
81-340 Gdynia,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r. przez wykonawcę CEZAR
C……. M……. i P……… G………. Sp.j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom w postępowaniu
prowadzonym przez Morską Służbę Poszukiwania i Ratownictwa, ul. Hryniewickiego 10,
81-340 Gdynia,
orzeka:
1. uwzględnienia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dla Części nr I – dostawa urządzeń komputerowych oraz nakazuje
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy - CEZAR
C……… M……… i P…….... G………. Sp. j. z Radomia i powtórzenie czynności badania
i oceny z uwzględnieniem oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy;
2. Kosztami postępowania obciąża Morską Służbę Poszukiwania i Ratownictwa, ul.
Hryniewickiego 10, 81-340 Gdynia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CEZAR C……. M………. i P.……. G……… Sp.j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa, ul. Hryniewickiego
10, 81-340 Gdynia na rzecz wykonawcy CEZAR C…….. M……. i P…… G…….
Sp.j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1208/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Morską Służbę Poszukiwania i Ratownictwa z Gdyni [Zamawiający], którego
przedmiotem jest „Dostawa urządzeń komputerowych i oprogramowania dla Morskiej
Służby Poszukiwania i Ratownictwa”. Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy -
„CEZAR" C……. M……… i P…….. G……. Sp. j. z Radomia [Odwołujący]
Zamawiający naruszył art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 82 ust.3 ustawy Pzp,
albowiem bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego uznając jej treść za
nieodpowiadającą specyfikacji. Wskazał również - z ostrożności procesowej – na
naruszenie art. 87 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na
zaniechanie wyjaśniania treści jego oferty, a tym samym prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji przejawiającej się w
zaniechaniu korzystania z uprawnień i wykonania ustawowych obowiązków
wskazanych powyżej. W uzasadnieniu podał, że Zamawiający w dniu 17 maja br.
poinformował Odwołującego o wyborze ofert najkorzystniejszych, w tym w części I
oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze
względu na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [siwz], ze względu na niespełnianie przez zaoferowane urządzenie -
router CISCO 892(FSP) wymagań Zamawiającego tj. brak funkcjonalności xDSL na
porcie WAN. Podał również, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (III.5) i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądał złożenia wraz z formularzem
ofertowym charakterystyki urządzeń komputerowych zgodnej z zał. nr 9 do siwz dla
części nr 1 (X.3.1). Taki formularz został przez wykonawcę złożony, w którym w
kolumnie 3. zostały potwierdzone – zgodnie z formularzem - wymagania z użyciem
takich wyrazów jak np.: „ spełnia”, „tak”, „ zawiera”, „zapewniam” lub przepisanie
wymagania Zamawiającego określonego w kolumnie 2. Charakterystyka dotyczyła
sprzętu z pkt 11: Router- szt. 1: producent: Cisco model: 892-K9 + Rack Mount Kit.
Zamawiający zatem miał wiedzę na temat oferowanego sprzętu i wiele możliwości w
celu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości, co nie mogło prowadzić do zmiany treści
oferty, a jedynie potwierdzić, że oferowane urządzenie (router] spełnia wymagania
Zamawiającego. Dopiero pewność Zamawiającego, że poszczególne parametry czy
chociażby jeden z wielu, powodowałaby obowiązek odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
zaniechał przysługującemu mu uprawnienia wyjaśniania wszelkich wątpliwości, które
mogą się pojawić w trakcie prowadzenia postępowania. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem w takich sytuacjach Zamawiający nie powinien rezygnować z
wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią one jej
treść. Stwierdził również, że art. 87 ust. 1 zdanie 2. ustawy Pzp należy interpretować
tak, że dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków
realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne.
Poza tym, biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i
prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, należy odczytywać nie tylko, jako
czyste uprawnienie zależne od uznania zamawiającego, lecz raczej, jako
kompetencję zamawiającego, a zatem prawo do żądania wyjaśnień połączone z
obowiązkiem ich zażądania w celu zachowania należytej staranności w
przeprowadzeniu badania i oceny oferty”. Zatem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może być
wykorzystany przez Zamawiającego w celu uzyskania wyjaśnień - wykładni
autentycznej oświadczenia woli stanowiącego ofertę. „Stosownie do art. 87 ust. 1
Pzp zamawiający może żądać wyjaśnień treści oferty. Możliwość żądania wyjaśnień
przeradza się w obowiązek wówczas, gdy treść oferty budzi wątpliwości, zawiera
sprzeczne lub niejasne oświadczenia bądź informacje”. Dalej podał, że twierdzenie
Zamawiającego zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie znajduje
oparcia ani w ustawie, bowiem nakłada obowiązek odrzucenia oferty, kiedy jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
obowiązku Zamawiającego wynikającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazując
na orzecznictwo Izby podkreślił, że „niezgodność treści oferty z siwz ma mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie wynikające z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp) oraz dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie”. Może również
polegać (…) na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego,
a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania, co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz)”. Stwierdził także, że w takim przypadku (…)
możliwe być winno wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta
polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz”. Wykonawca
kwestionując twierdzenie Zamawiającego przywoływane w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia podniósł, że Zamawiający informacje o wymaganych parametrach routera
– jak sam stwierdził] pozyskał ze strony producenta urządzenia CISCO i wyłącznie
na tej podstawie stwierdził, że oferowane urządzenie nie posiada funkcjonalności x
DSL na porcie WAN. W tym przypadku podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie wskazywała, że co do zasady „informacje zamieszczone w Internecie
posiadają niską wartość dowodową, gdyż treści zawarte w Internecie nie maja
charakteru wyczerpującego. Stanowią one określony materiał reklamowy służący
zwykle przedstawieniu pewnych informacji w oznaczonym zakresie. Ich celem jest
rozpowszechnienie wiedzy na określony temat, w taki sposób, żeby użytkownik
Internetu, poszukując wiadomości w tym przedmiocie powziął wiedzę o produkcie w
takim zakresie, aby zachęcić go do jego nabycia. Informacje ze stron internetowych
nie maja cech dokumentu. a ponadto nie ma pewności, co do ich aktualności jak
również nie ma pewności, kto i w jakim celu dokonał ich tam zamieszczenia".
Wskazał również, że na sprawdzanej przez Zamawiającego stronie internetowej w
wierszu 2 tabeli nr 3 znajdują się informacje, których Zamawiający zapewne
poszukiwał. Niezależnie od tego Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do
składającego ofertę o stosowne wyjaśnienia, mógł również wyjaśniać kwestię
bezpośrednio z producentem urządzenia. Nie skorzystał z tej możliwości, natomiast a
priori wywiódł negatywny dla Odwołującego skutek wyłącznie po pobieżnym
sprawdzeniu strony internetowej. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu w
sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Odwołującego, jako niezgodną, co do treści ze
specyfikacją, a tym samym wpłynął na wynik prowadzonego postępowania. W
związku z powyższym Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania w całości,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części i powtórzenia czynności oceny ofert oraz
wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Tak jak stwierdzila Izba przedmiotem tego zamówienia jest dostawa, której
wartość nie przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot [stanowi kwotę 101.000 zł, co stanowi
równowartość 25.126, 88 euro] i Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym w niniejszej sprawie ma
zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o
wskazanej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4)
odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnością zaskarżoną, w niniejszym odwołaniu jest przede wszystkim
czynność bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego się wykonawcy na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca wskazał również na
naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp stwierdzając, że jego oferta odpowiada
specyfikacji, a zatem zaniechanie chociażby wyjaśnienia jej treści narusza art. 87
ust.1 ustawy Pzp a także art. 7 ust.1 ustawy Pzp, albowiem zaniechanie korzystania
z uprawnień oraz nie wykonanie ustawowych obowiązków nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji. W toku rozprawy wskazywał również na procedurę wyjaśnień
podjętą wobec wybranej oferty Komputronik S.A. z Poznania.
Izba przede wszystkim stwierdza, że mając na uwadze wskazany art. 180 ust.
2 ustawy Pzp nie jest możliwe skuteczne podnoszenie zarzutów wobec czynności
badania jak również wyboru oferty innego wykonawcy, w tym przypadku Komputronik
S.A. z Poznania. Jednakże wykonawca mimo takiego ograniczenia prawnego, co do
podnoszenia zarzutów tylko do jego oferty, w tych konkretnych okolicznościach
faktycznych ma możliwość powoływania się na interes w rozumieniu art. 179 ust.1
ustawy Pzp do wnoszenia odwołania, albowiem złożył najkorzystniejszą ofertę
cenową [cena jedynym kryterium wyboru] i tym samym uwzględnienie zarzutu, co do
braku podstaw odrzucenia jego oferty umożliwia temu wykonawcy uzyskanie
zamówienia.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze
dyrektywę zawartą w art. 190 ust.1 i 7 ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności,
która dominuje również w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Zgodnie z tą zasadą strony toczące spór mają przedstawiać przed KIO
dowody na prawdziwość swoich twierdzeń i tym samym Izba de facto nie ma
bezwzględnego obowiązku ustalenia prawdy materialnej, albowiem żaden z
przepisów ustawy Pzp nie nakazuje składowi orzekającemu dążyć do takiego
ustalenia. Izba podkreśla, że obowiązek przedstawiania dowodów umożliwiających
stwierdzenie faktów, dotyczy strony postępowania odwoławczego, a skład orzekający
dokonuje oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie zgodnie z zasadą
swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego
materiału,
przestrzegając
jednocześnie
zasad
logicznego
i
uzasadnionego rozumowania,.
Rozpoznając zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz
uwzględniając treść zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17
maja 2013 r. - Izba ustaliła, że Zamawiający w podstawach odrzucenia oferty
wskazał na dwie wymagane dla routera cechy, a mianowicie: (1) ilość portów WAN: 1
szt; 10/100/1000 Mb/s, Cable /xDSL (RJ45), oraz (2) ilość portów LAN: 4 szt;
10/100/1000 base-Tx RJ45, stwierdzając, że pierwsza z nich charakteryzuje się
następującymi właściwościami: ilość portów WAN: 1 port GE, 1 port FE, a druga -
ilość portów LAN: 8, 10/100 Mbps managed switch. Ta ocena – jak wskazano w
zawiadomieniu - oparta została na informacjach zawartych na stronie Producenta
Cisco. W zawiadomieniu tym Zamawiający podał również, że w specyfikacji określił
wymagane maksymalne przepływności portu LAN na 1GB/s., zaś zaoferowany router
nie spełnia tego wymagania. Stwierdził także, że nawet (…) gdyby przyjąć, ze
Wykonawca w charakterystyce oferowanych urządzeń popełnił omyłkę, mając na
myśli wyższy model routera z serii 892 (892FSP) to i on nie spełnia w/w wymagań ze
względu na brak funkcjonalności xDSL na porcie WAN” oraz, (…) że routery z serii
800 są urządzeniami o stałej konfiguracji sprzętowej, uniemożliwiającej zmianę
konfiguracji portów fizycznych. Dotyczy to także ewentualnych aktualizacji
oprogramowania, która nie wpływa na funkcjonalność sprzętową routera”. Na
podstawie takich ustaleń oferta wnoszącego odwołanie została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W toku rozprawy Zamawiający przedłożył
dodatkowo oświadczenie firmy Cotton House J……….. Sp. J. [oznaczonej jako
partner firmy Cisco w Polsce] w którym stwierdzono, że router Cisco 892 FSP nie
posiada, ani nie ma możliwości rozbudowy o interfejs Cable/xDSL (RJ45)”.
Wskazano, że (…) Interfejs taki posiada natomiast router Cisco 896 VA”. Tak jak
wynika z oferty Odwołującego, wykonawca w ofercie przedstawił model routera Cisco
892, oznaczając jednocześnie wymagane cechy wg pkt 11 załącznika nr 9 do siwz,
związane z bezpieczeństwem i mocowaniem [-K9+rack Mount Ki]. Na potwierdzenie
spełniania wymagań, wykonawca zgodnie z wytycznymi potwierdzania cech
oferowanego urządzenia, w spornych pozycjach: ilość portów WAN [z opisem
wymaganej cechy] w kolumnie „opis oferowanego sprzętu” zaznaczył „Zawiera”, a w
odniesieniu do drugiego wymagania - ilość portów LAN – zaznaczył w tej kolumnie
„Zapewniam”. Na rozprawie przedłożył dodatkowo oświadczenie producenta Cisco
Systems Poland sp. z o.o. z Warszawy z dnia 24.05.2013 r. kierowane do
Zamawiającego, w którym potwierdza, że router Cisco 892 spełnia minimalne
wymagania, a mianowicie podał dla ilości portów WAN: 1 szt; 10/100/1000 Mb/s,
Cable /xDSL (RJ45), oraz dla ilości portów LAN: 4 szt; 10/100/1000 base-Tx RJ45.
Te ustalenia, zdaniem Izby, bezspornie wskazują, że Odwołujący przedstawił przed
KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń. Jednocześnie Izba zwraca uwagę,
że Zamawiający w postępowaniu przed Izbą nie kwestionował prawdziwości
oświadczenia producenta Cisco i tym samym oświadczenie firmy Cotton House
J………. Sp. J. ze statusem partnera firmy Cisco w Polsce, odnoszące się tylko do
modelu router Cisco 892 FSP – niewskazanego wprost w ofercie - nie może być
uznane za dowód w niniejszej sprawie. Jak podkreśla się w orzecznictwie ciężar
udowodnienia spoczywa na tej stronie, która z faktu będącego przedmiotem dowodu
wywodzi skutki prawne. Tak jak już podniesiono, postępowanie przed Izbą jest
kontradyktoryjne i to strony mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń. Stąd też Izba – mając na uwadze zebrany materiał
dowodowy uznała, że wskazywane przez Zamawiającego ustalenia odnośnie
niezgodności treści oferty Odwołującego ze specyfikacją [informacje ze strony
internetowej producenta Cisco i oświadczenie firmy Cotton House J………. Sp. J.]
nie mogą stanowić samodzielnej i wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji. W tym przypadku Izba
podzieliła pogląd Odwołującego, że informacje zamieszczone w Internecie, co do
zasady, posiadają niską wartość dowodową, stanowią one bowiem przede wszystkim
określony materiał reklamowy służący zwykle przedstawieniu pewnych informacji w
oznaczonym zakresie oraz nie maja cech dokumentu, a ponadto nie ma pewności,
co do ich aktualności. Izba również uznaje, że Zamawiający – w przypadku
wątpliwości, co do informacji zamieszczonych w ofercie [w tym przypadku Wykazu
potwierdzającego wymagane cechy urządzenia] - w pierwszej kolejności powinien
zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia, do czego uprawnia go przepis art. 87 ust.1
ustawy Pzp, a w przypadku dalszych wątpliwości – np. co do prawdziwości już
uzyskanych informacji od wykonawcy – może zwrócić się bezpośrednio do
producenta precyzując jednoznacznie zapytanie w przedmiocie cech urządzenia, co
do których nie dał wiary składającemu oświadczenie wykonawcy. W konkluzji Izba
stwierdza, że a priori – tak jak w niniejszej sprawie – nie można wywodzić
negatywnych dla wykonawcy skutków de facto wyłącznie w oparciu o informacje ze
strony internetowej. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w
sposób nieuprawniony – z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 82 ust.3 ustawy
Pzp odrzucił ofertę Odwołującego, jako niezgodną, co do treści ze specyfikacją, z
pominięciem procedury wyjaśnienia wątpliwości na podstawie wskazanego art. 87
ust.1 ustawy Pzp i w związku z takim ustaleniem również zarzut naruszenia art. 7
ust.1 ustawy Pzp, wobec zaniechania – w okolicznościach niniejszej sprawy -
wykonania ustawowych obowiązków jest zasadny.
Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy
Pzp zgodnie z którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik
postępowania o zamówienie publiczne. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Odwołującego, co tym samym
miało wpływ na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
1. uwzględnienia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dla Części nr I – dostawa urządzeń komputerowych oraz nakazuje
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy - CEZAR
C……… M……… i P…….... G………. Sp. j. z Radomia i powtórzenie czynności badania
i oceny z uwzględnieniem oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy;
2. Kosztami postępowania obciąża Morską Służbę Poszukiwania i Ratownictwa, ul.
Hryniewickiego 10, 81-340 Gdynia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CEZAR C……. M………. i P.……. G……… Sp.j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa, ul. Hryniewickiego
10, 81-340 Gdynia na rzecz wykonawcy CEZAR C…….. M……. i P…… G…….
Sp.j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1208/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Morską Służbę Poszukiwania i Ratownictwa z Gdyni [Zamawiający], którego
przedmiotem jest „Dostawa urządzeń komputerowych i oprogramowania dla Morskiej
Służby Poszukiwania i Ratownictwa”. Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy -
„CEZAR" C……. M……… i P…….. G……. Sp. j. z Radomia [Odwołujący]
Zamawiający naruszył art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 82 ust.3 ustawy Pzp,
albowiem bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego uznając jej treść za
nieodpowiadającą specyfikacji. Wskazał również - z ostrożności procesowej – na
naruszenie art. 87 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na
zaniechanie wyjaśniania treści jego oferty, a tym samym prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji przejawiającej się w
zaniechaniu korzystania z uprawnień i wykonania ustawowych obowiązków
wskazanych powyżej. W uzasadnieniu podał, że Zamawiający w dniu 17 maja br.
poinformował Odwołującego o wyborze ofert najkorzystniejszych, w tym w części I
oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze
względu na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [siwz], ze względu na niespełnianie przez zaoferowane urządzenie -
router CISCO 892(FSP) wymagań Zamawiającego tj. brak funkcjonalności xDSL na
porcie WAN. Podał również, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (III.5) i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądał złożenia wraz z formularzem
ofertowym charakterystyki urządzeń komputerowych zgodnej z zał. nr 9 do siwz dla
części nr 1 (X.3.1). Taki formularz został przez wykonawcę złożony, w którym w
kolumnie 3. zostały potwierdzone – zgodnie z formularzem - wymagania z użyciem
takich wyrazów jak np.: „ spełnia”, „tak”, „ zawiera”, „zapewniam” lub przepisanie
wymagania Zamawiającego określonego w kolumnie 2. Charakterystyka dotyczyła
sprzętu z pkt 11: Router- szt. 1: producent: Cisco model: 892-K9 + Rack Mount Kit.
Zamawiający zatem miał wiedzę na temat oferowanego sprzętu i wiele możliwości w
celu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości, co nie mogło prowadzić do zmiany treści
oferty, a jedynie potwierdzić, że oferowane urządzenie (router] spełnia wymagania
Zamawiającego. Dopiero pewność Zamawiającego, że poszczególne parametry czy
chociażby jeden z wielu, powodowałaby obowiązek odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
zaniechał przysługującemu mu uprawnienia wyjaśniania wszelkich wątpliwości, które
mogą się pojawić w trakcie prowadzenia postępowania. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem w takich sytuacjach Zamawiający nie powinien rezygnować z
wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią one jej
treść. Stwierdził również, że art. 87 ust. 1 zdanie 2. ustawy Pzp należy interpretować
tak, że dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków
realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne.
Poza tym, biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i
prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, należy odczytywać nie tylko, jako
czyste uprawnienie zależne od uznania zamawiającego, lecz raczej, jako
kompetencję zamawiającego, a zatem prawo do żądania wyjaśnień połączone z
obowiązkiem ich zażądania w celu zachowania należytej staranności w
przeprowadzeniu badania i oceny oferty”. Zatem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może być
wykorzystany przez Zamawiającego w celu uzyskania wyjaśnień - wykładni
autentycznej oświadczenia woli stanowiącego ofertę. „Stosownie do art. 87 ust. 1
Pzp zamawiający może żądać wyjaśnień treści oferty. Możliwość żądania wyjaśnień
przeradza się w obowiązek wówczas, gdy treść oferty budzi wątpliwości, zawiera
sprzeczne lub niejasne oświadczenia bądź informacje”. Dalej podał, że twierdzenie
Zamawiającego zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie znajduje
oparcia ani w ustawie, bowiem nakłada obowiązek odrzucenia oferty, kiedy jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
obowiązku Zamawiającego wynikającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazując
na orzecznictwo Izby podkreślił, że „niezgodność treści oferty z siwz ma mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie wynikające z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp) oraz dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie”. Może również
polegać (…) na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego,
a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania, co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz)”. Stwierdził także, że w takim przypadku (…)
możliwe być winno wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta
polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz”. Wykonawca
kwestionując twierdzenie Zamawiającego przywoływane w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia podniósł, że Zamawiający informacje o wymaganych parametrach routera
– jak sam stwierdził] pozyskał ze strony producenta urządzenia CISCO i wyłącznie
na tej podstawie stwierdził, że oferowane urządzenie nie posiada funkcjonalności x
DSL na porcie WAN. W tym przypadku podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie wskazywała, że co do zasady „informacje zamieszczone w Internecie
posiadają niską wartość dowodową, gdyż treści zawarte w Internecie nie maja
charakteru wyczerpującego. Stanowią one określony materiał reklamowy służący
zwykle przedstawieniu pewnych informacji w oznaczonym zakresie. Ich celem jest
rozpowszechnienie wiedzy na określony temat, w taki sposób, żeby użytkownik
Internetu, poszukując wiadomości w tym przedmiocie powziął wiedzę o produkcie w
takim zakresie, aby zachęcić go do jego nabycia. Informacje ze stron internetowych
nie maja cech dokumentu. a ponadto nie ma pewności, co do ich aktualności jak
również nie ma pewności, kto i w jakim celu dokonał ich tam zamieszczenia".
Wskazał również, że na sprawdzanej przez Zamawiającego stronie internetowej w
wierszu 2 tabeli nr 3 znajdują się informacje, których Zamawiający zapewne
poszukiwał. Niezależnie od tego Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do
składającego ofertę o stosowne wyjaśnienia, mógł również wyjaśniać kwestię
bezpośrednio z producentem urządzenia. Nie skorzystał z tej możliwości, natomiast a
priori wywiódł negatywny dla Odwołującego skutek wyłącznie po pobieżnym
sprawdzeniu strony internetowej. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu w
sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Odwołującego, jako niezgodną, co do treści ze
specyfikacją, a tym samym wpłynął na wynik prowadzonego postępowania. W
związku z powyższym Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania w całości,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części i powtórzenia czynności oceny ofert oraz
wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Tak jak stwierdzila Izba przedmiotem tego zamówienia jest dostawa, której
wartość nie przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot [stanowi kwotę 101.000 zł, co stanowi
równowartość 25.126, 88 euro] i Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym w niniejszej sprawie ma
zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o
wskazanej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4)
odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnością zaskarżoną, w niniejszym odwołaniu jest przede wszystkim
czynność bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego się wykonawcy na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca wskazał również na
naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp stwierdzając, że jego oferta odpowiada
specyfikacji, a zatem zaniechanie chociażby wyjaśnienia jej treści narusza art. 87
ust.1 ustawy Pzp a także art. 7 ust.1 ustawy Pzp, albowiem zaniechanie korzystania
z uprawnień oraz nie wykonanie ustawowych obowiązków nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji. W toku rozprawy wskazywał również na procedurę wyjaśnień
podjętą wobec wybranej oferty Komputronik S.A. z Poznania.
Izba przede wszystkim stwierdza, że mając na uwadze wskazany art. 180 ust.
2 ustawy Pzp nie jest możliwe skuteczne podnoszenie zarzutów wobec czynności
badania jak również wyboru oferty innego wykonawcy, w tym przypadku Komputronik
S.A. z Poznania. Jednakże wykonawca mimo takiego ograniczenia prawnego, co do
podnoszenia zarzutów tylko do jego oferty, w tych konkretnych okolicznościach
faktycznych ma możliwość powoływania się na interes w rozumieniu art. 179 ust.1
ustawy Pzp do wnoszenia odwołania, albowiem złożył najkorzystniejszą ofertę
cenową [cena jedynym kryterium wyboru] i tym samym uwzględnienie zarzutu, co do
braku podstaw odrzucenia jego oferty umożliwia temu wykonawcy uzyskanie
zamówienia.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze
dyrektywę zawartą w art. 190 ust.1 i 7 ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności,
która dominuje również w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Zgodnie z tą zasadą strony toczące spór mają przedstawiać przed KIO
dowody na prawdziwość swoich twierdzeń i tym samym Izba de facto nie ma
bezwzględnego obowiązku ustalenia prawdy materialnej, albowiem żaden z
przepisów ustawy Pzp nie nakazuje składowi orzekającemu dążyć do takiego
ustalenia. Izba podkreśla, że obowiązek przedstawiania dowodów umożliwiających
stwierdzenie faktów, dotyczy strony postępowania odwoławczego, a skład orzekający
dokonuje oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie zgodnie z zasadą
swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego
materiału,
przestrzegając
jednocześnie
zasad
logicznego
i
uzasadnionego rozumowania,.
Rozpoznając zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz
uwzględniając treść zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17
maja 2013 r. - Izba ustaliła, że Zamawiający w podstawach odrzucenia oferty
wskazał na dwie wymagane dla routera cechy, a mianowicie: (1) ilość portów WAN: 1
szt; 10/100/1000 Mb/s, Cable /xDSL (RJ45), oraz (2) ilość portów LAN: 4 szt;
10/100/1000 base-Tx RJ45, stwierdzając, że pierwsza z nich charakteryzuje się
następującymi właściwościami: ilość portów WAN: 1 port GE, 1 port FE, a druga -
ilość portów LAN: 8, 10/100 Mbps managed switch. Ta ocena – jak wskazano w
zawiadomieniu - oparta została na informacjach zawartych na stronie Producenta
Cisco. W zawiadomieniu tym Zamawiający podał również, że w specyfikacji określił
wymagane maksymalne przepływności portu LAN na 1GB/s., zaś zaoferowany router
nie spełnia tego wymagania. Stwierdził także, że nawet (…) gdyby przyjąć, ze
Wykonawca w charakterystyce oferowanych urządzeń popełnił omyłkę, mając na
myśli wyższy model routera z serii 892 (892FSP) to i on nie spełnia w/w wymagań ze
względu na brak funkcjonalności xDSL na porcie WAN” oraz, (…) że routery z serii
800 są urządzeniami o stałej konfiguracji sprzętowej, uniemożliwiającej zmianę
konfiguracji portów fizycznych. Dotyczy to także ewentualnych aktualizacji
oprogramowania, która nie wpływa na funkcjonalność sprzętową routera”. Na
podstawie takich ustaleń oferta wnoszącego odwołanie została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W toku rozprawy Zamawiający przedłożył
dodatkowo oświadczenie firmy Cotton House J……….. Sp. J. [oznaczonej jako
partner firmy Cisco w Polsce] w którym stwierdzono, że router Cisco 892 FSP nie
posiada, ani nie ma możliwości rozbudowy o interfejs Cable/xDSL (RJ45)”.
Wskazano, że (…) Interfejs taki posiada natomiast router Cisco 896 VA”. Tak jak
wynika z oferty Odwołującego, wykonawca w ofercie przedstawił model routera Cisco
892, oznaczając jednocześnie wymagane cechy wg pkt 11 załącznika nr 9 do siwz,
związane z bezpieczeństwem i mocowaniem [-K9+rack Mount Ki]. Na potwierdzenie
spełniania wymagań, wykonawca zgodnie z wytycznymi potwierdzania cech
oferowanego urządzenia, w spornych pozycjach: ilość portów WAN [z opisem
wymaganej cechy] w kolumnie „opis oferowanego sprzętu” zaznaczył „Zawiera”, a w
odniesieniu do drugiego wymagania - ilość portów LAN – zaznaczył w tej kolumnie
„Zapewniam”. Na rozprawie przedłożył dodatkowo oświadczenie producenta Cisco
Systems Poland sp. z o.o. z Warszawy z dnia 24.05.2013 r. kierowane do
Zamawiającego, w którym potwierdza, że router Cisco 892 spełnia minimalne
wymagania, a mianowicie podał dla ilości portów WAN: 1 szt; 10/100/1000 Mb/s,
Cable /xDSL (RJ45), oraz dla ilości portów LAN: 4 szt; 10/100/1000 base-Tx RJ45.
Te ustalenia, zdaniem Izby, bezspornie wskazują, że Odwołujący przedstawił przed
KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń. Jednocześnie Izba zwraca uwagę,
że Zamawiający w postępowaniu przed Izbą nie kwestionował prawdziwości
oświadczenia producenta Cisco i tym samym oświadczenie firmy Cotton House
J………. Sp. J. ze statusem partnera firmy Cisco w Polsce, odnoszące się tylko do
modelu router Cisco 892 FSP – niewskazanego wprost w ofercie - nie może być
uznane za dowód w niniejszej sprawie. Jak podkreśla się w orzecznictwie ciężar
udowodnienia spoczywa na tej stronie, która z faktu będącego przedmiotem dowodu
wywodzi skutki prawne. Tak jak już podniesiono, postępowanie przed Izbą jest
kontradyktoryjne i to strony mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń. Stąd też Izba – mając na uwadze zebrany materiał
dowodowy uznała, że wskazywane przez Zamawiającego ustalenia odnośnie
niezgodności treści oferty Odwołującego ze specyfikacją [informacje ze strony
internetowej producenta Cisco i oświadczenie firmy Cotton House J………. Sp. J.]
nie mogą stanowić samodzielnej i wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji. W tym przypadku Izba
podzieliła pogląd Odwołującego, że informacje zamieszczone w Internecie, co do
zasady, posiadają niską wartość dowodową, stanowią one bowiem przede wszystkim
określony materiał reklamowy służący zwykle przedstawieniu pewnych informacji w
oznaczonym zakresie oraz nie maja cech dokumentu, a ponadto nie ma pewności,
co do ich aktualności. Izba również uznaje, że Zamawiający – w przypadku
wątpliwości, co do informacji zamieszczonych w ofercie [w tym przypadku Wykazu
potwierdzającego wymagane cechy urządzenia] - w pierwszej kolejności powinien
zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia, do czego uprawnia go przepis art. 87 ust.1
ustawy Pzp, a w przypadku dalszych wątpliwości – np. co do prawdziwości już
uzyskanych informacji od wykonawcy – może zwrócić się bezpośrednio do
producenta precyzując jednoznacznie zapytanie w przedmiocie cech urządzenia, co
do których nie dał wiary składającemu oświadczenie wykonawcy. W konkluzji Izba
stwierdza, że a priori – tak jak w niniejszej sprawie – nie można wywodzić
negatywnych dla wykonawcy skutków de facto wyłącznie w oparciu o informacje ze
strony internetowej. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w
sposób nieuprawniony – z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 82 ust.3 ustawy
Pzp odrzucił ofertę Odwołującego, jako niezgodną, co do treści ze specyfikacją, z
pominięciem procedury wyjaśnienia wątpliwości na podstawie wskazanego art. 87
ust.1 ustawy Pzp i w związku z takim ustaleniem również zarzut naruszenia art. 7
ust.1 ustawy Pzp, wobec zaniechania – w okolicznościach niniejszej sprawy -
wykonania ustawowych obowiązków jest zasadny.
Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy
Pzp zgodnie z którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik
postępowania o zamówienie publiczne. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Odwołującego, co tym samym
miało wpływ na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
