rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-29
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-29
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1165/13
KIO 1165/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) CEVA Freight (Poland)
Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) KENBIT Koening i Wspólnicy Spółka jawna
(Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby pełnomocnika konsorcjum:
ul. Poleczki 33, Poleczki Business Park/A2, 02 – 822 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez INSPEKTORAT UZBROJENIA, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa
przy udziale wykonawcy UTI Poland Sp. z o.o., ul. Modularna 17, 02 – 238 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1165/13 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) CEVA Freight (Poland)
Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) KENBIT Koening i Wspólnicy Spółka jawna
(Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby pełnomocnika konsorcjum:
ul. Poleczki 33, Poleczki Business Park/A2, 02 – 822 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez INSPEKTORAT UZBROJENIA, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa
przy udziale wykonawcy UTI Poland Sp. z o.o., ul. Modularna 17, 02 – 238 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1165/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm: 1) CEVA Freight (Poland) Sp. z o.o. (Pełnomocnik
Konsorcjum), 2) KENBIT Koening i Wspólnicy Spółka jawna (Członek Konsorcjum)
z adresem na rzecz siedziby pełnomocnika konsorcjum: ul. Poleczki 33, Poleczki
Business Park/A2, 02 – 822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) CEVA
Freight (Poland) Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) KENBIT Koening
i Wspólnicy Spółka jawna (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby
pełnomocnika konsorcjum: ul. Poleczki 33, Poleczki Business Park/A2,
02 – 822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1165/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na: „Obsługa celno-
spedycyjna towarów przywożonych lub wywożonych do/z Polski z/do USA lub innych krajów,
dokonywana na rzecz jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej", zostało
wszczęte przez INSPEKTORAT UZBROJENIA, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 085-143982 z dnia 30.11.2012 r.
W
dniu
07.05.2013
r.
(faxem)
Zamawiający
przekazał
zawiadomienie
o dopuszczeniu do udziału w postępowanie po etapie badania wniosków: UTI Poland Sp.
z o.o., ul. Modularna 17 02-238 Warszawa zwana dalej: „UTI Poland Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” oraz wykluczeniu z udziału w postępowaniu: Konsorcjum Firm: 1) CEVA
Freight (Poland) Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) KENBIT Koening i Wspólnicy
Spółka jawna (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby pełnomocnika konsorcjum:
ul. Poleczki 33, Poleczki Business Park/A2, 02 – 822 Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum
CEVA-KENBIT” albo „Odwołującym” na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Zgodnie z opisem warunków udziału w postępowaniu, zawartym
w sekcji III 2.3 pkt 1.1.5 lit. f Ogłoszenia o postępowaniu nr 381021-2012-PL opublikowanego
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 231 z dn. 30.11.2012 r., zmienionego
sprostowaniami: nr 390731-2012-PL (Dz. U S 238 z dn. 11.12.2012 r.) i nr 396943-2012-PL
(Dz. U. S 242 z dn. 15.12.2012 r.) oraz w Instrukcji dla Wykonawców zamieszczonej
w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej: http://www.iu.wp.mil.pl (w zakładce
„przetargi"), Zamawiający, w celu potwierdzania spełniania warunków ubiegania się
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, żądał złożenia dokumentu potwierdzającego
zatrudnienie (w Warszawie lub w obrębie do 30 km od granic administracyjnych Warszawy),
przynajmniej
jednego
agenta
celnego,
posiadającego
aktualne
poświadczenie
bezpieczeństwa, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne”,
w myśl ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 182, poz. 1228). W złożonym przez Konsorcjum CEVA-KENBIT "Wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu" z dnia 28.01.2013 r. w załączniku nr 5 na str.
173 zamieszczono wykaz agentów celnych, którzy będą realizować zlecenia na rzecz
zleceniodawców w ramach docelowej umowy ramowej. W wykazie tym nie wskazano jednak
agenta celnego posiadającego aktualne poświadczenie bezpieczeństwa, upoważniające go
do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne". Na powyższej podstawie
Zamawiający stwierdził, że Konsorcjum CEVA-KENBIT nie dysponuje, na dzień składania
wniosków, agentem celnym posiadającym aktualne poświadczenie bezpieczeństwa,
upoważniającym do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne", w związku z czym
wykluczył Konsorcjum CEVA-KENBIT z postępowania. Następnie, w związku z wyrokiem
KIO z dnia 02.04.2013 r. (sygn. akt: KIO 621/13), działając w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
Zamawiający wezwał Konsorcjum CEVA-KENBIT do uzupełnienia brakującego oświadczenia
(pkt. 2.1 pisma Zamawiającego nr wych. IV/4846/2013 z dn. 22.04.2013 r.). W odpowiedzi na
powyższe
wezwanie,
Konsorcjum
CEVA-KENBIT
nie
przedstawiło
oświadczenia
potwierdzającego
zatrudnianie
agenta
posiadającego
wymagane
poświadczenie
bezpieczeństwa (pismo z dnia 24.04.2013 r.). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający
stwierdził że Konsorcjum CEVA-KENBIT, pomimo wezwania, nie wykazało spełniania
omawianego warunku udziału w postępowaniu, wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp,
w związku z czym, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, Zamawiający wyklucza Konsorcjum
CEVA-KENBIT z postępowania.
W dniu 17.05.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 179 Pzp i art. 180 ust.1 Pzp w zw. z art. 182 Pzp odwołanie: Konsorcjum CEVA-KENBIT
na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 17.05.2013 r. (faxem).
Stwierdził, że wnosi odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu,
niezgodnych z przepisami Pzp, polegających na:
1. na wykluczeniu Odwołującego, z powodu niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu (agenta celnego z aktualnym poświadczeniem bezpieczeństwa
osobowego), pomimo że Odwołujący posiada certyfikat bezpieczeństwa wyższego stopnia
niż wymagany w postępowaniu.
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy UTI Poland Sp. z o.o., wobec złożenia
nieprawdziwych informacji przez UTI Poland Sp. z o.o. mających wpływ na wynik
postępowania oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
3. dopuszczeniu do udziału w postępowaniu jedynie wykonawcy UTI Poland Sp. z o.o.
w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu;
4. alternatywnie zaniechaniu unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zarzucił naruszenie przepisów Pzp, w szczególności:
1. art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego bezprawne zastosowanie wobec
Odwołującego i wykluczenie z postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający miał świadomość,
iż jedynie UTI Poland Sp. z o.o. na dzień ogłoszenia postępowania dysponuje agentem
celnym posiadającym poświadczenie bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do
dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne" w myśl ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228) (dalej: „Certyfikowany
Agent Celny") i niemożliwym jest wykazanie wyżej wymienionego warunku przez jakikolwiek
podmiot konkurencyjny w tym Odwołującego, przy jednoczesnym zignorowaniu faktu, iż
Odwołujący posiada uprawnienia wyższego stopnia gwarantującego prawidłową realizację
usługi będącej przedmiotem zamówienia.
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię
i niezastosowanie wobec UTI Poland Sp. z o.o., który w toku wyjaśnień złożył nieprawdzie
informacje co do ciągłości obowiązywania certyfikatu Wewnętrznego Systemu Kontroli (dalej:
„WSK") obowiązującego po dacie 04.03.2013 r., oraz uwzględnienie w toku wyjaśnień
nowego certyfikatu WSK, który to dokument nie odzwierciedla rzeczywistego stanu i w toku
zebranego materiału dowodowego należy go uznać za antydatowany.
3. alternatywnie, naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie umorzenia
Postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o:
1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu z dnia 07.05.2013 r., a dotyczącym listy wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, oraz unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu;
2. Nakazanie Zamawiającemu wykluczenia UTI Poland Sp. z o.o. wobec złożenia przez UTI
Poland Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania.
3. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny złożonych wniosków
o dopuszczenie do postępowania i zakwalifikowanie Odwołującego do następnego etapu
postępowania.
4. Alternatywnie wobec nie uwzględnienia powyższego nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania.
Wskazał, że Zamawiający W dniu 26.10.2011 r. Inspektorat Uzbrojenia ogłosił
informację o zamiarze wszczęcia w 2012 r. postępowania przetargowego, którego
przedmiotem miała być obsługa celno-spedycyjna obrotu uzbrojeniem i sprzętem
wojskowym, dokonywanego przez Inspektorat Uzbrojenia i inne jednostki organizacyjne
podległe lub podporządkowane Ministrowi Obrony Narodowej. W dniu 30.11.2012 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu. W dniach 11, 15
oraz 29.12.2012 r. opublikowano zmiany treści ogłoszenia. Dnia 27.12.2012 r. Zamawiający
zaprosił do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego na usługi celno-spedycyjne. Termin składania wniosków
Zamawiający zakreślił na dzień 28.02.2013 r. Wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu zostały złożone przez Odwołującego, UTI Poland Sp. z o.o. oraz Panalpina
Polska Sp. z o.o. W dniu 05.02.2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego oraz UTI do
uzupełnienia wniosków, co też zostało uczynione przez wykonawców. W wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów wystosowanego przez Zamawiającego do Odwołującego,
Zamawiający w żadnym miejscu nie zażądał od Odwołującego wykazania, iż Konsorcjum
CEVA dysponuje Certyfikowanym Agentem Celnym. W stosunku do UTI Poland Sp. z o.o.,
Zamawiający również pismem z dnia 05.02.2013 r. zażądał między innymi oświadczenia
o posiadaniu elektronicznego systemu śledzenia przesyłek. Natomiast Zamawiający nie
zażądał od UTI Poland Sp. z o.o. uzupełnienia wniosku o prawidłowe zaświadczenie
o niekaralności Pani M……… M……… G………. z urzędu właściwego dla miejsca jej
zamieszkania. W dniu 13.02.2013 r. Inspektorat Uzbrojenia opublikował informację
o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którą Odwołujący
oraz UTI Poland Sp. z o.o. zostali zakwalifikowani do dalszego etapu postępowania,
wykonawca (PANALPINA POLSKA Sp. z o.o.) został wykluczony z postępowania. W dniu
18.02.2013 r. została ogłoszona informacja o unieważnieniu czynności oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu z 13.02.2013 r. Zamawiający dokonał jeszcze raz analizy
złożonych wniosków i w dniu 08.03.2013 r. Inspektorat Uzbrojenia przesłał Odwołującemu
informację o wynikach ponownej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(datowaną na dzień 07.03.2013 r.), zgodnie z którą UTI Poland Sp. z o.o. spełniła w ocenie
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a Odwołującemu zostało wykluczone
z postępowania. Tego samego dnia 08.03.2013 r. Odwołujący otrzymał informację
o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W dniu 18.03.2013 r.
Odwołujący złożył odwołanie do KIO kwestionując postępowanie Zamawiającego. Po
rozprawie w dniu 02.04.2013 r. Izba uwzględniła odwołanie Odwołującego i wyrokiem
o sygn. akt: KIO 621/13 nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności: (i) oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (ii) wykluczenia Odwołującego oraz
nakazała powtórzenie czynności w postępowaniu. W dniu 22.04.2013 r. Zamawiający
wezwał wykonawców do uzupełniania wniosków i udzielenie wyjaśnień w terminie do dnia
24.04.2013 r. W tym wezwał Odwołującego do przedstawienia oświadczenia
o dysponowaniu Certyfikowanym Agentem Celnym. (załączył kopię informacji o powtórzeniu
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 22.04.2013 r.).
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący poinformował Zamawiającego, iż jedynym
podmiotem na rynku spedycyjnym posiadającym przedmiotowy certyfikat III stopnia jest
konkurencyjny UTI Poland Sp. z o.o., i takie sformułowanie warunków udziału
w postępowaniu powoduje, iż może go przedstawić jedynie UTI Poland Sp. z o.o., co jest
ewidentnym wykluczeniem jakiejkolwiek konkurencji. Ponadto Odwołujący poinformował
Zamawiającego, iż posiada znacznie wyższe i szersze uprawnienia niezbędne do realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami prawa, a samo żądanie przez Zamawiającego
Certyfikowanego Agenta Celnego jest merytorycznie nieuzasadnione, abstrahując już od
okoliczności, iż w poprzednim przetargu o te same usługi (i umowie kilka lat temu zawartej
pomiędzy Zamawiającym i UTI Poland Sp. z o.o.) nie był wymagany Certyfikowany Agent
Celny (jako że jego posiadanie jest bez znaczenia dla wykonywania aktualnie obowiązującej
jak
i
potencjalnie
przyszłej
Umowy).
Jednocześnie
Odwołujący
przedstawiło
Zamawiającemu, iż nie jest możliwe uznaniowe przedłużanie ważności certyfikatów WSK, co
wynika wprost z obowiązujących przepisów prawa. (załączył pismo Odwołującego z dnia
24.04.2013 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego). W dniu 07.05.2013 r.
Zamawiający przesłał Zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania oraz informacją
o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. (załączył kopię pisma
Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania oraz pisemna informacja o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu z dnia 07.05.2013 r.).
Zarzut bezzasadnego wykluczenia Odwołującego - naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp. Zgodnie z wymogami zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 30.11.2012 r. wraz
ze zmianami z dni: 11, 15, 29.12.2012 roku, każdy z wykonawców chcący uczestniczyć
w Postępowaniu, winien był wykazać, iż dysponuje przynajmniej jednym Certyfikowanym
Agentem Celnym. Warunek ten został zawarty w Sekcji. III 2.3) 1.1.5. f) Ogłoszenia str. 6. Po
ogłoszeniu wyroku Izby z dnia 02.04.2013 r. Odwołujący, przeprowadziło przegląd
podmiotów, które posiadają Certyfikowanego Agenta Celnego z uprawnieniami żądanymi
w niniejszym postępowaniu i o jakim była mowa w wezwaniu Zamawiającego z dnia
22.04.2013. Konsorcjum CEVA po zweryfikowaniu informacji w organach administracji
publicznej oraz w branży logistyczno- spedycyjnej stwierdzają, iż jedynym podmiotem
(Wykonawcą), który może wykazać się posiadaniem Certyfikowanego Agenta Celnego na
dzień ogłoszenia warunków udziału w postępowaniu i na ostatni dzień składania wniosków
o dopuszczenie do postępowania jest jedynie konkurencyjny wykonawca UTI Poland Sp.
z o.o. Tym samym, zdaniem Odwołującego, od samego początku przy ogłoszeniu warunków
udziału, spełnić je mógł jedynie dotychczasowy wykonawca, aktualnie wykonywanej umowy
z Zamawiającym - tj. Wykonawca UTI Poland Sp. z o.o. Podkreślił bardzo istotny inny aspekt
tego wymogu. W poprzednim postępowaniu przetargowym, które miało miejsce w 2009 r.,
Zamawiający nie wymagał posiadania tego typu uprawnienia, nie posiadało go również UTI
Poland Sp. z o.o. Zakres usług, jakich wymaga Zamawiający obecnie w stosunku do
poprzedniego przetargu, nie zmienił się od tamtego czasu, stąd, tym samym kuriozalne jest
wykreowanie tego wymogu w obecnym postępowaniu, tym bardziej, że jest on
z merytorycznego względu bez znaczenia, o czym poniżej. W odniesieniu do wezwania do
przedstawienia
oświadczenia
potwierdzającego
zatrudnienie
przez
Wykonawców,
w warunkach określonych w treści wezwania, agenta celnego posiadającego poświadczenie
bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne"
podkreślił, iż Wykonawcy złożyli już dokumentację dotyczącą agenta celnego Pana
K…..……. B………….., posiadającego stosowne uprawnienia do wykonywania tego zawodu
i zatrudnionego przez członka konsorcjum Odwołującego - CEVA Freight (Poland) Sp. z o.o.
w oparciu o umowę o pracę na czas nieokreślony. Dodatkowo w toku postępowania o
udzielenie przetargu, złożone zostało Zamawiającemu pismo Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego potwierdzające fakt prowadzenia przez ABW, na skutek wniosku złożonego
przez pracodawcę już w czerwcu 2012 r., postępowania sprawdzającego, celem przyznania
Panu B………… (oraz 7 innym osobom z CEVA Freight sp. z o.o.) poświadczenia
bezpieczeństwa osobowego o klauzuli „tajne". Procedura przyznania poświadczenia,
pomimo ustawowego 6 miesięcznego terminu na załatwienie sprawy nie została jednak
zakończona. Niezależnie od powyższego podniósł, że wymóg zatrudniania agenta celnego
posiadającego aktualne poświadczenie bezpieczeństwa, upoważniające do dostępu do
informacji niejawnej o klauzuli „tajne" został zawarty w części A, pkt 3.5.lit. f zamówienia
publicznego o sygnaturze akt: IU/303/IV56/ZO/PO/USŁ/K/2012. W tym samym dokumencie
(część A punkt 1 ppkt 1.4) Zamawiający zawarł natomiast wymóg posiadania zdolności
ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne", jednak bez konieczności ich
przetwarzania w użytkowanych przez siebie obiektach, a w konsekwencji
posiadanie przez Wykonawców Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego trzeciego
stopnia (Sekcja III 2.1 pkt 2.2.4 ogłoszenia UE dot. ww. postępowania). Wyżej wymienione
warunki w ocenie Konsorcjum CEVA stoją zatem w sprzeczności z:
a) art. 22. ust 1 Pzp, który stanowi, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące (...) 3) dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;(...)", oraz
b) art. 22 ust 4 Pzp, zgodnie z którym „Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.". Wprowadzenie warunku szczególnego
posiadania, co najmniej jednego agenta celnego posiadającego poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego upoważniającego do dostępu do informacji niejawnej o klauzuli
„tajne" narusza natomiast postanowienia cytowanego wyżej art. 22 ust 4, gdyż nie jest on
związany z przedmiotem zamówienia. Zwrócił uwagę, że Świadectwo Bezpieczeństwa
Przemysłowego III stopnia pomimo posiadania przez agenta celnego poświadczenia
bezpieczeństwa osobowego o klauzuli „tajne", nie pozwala na przetwarzanie informacji
niejawnych w systemach komputerowych wykorzystywanych przez wykonawców, ani
w użytkowanych przez niego obiektach, co wydaje się rzeczą absolutnie niezbędną do
przygotowania choćby zgłoszenia celnego, bądź dokumentacji przewozowej. Realizacja
zleceń spedycyjnych oraz czynności celnych przez spedytora w oparciu o III stopień
Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego jest niemożliwa w zakresie opisanym w ww.
zamówieniu. Minimalnym poziomem gwarantującym wykonanie zlecenia spedycyjnego wraz
z czynnościami celnymi jest posiadanie Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego II
stopnia z racji posiadania kancelarii tajnej oraz możliwości przechowywania w niej treści i ich
przetwarzania bądź rzeczy stanowiących tajemnicę w rozumieniu ustawy o ochronie
informacji
niejawnej.
Odwołujący
zatrudnia
osoby
posiadające
poświadczenia
bezpieczeństwa osobowego do poziomu tajne, które jednak nie mają uprawnień agenta
celnego.
Konsorcjum
legitymuje
się
posiadaniem
Świadectwa
Bezpieczeństwa
Przemysłowego I (najwyższego) stopnia, co pozwala na realizację zlecenia spedycyjnego
w pełnym zakresie przewidzianym zamówieniem. Wobec faktu, iż Świadectwo
Bezpieczeństwa
Przemysłowego
III
stopnia,
którego
żąda
Zamawiający,
jest
niewystarczającym dla świadczenia usług opisanych zamówieniem i przedmiot zamówienia
wymaga posiadania świadectwa co najmniej II stopnia, posiadanie przez Odwołującego
Świadectw Bezpieczeństwa Przemysłowego I (słownie pierwszego) stopnia, zawiera w sobie
automatycznie kompetencje i zakres, uprawnienia zarówno II jak i III (wymaganego przez
Zamawiającego) stopnia. Powoduje to że Odwołujący spełnia wspomniany wyżej warunek
udziału w postępowaniu (kompetencji III stopnia). Jednocześnie konsekwentnie
podtrzymujemy, iż wymóg posiadania Świadectwa Bezpieczeństwa Wewnętrznego III
najniższego stopnia jest merytorycznie niezrozumiały i bezprzedmiotowy, jako wymóg
udziału w postępowaniu. Z tych również powodów decyzja Zamawiającego o wykluczeniu
Konsorcjum CEVA była bezpodstawna, ponieważ Odwołujący spełnia wszelkie warunki
niezbędne do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, i to nawet w szerszym,
najwyższym zakresie, posiadając Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego najwyższego
I stopnia.
Złożenie przez UTI Poland Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji w toku postępowania
i zaniechanie UTI Poland Sp. z o.o. przez Zamawiającego Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pismem
z dnia 24.04.2013 r., UTI Poland Sp. z o.o. przesłało do Zamawiającego wyjaśnienia do
dokumentacji złożonej we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (załączył
kopię pisma UTI Poland Sp. z o.o. z dnia 24.04.2013 r.). W punkcie 1 przedmiotowego pisma
stwierdzono, iż certyfikat Wewnętrznego Systemu Kontroli (dalej: „Certyfikat WSK") był
ważny przez cały okres postępowania, jednocześnie UTI Poland Sp. z o.o. przedstawiło
nowy Certyfikat WSK z dnia 05.03.2013 r., oraz stwierdziło, że certyfikat WSK poprzednio
złożony do Wniosku, zachowywał swoją ważność ponad datę 05.03.2013 r. (takie
oświadczenie również zostało złożone do protokołu rozprawy sygn. akt: KIO 621/13).
Ponadto UTI Poland Sp. z o.o. złożyło pismo podpisane przez Dyrektora Polskiego Centrum
Badań i Certyfikacji S.A., który oświadczył, że stary certyfikat WSK obowiązuje do daty
przepisania nowego certyfikatu WSK na kolejny okres. Takie oświadczenia są po pierwsze
nieprawdziwe, nie mają umocowania w obowiązujących przepisach prawa, a ponadto są
nielogiczne mając na uwadze twierdzenia i dokumenty złożone przez UTI Poland Sp. z o.o.
w poprzedniej sprawie sygn. akt KIO 621/13. Wskazał, iż w myśl art. 9 ust. 6 pkt 3 oraz art.
11 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami
i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania
międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa posiadanie ważnego certyfikatu WSK jest
niezbędne do uzyskania indywidualnego lub globalnego zezwolenia na wywóz, na usługę
pośrednictwa, na przywóz i na tranzyt uzbrojenia oraz na pomoc techniczną i na transfer
wewnątrzunijny w zakresie towarów o znaczeniu strategicznym. Posiadanie ważnego
certyfikatu WSK przez Wykonawcę ma kluczowe znaczenie dla realizacji kontraktu objętego
przetargiem. Bez wątpienia jednak przedstawiony w dokumentacji przetargowej przez UTI
Poland Sp. z o.o. certyfikat WSK utracił ważność w dniu 04.03.2013 r. Zgodnie bowiem
z treścią art. 11 ust. 6 Ustawy, certyfikaty WSK mogą być wydawane na okres 3 lat, a po
jego upływie ważność certyfikatu WSK wygasa. Przepisy Ustawy nie przewidują tu żadnej
procedury warunkowego wydawania, czy przedłużania ważności certyfikatów ponad okres,
na który zostały wydane, i jakiekolwiek inne twierdzenie w tym zakresie jest poświadczeniem
nieprawdy. Podtrzymywanie takich twierdzeń i posługiwanie się takim dokumentami
w postępowaniu, jak i rozprawach przed Izbą jest intencjonalnym składaniem przez UTI
Poland Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji w celu uzyskania korzystnego dla siebie
rozstrzygnięcia. Wobec powyższego w każdym wypadku nadejścia terminu ważności
certyfikatu WSK, celem zachowania jego ciągłości, bezwzględnie wymagane jest
przeprowadzenie audytu odnowienia po uprzednim złożeniu wniosku w tym przedmiocie
przez zainteresowany podmiot najpóźniej na 3 miesiące przed upływem terminu ważności
certyfikatu WSK. W tym miejscu trzeba stwierdzić, że postępowanie o wydanie nowego
certyfikatu WSK zostało rozpoczęte przez UTI Poland Sp. z o.o. po złożeniu przez
Konsorcjum CEVA odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 621/13, czyli po dacie
05.03.2013 r. - tj. wygaśnięcia starego certyfikatu WSK. Wobec powyższego, oczywiście
nieprawdziwymi pozostają tu twierdzenia Wykonawcy o uzyskaniu warunkowego certyfikatu
WSK od właściwej jednostki certyfikującej, przyrzeczenia jego wydania, czy choćby
przedłużaniu ważności już posiadanego przez podmiot certyfikatu na czas trwania audytu,
gdyż przepisy prawa nie przewidują w ogóle takiego instrumentu. Oczywistym jest, iż po
upływie okresu, na który certyfikat został wydany UTI Poland Sp. z o.o., tj. po 04.03.2013 r.
jego ważność wygasła. O ile zatem na dzień złożenia wniosku o przystąpienia do przetargu
Wykonawca aktualny certyfikat WSK posiadał, o tyle nie zapewnił jego ciągłości, choćby
w toku samego tylko postępowania o udzielenie przetargu i na czas oceny dokumentacji
przez Zamawiającego, i dodatkowo świadomie ponownie poświadczył nieprawdę w piśmie
do Zamawiającego z dnia 24.04.2013 r. Taki stan rzeczy jednoznacznie wskazuje także na
fakt, że UTI Poland Sp. z o.o. nie daje rękojmi wykonania umowy z należytą starannością
w razie wyłonienia go w toku przedmiotowego postępowania i ukazuje bierność
Zamawiającego, który nie zadał sobie trudu zweryfikowania tego zagadnienia, pomimo, że
Odwołujący zwracał na to uwagę w swym piśmie do Zamawiającego z dnia 24.04.2013 r. Na
potwierdzenie, iż UTI Poland Sp. z o.o. składało nieprawdziwe informacje Zamawiającemu
oraz posługuje się dokumentami poświadczającymi nieprawdę, przemawiają jeszcze
dodatkowo następujące okoliczności faktyczne: W piśmie do Zamawiającego z dnia
24.04.2013 r. UTI Poland Sp. z o.o. przedstawiło nowy certyfikat WSK, w którym została
podana data wystawienia 05.03.2013 r. Skoro tenże Certyfikat istniał w dniu 05.03.2013 r.,
jak wskazuje na to data wystawienia (załącznik 1 do pisma UTI Poland Sp. z o.o.), to należy
zadać podstawowe pytanie, dlaczego UTI Poland Sp. z o.o. w trakcie poprzedniej rozprawy
przed Izbą w dniu 02.04.2013 r. (czyli niemalże miesiąc po wystawieniu nowego Certyfikatu)
nie okazało go na rozprawie (a przecież było w stanie), a jedynie zasłoniło się
oświadczeniem Dyrektora Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji S.A. z dnia 19.03.2013 r.,
w którym stwierdzał, iż stary certyfikat WSK jest nadal „ważny", w myśl wyżej przytoczonych
przepisów prawa, a należy uznać, że podmiot wydający certyfikaty winien posiadać wiedzę
na temat przedmiotowej Ustawy. Jest oczywistym, że gdyby nowy certyfikat WSK z dnia
05.03.2013 r. został rzeczywiście wystawiony w tej dacie, nie byłoby potrzeby składania na
rozprawie w dniu 02.04.2013 r. pisma z dnia 19.03.2013 r., lecz UTI Poland Sp.
z o.o. złożyłoby nowy istniejący od dnia 05.03.2013 r. certyfikat WSK, co skutecznie
zamknęłoby temat. Mając na uwadze, że audyt rozpoczął się w UTI Poland Sp. z o.o. po
dacie 05.03.2013 r., przedstawiony certyfikat WSK nie istniał w dacie jego rzekomego
wystawienia i poświadcza nieprawdę, o czym doskonale wiedziało UTI Poland Sp.
z o.o. składając jego kopię Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami w dniu 24.04.2013 r., tym
samym złożyło świadomie nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, co skutkuje obligatoryjnym obowiązkiem
Zamawiającego do wykluczenia UTI Poland Sp. z o.o. z postępowania. W tym aspekcie, bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zagadnienia przez Zamawiającego jest fakt, iż UTI
Poland Sp. z o.o. ponownie rozpoczął procedury o uzyskanie takich certyfikatów na nowy
okres nawet, jeżeli je uzyskał w sposób przewidziany prawem.
Alternatywny wniosek o nakazanie unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp wobec wystąpienia nieusuwalnej wady postępowania. [spełnianie warunków
udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot UTI Poland Sp. z o.o.], Konsorcjum, po
ogłoszeniu postępowania rozpoczęło kompletowanie niezbędnej dokumentacji celem
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu
przeglądu podmiotów, które dysponują Certyfikowanym Agentem Celnym i weryfikacji
informacji w organach administracji publicznej Odwołujący stwierdził, iż jedynym podmiotem
(Wykonawcą), który dysponuje Certyfikowanym Agentem Celnym i jest konkurencyjny
wykonawca UTI. Wobec powyższego, Odwołujący,(ani każdy inny wykonawca) dążąc do
uczestniczenia w Postępowaniu z obiektywnych względów nie było w stanie przedstawić
przedmiotowego Certyfikowanego Agenta Celnego. Chcemy również podkreślić bardzo
istotny inny aspekt tego wymogu. W poprzednim postępowaniu przetargowym, które miało
miejsce w 2009 r., Zamawiający nie wymagał posiadania tego typu uprawnień. Zakres usług,
jakich wymaga Zamawiający, nie zmienił się od tamtego czasu. Zdaniem Odwołującego,
postawienie przez Zamawiającego warunku, który jest, co zostało wykazane powyżej, bez
znaczenia merytorycznego dla przedmiotu postępowania oraz fakt, iż warunek ten na dzień
ogłoszenia i składania wniosków o dopuszczenie spełniał tylko podmiot konkurencyjny, który
jednocześnie jest dotychczasowym wykonawcą świadczącym tego typu usługi dla
Zamawiającego, poddaje pod wątpliwość zastosowanie się przez Zamawiającego do
dyspozycji art. 7 ust. 1 Pzp. Takie działanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, mając
na uwadze wyżej wymienione fakty, jest celowym ewidentnym wykluczeniem jakiejkolwiek
konkurencji przez Zamawiającego, i takiej kreacji warunków przetargowych, aby zwycięzcą
został tylko jeden podmiot – wykonawca UTI Poland Sp. z o.o. Takie zachowanie
Zamawiającego, podważa w pełni sens prowadzenia jakiegokolwiek postępowania
w sprawie, jako fasadowego, którego wynik z góry jest znany. Warunki stawiane przez
Zamawiającego, (które również zaprzeczają dyspozycji art. 22 ust. 4 Pzp ze względu na brak
proporcjonalności żądania spełnienia przedmiotowego warunku jak i brak jego uzasadnienia
merytorycznego co zostało wykazane powyżej powodują, iż tylko jeden wykonawca mogłyby
złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu. To powoduje, iż całe postępowanie
przetargowe, jako sprzeczne z podstawowymi zasadami Pzp nie może już podlegać na tym
etapie konwalidacji (ze względu na fakt, iż niemożliwym jest modyfikacja specyfikacji
istotnych warunków zamówienia po upływie daty na złożenie wniosku o dopuszczenie do
postępowania, stąd niemożliwym jest usunięcie podstawowej wady postępowania, jaką jest
nawet nie tyle ograniczenie konkurencji, co wykluczenie jakiejkolwiek konkurencji
w postępowaniu. Wada postępowania ma niestety charakter nieusuwalny i powodujący
jednocześnie, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania, wskutek istnienia tej wady
będzie podlegać unieważnieniu, w trybie art. 146 ust. 6 Pzp. Tym samym, kontynuowanie
przez Zamawiającego Postępowania posiadającego pełną wiedzę, iż warunku uczestnictwa
przetargu wykluczają jakąkolwiek konkurencję, powoduje świadome zaniechanie
Zamawiającego zastosowania się do dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Jak wskazał to Odwołujący powyżej, Zamawiający działając w sposób arbitralny
naruszył szereg przepisów i reguł postępowania Pzp, których stosowanie jest obligatoryjne
Pzp. Poprzez takie nieprawidłowe postępowania, Zamawiający dopuścił do udziału
w postępowaniu wykonawcę UTI Poland Sp. z o.o., który złożył nieprawdziwe informacje
w toku postępowania. Zamawiający również bezzasadnie wykluczył z postępowania
Odwołującego, pomimo, iż Odwołujący posiada uprawnienia wyższe niż wymagane w toku
postępowania. W przypadku nieuznania przez Izbę wyżej wymienionych racji, Odwołujący
wnosi alternatywnie o nakazanie unieważniania postępowania przez Zamawiającego ze
względu na okoliczność, iż jest one obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, mającą wpływ
na wyniki postępowania. Odwołujący nie znajduje żadnego uzasadnienia wykluczenia
konkurencji w postępowaniu przez Zamawiającego. Zamawiający nie posiada żadnych
merytorycznych argumentów co do takiego kreowania wymogu przedstawiania oświadczeń
w postępowaniu, które jak się okazuje na dzień składania wniosków może spełnić tylko jeden
podmiot komercyjny, do tego aktualnie wykonujący tego samego typu usługi na rzecz
Zamawiającego. Gdyby w istocie były wymagane przez Zamawiającego takie właściwości
wykonawców niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, które spełnia tyko jeden
podmiot na rynku (podkreślmy tu ponownie, że takie właściwości nie są wymagane
w stosunku do przedmiotu zamówienia, nic się nie zmieniło od czasu udzielenia
poprzedniego zamówienia w 2009 r.) to racjonalnie działający Zamawiający nie
przeprowadzałby postępowania w aktualnym trybie, lecz użył zgoła innego. Konsorcjum
CEVA, pragnie również podkreślić inną okoliczność, iż nie ma jakiegokolwiek zagrożenia
w związku z udziałem w postępowaniu i potencjalną realizacją przedmiotu zamówienia przez
Odwołującego. CEVA Freight (Poland) Sp. z o.o. – członek konsorcjum Odwołującego jest
spółką zależną międzynarodowej korporacji, której główna siedziba mieści się w Stanach
Zjednoczonych Ameryki. Spółki z grupy kapitałowej CEVA wykonują od wielu lat zlecenia dla
Instytucji i Ministerstw Obrony Narodowej, armii państw należących do Paktu
Północnoamerykańskiego. Z perspektywy aktywności CEVA w Stanach Zjednoczonych
Ameryki oraz Unii Europejskiej, takie ograniczanie konkurencji poprzez uniemożliwianie
realnego udziału w Postępowaniu, i konsekwentne utrzymywanie takiego stanu przez
Zamawiającego jest ewenementem na skalę Europejską i międzynarodową. Ponadto
zadziwia nast. fakt, iż Zamawiający nie chce dopuścić do konkurencji o udzielenie
zamówienia na niebagatelną kwotę kilkunastu milionów pomiędzy de facto dwoma
amerykańskimi globalnymi spedytorami CEVA i UTi, skoro właśnie istotą i celem postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego jest dążenie do uzyskania jak najlepszych warunków
cenowych i wykonania usługi, tym samym rozsądne gospodarowanie środkami publicznymi,
tym bardziej w sytuacji ekonomicznej, jakiej znajdują się finanse publiczne Polski.
Zamawiający, w dniu 20.05.2013 r. wezwał (emailem) w trybie art. 185 Pzp do
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 23.05.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: UTI Poland Sp. z o.o. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnośnie zarzutu
bezzasadnego wykluczenia Konsorcjum CEVA, pragniemy podkreślić, iż sam Odwołujący
przyznał, że dopiero po dniu 02.04.2013 r., czyli po ogłoszeniu wyroku o sygn. akt: KIO
621/13 rozpoczął poszukiwanie Certyfikowanego Agenta Celnego z Poświadczeniem
Bezpieczeństwa Osobowego o klauzuli „tajne". Fakt, iż takiej osoby nie znalazł nie jest winą
ani Zamawiającego, ani Przystępującego i nie może rodzić negatywnych skutków
w postępowaniu przetargowym dla wykonawcy UTI Poland Sp. z o.o. Zarzuty, iż tylko
Przystępujący posiada taką osobę są bezpodstawne, gdyż nie są poparte żadnym dowodem,
a jedynie założeniami Odwołującego. Dodatkowo należy podnieść, iż Zamawiający nie może
rezygnować z wymogu, który według niego jest niezbędny do realizacji przedmiotu
postępowania, tylko z powodu przedłużającego się postępowania sprawdzającego
trwającego już od czerwca 2012 r. odnośnie pracownika Odwołującego pana K………….
B………………... Wskazujemy, iż wykonawca UTI Poland Sp. z o.o. dysponuje
4 Certyfikowanymi Agentami Celnymi z poświadczeniem Bezpieczeństwa Osobowego
o klauzuli „tajne" - 2 już od roku 2010 oraz 2 od roku 2011, nie ma więc powodów by
przypuszczać, iż inne podmioty takimi osobami nie dysponują. Dodatkowo wskazujemy, iż
Odwołujący stara się za wszelką cenę udowodnić posiadanie „znacznie wyższych
i szerszych uprawnień", jednak nie wskazuje co to są za uprawnienia. Zamawiający wyraźnie
wymagał Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego III stopnia oraz Agenta Celnego
z Poświadczeniem Bezpieczeństwa Osobowego o klauzuli „tajne". Skoro więc te zapisy
w ogłoszeniu z dnia 30.11.2012 r. Odwołujący uważał za niewłaściwe, nielogiczne czy
niejednoznaczne, miał możliwość zgodnie z art. 182 ust. 2 Pzp złożyć na nie odwołanie.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22.09.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1928/10: „Ustawodawca
nie po to przewidział w przepisach art. 38 czy też art. 180 p.z.p. odpowiednio możliwość
zadawania pytań do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy też wnoszenia
środków ochrony prawnej dotyczących jej treści, aby dopiero na etapie ogłoszenia
o wynikach postępowania, w przypadku niekorzystnego dla siebie wyniku, podnosić
nieprawidłowości, czy też niejednolitość s.i.w.z. i wywodzić z tego niekorzystne dla siebie
skutki prawne. Zjawisko powyższe należy uznać za wysoce naganne.”; Wyrok KIO przy
Prezesie UZP z dnia 27.04.2011 r., sygn. akt: KIO 795/11: „Zaniechanie podjęcia działań
w ściśle określonym terminie pozwala na przyjęcie, iż Odwołujący godzi się z treścią
ogłoszenia i postanowieniami SIWZ, a w konsekwencji jest zobowiązany do wypełnienia
wymogów tam wyrażonych.” Wobec powyższego odwołanie podlega oddaleniu jako
oczywiście bezzasadne.
Odnośnie zarzutu złożenia przez UTI nieprawdziwych informacji w sprawie
Certyfikatu WSK, wskazujemy na złożenie ww. dokumentu ważnego na dzień 28.01.2013 r.,
czyli dzień składania wniosków zgodnie z art. 26 Pzp W dniu 02.04.2013 r. podczas
rozprawy przed KIO (sygn. akt: KIO 621/13) wszelkie zagadnienia odnoszące się do
ważności złożonego Certyfikatu zostały rozstrzygnięte. Jednakże odnosząc się do samych
zarzutów Odwołującego podkreślamy, iż wniosek o audyt został złożony do Polskiego
Centrum Badań i Certyfikacji S.A. w dniu 28.11.2012 r. Oferta z Polskiego Centrum Badań
i Certyfikacji S.A. została przedstawiona w dniu 07.12.2012 r. Termin audytu był przesuwany,
gdyż początkowo na audytora wyznaczono osobę będącą pełnomocnikiem ds. ISO
zatrudnioną w podmiocie prowadzącym działalność konkurencyjną w stosunku do
Przystępującego, co z oczywistych względów uniemożliwiało przeprowadzenie rzetelnego
audytu. W związku z tym audyt ostatecznie rozpoczął się w dniu 25.02.2013 r. Na podstawie
Zasad Wydawania Certyfikatów Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji S.A. wydanie
Certyfikatu następuje po wystawieniu faktury VAT przez ten podmiot i zapłatę tej faktury
przez wnioskującego. Tutaj nastąpiło to w dniu 10.04.2013 r., a Certyfikat WSK został
wydany na dzień 05.03.2013 r., jako przedłużenie obowiązującego Certyfikatu, co zostało
dokładnie przedstawione na rozprawie w dniu 02.04.2013 r. Zgodnie z Wyrokiem KIO
Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień czy Certyfikat WSK jest ważny,
a Przystępujący wyjaśnił jak wyżej oraz zapewnił dysponowanie takim dokumentem przez
cały okres postępowania przetargowego. Zarzucanie Przystępującemu „składania
nieprawdziwych informacji", „poświadczania nieprawdy", „intencjonalnego składania
nieprawdziwych informacji w celu uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia" jest
wysoce naganne i nie do zaakceptowania. Sam Odwołujący na rozprawie 02.04.2013 r.
przedstawił korespondencję mailową z Kierownik Zakładu Certyfikacji Systemów
Zarządzania p. K………… M…………. z Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji SA, która
potwierdziła możliwość wydania certyfikatu w trybie specjalnym, aby interes podmiotu
ubiegającego się o kolejny okres certyfikacji nie ucierpiał. Przystępujący natomiast
przedstawił Oświadczenie z 19.03.2013 r. Dyrektora ds. Badań i Certyfikacji p. T……….
G…………, iż certyfikat zachowuje ważność do czasu przepisania nowego certyfikatu na
kolejny okres certyfikacji. (załączył Wniosek o audyt złożony do Polskiego Centrum Badań
i Certyfikacji S.A. z dnia 28.11.2012 r. oraz Ofertę z Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji
S.A. z dnia 07.12.2012 r.). Przytoczył na koniec postanowienie KIO z dnia 03.12.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1549/09.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Nastąpiło
niniejsze dopiero na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 28.05.2013 r. (pismo z dnia
27.05.2013 r.).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia o zamiarze
wszczęcia postępowania z dnia 26.10.2011 r., ogłoszenia o zamówieniu wraz ze
zmianami, wnioskiem Odwołującego, pismem Odwołującego z dnia 16.05.2011 r.
(wpływ 21.05.2012 r.) skierowanym do Zamawiającego, pismem Odwołującego z dnia
18.12.2012 r. skierowanym do Zamawiającego, wyrokiem KIO z dnia 02.04.2013 r.,
sygn. akt: KIO 621/13, pismem Zamawiającego z dnia 22.04.2013 r. zawierającym
informacje o powtórzeniu czynności spełniania warunków udziału w postępowaniu
wraz z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w stosunku do Odwołującego oraz
wezwaniem do wyjaśnień w stosunku do Przystępującego, pismem z dnia 24.04.2013 r.
Odwołującego przesłanym Zamawiającego na stosowne wezwanie, wyjaśnieniami
Przystępującego z dnia 24.04.2013 r. przesłanym Zamawiającego na stosowne wezwanie
wraz z załącznikami, zawiadomieniem z dnia 07.05.2013 r. o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego oraz informacją o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu z dnia 07.05.2013 r., odwołaniem wraz z załącznikami stanowiącymi w/w
pisma, przystąpieniem wraz z załącznikami, odpowiedzią na odwołanie, SIWZ
z postępowania o Nr referencyjnym: DZSZ/296/IV-17/B/PRZ/M/2008, kopią świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia z dnia 24.07.2012 r. na rzecz wskazanego
przedsiębiorcy, 4-oma kopiami poświadczenia bezpieczeństwa na rzecz wskazanej
osoby fizycznej, informacją o zamiarze wszczęcia postępowania z dnia 26.10.2011 r.,
pismem z ABW z 19.12.2012 r. złożonymi na rozprawie przez Odwołującego, pismem
z dnia 22.05.2013 r. Dyrektora ds. Badań i Certyfikacji jednostki certyfikującej (PCBiC
S.A.) wraz z korespondencją emaliową oraz Zasadami Certyfikacji Systemów
Zarządzania w PCBC S.A złożone na rozprawie przez Przystępującego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 30.11.2012 r., czyli przed dniem 20.02.2013 r.,
tj. wejściem w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1271).
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia, z zastrzeżeniem kwestii wynikającej z zarzutu i żądania unieważnienia
postępowania, w sytuacji, czy też pod warunkiem, gdyby Izba nie uznała zarzutu
dotyczącego wniosku Odwołującego i potwierdziła prawidłowość wykluczenia Odwołującego
z postępowania. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów (za wyjątkiem zarzutu
alternatywnego), wobec prowadzenia postępowania w trybie przetargu ograniczonego,
zostałby zaproszony do złożenia oferty i miałby szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Wniosek o odrzucenie sformułowany na posiedzeniu przez Zamawiającego,
a poparty przez Przystępującego został przez Izbę oddalony z uwagi na okoliczności
przedstawione odrębnie w ramach argumentacji dotyczącej dwóch pierwszych zarzutów.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 621/13 oraz o sygn. akt: KIO 1165/13, postanowień ogłoszenia o zamiarze wszczęcia
postępowania z dnia 26.10.2011 r., ogłoszenia o zamówieniu wraz ze zmianami, wniosku
Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 16.05.2011 r. (wpływ 21.05.2012 r.)
skierowanego do Zamawiającego, pisma Odwołującego z dnia 18.12.2012 r. skierowanego
do Zamawiającego, pisma Zamawiającego z dnia 22.04.2013 r. zawierającego informacje
o powtórzeniu czynności spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z wezwaniem
do uzupełnienia dokumentów w stosunku do Odwołującego oraz wezwaniem do wyjaśnień
w stosunku do Przystępującego, pisma z dnia 24.04.2013 r. Odwołującego przesłanego
Zamawiającemu na stosowne wezwanie, wyjaśnień Przystępującego z dnia 24.04.2013 r.
przesłanych Zamawiającemu na stosowne wezwanie wraz z załącznikami (Certyfikatem Systemu
Zarządzania z dnia 05.03.2013 r. wystawionym przez PCBiC S.A.; oświadczeniem z dnia
19.03.2013 r. Dyrektora ds. Badań i Certyfikacji PCBiC S.A.), zawiadomienia z dnia 07.05.2013 r.
o wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz informacji o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu z dnia 07.05.2013 r., odwołania wraz z załącznikami
stanowiącymi w/w pisma, przystąpieniem wraz z załącznikami (wniosek o audyt złożony do
PCBiC S.A. z dnia 28.11.2012 r.; oferta z PCBiC S.A. z dnia 07.12.2012 r.), odpowiedzi na
odwołanie, kopii świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia z dnia 24.07.2012 r.
na rzecz wskazanego przedsiębiorcy, 4-ch kopii poświadczenia bezpieczeństwa na rzecz
wskazanej osoby fizycznej, informacji o zamiarze wszczęcia postępowania z dnia
26.10.2011 r., pisma z ABW z 19.12.2012 r. złożonych na rozprawie przez Odwołującego,
pisma z dnia 22.05.2013 r. Dyrektora ds. Badań i Certyfikacji jednostki certyfikującej (PCBiC
S.A.) wraz z korespondencją emaliową oraz Zasadami Certyfikacji Systemów Zarządzania
w PCBC S.A złożonych na rozprawie przez Przystępującego.
Złożona na rozprawie SIWZ z postępowania o Nr referencyjnym: DZSZ/296/IV-
17/B/PRZ/M/2008, Izba nie uznaje jako dowodu w sprawie, gdyż dotyczy ona innego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego niż będące przedmiotem odwołania.
Z kolei wyrok KIO z dnia 02.04.2013 r., sygn. akt: KIO 621/13 jest znany Izbie z urzędu i nie
może stanowić dowodu w sprawie, co najwyżej może zostać wzięty pod uwagę w toku
analizy zgromadzonego materiału dowodowego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W dniu 26.10.2011 r. Zamawiający opublikował ogłoszenia o zamiarze wszczęcia
postępowania: „(…) informuje o zamiarze wszczęcia w 2012 r. postępowania przetargowego,
przedmiotem którego będzie obsługa celno-spedycyjna obrotu uzbrojeniem i sprzętem
wojskowym, dokonywanego przez Inspektorat Uzbrojenia i inne jednostki organizacyjne
podległe lub podporządkowane Ministrowi Obrony Narodowej. Po rozstrzygnięciu
postępowania zostanie zawarta wieloletnia umowa ramowa, która wg planu zacznie
obowiązywać od 01.01.2013 r.
Warunkiem dopuszczenia udziału oferenta w postępowaniu, będzie między innymi:
-
posiadanie przez niego certyfikatu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
o którym mowa w art. 54 ust. 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) o klauzuli „tajne" i poziomie przynajmniej
trzeciego stopnia, potwierdzającego zdolność do ochrony informacji niejawnych która
może być zawarta w przekazywanych mu towarach.
-
posiadanie poświadczenia bezpieczeństwa przez osoby upoważnione do realizacji
zlecenia spedycyjnego, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy o ochronie informacji
niejawnych, umożliwiającego dostęp do informacji niejawnych o klauzuli co najmniej
"tajne";
-
zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia przez w/w osoby, w zakresie ochrony
informacji niejawnych - wskazane w art. 19 i art. 20 ustawy o ochronie informacji
niejawnych; (...)”.
Odwołującego w ramach pisma z dnia 16.05.2011 r. – data za dokumentacją - (wpływ
21.05.2012 r.) skierowanego do Zamawiającego stwierdził: „W związku z planowanym
wszczęciem postępowania przetargowego, którego przedmiotem będzie obsługa celno-
spedycyjna obrotu uzbrojeniem i sprzętem wojskowym, dokonywanego przez Inspektorat
Uzbrojenia i inne jednostki podległe Ministrowi Obrony Narodowej, pragnę w imieniu firmy
CEVA Freight (Poland) Sp. z o. o. wyrazić zainteresowanie uczestnictwem w przedmiotowym
postępowaniu. (…) W związku ze zbliżającym się terminem ogłoszenia przetargu, podjęliśmy
decyzję o podjęciu działań mających na celu spełnienie Państwa oczekiwań określonych
Informacją opublikowaną dnia 26 października 2011 o warunkach dopuszczenia do udziału
w przedmiotowym przetargu. Dlatego też dnia 26 kwietnia 2012 został złożony do
stosownych organów wniosek o przeprowadzenie postępowania w wyniku którego, CEVA
Freight (Poland) Sp. z o. o. uzyska Certyfikat Bezpieczeństwa Przemysłowego,
a wyznaczeni pracownicy uzyskają świadectwa bezpieczeństwa osobowego do żądanego
poziomu. (…)”. W dniu 30.11.2012 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu wraz
z wymogami, które były podstawą późniejszego wykluczenia Odwołującego, tudzież
udzielania wyjaśnień ze strony Przystępującego ich treść przykładowo została przytoczona
poniżej w ramach pisma z dnia 22.04.2013 r.
Z kolei w ramach kolejnego pisma Odwołującego z dnia 18.12.2012 r. (po wszczęciu
formalnym postępowania – ogłoszeniem z 30.11.2012 r.) skierowanego do Zamawiającego
stwierdzono m.in., że: „(…) C. [Pkt. III 2.1. 2.2.4] Po trzecie, Zamawiający w jednym
z warunków udziału w Przetargu określił wymóg dysponowania Agentem Celnym
posiadającym poświadczenie bezpieczeństwa osobowego do poziomu „tajne". Jako formę
zatrudnienia zamawiający określił zatrudnienie bezpośrednie przez wykonawcę, bądź na
zasadzie umowy z partnerem, który takiego agenta zatrudnia. W ocenie Wykonawcy może
być to wymóg faworyzujący obecnego wykonawcę świadczącego usługi celno-spedycyjne na
rzecz Ministerstwa Obrony Narodowej. W czasie przygotowywania do przetargu Wykonawca
wykonał szereg czynności mających na celu znalezienie ewentualnego partnera, który
zatrudniałby Agenta Celnego z poświadczeniem bezpieczeństwa osobowego do poziomu
„tajne". Z przeprowadzonych rozmów z potencjalnymi kandydatami do współpracy, mającymi
wieloletnie doświadczenie na rynku usług celno-spedycyjnych oraz udowodnione portfolio
wykonanych usług, w tym na rzecz przemysłu obronnego, wszyscy rozmówcy potwierdzili, iż
nie są znane przypadki agentów celnych spełniających przedmiotowe kryterium
prawdopodobnie poza wyjątkiem obecnego usługodawcy MON. Przetarg został ogłoszony
pod koniec listopada 2012 roku z terminem złożenia dokumentacji potwierdzającej spełnienie
wymogów miesiąc później. Tym samym, w tak krótkim terminie, niemożliwe jest spełnienie
wymienionych warunków przez innych wykonawców, jeżeli chcieliby uprawnienia takie
uzyskać. Z posiadanego doświadczenia wiemy, iż czas potrzebny na uzyskanie
poświadczenie bezpieczeństwa osobowego do poziomu tajne wynosi min. 6 miesięcy,
a czasami wydłuża się do półtora roku. Chcielibyśmy podkreślić, iż wykonawca złożył
stosowną aplikację do właściwej jednostki administracji publicznej o przyznanie Certyfikatu
Bezpieczeństwa Przemysłowego oraz Poświadczeń Bezpieczeństwa Osobowego dla ośmiu
pracowników, w tym dla osoby posiadającej uprawnienia Agenta Celnego, w czerwcu br.
i nadal postępowanie nie zostało zakończone. Zdaniem wykonawcy nie można ignorować
wypracowanej na przestrzeni ostatnich kilku lat judykatury Krajowej Izby Odwoławczej
(„KIO") i sądów powszechnych, które jednoznacznie nakazują respektowanie zasady
zachowania konkurencji i proporcjonalności wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego do przedmiotu zamówienia. W wyroku KIO z dnia 12 lipca 2011 r.
o sygn. akt 1367/11 izba stwierdziła, że „ograniczenia konkurencji mają przeważnie
charakter graniczny, np. przez określenie warunków udziału w postępowaniu lub opis
przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty
w postępowaniu. Zgodnie z mocno ugruntowanym i wielokrotnie powtarzanym przez Krajową
Izbę Odwoławczą poglądem „do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców może dojść na skutek celowej eliminacji wykonawców
i doprowadzenia do sytuacji, w której tylko jeden z nich weźmie udział w postępowaniu"
(Uchwała KIO z dnia 2 kwietnia 2012 r. o sygn. akt KIO/KD 69/12). W wyroku KIO z dnia 24
lutego 2012 r. o sygn. akt 318/12 izba uznała, że „dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie
zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny
wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych
na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych." Dodatkowo KIO
uznała, że „ocenę zasadności warunku udziału w postępowaniu i jego zgodności z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać w kontekście
jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować należyte
wykonania zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego charakteru,
winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia,
a nadto nie może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych
wykonawców. Zamawiający musi mieć na względzie interes publiczny, który wymaga, aby
zamówiony produkt lub usługa zostały wykonane, ale jednocześnie granicą tego interesu jest
dyskryminacja, która może uniemożliwić uczciwym wykonawcom konkurowanie podczas
postępowania." (Wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 62/07). Zarzut
nierównego traktowania wykonawców poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
w sposób utrudniający bądź uniemożliwiający udział zainteresowanych podmiotów był także
wielokrotnie przedmiotem innych postępowań np. wyrok KIO z 11.2.2010 r. o sygn. akt
KIO/UZP 1926/09, wyrok KIO z 16.7.2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 1291/10, wyrok ZA
z 30.1.2007 r. o sygn. akt UZP/ZO/0-88/07 oraz wyrok ZA z 6.9.2006 r. o sygn. akt
UZP/ZO/0-2433/06. Ponadto, należy wskazać, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
(Departament Kontroli w Urzędzie Zamówień Publicznych), w swych raportach i zaleceniach
pokontrolnych wielokrotnie wskazywał na nagminne naruszenie przez Zamawiających
zasady proporcjonalności w opisywaniu wymogów przetargowych oraz ograniczenie
konkurencji, jako obszar szczególnego zainteresowania Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w kontrolowanych jednostkach Zamawiających. Warunki stawiane przez
Zamawiającego w Przetargu, które mogą spowodować, iż tylko jeden wykonawca jest
w stanie złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w Przetargu i nie zostanie on wykluczony
powoduje również dla Zamawiającego duże zagrożenie, iż całe postępowanie przetargowe,
jako sprzeczne z podstawowymi zasadami PZP nie będzie podlegało konwalidacji i jedyną
opcją będzie unieważnienie całego postępowania Przetargowego przez Zamawiającego lub
unieważniania zawartej umowy poprzez wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z wnioskiem w trybie art. 168 pkt 3) PZP. Przy tak opisanych warunkach udziału
w Przetargu, nawet gdy żaden wykonawca nie złoży wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i nie zostanie zakwalifikowany do udziału w postępowaniu, lub nie zostanie
złożona jakakolwiek ważna oferta, mało uzasadnionym prawnie będzie również wystąpienie
przez Zamawiającego z zamówieniem z wolnej ręki określonym w trybie art. 66-68 PZP.
Reasumując, aktualne warunki udziału postawione przez Zamawiającego, jak sądzimy
w dobrej wierze, są niekorzystne zarówno dla potencjalnych wykonawców jak i samego
Zamawiającego. Potencjalni wykonawcy, ze względu na nieproporcjonalnie postawione
warunki udziału w Przetargu, posiadając niewątpliwie potencjał i doświadczenie
w świadczeniu tego typu usług w Europie i na świecie, pozbawieni zostali faktycznej
możliwości ubiegania się o udział w Przetargu i szansy na uzyskanie zamówienia
publicznego, a sam Zamawiający w dalszym ciągu prowadząc postępowanie z naruszeniem
zasady proporcjonalności i zachowania konkurencji, ryzykuje, iż będzie zmuszony do
unieważnienia postępowania samodzielnie lub też tak zawarta umowa może zostać
unieważniona przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w trybie art. 168 pkt 3) PZP.
Wykonawca wychodzi z założenia, iż formalne składanie środków ochrony prawnej w celu
piętnowania zamawiających przed organami państwa kontrolującymi proces udzielania
zamówień publicznych jest niecelowe i nie służy szybkości prowadzenia przetargów
publicznych. Szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający ujawnia intencję przeprowadzenia
postępowania przetargowego zgodnie z naczelnymi zasadami PZP w tym - zasadą
zachowania uczciwej konkurencji i równego dostępu wykonawców do udziału
w postępowaniu. Ze względu na fakt, iż do daty złożenia wniosków o dopuszczenie do
udziału w przetargu pozostało jeszcze ponad 8 dni wnosimy o takie sprostowanie wymagań
warunków udziału w postępowaniu (w tym w sposób przedstawiony w niniejszym piśmie)
w taki sposób, aby postępowanie było prowadzone zgodnie z dyspozycją art. 7 ust. 1 PZP
i tym samym dopuści się większą liczbę podmiotów do udziału w Przetargu, co pozwoli na
spełnienie podstawowych zasad Prawa Zamówień Publicznych. Jeżeli Zamawiający uzna, że
wprowadzenie zmian będzie wymagać dodatkowego czasu, wnosimy o przedłużenie
ostatecznego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Takie
pożądane zachowanie Zamawiającego umożliwi przeprowadzenie rzetelnego Przetargu na
zasadach równości, proporcjonalności i transparentności oraz nie spowoduje unieważnienia
jego wyników w przyszłości. W związku z powyższym wnosimy jak na wstępie o zmianę oraz
o odstąpienie od części warunków.”.
Następnie należy podnieść, że Zamawiający pismem z dnia 22.04.2013 r.
poinformował o powtórzeniu czynności spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz
z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w stosunku do Odwołującego oraz wezwaniem do
wyjaśnień w stosunku do Przystępującego zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 02.03.2013 r., sygn. akt:
KIO 621/13: „1) WEZWANIE DO UZUPEŁNIENIA DOKUMENTÓW
Zamawiający, działając zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP, wzywa Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Sp. z o.o. w Warszawie
oraz KENBIT Koenig i Wspólnicy S.J. w Warszawie, do:
uzupełnienia brakującego oświadczenia potwierdzającego zatrudnienie przez ww.
Wykonawców, w ich infrastrukturze magazynowo-biurowej zlokalizowanej w Warszawie lub
w obrębie do 30 km od granic administracyjnych Warszawy, na dzień składania wniosku
(28.01.2013
r.),
przynajmniej
jednego
agenta
celnego
posiadającego
aktualne
poświadczenie bezpieczeństwa, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
o klauzuli „tajne", który będzie mógł wykonywać czynności związane z dostępem do
informacji niejawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. z 2010 Nr 182, poz. 1228), zawierającego m.in. następujące informacje:
-
numer państwowej licencji aktualnej na dzień złożenia wniosku,
-
podstawa dysponowania (zatrudnienia) tą osobą (umowa stała, umowa zlecenia, umowa
o dzieło, itp.),
-
poziom dostępu do informacji niejawnych na podstawie aktualnego poświadczenia
bezpieczeństwa, upoważniającego tego agenta do dostępu do informacji niejawnych,
-
miejsce wykonywania zleceń przez tego agenta.
Postać ww. oświadczenia: zgodnie ze wzorem zawartym w zał. nr 5 do Instrukcji dla
Wykonawców
zamieszczonej
na
stronie
internetowej
Zamawiającego:
http://www.iu.wp.mil.pl,
zakładka
»przetargi«,
»IU/303/IV-56/ZO/PO/USŁ/K/2012«,
»załączniki«, »2012-12-07 zał nr 5-wz wykazu osób«.
Uzasadnienie: Powyższy wymóg posiadania lub dysponowania agentem celnym
posiadającym aktualne poświadczenie bezpieczeństwa, wynika z zapisów w sekcji 1112.3
pkt 1.1.5.f i sekcji III 2.3 pkt 2.1.5 ogłoszenia do Unii Europejskiej w sprawie postępowania nr
381021-2012-PL (opublikowanego w Dz. U. nr S 231 z dn. 30.11.2012, zmienionego
sprostowaniem nr 390731-2012-PL w Dz. U. S 238 z dn. 11.12.2012 i sprostowaniem nr
396943-2012-PL w Dz. U. S 242 z dn. 15.12.2012), w związku z zapisami w sekcji III 2.1 pkt
1.2.4 i sekcji III 2.3 pkt 1.1 ww. ogłoszenia do Unii Europejskiej (powtórzonych odpowiednio
w § IV cz. A ppkt 3.5.f, § V pkt 14 oraz § IV cz. A pkt 1.1.4 i pkt 3 zdanie pierwsze ww.
Instrukcji dla Wykonawców).
Wykonawca: CEVA Freight (Poland) Sp. z o.o. przedstawił na str. 173-174 wniosku z dn.
28.01.2013 r. imienny wykaz agentów wraz z numerem państwowej licencji aktualnej na
dzień złożenia wniosku oraz podstawą dysponowania (zatrudnienie) tymi osobami (np.
umowa stała, zlecenia, o dzieło, itp.), natomiast nie wskazał w ww. oświadczeniu agentów
celnych posiadających poświadczenia bezpieczeństwa aktualne na dzień składania wniosku,
upoważniające tych agentów do dostępu do informacji niejawnych do poziomu „tajne".
2) WEZWANIE DO ZŁOśENIA WYJAŚNIEŃ
Zamawiający, działając zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy PZP, wzywa Wykonawcę: UTi Poland
Sp. z o.o. w Warszawie, do wyjaśnienia:
a) czy certyfikat Wewnętrznego Systemu Kontroli („certyfikat WSK"), przedstawiony przez
Wykonawcę w zał. nr 16 (str. 28) wniosku z dn. 28.01.2013 r., jest ważny po dniu 04.03.
2013 r. oraz przez okres trwania niniejszego postępowania i przez okres ważności umowy
ramowej (jeśli zostanie zawarta z Wykonawcą UTi Poland Sp. z o.o.).
Uzasadnienie: Wymóg posiadania Certyfikatu WSK wynika z zapisu w sekcji III 2.1 pkt: 1.2.4
i 2.2.3 ww. ogłoszenia do Unii Europejskiej (powtórzonego w § IV cz. A ppkt 1.1.3 oraz w § V
pkt. 9 ww. Instrukcji dla Wykonawców).
Wykonawca UTi Poland Sp. z o.o. złożył w załączniku nr 16 na str. 28 wniosku z dn.
28.01.2013 r., kopię wymaganego certyfikatu WSK. z treści certyfikatu wynika, że był on
ważny na dzień składania wniosków (28.01.2013 r.), jednak jego data jego ważność upłynęła
w dniu 04.03.2013 r., tj. w trakcie postępowania. Zamawiający potwierdza zatem spełnianie
przez Wykonawcę omawianego warunku posiadania certyfikatu WSK na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednakże - mając na względzie
powodzenie wykonania umowy z należytą starannością, w razie wyłonienia Wykonawcy UTi
Poland Sp. z o.o., Zamawiający pragnie wyjaśnić kwestie ważności certyfikatu po dacie
04.03.2013 r. (…)”.
W ramach pisma z dnia 24.04.2013 r. Odwołujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na
stosowne wezwanie: „(…) Do pkt 2.1 Wezwania
W odniesieniu do wezwania do przedstawienia oświadczenia potwierdzającego zatrudnienie
przez Wykonawców, w warunkach określonych w treści Wezwania, agenta celnego
posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „tajne" podkreślenia wymaga fakt, iż Wykonawcy złożyli już
dokumentację dotyczącą agenta celnego Pana K………. B…………. posiadającego
stosowne uprawnienia do wykonywania tego zawodu i zatrudnionego przez CEVA Freight
(Poland) Sp. z o. o. w oparciu o umowę o pracę na czas nieokreślony. Dodatkowo w toku
postępowania o udzielenie przetargu złożone zostało Zamawiającemu pismo Agencji
Bezpieczeństwa Wewnętrznego potwierdzające fakt prowadzenia przez ABW, na skutek
wniosku złożonego przez pracodawcę już w czerwcu 2013 r., postępowania sprawdzającego
celem przyznania Panu B……………. (oraz 7 innym osobom z CEVA Freight sp. z o.o.)
poświadczenia bezpieczeństwa osobowego o klauzuli „tajne". Procedura przyznania
poświadczenia pomimo ustawowego 6 miesięcznego terminu na załatwienie sprawy nie
została jednak zakończona.
Celem wyjaśnienia wskazać należy, iż ustawodawca w art. 54 ust. 7 ustawy
o ochronie informacji niejawnej przewidział możliwość wyrażenia pisemnej zgody
przez właściwe organy na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli „poufne",
„tajne" lub „ściśle tajne" wobec przedsiębiorcy nieposiadającego odpowiedniego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego lub poświadczenia bezpieczeństwa (w przypadku
przedsiębiorcy wykonującego działalność jednoosobowo i osobiście) już w momencie, gdy
wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające.
Zgodnie z tymże artykułem pisemną zgodę na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli
„może wyrazić Szef Kancelarii Prezydenta RP, Szef Kancelarii Sejmu, Szef Kancelarii
Senatu, Szef Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, minister właściwy dla określonego działu
administracji rządowej, Prezes Narodowego Banku Polskiego, kierownik urzędu centralnego,
a w przypadku ich braku odpowiednio Szef ABW albo Szef SKW." Niezależnie od
powyższego należy podnieść, że wymóg zatrudniania agenta celnego posiadającego
aktualne poświadczenie bezpieczeństwa, upoważniające do dostępu do informacji niejawnej
o klauzuli „tajne" został zawarty w części A, pkt 3.5.lit. f zamówienia publicznego
o sygnaturze akt IU/303/IV56/ZO/PO/USŁ/K/2012. W tym samym dokumencie (część A
punkt 1 ppkt 1.4) Zamawiający zawarł natomiast wymóg posiadania zdolności ochrony
informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne" jednak bez konieczności ich
przetwarzania w użytkowanych przez siebie obiektach, a w konsekwencji posiadanie przez
Wykonawców Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego trzeciego stopnia (Sekcja III 2.1
pkt 2.2.4 ogłoszenia UE dot. ww. postępowania).
Wyżej wymienione warunki w ocenie CEVA Freight (Poland) sp. z o. o. oraz KENBIT
Koenig i Wspólnicy sp. j. stoją zatem w sprzeczności z:
1. art. 22. ust 1 ustawy PZP, który stanowi, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące (...) 3) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia;(...)", oraz
2. art. 22 ust 4 ustawy PZP, zgodnie z którym „Opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia."
Instrukcja dla Wykonawców z dnia 27.12.2012 zamieszczona na stronie internetowej
Inspektoratu Uzbrojenia MON określa, iż „przedmiotem zamówienia jest obsługa celno-
spedycyjna towarów przewożonych lub wywożonych do/z Polski z/do USA lub innych
krajów, dokonywana na rzecz jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej".
Wprowadzenie warunku szczególnego posiadania, co najmniej jednego agenta celnego
posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa osobowego upoważniającego do dostępu
do Informacji niejawnej o klauzuli „tajne" narusza natomiast postanowienia cytowanego
wyżej art. 22 ust 4, gdyż nie jest on związany z przedmiotem zamówienia. Należy zwrócić
uwagę, że Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego trzeciego stopnia pomimo
posiadania przez agenta celnego poświadczenia bezpieczeństwa osobowego o klauzuli
„tajne", nie pozwala na przetwarzanie informacji niejawnych w systemach komputerowych
wykorzystywanych przez Wykonawcę, ani w użytkowanych przez niego obiektach, co
wydaje się rzeczą absolutnie niezbędną do przygotowania choćby zgłoszenia celnego,
bądź dokumentacji przewozowej. W ocenie Wykonawcy CEVA Freight (Poland) sp. z o. o.
oraz KENBIT Koenig i Wspólnicy sp. j. realizacja zleceń spedycyjnych oraz czynności
celnych przez spedytora w oparciu o trzeci stopień Świadectwa Bezpieczeństwa
Przemysłowego jest niemożliwa w zakresie opisanym w ww. zamówieniu. Minimalnym
poziomem gwarantującym wykonanie zlecenia spedycyjnego wraz z czynnościami celnymi
jest posiadanie Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego drugiego stopnia z racji
posiadania kancelarii tajnej oraz możliwości przechowywania w niej treści i ich
przetwarzania bądź rzeczy stanowiących tajemnicę w rozumieniu ustawy o ochronie
informacji niejawnej. Pragnę zauważyć, że zarówno CEVA Freight Poland Sp. z o. o. jak
i KENBIT Koenig i Wspólnicy sp. j. (dalej również: konsorcjum wykonawców) zatrudnia
osoby posiadające poświadczenia bezpieczeństwa osobowego do poziomu tajne, które
jednak nie mają uprawnień agenta celnego. Konsorcjum legitymuje się posiadaniem
Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego pierwszego stopnia, co pozwala na
realizację zlecenia spedycyjnego w pełnym zakresie przewidzianym zamówieniem. Wobec
faktu, iż Świadectwo Bezpieczeństwa Publicznego III stopnia, którego, żąda Zamawiający
jest niewystarczającym dla świadczenia usług opisanych zamówieniem i przedmiot
zamówienia wymaga posiadania świadectwa co najmniej II stopnia, tym samym
niezrozumiały jest brak rezygnacji przez Zamawiającego z warunku, który jest
bezprzedmiotowy w niniejszym postępowaniu. śądanie przez Zamawiającego wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który spełnia tylko jeden podmiot.
Konsorcjum, przeprowadziło w trakcie przetargu, przegląd podmiotów, które posiadają
agentów celnych z uprawnieniami żądanym w niniejszym postępowaniu i o jakim była
mowa w wezwaniu Zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2013. Wykonawcy po
zweryfikowaniu informacji w wielu podmiotach trudniących się działalnością celną, a także
w organach administracji publicznej dochodzą do wniosku, iż jedynym podmiotem
(Wykonawcą), który posiada takiego agenta jest konkurencyjny wykonawca UTI Poland Sp.
z o.o. Chcemy również podkreślić bardzo istotny inny aspekt tego wymogu. W poprzednim
postępowaniu przetargowym, które miało miejsce w 2009 roku, Zamawiający nie wymagał
posiadania tego typu uprawnień. Zakres usług, jakich wymaga Zamawiający, nie zmienił
się od tamtego czasu. Tym samym w ocenie konsorcjum wykonawców, postawienie przez
Zamawiającego warunku, który jest, co zostało wykazane powyżej bez znaczenia
merytorycznego dla przedmiotu postępowania oraz fakt, iż warunek ten na dzień
ogłoszenia i składania wniosków o dopuszczenie spełniał tylko podmiot konkurencyjny,
który jednocześnie jest dotychczasowym wykonawcą świadczącym tego typu usługi,
poddaje pod wątpliwość zastosowanie się przez Zamawiającego do dyspozycji art. 7 ust. 1
PZP. Takie działanie Zamawiającego, zdaniem konsorcjum wykonawców mając na uwadze
wyżej wymienione fakty, powoduje ewidentne ograniczenie konkurencji przez
Zamawiającego, wobec takiej kreacji warunków przetargowych, gdzie zwycięzcą może być
tylko jeden podmiot. Warunki stawiane przez Zamawiającego w Przetargu, które mogą
spowodować, iż tylko jeden wykonawca może będzie w stanie złożyć wniosek
o dopuszczenie do udziału w Przetargu i nie zostanie on wykluczony powoduje również dla
Zamawiającego duże zagrożenie, iż całe postępowanie przetargowe, jako sprzeczne
z podstawowymi zasadami PZP nie będzie podlegało konwalidacji i jedyną opcją będzie
unieważnienie
całego
postępowania
Przetargowego
przez
Zamawiającego
lub
unieważniania zawartej umowy poprzez wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z wnioskiem w trybie art. 168 pkt 1) PZP.
W całej rozciągłości konsorcjum wykonawców podtrzymuje swoją argumentację
uprzednio przedstawioną w piśmie do Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2012 roku. Ponadto
konsorcjum wykonawców pragnie zaawizować Zamawiającemu, iż w razie kontynuowania
postępowania przetargowego w sposób, który ewidentnie ogranicza konkurencję i umożliwia
spełnienie warunku (bezzasadnego zresztą merytorycznie, co zostało udowodnione) tylko
jednemu podmiotowi, (co więcej, aktualnie wykonującemu zamówienie tego samego rodzaju
na rzecz Zamawiającego), konsorcjum wykonawców podejmie wszelkie dopuszczalne
prawem czynności mające na celu zaawizowanie i zweryfikowanie zaistniałej sytuacji nie
tylko Krajowej Izbie Odwoławczej
Do pkt 2.2 (a) Wezwania
Odnosząc się natomiast to kwestii certyfikatu WSK spółki UTi Poland sp. z o.o. w pierwszej
kolejności wskazać należy, iż w myśl art. 9 ust. 6 pkt 3 oraz art. 11 ustawy z dnia 29
listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu
strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego
pokoju i bezpieczeństwa (dalej „Ustawa") posiadanie ważnego certyfikatu WSK jest
niezbędne do uzyskania indywidualnego lub globalnego zezwolenia na wywóz, na usługę
pośrednictwa, na przywóz i na tranzyt uzbrojenia oraz na pomoc techniczną i na transfer
wewnątrzunijny w zakresie towarów o znaczeniu strategicznym. Posiadanie ważnego
certyfikatu WSK przez Wykonawcę ma kluczowe znaczenie dla realizacji kontraktu objętego
przetargiem. Bez wątpienia jednak przedstawiony w dokumentacji przetargowej przez
Wykonawcę UTi Poland sp. z o.o. certyfikat WSK utracił ważność w dniu 4.03.2013 r.
Zgodnie bowiem z treścią art. 11 ust. 6 Ustawy, certyfikaty WSK mogą być wydawane na
okres 3 lat, a po jego upływie ważność certyfikatu WSK wygasa. Przepisy Ustawy nie
przewidują tu żadnej procedury warunkowego wydawania, czy przedłużania ważności
certyfikatów ponad okres, na który zastały wydane. Wobec powyższego w każdym wypadku
nadejścia terminu ważności certyfikatu WSK, celem zachowania jego ciągłości,
bezwzględnie wymagane jest przeprowadzenie audytu odnowienia po uprzednim złożeniu
wniosku w tym przedmiocie przez zainteresowany podmiot najpóźniej na 3 miesiące przed
upływem terminu ważności certyfikatu WSK. Wobec powyższego oczywiście bezzasadnymi
pozostają tu twierdzenia Wykonawcy o uzyskaniu warunkowego certyfikatu WSK od
właściwej jednostki certyfikującej, przyrzeczenia jego wydania, czy choćby przedłużaniu
ważności już posiadanego przez podmiot certyfikatu na czas trwania audytu, gdyż przepisy
prawa nie przewidują w ogóle takiego instrumentu. Oczywistym jest, iż po upływie okresu,
na który certyfikat został wydany UTi Poland sp. z o.o. tj. po 4.03.2013 r. jego ważność
wygasła. O ile, zatem na dzień złożenia wniosku o przystąpieniu do przetargu, Wykonawca
aktualny certyfikat WSK posiadał, o tyle nie zapewnił jego ciągłości choćby w toku samego
tylko postępowania o udzielenie przetargu i na czas oceny dokumentacji przez MON. Taki
stan rzeczy jednoznacznie wskazuje także na fakt, że Wykonawca UTi Poland sp. z o.o. nie
daje rękojmi wykonania umowy z należytą starannością w razie wyłonienia go w toku
przedmiotowego przetargu. Co należy podkreślić, nie są prawdziwe twierdzenia zawarte
w piśmie wystawionym przez dyrektora jednostki certyfikującej, jakie UTI Poland przedstawił
na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2013 roku. Konsorcjum Wykonawców dodatkowo
potwierdziło, iż nie ma możliwości przedłużania ważności takich certyfikatów w Ministerstwie
Gospodarki w Departamencie Kontroli Exportu. Stąd UTI Poland Sp. z o.o. nie spełniał
warunków udziału z przetargu, po złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału, co również
należy podkreślić, wynikało to li tylko z powodu zaniedbania i niezłożenia wniosku
o przedłużenie certyfikatu w odpowiednim czasie (przed wygaśnięciem poprzedniego). Tym
samym wszelkie inne wyjaśnienia będą informacjami nieprawdziwymi, co kreuje obowiązek
wykluczenia takiego wykonawcy. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zagadnienia przez
Zamawiającego na rzecz UTI Poland Sp. o.o. jest fakt, iż wykonawca ten ponownie
rozpoczął procedury o uzyskanie takich certyfikatów na nowy okres, nawet, jeżeli je uzyskał.
Podsumowując ogół powyżej przytoczonych okoliczności nie pozostawia wątpliwości fakt, że
podmioty biorące udział w przetargu traktowane są w sposób zróżnicowany, co narusza
zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7. ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie sposób, bowiem nie zauważyć, że stawiane w przetargu wymogi nie
mające merytorycznego uzasadnienia są dopasowane do możliwości konkretnego
Wykonawcy (wymóg dotyczący uprawnień agentów celnych) z nieuzasadnionym
pominięciem szerszych i gwarantujących wykonanie kontraktu na najwyższym poziomie
uprawnień i kompetencji oferowanych przez konsorcjum CEVA (posiadanie uprawnień
Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego pierwszego stopnia). Jednocześnie jednak
w sposób uporczywy bagatelizowane zdają się być przez Zamawiającego uchybienia tegoż
Wykonawcy istotnym i mającym zasadnicze znaczenie dla prawidłowego wykonywania
umowy warunkom przetargu (niezachowanie kontynuacji ważności certyfikatu WSK
niezbędnego do uzyskania i utrzymywania potrzebnych zezwoleń). (…)”
W ramach wyjaśnień przesłanych przez Przystępującego z dnia 24.04.2013 r. udzielonych
Zamawiającemu na stosowne wezwanie m.in. stwierdzono: „(…) Odnośnie Certyfikatu
Wewnętrznego Systemu Kontroli (dalej: Certyfikat WSK), niniejszym potwierdzamy, iż jest on
ważny przez cały okres prowadzonego postępowania, jak również przez okres trwania umowy
ramowej w przypadku jej zawarcia. W trakcie postępowania prowadzony był bowiem audyt
odnawialny przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji S.A. i przedmiotowy Certyfikat WSK
został już przedłużony na następny okres certyfikacji od dnia 05.03.2013 r. do dnia
04.03.2016 r. (zał. nr 1). Nadmieniam, iż dołączony do wniosku Certyfikat WSK w trakcie
trwania audytu zachowywał swoją ważność, co potwierdza również dołączone do niniejszych
wyjaśnień oświadczenie z dnia 19 marca 2013 roku podpisane przez p. T…… G……. -
Dyrektora ds. Badań i Certyfikacji (zał. nr 2). (…)”
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp poprzez jego bezprawne zastosowanie wobec Odwołującego i wykluczenie
z postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający miał świadomość, iż jedynie UTI Poland Sp.
z o.o. na dzień ogłoszenia postępowania dysponuje agentem celnym posiadającym
poświadczenie bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „tajne" w myśl ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228) i niemożliwym jest wykazanie wyżej
wymienionego warunku przez jakikolwiek podmiot konkurencyjny w tym Odwołującego, przy
jednoczesnym zignorowaniu faktu, iż Odwołujący posiada uprawnienia wyższego stopnia
gwarantującego prawidłową realizację usługi będącej przedmiotem zamówienia, Izba uznała
niniejszy zarzut za niezasadny.
Izba w tym zakresie nie uznała zarzutu, gdyż mimo braku możliwości formalnego
odrzucenia odwołania, chociażby z uwagi na brak możliwości częściowego odrzucenia
odwołania, jak i pojawienie się w postępowaniu nowych informacji i dokumentów, należy
niewątpliwie stwierdzić, że formalne dochowania terminu na zaskarżenie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania nie zmienia faktu, iż sformułowany zarzut miał
charakter spóźniony. Nie został on bowiem postawiony na etapie ogłoszenia o zamówieniu,
ale po upływie terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a ściśle po czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Nadto, przeprowadzona rozprawa potwierdziła, że w ramach niniejszego zarzutu
Odwołujący kwestionuje faktyczną zasadność takiego, a nie innego wymogu, czy też
potrzeby w tym zakresie po stronie Zamawiającego. W ocenie Izby, Odwołujący godził się na
wymóg, który ostatecznie stał się podstawą jego wykluczenia, do momentu, gdy okazało się,
czy też stało się dla niego „jasne”, że osoby zgłoszone do postępowania sprawdzającego
(pismo z ABW z 19.12.2012 r., tudzież informacja w ramach pisma z dnia
16.05.2011 r./wpływ 21.05.2012 r./) – jego agenci celni – nie uzyskają stosownych
poświadczeń bezpieczeństwa, w odpowiednim czasie i nie udało się Odwołującemu
pozyskać stosownych agentów celnych z poświadczeniami w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp. Izba
doszła do powyższych wniosków na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego,
w tym także dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Przykładowo, w ocenie
Izby, Odwołujący jednoznacznie zrozumiał treść ogłoszenia o zamiarze z dnia 26.10.2011 r.,
powyższe potwierdza pismo z dnia 16.05.2011 r. (wpływ 21.05.2012 r.) - w pierwszym
fragmencie przytoczonym w ustaleniach, które jednoznacznie odnosi się do przedmiotowego
ogłoszenia oraz wskazuje na działania jakie podjął Odwołujący w tym zakresie, to jest
wszczęcie w dniu 26.04.2012 r. na jego wniosek – postępowania sprawdzającego wobec
wyznaczonych agentów celnych, czyli 7 miesięcy przed formalnym ogłoszeniem
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W konsekwencji późniejsze działania
Odwołującego, który po wszczęciu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
w dniu 18.12.2012 r. – stosowne pismo skierowane do Zamawiającego – ogranicza się
jedynie do wystosowania owego pisma z wnioskiem o zmianę, jest niezrozumiałe. Po
pierwsze, dlatego, że takie postępowanie sprawdzające wobec jego agentów celnych trwało
ówcześnie ponad pół roku (dokładnie ponad 7 miesięcy), po drugie, że nie zakładał
ewentualnej odmowy właściwego organu. Analiza pisma z dnia 18.12.2012 r. wskazuje
nadto, że Odwołujący dysponował gotowym de facto odwołaniem, lecz świadomie
i z rozmysłem, świadczy o tym, w szczególności końcowy fragment przywołany
w ustaleniach, zrezygnował ze składania środków ochrony prawnej. Z tych samych
względów Izba nie może przyjąć stanowiska Odwołującego, co do konieczności uznania
przez Zamawiającego za wystarczającą okoliczności posiadania osób fizycznych
dysponujących wymaganym poświadczeniem bezpieczeństwa nie będących agentami
celnymi – uznając przedłożony w tym zakresie dowód – w postaci 4-ch kopii poświadczenia
bezpieczeństwa na rzecz wskazanej osoby fizycznej będącej pracownikiem Odwołującego,
ale nie agentem celnym, za bezprzedmiotowy wobec wyraźnego wymogu sformułowanego
przez Zamawiającego w tym zakresie. Odnośnie kwestii dotyczącej - kopii świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia z dnia 24.07.2012 r. na rzecz wskazanego
przedsiębiorcy - niniejszy dokument nie daje wystarczającej podstawy do uznania twierdzeń
Odwołującego. Bezsprzecznie bowiem począwszy od ogłoszenia o zamiarze wszczęcia
postępowania z dnia 26.10.2011 r. rozróżniał Odwołujący dwa rodzaje certyfikatów, które
będą wymagane przez Zamawiającego (wynika to z pisma z dnia 16.05.2011 r. /wpływ
21.05.2012 r./). Certyfikat - świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia z dnia
24.07.2012 r. na rzecz wskazanego przedsiębiorcy dotyczy niewątpliwie przedsiębiorcy,
a nie osób fizycznych. W konsekwencji uwzględniając powyższe, a także przepisy ustawy
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228)
wskazane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamiarze wszczęcia postępowania,
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz na rozprawie, nie ma możliwości wobec przyjętego
podziału, aby dokument przedłożony na rozprawie przez Odwołującego, a znajdujący się
również w złożonym przez niego wniosku (str.155) „konsumował” wymóg, który był podstawą
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie wobec UTI Poland Sp. z o.o.,
który w toku wyjaśnień złożył nieprawdzie informacje co do ciągłości obowiązywania
certyfikatu Wewnętrznego Systemu Kontroli obowiązującego po dacie 04.03.2013 r., oraz
uwzględnienie w toku wyjaśnień nowego certyfikatu WSK, który to dokument nie
odzwierciedla rzeczywistego stanu i w toku zebranego materiału dowodowego należy go
uznać za antydatowany, Izba uznała niniejszy zarzut za niepotwierdzony.
Izba podkreśla, że poprzednie orzeczenie Izby rozstrzygnęło tą kwestie, jednakże
przedłożenie w toku postępowania wyjaśniającego wyjaśnienia wraz Certyfikatem Systemu
Zarządzania z dnia 05.03.2013 r. wystawionym przez PCBiC S.A., w polaczeniu ze
sformułowanym zarzutem spowodowało konieczność analizy zarzutu i zgromadzonego materiału
dowodowego „pod tym kątem”.
Kluczowym jest stanowisko jednostki certyfikującej przedstawione na rozprawie przez
Przystępującego – pismo z dnia 22.05.2013 r. Dyrektora ds. Badań i Certyfikacji jednostki
certyfikującej (PCBiC S.A.) wraz z korespondencją emaliową oraz Zasadami Certyfikacji
Systemów Zarządzania w PCBC S.A. Wynika z niego, że nie mamy do czynienia że
złożeniem nieprawdziwej informacji, ale sytuacją, gdy ważność poprzedniego certyfikatu nie
wygasła, gdyż przeprowadzony audyt poprzedzający wystawienie Certyfikatu Systemu
Zarządzania z dnia 05.03.2013 r. – nie był audytem wznowienia tylko audytem odnowienia.
Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu przeciwnego, w tym zakresie, ograniczając się do
prób podważania wiarygodności jednostki certyfikującej, której certyfikaty także załączył do
swojego wniosku (str. 136 i 138), funkcjonującej według określonych zasad (przedłożone na
rozprawie przez Przystępującego) i której działanie jest także weryfikowane. Z tych względów nie
można także uznać, ze miała miejsce sytuacja antydatowania.
Dodatkowo, należy podkreślić, co także podnoszono w orzeczeniu z dnia 02.04.2013 r.,
sygn. akt: KIO 621/13, że wymóg w zakresie przedmiotowego certyfikatu odnosił się do terminu
składania wniosków, zaś kwestia ciągłości wynikała raczej z racjonalnego punktu widzenia, nie zaś
z faktycznych postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Przy czym, w konsekwencji
przeprowadzonego podstępowania dowodowego, także na rozprawie w dniu 28.05.2013 r. owa
ciągłość certyfikacji została potwierdzona.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu alternatywnego naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp poprzez zaniechanie umorzenia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, Izba uznaje niniejszy zarzut za chybiony.
W tym zakresie, Izba wskazuje na powiązanie zarzutu alternatywnego z zarzutem
pierwszym, implikuje powyższe w dużej mierze aktualność argumentacji, przedstawionej
przy jego rozpatrywaniu. Należy przy tym stwierdzić, że kwestionowany wymóg ogłoszenia
o zamówieniu będący podstawą wykluczenia Odwołującego, wynikał z uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, który dokonała jego określenia po analizie kilku ustaw – tj. ustawy
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz.
1228) i ustawy z dnia 19 marca 2004 r. Prawo celne (Dz. U. z 2004 r. Nr 68, poz. 622 z późn.
zm.),
przy
jednoczesnym
dostosowaniu
wymogów
postępowania
do
aktualnie
obowiązujących przepisów, nie poprzestając na wymogach sformułowanych w postępowaniu
prowadzonym w 2008 r. Powyższe znajduje także swoje potwierdzenie w argumentacji
dodatkowej przedstawionej przez strony, a w szczególności Zamawiającego pod koniec
rozprawy w dniu 28.05.2013 r. /po umożliwieniu przedstawienia dodatkowego stanowiska
przez Odwołującego/, którą Izba uznaje za wiarygodną i przyjmuje za własną.
Izba podkreśla, że w sytuacji żądania unieważnienia postępowania – w razie nie
uznania pierwszego zarzutu – tworzy się sytuacja, taka jak wynikała z orzeczeń
przywołanych przez Zamawiającego i Przystępującego. Należy zauważyć, że sam
Odwołujący, uzależniał niniejszy zarzut od nieuznania pierwszego zarzutu, czyli zdawał
sobie sprawę, co do swojego statusu w takiej sytuacji. W konsekwencji Odwołujący nie ma
interesu w żądaniu unieważnienia postępowania, w którym traci status uczestnika. Jednakże,
opierając się na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga
44/08, w sytuacji braku interesu, Izba może, ale nie musi odnieść się do zarzutu. W ocenie
Izby, konieczne było przedstawienie argumentacji kierując się faktyczną wagą
alternatywnego
zarzutu
i
ewentualnymi
negatywnymi
konsekwencjami
wobec
Zamawiającego. Powyższe dotyczy również w istocie pierwszego zarzutu, gdyż Izba, co do
zasady wobec jego spóźnionego charakteru winna pozostawić go bez merytorycznego
rozpatrzenia, jednakże kierując się dobrem postępowania przedstawiła swoje stanowisko.
Kontynuując argumentacje względem zarzutu alternatywnego, Izba stwierdza, że
Odwołujący, jak wynika ze stanu faktycznego, wiedział o sformułowanym wymogu
poczynając od ogłoszenia o zamiarze wszczęcia podstępowania, akceptował niniejszy
wymóg i nie widział w nim „nieusuwalnej wadliwości podstępowania”. Podobnie pismo z dnia
18.12.2012 r. nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie, gdyż Odwołujący skorzystał ze
swoistego „półśrodka”, a nie odwołania. Taka sama sytuacja ma miejsce w odwołaniu
zakończonym wyrokiem z dnia 02.04.2013 r., sygn. akt: KIO 621/13 – dalej Odwołujący
uważa wymóg, za nieprzejawiający charakteru „nieusuwalnej wady”. Dopiero po blisko 1,5
roku po ogłoszeniu o zamiarze wszczęcia podstępowania dostrzega wadliwość wymogu, gdy
jego wykluczenie staje się nieuchronne. Powyższe w połączeniu z wcześniejszą
argumentacją przedstawioną do niniejszego zarzutu czyni zarzut nieuzasadnionym.
Faktyczna możliwość jego spełnienia tylko przez Przystępującego nie wynika z celowego
działania Zamawiającego, lecz określonych działań, czy też ich braku ze strony
Odwołującego, który w żaden sposób nie zwracał uwagi organowi prowadzącemu
postępowanie
sprawdzające
na
konieczność
sprawniejszego
przeprowadzenia
podstępowania z uwagi na wymierne negatywne konsekwencje, wobec realnej możliwość
zakończenia podstępowania sprawdzającego wobec chociażby 1 osoby będącej agentem
celnym z kilku zgłoszonych w przeciągu 2, 3 miesięcy. Izba w tym zakresie opiera się na
doświadczeniu życiowym wynikającym z podstępowania sprawdzającego przeprowadzonego
względem członków Izby.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm: 1) CEVA Freight (Poland) Sp. z o.o. (Pełnomocnik
Konsorcjum), 2) KENBIT Koening i Wspólnicy Spółka jawna (Członek Konsorcjum)
z adresem na rzecz siedziby pełnomocnika konsorcjum: ul. Poleczki 33, Poleczki
Business Park/A2, 02 – 822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) CEVA
Freight (Poland) Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) KENBIT Koening
i Wspólnicy Spółka jawna (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby
pełnomocnika konsorcjum: ul. Poleczki 33, Poleczki Business Park/A2,
02 – 822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1165/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na: „Obsługa celno-
spedycyjna towarów przywożonych lub wywożonych do/z Polski z/do USA lub innych krajów,
dokonywana na rzecz jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej", zostało
wszczęte przez INSPEKTORAT UZBROJENIA, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 085-143982 z dnia 30.11.2012 r.
W
dniu
07.05.2013
r.
(faxem)
Zamawiający
przekazał
zawiadomienie
o dopuszczeniu do udziału w postępowanie po etapie badania wniosków: UTI Poland Sp.
z o.o., ul. Modularna 17 02-238 Warszawa zwana dalej: „UTI Poland Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” oraz wykluczeniu z udziału w postępowaniu: Konsorcjum Firm: 1) CEVA
Freight (Poland) Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) KENBIT Koening i Wspólnicy
Spółka jawna (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby pełnomocnika konsorcjum:
ul. Poleczki 33, Poleczki Business Park/A2, 02 – 822 Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum
CEVA-KENBIT” albo „Odwołującym” na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Zgodnie z opisem warunków udziału w postępowaniu, zawartym
w sekcji III 2.3 pkt 1.1.5 lit. f Ogłoszenia o postępowaniu nr 381021-2012-PL opublikowanego
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 231 z dn. 30.11.2012 r., zmienionego
sprostowaniami: nr 390731-2012-PL (Dz. U S 238 z dn. 11.12.2012 r.) i nr 396943-2012-PL
(Dz. U. S 242 z dn. 15.12.2012 r.) oraz w Instrukcji dla Wykonawców zamieszczonej
w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej: http://www.iu.wp.mil.pl (w zakładce
„przetargi"), Zamawiający, w celu potwierdzania spełniania warunków ubiegania się
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, żądał złożenia dokumentu potwierdzającego
zatrudnienie (w Warszawie lub w obrębie do 30 km od granic administracyjnych Warszawy),
przynajmniej
jednego
agenta
celnego,
posiadającego
aktualne
poświadczenie
bezpieczeństwa, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne”,
w myśl ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 182, poz. 1228). W złożonym przez Konsorcjum CEVA-KENBIT "Wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu" z dnia 28.01.2013 r. w załączniku nr 5 na str.
173 zamieszczono wykaz agentów celnych, którzy będą realizować zlecenia na rzecz
zleceniodawców w ramach docelowej umowy ramowej. W wykazie tym nie wskazano jednak
agenta celnego posiadającego aktualne poświadczenie bezpieczeństwa, upoważniające go
do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne". Na powyższej podstawie
Zamawiający stwierdził, że Konsorcjum CEVA-KENBIT nie dysponuje, na dzień składania
wniosków, agentem celnym posiadającym aktualne poświadczenie bezpieczeństwa,
upoważniającym do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne", w związku z czym
wykluczył Konsorcjum CEVA-KENBIT z postępowania. Następnie, w związku z wyrokiem
KIO z dnia 02.04.2013 r. (sygn. akt: KIO 621/13), działając w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
Zamawiający wezwał Konsorcjum CEVA-KENBIT do uzupełnienia brakującego oświadczenia
(pkt. 2.1 pisma Zamawiającego nr wych. IV/4846/2013 z dn. 22.04.2013 r.). W odpowiedzi na
powyższe
wezwanie,
Konsorcjum
CEVA-KENBIT
nie
przedstawiło
oświadczenia
potwierdzającego
zatrudnianie
agenta
posiadającego
wymagane
poświadczenie
bezpieczeństwa (pismo z dnia 24.04.2013 r.). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający
stwierdził że Konsorcjum CEVA-KENBIT, pomimo wezwania, nie wykazało spełniania
omawianego warunku udziału w postępowaniu, wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp,
w związku z czym, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, Zamawiający wyklucza Konsorcjum
CEVA-KENBIT z postępowania.
W dniu 17.05.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 179 Pzp i art. 180 ust.1 Pzp w zw. z art. 182 Pzp odwołanie: Konsorcjum CEVA-KENBIT
na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 17.05.2013 r. (faxem).
Stwierdził, że wnosi odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu,
niezgodnych z przepisami Pzp, polegających na:
1. na wykluczeniu Odwołującego, z powodu niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu (agenta celnego z aktualnym poświadczeniem bezpieczeństwa
osobowego), pomimo że Odwołujący posiada certyfikat bezpieczeństwa wyższego stopnia
niż wymagany w postępowaniu.
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy UTI Poland Sp. z o.o., wobec złożenia
nieprawdziwych informacji przez UTI Poland Sp. z o.o. mających wpływ na wynik
postępowania oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
3. dopuszczeniu do udziału w postępowaniu jedynie wykonawcy UTI Poland Sp. z o.o.
w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu;
4. alternatywnie zaniechaniu unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zarzucił naruszenie przepisów Pzp, w szczególności:
1. art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego bezprawne zastosowanie wobec
Odwołującego i wykluczenie z postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający miał świadomość,
iż jedynie UTI Poland Sp. z o.o. na dzień ogłoszenia postępowania dysponuje agentem
celnym posiadającym poświadczenie bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do
dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne" w myśl ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228) (dalej: „Certyfikowany
Agent Celny") i niemożliwym jest wykazanie wyżej wymienionego warunku przez jakikolwiek
podmiot konkurencyjny w tym Odwołującego, przy jednoczesnym zignorowaniu faktu, iż
Odwołujący posiada uprawnienia wyższego stopnia gwarantującego prawidłową realizację
usługi będącej przedmiotem zamówienia.
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię
i niezastosowanie wobec UTI Poland Sp. z o.o., który w toku wyjaśnień złożył nieprawdzie
informacje co do ciągłości obowiązywania certyfikatu Wewnętrznego Systemu Kontroli (dalej:
„WSK") obowiązującego po dacie 04.03.2013 r., oraz uwzględnienie w toku wyjaśnień
nowego certyfikatu WSK, który to dokument nie odzwierciedla rzeczywistego stanu i w toku
zebranego materiału dowodowego należy go uznać za antydatowany.
3. alternatywnie, naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie umorzenia
Postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o:
1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu z dnia 07.05.2013 r., a dotyczącym listy wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, oraz unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu;
2. Nakazanie Zamawiającemu wykluczenia UTI Poland Sp. z o.o. wobec złożenia przez UTI
Poland Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania.
3. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny złożonych wniosków
o dopuszczenie do postępowania i zakwalifikowanie Odwołującego do następnego etapu
postępowania.
4. Alternatywnie wobec nie uwzględnienia powyższego nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania.
Wskazał, że Zamawiający W dniu 26.10.2011 r. Inspektorat Uzbrojenia ogłosił
informację o zamiarze wszczęcia w 2012 r. postępowania przetargowego, którego
przedmiotem miała być obsługa celno-spedycyjna obrotu uzbrojeniem i sprzętem
wojskowym, dokonywanego przez Inspektorat Uzbrojenia i inne jednostki organizacyjne
podległe lub podporządkowane Ministrowi Obrony Narodowej. W dniu 30.11.2012 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu. W dniach 11, 15
oraz 29.12.2012 r. opublikowano zmiany treści ogłoszenia. Dnia 27.12.2012 r. Zamawiający
zaprosił do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego na usługi celno-spedycyjne. Termin składania wniosków
Zamawiający zakreślił na dzień 28.02.2013 r. Wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu zostały złożone przez Odwołującego, UTI Poland Sp. z o.o. oraz Panalpina
Polska Sp. z o.o. W dniu 05.02.2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego oraz UTI do
uzupełnienia wniosków, co też zostało uczynione przez wykonawców. W wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów wystosowanego przez Zamawiającego do Odwołującego,
Zamawiający w żadnym miejscu nie zażądał od Odwołującego wykazania, iż Konsorcjum
CEVA dysponuje Certyfikowanym Agentem Celnym. W stosunku do UTI Poland Sp. z o.o.,
Zamawiający również pismem z dnia 05.02.2013 r. zażądał między innymi oświadczenia
o posiadaniu elektronicznego systemu śledzenia przesyłek. Natomiast Zamawiający nie
zażądał od UTI Poland Sp. z o.o. uzupełnienia wniosku o prawidłowe zaświadczenie
o niekaralności Pani M……… M……… G………. z urzędu właściwego dla miejsca jej
zamieszkania. W dniu 13.02.2013 r. Inspektorat Uzbrojenia opublikował informację
o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którą Odwołujący
oraz UTI Poland Sp. z o.o. zostali zakwalifikowani do dalszego etapu postępowania,
wykonawca (PANALPINA POLSKA Sp. z o.o.) został wykluczony z postępowania. W dniu
18.02.2013 r. została ogłoszona informacja o unieważnieniu czynności oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu z 13.02.2013 r. Zamawiający dokonał jeszcze raz analizy
złożonych wniosków i w dniu 08.03.2013 r. Inspektorat Uzbrojenia przesłał Odwołującemu
informację o wynikach ponownej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(datowaną na dzień 07.03.2013 r.), zgodnie z którą UTI Poland Sp. z o.o. spełniła w ocenie
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a Odwołującemu zostało wykluczone
z postępowania. Tego samego dnia 08.03.2013 r. Odwołujący otrzymał informację
o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W dniu 18.03.2013 r.
Odwołujący złożył odwołanie do KIO kwestionując postępowanie Zamawiającego. Po
rozprawie w dniu 02.04.2013 r. Izba uwzględniła odwołanie Odwołującego i wyrokiem
o sygn. akt: KIO 621/13 nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności: (i) oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (ii) wykluczenia Odwołującego oraz
nakazała powtórzenie czynności w postępowaniu. W dniu 22.04.2013 r. Zamawiający
wezwał wykonawców do uzupełniania wniosków i udzielenie wyjaśnień w terminie do dnia
24.04.2013 r. W tym wezwał Odwołującego do przedstawienia oświadczenia
o dysponowaniu Certyfikowanym Agentem Celnym. (załączył kopię informacji o powtórzeniu
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 22.04.2013 r.).
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący poinformował Zamawiającego, iż jedynym
podmiotem na rynku spedycyjnym posiadającym przedmiotowy certyfikat III stopnia jest
konkurencyjny UTI Poland Sp. z o.o., i takie sformułowanie warunków udziału
w postępowaniu powoduje, iż może go przedstawić jedynie UTI Poland Sp. z o.o., co jest
ewidentnym wykluczeniem jakiejkolwiek konkurencji. Ponadto Odwołujący poinformował
Zamawiającego, iż posiada znacznie wyższe i szersze uprawnienia niezbędne do realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami prawa, a samo żądanie przez Zamawiającego
Certyfikowanego Agenta Celnego jest merytorycznie nieuzasadnione, abstrahując już od
okoliczności, iż w poprzednim przetargu o te same usługi (i umowie kilka lat temu zawartej
pomiędzy Zamawiającym i UTI Poland Sp. z o.o.) nie był wymagany Certyfikowany Agent
Celny (jako że jego posiadanie jest bez znaczenia dla wykonywania aktualnie obowiązującej
jak
i
potencjalnie
przyszłej
Umowy).
Jednocześnie
Odwołujący
przedstawiło
Zamawiającemu, iż nie jest możliwe uznaniowe przedłużanie ważności certyfikatów WSK, co
wynika wprost z obowiązujących przepisów prawa. (załączył pismo Odwołującego z dnia
24.04.2013 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego). W dniu 07.05.2013 r.
Zamawiający przesłał Zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania oraz informacją
o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. (załączył kopię pisma
Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania oraz pisemna informacja o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu z dnia 07.05.2013 r.).
Zarzut bezzasadnego wykluczenia Odwołującego - naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp. Zgodnie z wymogami zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 30.11.2012 r. wraz
ze zmianami z dni: 11, 15, 29.12.2012 roku, każdy z wykonawców chcący uczestniczyć
w Postępowaniu, winien był wykazać, iż dysponuje przynajmniej jednym Certyfikowanym
Agentem Celnym. Warunek ten został zawarty w Sekcji. III 2.3) 1.1.5. f) Ogłoszenia str. 6. Po
ogłoszeniu wyroku Izby z dnia 02.04.2013 r. Odwołujący, przeprowadziło przegląd
podmiotów, które posiadają Certyfikowanego Agenta Celnego z uprawnieniami żądanymi
w niniejszym postępowaniu i o jakim była mowa w wezwaniu Zamawiającego z dnia
22.04.2013. Konsorcjum CEVA po zweryfikowaniu informacji w organach administracji
publicznej oraz w branży logistyczno- spedycyjnej stwierdzają, iż jedynym podmiotem
(Wykonawcą), który może wykazać się posiadaniem Certyfikowanego Agenta Celnego na
dzień ogłoszenia warunków udziału w postępowaniu i na ostatni dzień składania wniosków
o dopuszczenie do postępowania jest jedynie konkurencyjny wykonawca UTI Poland Sp.
z o.o. Tym samym, zdaniem Odwołującego, od samego początku przy ogłoszeniu warunków
udziału, spełnić je mógł jedynie dotychczasowy wykonawca, aktualnie wykonywanej umowy
z Zamawiającym - tj. Wykonawca UTI Poland Sp. z o.o. Podkreślił bardzo istotny inny aspekt
tego wymogu. W poprzednim postępowaniu przetargowym, które miało miejsce w 2009 r.,
Zamawiający nie wymagał posiadania tego typu uprawnienia, nie posiadało go również UTI
Poland Sp. z o.o. Zakres usług, jakich wymaga Zamawiający obecnie w stosunku do
poprzedniego przetargu, nie zmienił się od tamtego czasu, stąd, tym samym kuriozalne jest
wykreowanie tego wymogu w obecnym postępowaniu, tym bardziej, że jest on
z merytorycznego względu bez znaczenia, o czym poniżej. W odniesieniu do wezwania do
przedstawienia
oświadczenia
potwierdzającego
zatrudnienie
przez
Wykonawców,
w warunkach określonych w treści wezwania, agenta celnego posiadającego poświadczenie
bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne"
podkreślił, iż Wykonawcy złożyli już dokumentację dotyczącą agenta celnego Pana
K…..……. B………….., posiadającego stosowne uprawnienia do wykonywania tego zawodu
i zatrudnionego przez członka konsorcjum Odwołującego - CEVA Freight (Poland) Sp. z o.o.
w oparciu o umowę o pracę na czas nieokreślony. Dodatkowo w toku postępowania o
udzielenie przetargu, złożone zostało Zamawiającemu pismo Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego potwierdzające fakt prowadzenia przez ABW, na skutek wniosku złożonego
przez pracodawcę już w czerwcu 2012 r., postępowania sprawdzającego, celem przyznania
Panu B………… (oraz 7 innym osobom z CEVA Freight sp. z o.o.) poświadczenia
bezpieczeństwa osobowego o klauzuli „tajne". Procedura przyznania poświadczenia,
pomimo ustawowego 6 miesięcznego terminu na załatwienie sprawy nie została jednak
zakończona. Niezależnie od powyższego podniósł, że wymóg zatrudniania agenta celnego
posiadającego aktualne poświadczenie bezpieczeństwa, upoważniające do dostępu do
informacji niejawnej o klauzuli „tajne" został zawarty w części A, pkt 3.5.lit. f zamówienia
publicznego o sygnaturze akt: IU/303/IV56/ZO/PO/USŁ/K/2012. W tym samym dokumencie
(część A punkt 1 ppkt 1.4) Zamawiający zawarł natomiast wymóg posiadania zdolności
ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne", jednak bez konieczności ich
przetwarzania w użytkowanych przez siebie obiektach, a w konsekwencji
posiadanie przez Wykonawców Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego trzeciego
stopnia (Sekcja III 2.1 pkt 2.2.4 ogłoszenia UE dot. ww. postępowania). Wyżej wymienione
warunki w ocenie Konsorcjum CEVA stoją zatem w sprzeczności z:
a) art. 22. ust 1 Pzp, który stanowi, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące (...) 3) dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;(...)", oraz
b) art. 22 ust 4 Pzp, zgodnie z którym „Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.". Wprowadzenie warunku szczególnego
posiadania, co najmniej jednego agenta celnego posiadającego poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego upoważniającego do dostępu do informacji niejawnej o klauzuli
„tajne" narusza natomiast postanowienia cytowanego wyżej art. 22 ust 4, gdyż nie jest on
związany z przedmiotem zamówienia. Zwrócił uwagę, że Świadectwo Bezpieczeństwa
Przemysłowego III stopnia pomimo posiadania przez agenta celnego poświadczenia
bezpieczeństwa osobowego o klauzuli „tajne", nie pozwala na przetwarzanie informacji
niejawnych w systemach komputerowych wykorzystywanych przez wykonawców, ani
w użytkowanych przez niego obiektach, co wydaje się rzeczą absolutnie niezbędną do
przygotowania choćby zgłoszenia celnego, bądź dokumentacji przewozowej. Realizacja
zleceń spedycyjnych oraz czynności celnych przez spedytora w oparciu o III stopień
Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego jest niemożliwa w zakresie opisanym w ww.
zamówieniu. Minimalnym poziomem gwarantującym wykonanie zlecenia spedycyjnego wraz
z czynnościami celnymi jest posiadanie Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego II
stopnia z racji posiadania kancelarii tajnej oraz możliwości przechowywania w niej treści i ich
przetwarzania bądź rzeczy stanowiących tajemnicę w rozumieniu ustawy o ochronie
informacji
niejawnej.
Odwołujący
zatrudnia
osoby
posiadające
poświadczenia
bezpieczeństwa osobowego do poziomu tajne, które jednak nie mają uprawnień agenta
celnego.
Konsorcjum
legitymuje
się
posiadaniem
Świadectwa
Bezpieczeństwa
Przemysłowego I (najwyższego) stopnia, co pozwala na realizację zlecenia spedycyjnego
w pełnym zakresie przewidzianym zamówieniem. Wobec faktu, iż Świadectwo
Bezpieczeństwa
Przemysłowego
III
stopnia,
którego
żąda
Zamawiający,
jest
niewystarczającym dla świadczenia usług opisanych zamówieniem i przedmiot zamówienia
wymaga posiadania świadectwa co najmniej II stopnia, posiadanie przez Odwołującego
Świadectw Bezpieczeństwa Przemysłowego I (słownie pierwszego) stopnia, zawiera w sobie
automatycznie kompetencje i zakres, uprawnienia zarówno II jak i III (wymaganego przez
Zamawiającego) stopnia. Powoduje to że Odwołujący spełnia wspomniany wyżej warunek
udziału w postępowaniu (kompetencji III stopnia). Jednocześnie konsekwentnie
podtrzymujemy, iż wymóg posiadania Świadectwa Bezpieczeństwa Wewnętrznego III
najniższego stopnia jest merytorycznie niezrozumiały i bezprzedmiotowy, jako wymóg
udziału w postępowaniu. Z tych również powodów decyzja Zamawiającego o wykluczeniu
Konsorcjum CEVA była bezpodstawna, ponieważ Odwołujący spełnia wszelkie warunki
niezbędne do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, i to nawet w szerszym,
najwyższym zakresie, posiadając Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego najwyższego
I stopnia.
Złożenie przez UTI Poland Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji w toku postępowania
i zaniechanie UTI Poland Sp. z o.o. przez Zamawiającego Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pismem
z dnia 24.04.2013 r., UTI Poland Sp. z o.o. przesłało do Zamawiającego wyjaśnienia do
dokumentacji złożonej we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (załączył
kopię pisma UTI Poland Sp. z o.o. z dnia 24.04.2013 r.). W punkcie 1 przedmiotowego pisma
stwierdzono, iż certyfikat Wewnętrznego Systemu Kontroli (dalej: „Certyfikat WSK") był
ważny przez cały okres postępowania, jednocześnie UTI Poland Sp. z o.o. przedstawiło
nowy Certyfikat WSK z dnia 05.03.2013 r., oraz stwierdziło, że certyfikat WSK poprzednio
złożony do Wniosku, zachowywał swoją ważność ponad datę 05.03.2013 r. (takie
oświadczenie również zostało złożone do protokołu rozprawy sygn. akt: KIO 621/13).
Ponadto UTI Poland Sp. z o.o. złożyło pismo podpisane przez Dyrektora Polskiego Centrum
Badań i Certyfikacji S.A., który oświadczył, że stary certyfikat WSK obowiązuje do daty
przepisania nowego certyfikatu WSK na kolejny okres. Takie oświadczenia są po pierwsze
nieprawdziwe, nie mają umocowania w obowiązujących przepisach prawa, a ponadto są
nielogiczne mając na uwadze twierdzenia i dokumenty złożone przez UTI Poland Sp. z o.o.
w poprzedniej sprawie sygn. akt KIO 621/13. Wskazał, iż w myśl art. 9 ust. 6 pkt 3 oraz art.
11 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami
i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania
międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa posiadanie ważnego certyfikatu WSK jest
niezbędne do uzyskania indywidualnego lub globalnego zezwolenia na wywóz, na usługę
pośrednictwa, na przywóz i na tranzyt uzbrojenia oraz na pomoc techniczną i na transfer
wewnątrzunijny w zakresie towarów o znaczeniu strategicznym. Posiadanie ważnego
certyfikatu WSK przez Wykonawcę ma kluczowe znaczenie dla realizacji kontraktu objętego
przetargiem. Bez wątpienia jednak przedstawiony w dokumentacji przetargowej przez UTI
Poland Sp. z o.o. certyfikat WSK utracił ważność w dniu 04.03.2013 r. Zgodnie bowiem
z treścią art. 11 ust. 6 Ustawy, certyfikaty WSK mogą być wydawane na okres 3 lat, a po
jego upływie ważność certyfikatu WSK wygasa. Przepisy Ustawy nie przewidują tu żadnej
procedury warunkowego wydawania, czy przedłużania ważności certyfikatów ponad okres,
na który zostały wydane, i jakiekolwiek inne twierdzenie w tym zakresie jest poświadczeniem
nieprawdy. Podtrzymywanie takich twierdzeń i posługiwanie się takim dokumentami
w postępowaniu, jak i rozprawach przed Izbą jest intencjonalnym składaniem przez UTI
Poland Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji w celu uzyskania korzystnego dla siebie
rozstrzygnięcia. Wobec powyższego w każdym wypadku nadejścia terminu ważności
certyfikatu WSK, celem zachowania jego ciągłości, bezwzględnie wymagane jest
przeprowadzenie audytu odnowienia po uprzednim złożeniu wniosku w tym przedmiocie
przez zainteresowany podmiot najpóźniej na 3 miesiące przed upływem terminu ważności
certyfikatu WSK. W tym miejscu trzeba stwierdzić, że postępowanie o wydanie nowego
certyfikatu WSK zostało rozpoczęte przez UTI Poland Sp. z o.o. po złożeniu przez
Konsorcjum CEVA odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 621/13, czyli po dacie
05.03.2013 r. - tj. wygaśnięcia starego certyfikatu WSK. Wobec powyższego, oczywiście
nieprawdziwymi pozostają tu twierdzenia Wykonawcy o uzyskaniu warunkowego certyfikatu
WSK od właściwej jednostki certyfikującej, przyrzeczenia jego wydania, czy choćby
przedłużaniu ważności już posiadanego przez podmiot certyfikatu na czas trwania audytu,
gdyż przepisy prawa nie przewidują w ogóle takiego instrumentu. Oczywistym jest, iż po
upływie okresu, na który certyfikat został wydany UTI Poland Sp. z o.o., tj. po 04.03.2013 r.
jego ważność wygasła. O ile zatem na dzień złożenia wniosku o przystąpienia do przetargu
Wykonawca aktualny certyfikat WSK posiadał, o tyle nie zapewnił jego ciągłości, choćby
w toku samego tylko postępowania o udzielenie przetargu i na czas oceny dokumentacji
przez Zamawiającego, i dodatkowo świadomie ponownie poświadczył nieprawdę w piśmie
do Zamawiającego z dnia 24.04.2013 r. Taki stan rzeczy jednoznacznie wskazuje także na
fakt, że UTI Poland Sp. z o.o. nie daje rękojmi wykonania umowy z należytą starannością
w razie wyłonienia go w toku przedmiotowego postępowania i ukazuje bierność
Zamawiającego, który nie zadał sobie trudu zweryfikowania tego zagadnienia, pomimo, że
Odwołujący zwracał na to uwagę w swym piśmie do Zamawiającego z dnia 24.04.2013 r. Na
potwierdzenie, iż UTI Poland Sp. z o.o. składało nieprawdziwe informacje Zamawiającemu
oraz posługuje się dokumentami poświadczającymi nieprawdę, przemawiają jeszcze
dodatkowo następujące okoliczności faktyczne: W piśmie do Zamawiającego z dnia
24.04.2013 r. UTI Poland Sp. z o.o. przedstawiło nowy certyfikat WSK, w którym została
podana data wystawienia 05.03.2013 r. Skoro tenże Certyfikat istniał w dniu 05.03.2013 r.,
jak wskazuje na to data wystawienia (załącznik 1 do pisma UTI Poland Sp. z o.o.), to należy
zadać podstawowe pytanie, dlaczego UTI Poland Sp. z o.o. w trakcie poprzedniej rozprawy
przed Izbą w dniu 02.04.2013 r. (czyli niemalże miesiąc po wystawieniu nowego Certyfikatu)
nie okazało go na rozprawie (a przecież było w stanie), a jedynie zasłoniło się
oświadczeniem Dyrektora Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji S.A. z dnia 19.03.2013 r.,
w którym stwierdzał, iż stary certyfikat WSK jest nadal „ważny", w myśl wyżej przytoczonych
przepisów prawa, a należy uznać, że podmiot wydający certyfikaty winien posiadać wiedzę
na temat przedmiotowej Ustawy. Jest oczywistym, że gdyby nowy certyfikat WSK z dnia
05.03.2013 r. został rzeczywiście wystawiony w tej dacie, nie byłoby potrzeby składania na
rozprawie w dniu 02.04.2013 r. pisma z dnia 19.03.2013 r., lecz UTI Poland Sp.
z o.o. złożyłoby nowy istniejący od dnia 05.03.2013 r. certyfikat WSK, co skutecznie
zamknęłoby temat. Mając na uwadze, że audyt rozpoczął się w UTI Poland Sp. z o.o. po
dacie 05.03.2013 r., przedstawiony certyfikat WSK nie istniał w dacie jego rzekomego
wystawienia i poświadcza nieprawdę, o czym doskonale wiedziało UTI Poland Sp.
z o.o. składając jego kopię Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami w dniu 24.04.2013 r., tym
samym złożyło świadomie nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, co skutkuje obligatoryjnym obowiązkiem
Zamawiającego do wykluczenia UTI Poland Sp. z o.o. z postępowania. W tym aspekcie, bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zagadnienia przez Zamawiającego jest fakt, iż UTI
Poland Sp. z o.o. ponownie rozpoczął procedury o uzyskanie takich certyfikatów na nowy
okres nawet, jeżeli je uzyskał w sposób przewidziany prawem.
Alternatywny wniosek o nakazanie unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp wobec wystąpienia nieusuwalnej wady postępowania. [spełnianie warunków
udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot UTI Poland Sp. z o.o.], Konsorcjum, po
ogłoszeniu postępowania rozpoczęło kompletowanie niezbędnej dokumentacji celem
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu
przeglądu podmiotów, które dysponują Certyfikowanym Agentem Celnym i weryfikacji
informacji w organach administracji publicznej Odwołujący stwierdził, iż jedynym podmiotem
(Wykonawcą), który dysponuje Certyfikowanym Agentem Celnym i jest konkurencyjny
wykonawca UTI. Wobec powyższego, Odwołujący,(ani każdy inny wykonawca) dążąc do
uczestniczenia w Postępowaniu z obiektywnych względów nie było w stanie przedstawić
przedmiotowego Certyfikowanego Agenta Celnego. Chcemy również podkreślić bardzo
istotny inny aspekt tego wymogu. W poprzednim postępowaniu przetargowym, które miało
miejsce w 2009 r., Zamawiający nie wymagał posiadania tego typu uprawnień. Zakres usług,
jakich wymaga Zamawiający, nie zmienił się od tamtego czasu. Zdaniem Odwołującego,
postawienie przez Zamawiającego warunku, który jest, co zostało wykazane powyżej, bez
znaczenia merytorycznego dla przedmiotu postępowania oraz fakt, iż warunek ten na dzień
ogłoszenia i składania wniosków o dopuszczenie spełniał tylko podmiot konkurencyjny, który
jednocześnie jest dotychczasowym wykonawcą świadczącym tego typu usługi dla
Zamawiającego, poddaje pod wątpliwość zastosowanie się przez Zamawiającego do
dyspozycji art. 7 ust. 1 Pzp. Takie działanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, mając
na uwadze wyżej wymienione fakty, jest celowym ewidentnym wykluczeniem jakiejkolwiek
konkurencji przez Zamawiającego, i takiej kreacji warunków przetargowych, aby zwycięzcą
został tylko jeden podmiot – wykonawca UTI Poland Sp. z o.o. Takie zachowanie
Zamawiającego, podważa w pełni sens prowadzenia jakiegokolwiek postępowania
w sprawie, jako fasadowego, którego wynik z góry jest znany. Warunki stawiane przez
Zamawiającego, (które również zaprzeczają dyspozycji art. 22 ust. 4 Pzp ze względu na brak
proporcjonalności żądania spełnienia przedmiotowego warunku jak i brak jego uzasadnienia
merytorycznego co zostało wykazane powyżej powodują, iż tylko jeden wykonawca mogłyby
złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu. To powoduje, iż całe postępowanie
przetargowe, jako sprzeczne z podstawowymi zasadami Pzp nie może już podlegać na tym
etapie konwalidacji (ze względu na fakt, iż niemożliwym jest modyfikacja specyfikacji
istotnych warunków zamówienia po upływie daty na złożenie wniosku o dopuszczenie do
postępowania, stąd niemożliwym jest usunięcie podstawowej wady postępowania, jaką jest
nawet nie tyle ograniczenie konkurencji, co wykluczenie jakiejkolwiek konkurencji
w postępowaniu. Wada postępowania ma niestety charakter nieusuwalny i powodujący
jednocześnie, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania, wskutek istnienia tej wady
będzie podlegać unieważnieniu, w trybie art. 146 ust. 6 Pzp. Tym samym, kontynuowanie
przez Zamawiającego Postępowania posiadającego pełną wiedzę, iż warunku uczestnictwa
przetargu wykluczają jakąkolwiek konkurencję, powoduje świadome zaniechanie
Zamawiającego zastosowania się do dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Jak wskazał to Odwołujący powyżej, Zamawiający działając w sposób arbitralny
naruszył szereg przepisów i reguł postępowania Pzp, których stosowanie jest obligatoryjne
Pzp. Poprzez takie nieprawidłowe postępowania, Zamawiający dopuścił do udziału
w postępowaniu wykonawcę UTI Poland Sp. z o.o., który złożył nieprawdziwe informacje
w toku postępowania. Zamawiający również bezzasadnie wykluczył z postępowania
Odwołującego, pomimo, iż Odwołujący posiada uprawnienia wyższe niż wymagane w toku
postępowania. W przypadku nieuznania przez Izbę wyżej wymienionych racji, Odwołujący
wnosi alternatywnie o nakazanie unieważniania postępowania przez Zamawiającego ze
względu na okoliczność, iż jest one obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, mającą wpływ
na wyniki postępowania. Odwołujący nie znajduje żadnego uzasadnienia wykluczenia
konkurencji w postępowaniu przez Zamawiającego. Zamawiający nie posiada żadnych
merytorycznych argumentów co do takiego kreowania wymogu przedstawiania oświadczeń
w postępowaniu, które jak się okazuje na dzień składania wniosków może spełnić tylko jeden
podmiot komercyjny, do tego aktualnie wykonujący tego samego typu usługi na rzecz
Zamawiającego. Gdyby w istocie były wymagane przez Zamawiającego takie właściwości
wykonawców niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, które spełnia tyko jeden
podmiot na rynku (podkreślmy tu ponownie, że takie właściwości nie są wymagane
w stosunku do przedmiotu zamówienia, nic się nie zmieniło od czasu udzielenia
poprzedniego zamówienia w 2009 r.) to racjonalnie działający Zamawiający nie
przeprowadzałby postępowania w aktualnym trybie, lecz użył zgoła innego. Konsorcjum
CEVA, pragnie również podkreślić inną okoliczność, iż nie ma jakiegokolwiek zagrożenia
w związku z udziałem w postępowaniu i potencjalną realizacją przedmiotu zamówienia przez
Odwołującego. CEVA Freight (Poland) Sp. z o.o. – członek konsorcjum Odwołującego jest
spółką zależną międzynarodowej korporacji, której główna siedziba mieści się w Stanach
Zjednoczonych Ameryki. Spółki z grupy kapitałowej CEVA wykonują od wielu lat zlecenia dla
Instytucji i Ministerstw Obrony Narodowej, armii państw należących do Paktu
Północnoamerykańskiego. Z perspektywy aktywności CEVA w Stanach Zjednoczonych
Ameryki oraz Unii Europejskiej, takie ograniczanie konkurencji poprzez uniemożliwianie
realnego udziału w Postępowaniu, i konsekwentne utrzymywanie takiego stanu przez
Zamawiającego jest ewenementem na skalę Europejską i międzynarodową. Ponadto
zadziwia nast. fakt, iż Zamawiający nie chce dopuścić do konkurencji o udzielenie
zamówienia na niebagatelną kwotę kilkunastu milionów pomiędzy de facto dwoma
amerykańskimi globalnymi spedytorami CEVA i UTi, skoro właśnie istotą i celem postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego jest dążenie do uzyskania jak najlepszych warunków
cenowych i wykonania usługi, tym samym rozsądne gospodarowanie środkami publicznymi,
tym bardziej w sytuacji ekonomicznej, jakiej znajdują się finanse publiczne Polski.
Zamawiający, w dniu 20.05.2013 r. wezwał (emailem) w trybie art. 185 Pzp do
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 23.05.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: UTI Poland Sp. z o.o. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnośnie zarzutu
bezzasadnego wykluczenia Konsorcjum CEVA, pragniemy podkreślić, iż sam Odwołujący
przyznał, że dopiero po dniu 02.04.2013 r., czyli po ogłoszeniu wyroku o sygn. akt: KIO
621/13 rozpoczął poszukiwanie Certyfikowanego Agenta Celnego z Poświadczeniem
Bezpieczeństwa Osobowego o klauzuli „tajne". Fakt, iż takiej osoby nie znalazł nie jest winą
ani Zamawiającego, ani Przystępującego i nie może rodzić negatywnych skutków
w postępowaniu przetargowym dla wykonawcy UTI Poland Sp. z o.o. Zarzuty, iż tylko
Przystępujący posiada taką osobę są bezpodstawne, gdyż nie są poparte żadnym dowodem,
a jedynie założeniami Odwołującego. Dodatkowo należy podnieść, iż Zamawiający nie może
rezygnować z wymogu, który według niego jest niezbędny do realizacji przedmiotu
postępowania, tylko z powodu przedłużającego się postępowania sprawdzającego
trwającego już od czerwca 2012 r. odnośnie pracownika Odwołującego pana K………….
B………………... Wskazujemy, iż wykonawca UTI Poland Sp. z o.o. dysponuje
4 Certyfikowanymi Agentami Celnymi z poświadczeniem Bezpieczeństwa Osobowego
o klauzuli „tajne" - 2 już od roku 2010 oraz 2 od roku 2011, nie ma więc powodów by
przypuszczać, iż inne podmioty takimi osobami nie dysponują. Dodatkowo wskazujemy, iż
Odwołujący stara się za wszelką cenę udowodnić posiadanie „znacznie wyższych
i szerszych uprawnień", jednak nie wskazuje co to są za uprawnienia. Zamawiający wyraźnie
wymagał Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego III stopnia oraz Agenta Celnego
z Poświadczeniem Bezpieczeństwa Osobowego o klauzuli „tajne". Skoro więc te zapisy
w ogłoszeniu z dnia 30.11.2012 r. Odwołujący uważał za niewłaściwe, nielogiczne czy
niejednoznaczne, miał możliwość zgodnie z art. 182 ust. 2 Pzp złożyć na nie odwołanie.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22.09.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1928/10: „Ustawodawca
nie po to przewidział w przepisach art. 38 czy też art. 180 p.z.p. odpowiednio możliwość
zadawania pytań do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy też wnoszenia
środków ochrony prawnej dotyczących jej treści, aby dopiero na etapie ogłoszenia
o wynikach postępowania, w przypadku niekorzystnego dla siebie wyniku, podnosić
nieprawidłowości, czy też niejednolitość s.i.w.z. i wywodzić z tego niekorzystne dla siebie
skutki prawne. Zjawisko powyższe należy uznać za wysoce naganne.”; Wyrok KIO przy
Prezesie UZP z dnia 27.04.2011 r., sygn. akt: KIO 795/11: „Zaniechanie podjęcia działań
w ściśle określonym terminie pozwala na przyjęcie, iż Odwołujący godzi się z treścią
ogłoszenia i postanowieniami SIWZ, a w konsekwencji jest zobowiązany do wypełnienia
wymogów tam wyrażonych.” Wobec powyższego odwołanie podlega oddaleniu jako
oczywiście bezzasadne.
Odnośnie zarzutu złożenia przez UTI nieprawdziwych informacji w sprawie
Certyfikatu WSK, wskazujemy na złożenie ww. dokumentu ważnego na dzień 28.01.2013 r.,
czyli dzień składania wniosków zgodnie z art. 26 Pzp W dniu 02.04.2013 r. podczas
rozprawy przed KIO (sygn. akt: KIO 621/13) wszelkie zagadnienia odnoszące się do
ważności złożonego Certyfikatu zostały rozstrzygnięte. Jednakże odnosząc się do samych
zarzutów Odwołującego podkreślamy, iż wniosek o audyt został złożony do Polskiego
Centrum Badań i Certyfikacji S.A. w dniu 28.11.2012 r. Oferta z Polskiego Centrum Badań
i Certyfikacji S.A. została przedstawiona w dniu 07.12.2012 r. Termin audytu był przesuwany,
gdyż początkowo na audytora wyznaczono osobę będącą pełnomocnikiem ds. ISO
zatrudnioną w podmiocie prowadzącym działalność konkurencyjną w stosunku do
Przystępującego, co z oczywistych względów uniemożliwiało przeprowadzenie rzetelnego
audytu. W związku z tym audyt ostatecznie rozpoczął się w dniu 25.02.2013 r. Na podstawie
Zasad Wydawania Certyfikatów Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji S.A. wydanie
Certyfikatu następuje po wystawieniu faktury VAT przez ten podmiot i zapłatę tej faktury
przez wnioskującego. Tutaj nastąpiło to w dniu 10.04.2013 r., a Certyfikat WSK został
wydany na dzień 05.03.2013 r., jako przedłużenie obowiązującego Certyfikatu, co zostało
dokładnie przedstawione na rozprawie w dniu 02.04.2013 r. Zgodnie z Wyrokiem KIO
Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień czy Certyfikat WSK jest ważny,
a Przystępujący wyjaśnił jak wyżej oraz zapewnił dysponowanie takim dokumentem przez
cały okres postępowania przetargowego. Zarzucanie Przystępującemu „składania
nieprawdziwych informacji", „poświadczania nieprawdy", „intencjonalnego składania
nieprawdziwych informacji w celu uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia" jest
wysoce naganne i nie do zaakceptowania. Sam Odwołujący na rozprawie 02.04.2013 r.
przedstawił korespondencję mailową z Kierownik Zakładu Certyfikacji Systemów
Zarządzania p. K………… M…………. z Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji SA, która
potwierdziła możliwość wydania certyfikatu w trybie specjalnym, aby interes podmiotu
ubiegającego się o kolejny okres certyfikacji nie ucierpiał. Przystępujący natomiast
przedstawił Oświadczenie z 19.03.2013 r. Dyrektora ds. Badań i Certyfikacji p. T……….
G…………, iż certyfikat zachowuje ważność do czasu przepisania nowego certyfikatu na
kolejny okres certyfikacji. (załączył Wniosek o audyt złożony do Polskiego Centrum Badań
i Certyfikacji S.A. z dnia 28.11.2012 r. oraz Ofertę z Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji
S.A. z dnia 07.12.2012 r.). Przytoczył na koniec postanowienie KIO z dnia 03.12.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1549/09.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Nastąpiło
niniejsze dopiero na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 28.05.2013 r. (pismo z dnia
27.05.2013 r.).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia o zamiarze
wszczęcia postępowania z dnia 26.10.2011 r., ogłoszenia o zamówieniu wraz ze
zmianami, wnioskiem Odwołującego, pismem Odwołującego z dnia 16.05.2011 r.
(wpływ 21.05.2012 r.) skierowanym do Zamawiającego, pismem Odwołującego z dnia
18.12.2012 r. skierowanym do Zamawiającego, wyrokiem KIO z dnia 02.04.2013 r.,
sygn. akt: KIO 621/13, pismem Zamawiającego z dnia 22.04.2013 r. zawierającym
informacje o powtórzeniu czynności spełniania warunków udziału w postępowaniu
wraz z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w stosunku do Odwołującego oraz
wezwaniem do wyjaśnień w stosunku do Przystępującego, pismem z dnia 24.04.2013 r.
Odwołującego przesłanym Zamawiającego na stosowne wezwanie, wyjaśnieniami
Przystępującego z dnia 24.04.2013 r. przesłanym Zamawiającego na stosowne wezwanie
wraz z załącznikami, zawiadomieniem z dnia 07.05.2013 r. o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego oraz informacją o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu z dnia 07.05.2013 r., odwołaniem wraz z załącznikami stanowiącymi w/w
pisma, przystąpieniem wraz z załącznikami, odpowiedzią na odwołanie, SIWZ
z postępowania o Nr referencyjnym: DZSZ/296/IV-17/B/PRZ/M/2008, kopią świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia z dnia 24.07.2012 r. na rzecz wskazanego
przedsiębiorcy, 4-oma kopiami poświadczenia bezpieczeństwa na rzecz wskazanej
osoby fizycznej, informacją o zamiarze wszczęcia postępowania z dnia 26.10.2011 r.,
pismem z ABW z 19.12.2012 r. złożonymi na rozprawie przez Odwołującego, pismem
z dnia 22.05.2013 r. Dyrektora ds. Badań i Certyfikacji jednostki certyfikującej (PCBiC
S.A.) wraz z korespondencją emaliową oraz Zasadami Certyfikacji Systemów
Zarządzania w PCBC S.A złożone na rozprawie przez Przystępującego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 30.11.2012 r., czyli przed dniem 20.02.2013 r.,
tj. wejściem w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1271).
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia, z zastrzeżeniem kwestii wynikającej z zarzutu i żądania unieważnienia
postępowania, w sytuacji, czy też pod warunkiem, gdyby Izba nie uznała zarzutu
dotyczącego wniosku Odwołującego i potwierdziła prawidłowość wykluczenia Odwołującego
z postępowania. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów (za wyjątkiem zarzutu
alternatywnego), wobec prowadzenia postępowania w trybie przetargu ograniczonego,
zostałby zaproszony do złożenia oferty i miałby szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Wniosek o odrzucenie sformułowany na posiedzeniu przez Zamawiającego,
a poparty przez Przystępującego został przez Izbę oddalony z uwagi na okoliczności
przedstawione odrębnie w ramach argumentacji dotyczącej dwóch pierwszych zarzutów.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 621/13 oraz o sygn. akt: KIO 1165/13, postanowień ogłoszenia o zamiarze wszczęcia
postępowania z dnia 26.10.2011 r., ogłoszenia o zamówieniu wraz ze zmianami, wniosku
Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 16.05.2011 r. (wpływ 21.05.2012 r.)
skierowanego do Zamawiającego, pisma Odwołującego z dnia 18.12.2012 r. skierowanego
do Zamawiającego, pisma Zamawiającego z dnia 22.04.2013 r. zawierającego informacje
o powtórzeniu czynności spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z wezwaniem
do uzupełnienia dokumentów w stosunku do Odwołującego oraz wezwaniem do wyjaśnień
w stosunku do Przystępującego, pisma z dnia 24.04.2013 r. Odwołującego przesłanego
Zamawiającemu na stosowne wezwanie, wyjaśnień Przystępującego z dnia 24.04.2013 r.
przesłanych Zamawiającemu na stosowne wezwanie wraz z załącznikami (Certyfikatem Systemu
Zarządzania z dnia 05.03.2013 r. wystawionym przez PCBiC S.A.; oświadczeniem z dnia
19.03.2013 r. Dyrektora ds. Badań i Certyfikacji PCBiC S.A.), zawiadomienia z dnia 07.05.2013 r.
o wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz informacji o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu z dnia 07.05.2013 r., odwołania wraz z załącznikami
stanowiącymi w/w pisma, przystąpieniem wraz z załącznikami (wniosek o audyt złożony do
PCBiC S.A. z dnia 28.11.2012 r.; oferta z PCBiC S.A. z dnia 07.12.2012 r.), odpowiedzi na
odwołanie, kopii świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia z dnia 24.07.2012 r.
na rzecz wskazanego przedsiębiorcy, 4-ch kopii poświadczenia bezpieczeństwa na rzecz
wskazanej osoby fizycznej, informacji o zamiarze wszczęcia postępowania z dnia
26.10.2011 r., pisma z ABW z 19.12.2012 r. złożonych na rozprawie przez Odwołującego,
pisma z dnia 22.05.2013 r. Dyrektora ds. Badań i Certyfikacji jednostki certyfikującej (PCBiC
S.A.) wraz z korespondencją emaliową oraz Zasadami Certyfikacji Systemów Zarządzania
w PCBC S.A złożonych na rozprawie przez Przystępującego.
Złożona na rozprawie SIWZ z postępowania o Nr referencyjnym: DZSZ/296/IV-
17/B/PRZ/M/2008, Izba nie uznaje jako dowodu w sprawie, gdyż dotyczy ona innego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego niż będące przedmiotem odwołania.
Z kolei wyrok KIO z dnia 02.04.2013 r., sygn. akt: KIO 621/13 jest znany Izbie z urzędu i nie
może stanowić dowodu w sprawie, co najwyżej może zostać wzięty pod uwagę w toku
analizy zgromadzonego materiału dowodowego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W dniu 26.10.2011 r. Zamawiający opublikował ogłoszenia o zamiarze wszczęcia
postępowania: „(…) informuje o zamiarze wszczęcia w 2012 r. postępowania przetargowego,
przedmiotem którego będzie obsługa celno-spedycyjna obrotu uzbrojeniem i sprzętem
wojskowym, dokonywanego przez Inspektorat Uzbrojenia i inne jednostki organizacyjne
podległe lub podporządkowane Ministrowi Obrony Narodowej. Po rozstrzygnięciu
postępowania zostanie zawarta wieloletnia umowa ramowa, która wg planu zacznie
obowiązywać od 01.01.2013 r.
Warunkiem dopuszczenia udziału oferenta w postępowaniu, będzie między innymi:
-
posiadanie przez niego certyfikatu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
o którym mowa w art. 54 ust. 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) o klauzuli „tajne" i poziomie przynajmniej
trzeciego stopnia, potwierdzającego zdolność do ochrony informacji niejawnych która
może być zawarta w przekazywanych mu towarach.
-
posiadanie poświadczenia bezpieczeństwa przez osoby upoważnione do realizacji
zlecenia spedycyjnego, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy o ochronie informacji
niejawnych, umożliwiającego dostęp do informacji niejawnych o klauzuli co najmniej
"tajne";
-
zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia przez w/w osoby, w zakresie ochrony
informacji niejawnych - wskazane w art. 19 i art. 20 ustawy o ochronie informacji
niejawnych; (...)”.
Odwołującego w ramach pisma z dnia 16.05.2011 r. – data za dokumentacją - (wpływ
21.05.2012 r.) skierowanego do Zamawiającego stwierdził: „W związku z planowanym
wszczęciem postępowania przetargowego, którego przedmiotem będzie obsługa celno-
spedycyjna obrotu uzbrojeniem i sprzętem wojskowym, dokonywanego przez Inspektorat
Uzbrojenia i inne jednostki podległe Ministrowi Obrony Narodowej, pragnę w imieniu firmy
CEVA Freight (Poland) Sp. z o. o. wyrazić zainteresowanie uczestnictwem w przedmiotowym
postępowaniu. (…) W związku ze zbliżającym się terminem ogłoszenia przetargu, podjęliśmy
decyzję o podjęciu działań mających na celu spełnienie Państwa oczekiwań określonych
Informacją opublikowaną dnia 26 października 2011 o warunkach dopuszczenia do udziału
w przedmiotowym przetargu. Dlatego też dnia 26 kwietnia 2012 został złożony do
stosownych organów wniosek o przeprowadzenie postępowania w wyniku którego, CEVA
Freight (Poland) Sp. z o. o. uzyska Certyfikat Bezpieczeństwa Przemysłowego,
a wyznaczeni pracownicy uzyskają świadectwa bezpieczeństwa osobowego do żądanego
poziomu. (…)”. W dniu 30.11.2012 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu wraz
z wymogami, które były podstawą późniejszego wykluczenia Odwołującego, tudzież
udzielania wyjaśnień ze strony Przystępującego ich treść przykładowo została przytoczona
poniżej w ramach pisma z dnia 22.04.2013 r.
Z kolei w ramach kolejnego pisma Odwołującego z dnia 18.12.2012 r. (po wszczęciu
formalnym postępowania – ogłoszeniem z 30.11.2012 r.) skierowanego do Zamawiającego
stwierdzono m.in., że: „(…) C. [Pkt. III 2.1. 2.2.4] Po trzecie, Zamawiający w jednym
z warunków udziału w Przetargu określił wymóg dysponowania Agentem Celnym
posiadającym poświadczenie bezpieczeństwa osobowego do poziomu „tajne". Jako formę
zatrudnienia zamawiający określił zatrudnienie bezpośrednie przez wykonawcę, bądź na
zasadzie umowy z partnerem, który takiego agenta zatrudnia. W ocenie Wykonawcy może
być to wymóg faworyzujący obecnego wykonawcę świadczącego usługi celno-spedycyjne na
rzecz Ministerstwa Obrony Narodowej. W czasie przygotowywania do przetargu Wykonawca
wykonał szereg czynności mających na celu znalezienie ewentualnego partnera, który
zatrudniałby Agenta Celnego z poświadczeniem bezpieczeństwa osobowego do poziomu
„tajne". Z przeprowadzonych rozmów z potencjalnymi kandydatami do współpracy, mającymi
wieloletnie doświadczenie na rynku usług celno-spedycyjnych oraz udowodnione portfolio
wykonanych usług, w tym na rzecz przemysłu obronnego, wszyscy rozmówcy potwierdzili, iż
nie są znane przypadki agentów celnych spełniających przedmiotowe kryterium
prawdopodobnie poza wyjątkiem obecnego usługodawcy MON. Przetarg został ogłoszony
pod koniec listopada 2012 roku z terminem złożenia dokumentacji potwierdzającej spełnienie
wymogów miesiąc później. Tym samym, w tak krótkim terminie, niemożliwe jest spełnienie
wymienionych warunków przez innych wykonawców, jeżeli chcieliby uprawnienia takie
uzyskać. Z posiadanego doświadczenia wiemy, iż czas potrzebny na uzyskanie
poświadczenie bezpieczeństwa osobowego do poziomu tajne wynosi min. 6 miesięcy,
a czasami wydłuża się do półtora roku. Chcielibyśmy podkreślić, iż wykonawca złożył
stosowną aplikację do właściwej jednostki administracji publicznej o przyznanie Certyfikatu
Bezpieczeństwa Przemysłowego oraz Poświadczeń Bezpieczeństwa Osobowego dla ośmiu
pracowników, w tym dla osoby posiadającej uprawnienia Agenta Celnego, w czerwcu br.
i nadal postępowanie nie zostało zakończone. Zdaniem wykonawcy nie można ignorować
wypracowanej na przestrzeni ostatnich kilku lat judykatury Krajowej Izby Odwoławczej
(„KIO") i sądów powszechnych, które jednoznacznie nakazują respektowanie zasady
zachowania konkurencji i proporcjonalności wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego do przedmiotu zamówienia. W wyroku KIO z dnia 12 lipca 2011 r.
o sygn. akt 1367/11 izba stwierdziła, że „ograniczenia konkurencji mają przeważnie
charakter graniczny, np. przez określenie warunków udziału w postępowaniu lub opis
przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty
w postępowaniu. Zgodnie z mocno ugruntowanym i wielokrotnie powtarzanym przez Krajową
Izbę Odwoławczą poglądem „do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców może dojść na skutek celowej eliminacji wykonawców
i doprowadzenia do sytuacji, w której tylko jeden z nich weźmie udział w postępowaniu"
(Uchwała KIO z dnia 2 kwietnia 2012 r. o sygn. akt KIO/KD 69/12). W wyroku KIO z dnia 24
lutego 2012 r. o sygn. akt 318/12 izba uznała, że „dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie
zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny
wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych
na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych." Dodatkowo KIO
uznała, że „ocenę zasadności warunku udziału w postępowaniu i jego zgodności z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać w kontekście
jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować należyte
wykonania zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego charakteru,
winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia,
a nadto nie może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych
wykonawców. Zamawiający musi mieć na względzie interes publiczny, który wymaga, aby
zamówiony produkt lub usługa zostały wykonane, ale jednocześnie granicą tego interesu jest
dyskryminacja, która może uniemożliwić uczciwym wykonawcom konkurowanie podczas
postępowania." (Wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 62/07). Zarzut
nierównego traktowania wykonawców poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
w sposób utrudniający bądź uniemożliwiający udział zainteresowanych podmiotów był także
wielokrotnie przedmiotem innych postępowań np. wyrok KIO z 11.2.2010 r. o sygn. akt
KIO/UZP 1926/09, wyrok KIO z 16.7.2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 1291/10, wyrok ZA
z 30.1.2007 r. o sygn. akt UZP/ZO/0-88/07 oraz wyrok ZA z 6.9.2006 r. o sygn. akt
UZP/ZO/0-2433/06. Ponadto, należy wskazać, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
(Departament Kontroli w Urzędzie Zamówień Publicznych), w swych raportach i zaleceniach
pokontrolnych wielokrotnie wskazywał na nagminne naruszenie przez Zamawiających
zasady proporcjonalności w opisywaniu wymogów przetargowych oraz ograniczenie
konkurencji, jako obszar szczególnego zainteresowania Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w kontrolowanych jednostkach Zamawiających. Warunki stawiane przez
Zamawiającego w Przetargu, które mogą spowodować, iż tylko jeden wykonawca jest
w stanie złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w Przetargu i nie zostanie on wykluczony
powoduje również dla Zamawiającego duże zagrożenie, iż całe postępowanie przetargowe,
jako sprzeczne z podstawowymi zasadami PZP nie będzie podlegało konwalidacji i jedyną
opcją będzie unieważnienie całego postępowania Przetargowego przez Zamawiającego lub
unieważniania zawartej umowy poprzez wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z wnioskiem w trybie art. 168 pkt 3) PZP. Przy tak opisanych warunkach udziału
w Przetargu, nawet gdy żaden wykonawca nie złoży wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i nie zostanie zakwalifikowany do udziału w postępowaniu, lub nie zostanie
złożona jakakolwiek ważna oferta, mało uzasadnionym prawnie będzie również wystąpienie
przez Zamawiającego z zamówieniem z wolnej ręki określonym w trybie art. 66-68 PZP.
Reasumując, aktualne warunki udziału postawione przez Zamawiającego, jak sądzimy
w dobrej wierze, są niekorzystne zarówno dla potencjalnych wykonawców jak i samego
Zamawiającego. Potencjalni wykonawcy, ze względu na nieproporcjonalnie postawione
warunki udziału w Przetargu, posiadając niewątpliwie potencjał i doświadczenie
w świadczeniu tego typu usług w Europie i na świecie, pozbawieni zostali faktycznej
możliwości ubiegania się o udział w Przetargu i szansy na uzyskanie zamówienia
publicznego, a sam Zamawiający w dalszym ciągu prowadząc postępowanie z naruszeniem
zasady proporcjonalności i zachowania konkurencji, ryzykuje, iż będzie zmuszony do
unieważnienia postępowania samodzielnie lub też tak zawarta umowa może zostać
unieważniona przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w trybie art. 168 pkt 3) PZP.
Wykonawca wychodzi z założenia, iż formalne składanie środków ochrony prawnej w celu
piętnowania zamawiających przed organami państwa kontrolującymi proces udzielania
zamówień publicznych jest niecelowe i nie służy szybkości prowadzenia przetargów
publicznych. Szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający ujawnia intencję przeprowadzenia
postępowania przetargowego zgodnie z naczelnymi zasadami PZP w tym - zasadą
zachowania uczciwej konkurencji i równego dostępu wykonawców do udziału
w postępowaniu. Ze względu na fakt, iż do daty złożenia wniosków o dopuszczenie do
udziału w przetargu pozostało jeszcze ponad 8 dni wnosimy o takie sprostowanie wymagań
warunków udziału w postępowaniu (w tym w sposób przedstawiony w niniejszym piśmie)
w taki sposób, aby postępowanie było prowadzone zgodnie z dyspozycją art. 7 ust. 1 PZP
i tym samym dopuści się większą liczbę podmiotów do udziału w Przetargu, co pozwoli na
spełnienie podstawowych zasad Prawa Zamówień Publicznych. Jeżeli Zamawiający uzna, że
wprowadzenie zmian będzie wymagać dodatkowego czasu, wnosimy o przedłużenie
ostatecznego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Takie
pożądane zachowanie Zamawiającego umożliwi przeprowadzenie rzetelnego Przetargu na
zasadach równości, proporcjonalności i transparentności oraz nie spowoduje unieważnienia
jego wyników w przyszłości. W związku z powyższym wnosimy jak na wstępie o zmianę oraz
o odstąpienie od części warunków.”.
Następnie należy podnieść, że Zamawiający pismem z dnia 22.04.2013 r.
poinformował o powtórzeniu czynności spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz
z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w stosunku do Odwołującego oraz wezwaniem do
wyjaśnień w stosunku do Przystępującego zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 02.03.2013 r., sygn. akt:
KIO 621/13: „1) WEZWANIE DO UZUPEŁNIENIA DOKUMENTÓW
Zamawiający, działając zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP, wzywa Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Sp. z o.o. w Warszawie
oraz KENBIT Koenig i Wspólnicy S.J. w Warszawie, do:
uzupełnienia brakującego oświadczenia potwierdzającego zatrudnienie przez ww.
Wykonawców, w ich infrastrukturze magazynowo-biurowej zlokalizowanej w Warszawie lub
w obrębie do 30 km od granic administracyjnych Warszawy, na dzień składania wniosku
(28.01.2013
r.),
przynajmniej
jednego
agenta
celnego
posiadającego
aktualne
poświadczenie bezpieczeństwa, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
o klauzuli „tajne", który będzie mógł wykonywać czynności związane z dostępem do
informacji niejawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. z 2010 Nr 182, poz. 1228), zawierającego m.in. następujące informacje:
-
numer państwowej licencji aktualnej na dzień złożenia wniosku,
-
podstawa dysponowania (zatrudnienia) tą osobą (umowa stała, umowa zlecenia, umowa
o dzieło, itp.),
-
poziom dostępu do informacji niejawnych na podstawie aktualnego poświadczenia
bezpieczeństwa, upoważniającego tego agenta do dostępu do informacji niejawnych,
-
miejsce wykonywania zleceń przez tego agenta.
Postać ww. oświadczenia: zgodnie ze wzorem zawartym w zał. nr 5 do Instrukcji dla
Wykonawców
zamieszczonej
na
stronie
internetowej
Zamawiającego:
http://www.iu.wp.mil.pl,
zakładka
»przetargi«,
»IU/303/IV-56/ZO/PO/USŁ/K/2012«,
»załączniki«, »2012-12-07 zał nr 5-wz wykazu osób«.
Uzasadnienie: Powyższy wymóg posiadania lub dysponowania agentem celnym
posiadającym aktualne poświadczenie bezpieczeństwa, wynika z zapisów w sekcji 1112.3
pkt 1.1.5.f i sekcji III 2.3 pkt 2.1.5 ogłoszenia do Unii Europejskiej w sprawie postępowania nr
381021-2012-PL (opublikowanego w Dz. U. nr S 231 z dn. 30.11.2012, zmienionego
sprostowaniem nr 390731-2012-PL w Dz. U. S 238 z dn. 11.12.2012 i sprostowaniem nr
396943-2012-PL w Dz. U. S 242 z dn. 15.12.2012), w związku z zapisami w sekcji III 2.1 pkt
1.2.4 i sekcji III 2.3 pkt 1.1 ww. ogłoszenia do Unii Europejskiej (powtórzonych odpowiednio
w § IV cz. A ppkt 3.5.f, § V pkt 14 oraz § IV cz. A pkt 1.1.4 i pkt 3 zdanie pierwsze ww.
Instrukcji dla Wykonawców).
Wykonawca: CEVA Freight (Poland) Sp. z o.o. przedstawił na str. 173-174 wniosku z dn.
28.01.2013 r. imienny wykaz agentów wraz z numerem państwowej licencji aktualnej na
dzień złożenia wniosku oraz podstawą dysponowania (zatrudnienie) tymi osobami (np.
umowa stała, zlecenia, o dzieło, itp.), natomiast nie wskazał w ww. oświadczeniu agentów
celnych posiadających poświadczenia bezpieczeństwa aktualne na dzień składania wniosku,
upoważniające tych agentów do dostępu do informacji niejawnych do poziomu „tajne".
2) WEZWANIE DO ZŁOśENIA WYJAŚNIEŃ
Zamawiający, działając zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy PZP, wzywa Wykonawcę: UTi Poland
Sp. z o.o. w Warszawie, do wyjaśnienia:
a) czy certyfikat Wewnętrznego Systemu Kontroli („certyfikat WSK"), przedstawiony przez
Wykonawcę w zał. nr 16 (str. 28) wniosku z dn. 28.01.2013 r., jest ważny po dniu 04.03.
2013 r. oraz przez okres trwania niniejszego postępowania i przez okres ważności umowy
ramowej (jeśli zostanie zawarta z Wykonawcą UTi Poland Sp. z o.o.).
Uzasadnienie: Wymóg posiadania Certyfikatu WSK wynika z zapisu w sekcji III 2.1 pkt: 1.2.4
i 2.2.3 ww. ogłoszenia do Unii Europejskiej (powtórzonego w § IV cz. A ppkt 1.1.3 oraz w § V
pkt. 9 ww. Instrukcji dla Wykonawców).
Wykonawca UTi Poland Sp. z o.o. złożył w załączniku nr 16 na str. 28 wniosku z dn.
28.01.2013 r., kopię wymaganego certyfikatu WSK. z treści certyfikatu wynika, że był on
ważny na dzień składania wniosków (28.01.2013 r.), jednak jego data jego ważność upłynęła
w dniu 04.03.2013 r., tj. w trakcie postępowania. Zamawiający potwierdza zatem spełnianie
przez Wykonawcę omawianego warunku posiadania certyfikatu WSK na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednakże - mając na względzie
powodzenie wykonania umowy z należytą starannością, w razie wyłonienia Wykonawcy UTi
Poland Sp. z o.o., Zamawiający pragnie wyjaśnić kwestie ważności certyfikatu po dacie
04.03.2013 r. (…)”.
W ramach pisma z dnia 24.04.2013 r. Odwołujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na
stosowne wezwanie: „(…) Do pkt 2.1 Wezwania
W odniesieniu do wezwania do przedstawienia oświadczenia potwierdzającego zatrudnienie
przez Wykonawców, w warunkach określonych w treści Wezwania, agenta celnego
posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „tajne" podkreślenia wymaga fakt, iż Wykonawcy złożyli już
dokumentację dotyczącą agenta celnego Pana K………. B…………. posiadającego
stosowne uprawnienia do wykonywania tego zawodu i zatrudnionego przez CEVA Freight
(Poland) Sp. z o. o. w oparciu o umowę o pracę na czas nieokreślony. Dodatkowo w toku
postępowania o udzielenie przetargu złożone zostało Zamawiającemu pismo Agencji
Bezpieczeństwa Wewnętrznego potwierdzające fakt prowadzenia przez ABW, na skutek
wniosku złożonego przez pracodawcę już w czerwcu 2013 r., postępowania sprawdzającego
celem przyznania Panu B……………. (oraz 7 innym osobom z CEVA Freight sp. z o.o.)
poświadczenia bezpieczeństwa osobowego o klauzuli „tajne". Procedura przyznania
poświadczenia pomimo ustawowego 6 miesięcznego terminu na załatwienie sprawy nie
została jednak zakończona.
Celem wyjaśnienia wskazać należy, iż ustawodawca w art. 54 ust. 7 ustawy
o ochronie informacji niejawnej przewidział możliwość wyrażenia pisemnej zgody
przez właściwe organy na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli „poufne",
„tajne" lub „ściśle tajne" wobec przedsiębiorcy nieposiadającego odpowiedniego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego lub poświadczenia bezpieczeństwa (w przypadku
przedsiębiorcy wykonującego działalność jednoosobowo i osobiście) już w momencie, gdy
wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające.
Zgodnie z tymże artykułem pisemną zgodę na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli
„może wyrazić Szef Kancelarii Prezydenta RP, Szef Kancelarii Sejmu, Szef Kancelarii
Senatu, Szef Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, minister właściwy dla określonego działu
administracji rządowej, Prezes Narodowego Banku Polskiego, kierownik urzędu centralnego,
a w przypadku ich braku odpowiednio Szef ABW albo Szef SKW." Niezależnie od
powyższego należy podnieść, że wymóg zatrudniania agenta celnego posiadającego
aktualne poświadczenie bezpieczeństwa, upoważniające do dostępu do informacji niejawnej
o klauzuli „tajne" został zawarty w części A, pkt 3.5.lit. f zamówienia publicznego
o sygnaturze akt IU/303/IV56/ZO/PO/USŁ/K/2012. W tym samym dokumencie (część A
punkt 1 ppkt 1.4) Zamawiający zawarł natomiast wymóg posiadania zdolności ochrony
informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne" jednak bez konieczności ich
przetwarzania w użytkowanych przez siebie obiektach, a w konsekwencji posiadanie przez
Wykonawców Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego trzeciego stopnia (Sekcja III 2.1
pkt 2.2.4 ogłoszenia UE dot. ww. postępowania).
Wyżej wymienione warunki w ocenie CEVA Freight (Poland) sp. z o. o. oraz KENBIT
Koenig i Wspólnicy sp. j. stoją zatem w sprzeczności z:
1. art. 22. ust 1 ustawy PZP, który stanowi, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące (...) 3) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia;(...)", oraz
2. art. 22 ust 4 ustawy PZP, zgodnie z którym „Opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia."
Instrukcja dla Wykonawców z dnia 27.12.2012 zamieszczona na stronie internetowej
Inspektoratu Uzbrojenia MON określa, iż „przedmiotem zamówienia jest obsługa celno-
spedycyjna towarów przewożonych lub wywożonych do/z Polski z/do USA lub innych
krajów, dokonywana na rzecz jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej".
Wprowadzenie warunku szczególnego posiadania, co najmniej jednego agenta celnego
posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa osobowego upoważniającego do dostępu
do Informacji niejawnej o klauzuli „tajne" narusza natomiast postanowienia cytowanego
wyżej art. 22 ust 4, gdyż nie jest on związany z przedmiotem zamówienia. Należy zwrócić
uwagę, że Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego trzeciego stopnia pomimo
posiadania przez agenta celnego poświadczenia bezpieczeństwa osobowego o klauzuli
„tajne", nie pozwala na przetwarzanie informacji niejawnych w systemach komputerowych
wykorzystywanych przez Wykonawcę, ani w użytkowanych przez niego obiektach, co
wydaje się rzeczą absolutnie niezbędną do przygotowania choćby zgłoszenia celnego,
bądź dokumentacji przewozowej. W ocenie Wykonawcy CEVA Freight (Poland) sp. z o. o.
oraz KENBIT Koenig i Wspólnicy sp. j. realizacja zleceń spedycyjnych oraz czynności
celnych przez spedytora w oparciu o trzeci stopień Świadectwa Bezpieczeństwa
Przemysłowego jest niemożliwa w zakresie opisanym w ww. zamówieniu. Minimalnym
poziomem gwarantującym wykonanie zlecenia spedycyjnego wraz z czynnościami celnymi
jest posiadanie Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego drugiego stopnia z racji
posiadania kancelarii tajnej oraz możliwości przechowywania w niej treści i ich
przetwarzania bądź rzeczy stanowiących tajemnicę w rozumieniu ustawy o ochronie
informacji niejawnej. Pragnę zauważyć, że zarówno CEVA Freight Poland Sp. z o. o. jak
i KENBIT Koenig i Wspólnicy sp. j. (dalej również: konsorcjum wykonawców) zatrudnia
osoby posiadające poświadczenia bezpieczeństwa osobowego do poziomu tajne, które
jednak nie mają uprawnień agenta celnego. Konsorcjum legitymuje się posiadaniem
Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego pierwszego stopnia, co pozwala na
realizację zlecenia spedycyjnego w pełnym zakresie przewidzianym zamówieniem. Wobec
faktu, iż Świadectwo Bezpieczeństwa Publicznego III stopnia, którego, żąda Zamawiający
jest niewystarczającym dla świadczenia usług opisanych zamówieniem i przedmiot
zamówienia wymaga posiadania świadectwa co najmniej II stopnia, tym samym
niezrozumiały jest brak rezygnacji przez Zamawiającego z warunku, który jest
bezprzedmiotowy w niniejszym postępowaniu. śądanie przez Zamawiającego wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który spełnia tylko jeden podmiot.
Konsorcjum, przeprowadziło w trakcie przetargu, przegląd podmiotów, które posiadają
agentów celnych z uprawnieniami żądanym w niniejszym postępowaniu i o jakim była
mowa w wezwaniu Zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2013. Wykonawcy po
zweryfikowaniu informacji w wielu podmiotach trudniących się działalnością celną, a także
w organach administracji publicznej dochodzą do wniosku, iż jedynym podmiotem
(Wykonawcą), który posiada takiego agenta jest konkurencyjny wykonawca UTI Poland Sp.
z o.o. Chcemy również podkreślić bardzo istotny inny aspekt tego wymogu. W poprzednim
postępowaniu przetargowym, które miało miejsce w 2009 roku, Zamawiający nie wymagał
posiadania tego typu uprawnień. Zakres usług, jakich wymaga Zamawiający, nie zmienił
się od tamtego czasu. Tym samym w ocenie konsorcjum wykonawców, postawienie przez
Zamawiającego warunku, który jest, co zostało wykazane powyżej bez znaczenia
merytorycznego dla przedmiotu postępowania oraz fakt, iż warunek ten na dzień
ogłoszenia i składania wniosków o dopuszczenie spełniał tylko podmiot konkurencyjny,
który jednocześnie jest dotychczasowym wykonawcą świadczącym tego typu usługi,
poddaje pod wątpliwość zastosowanie się przez Zamawiającego do dyspozycji art. 7 ust. 1
PZP. Takie działanie Zamawiającego, zdaniem konsorcjum wykonawców mając na uwadze
wyżej wymienione fakty, powoduje ewidentne ograniczenie konkurencji przez
Zamawiającego, wobec takiej kreacji warunków przetargowych, gdzie zwycięzcą może być
tylko jeden podmiot. Warunki stawiane przez Zamawiającego w Przetargu, które mogą
spowodować, iż tylko jeden wykonawca może będzie w stanie złożyć wniosek
o dopuszczenie do udziału w Przetargu i nie zostanie on wykluczony powoduje również dla
Zamawiającego duże zagrożenie, iż całe postępowanie przetargowe, jako sprzeczne
z podstawowymi zasadami PZP nie będzie podlegało konwalidacji i jedyną opcją będzie
unieważnienie
całego
postępowania
Przetargowego
przez
Zamawiającego
lub
unieważniania zawartej umowy poprzez wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z wnioskiem w trybie art. 168 pkt 1) PZP.
W całej rozciągłości konsorcjum wykonawców podtrzymuje swoją argumentację
uprzednio przedstawioną w piśmie do Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2012 roku. Ponadto
konsorcjum wykonawców pragnie zaawizować Zamawiającemu, iż w razie kontynuowania
postępowania przetargowego w sposób, który ewidentnie ogranicza konkurencję i umożliwia
spełnienie warunku (bezzasadnego zresztą merytorycznie, co zostało udowodnione) tylko
jednemu podmiotowi, (co więcej, aktualnie wykonującemu zamówienie tego samego rodzaju
na rzecz Zamawiającego), konsorcjum wykonawców podejmie wszelkie dopuszczalne
prawem czynności mające na celu zaawizowanie i zweryfikowanie zaistniałej sytuacji nie
tylko Krajowej Izbie Odwoławczej
Do pkt 2.2 (a) Wezwania
Odnosząc się natomiast to kwestii certyfikatu WSK spółki UTi Poland sp. z o.o. w pierwszej
kolejności wskazać należy, iż w myśl art. 9 ust. 6 pkt 3 oraz art. 11 ustawy z dnia 29
listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu
strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego
pokoju i bezpieczeństwa (dalej „Ustawa") posiadanie ważnego certyfikatu WSK jest
niezbędne do uzyskania indywidualnego lub globalnego zezwolenia na wywóz, na usługę
pośrednictwa, na przywóz i na tranzyt uzbrojenia oraz na pomoc techniczną i na transfer
wewnątrzunijny w zakresie towarów o znaczeniu strategicznym. Posiadanie ważnego
certyfikatu WSK przez Wykonawcę ma kluczowe znaczenie dla realizacji kontraktu objętego
przetargiem. Bez wątpienia jednak przedstawiony w dokumentacji przetargowej przez
Wykonawcę UTi Poland sp. z o.o. certyfikat WSK utracił ważność w dniu 4.03.2013 r.
Zgodnie bowiem z treścią art. 11 ust. 6 Ustawy, certyfikaty WSK mogą być wydawane na
okres 3 lat, a po jego upływie ważność certyfikatu WSK wygasa. Przepisy Ustawy nie
przewidują tu żadnej procedury warunkowego wydawania, czy przedłużania ważności
certyfikatów ponad okres, na który zastały wydane. Wobec powyższego w każdym wypadku
nadejścia terminu ważności certyfikatu WSK, celem zachowania jego ciągłości,
bezwzględnie wymagane jest przeprowadzenie audytu odnowienia po uprzednim złożeniu
wniosku w tym przedmiocie przez zainteresowany podmiot najpóźniej na 3 miesiące przed
upływem terminu ważności certyfikatu WSK. Wobec powyższego oczywiście bezzasadnymi
pozostają tu twierdzenia Wykonawcy o uzyskaniu warunkowego certyfikatu WSK od
właściwej jednostki certyfikującej, przyrzeczenia jego wydania, czy choćby przedłużaniu
ważności już posiadanego przez podmiot certyfikatu na czas trwania audytu, gdyż przepisy
prawa nie przewidują w ogóle takiego instrumentu. Oczywistym jest, iż po upływie okresu,
na który certyfikat został wydany UTi Poland sp. z o.o. tj. po 4.03.2013 r. jego ważność
wygasła. O ile, zatem na dzień złożenia wniosku o przystąpieniu do przetargu, Wykonawca
aktualny certyfikat WSK posiadał, o tyle nie zapewnił jego ciągłości choćby w toku samego
tylko postępowania o udzielenie przetargu i na czas oceny dokumentacji przez MON. Taki
stan rzeczy jednoznacznie wskazuje także na fakt, że Wykonawca UTi Poland sp. z o.o. nie
daje rękojmi wykonania umowy z należytą starannością w razie wyłonienia go w toku
przedmiotowego przetargu. Co należy podkreślić, nie są prawdziwe twierdzenia zawarte
w piśmie wystawionym przez dyrektora jednostki certyfikującej, jakie UTI Poland przedstawił
na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2013 roku. Konsorcjum Wykonawców dodatkowo
potwierdziło, iż nie ma możliwości przedłużania ważności takich certyfikatów w Ministerstwie
Gospodarki w Departamencie Kontroli Exportu. Stąd UTI Poland Sp. z o.o. nie spełniał
warunków udziału z przetargu, po złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału, co również
należy podkreślić, wynikało to li tylko z powodu zaniedbania i niezłożenia wniosku
o przedłużenie certyfikatu w odpowiednim czasie (przed wygaśnięciem poprzedniego). Tym
samym wszelkie inne wyjaśnienia będą informacjami nieprawdziwymi, co kreuje obowiązek
wykluczenia takiego wykonawcy. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zagadnienia przez
Zamawiającego na rzecz UTI Poland Sp. o.o. jest fakt, iż wykonawca ten ponownie
rozpoczął procedury o uzyskanie takich certyfikatów na nowy okres, nawet, jeżeli je uzyskał.
Podsumowując ogół powyżej przytoczonych okoliczności nie pozostawia wątpliwości fakt, że
podmioty biorące udział w przetargu traktowane są w sposób zróżnicowany, co narusza
zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7. ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie sposób, bowiem nie zauważyć, że stawiane w przetargu wymogi nie
mające merytorycznego uzasadnienia są dopasowane do możliwości konkretnego
Wykonawcy (wymóg dotyczący uprawnień agentów celnych) z nieuzasadnionym
pominięciem szerszych i gwarantujących wykonanie kontraktu na najwyższym poziomie
uprawnień i kompetencji oferowanych przez konsorcjum CEVA (posiadanie uprawnień
Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego pierwszego stopnia). Jednocześnie jednak
w sposób uporczywy bagatelizowane zdają się być przez Zamawiającego uchybienia tegoż
Wykonawcy istotnym i mającym zasadnicze znaczenie dla prawidłowego wykonywania
umowy warunkom przetargu (niezachowanie kontynuacji ważności certyfikatu WSK
niezbędnego do uzyskania i utrzymywania potrzebnych zezwoleń). (…)”
W ramach wyjaśnień przesłanych przez Przystępującego z dnia 24.04.2013 r. udzielonych
Zamawiającemu na stosowne wezwanie m.in. stwierdzono: „(…) Odnośnie Certyfikatu
Wewnętrznego Systemu Kontroli (dalej: Certyfikat WSK), niniejszym potwierdzamy, iż jest on
ważny przez cały okres prowadzonego postępowania, jak również przez okres trwania umowy
ramowej w przypadku jej zawarcia. W trakcie postępowania prowadzony był bowiem audyt
odnawialny przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji S.A. i przedmiotowy Certyfikat WSK
został już przedłużony na następny okres certyfikacji od dnia 05.03.2013 r. do dnia
04.03.2016 r. (zał. nr 1). Nadmieniam, iż dołączony do wniosku Certyfikat WSK w trakcie
trwania audytu zachowywał swoją ważność, co potwierdza również dołączone do niniejszych
wyjaśnień oświadczenie z dnia 19 marca 2013 roku podpisane przez p. T…… G……. -
Dyrektora ds. Badań i Certyfikacji (zał. nr 2). (…)”
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp poprzez jego bezprawne zastosowanie wobec Odwołującego i wykluczenie
z postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający miał świadomość, iż jedynie UTI Poland Sp.
z o.o. na dzień ogłoszenia postępowania dysponuje agentem celnym posiadającym
poświadczenie bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „tajne" w myśl ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228) i niemożliwym jest wykazanie wyżej
wymienionego warunku przez jakikolwiek podmiot konkurencyjny w tym Odwołującego, przy
jednoczesnym zignorowaniu faktu, iż Odwołujący posiada uprawnienia wyższego stopnia
gwarantującego prawidłową realizację usługi będącej przedmiotem zamówienia, Izba uznała
niniejszy zarzut za niezasadny.
Izba w tym zakresie nie uznała zarzutu, gdyż mimo braku możliwości formalnego
odrzucenia odwołania, chociażby z uwagi na brak możliwości częściowego odrzucenia
odwołania, jak i pojawienie się w postępowaniu nowych informacji i dokumentów, należy
niewątpliwie stwierdzić, że formalne dochowania terminu na zaskarżenie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania nie zmienia faktu, iż sformułowany zarzut miał
charakter spóźniony. Nie został on bowiem postawiony na etapie ogłoszenia o zamówieniu,
ale po upływie terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a ściśle po czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Nadto, przeprowadzona rozprawa potwierdziła, że w ramach niniejszego zarzutu
Odwołujący kwestionuje faktyczną zasadność takiego, a nie innego wymogu, czy też
potrzeby w tym zakresie po stronie Zamawiającego. W ocenie Izby, Odwołujący godził się na
wymóg, który ostatecznie stał się podstawą jego wykluczenia, do momentu, gdy okazało się,
czy też stało się dla niego „jasne”, że osoby zgłoszone do postępowania sprawdzającego
(pismo z ABW z 19.12.2012 r., tudzież informacja w ramach pisma z dnia
16.05.2011 r./wpływ 21.05.2012 r./) – jego agenci celni – nie uzyskają stosownych
poświadczeń bezpieczeństwa, w odpowiednim czasie i nie udało się Odwołującemu
pozyskać stosownych agentów celnych z poświadczeniami w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp. Izba
doszła do powyższych wniosków na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego,
w tym także dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Przykładowo, w ocenie
Izby, Odwołujący jednoznacznie zrozumiał treść ogłoszenia o zamiarze z dnia 26.10.2011 r.,
powyższe potwierdza pismo z dnia 16.05.2011 r. (wpływ 21.05.2012 r.) - w pierwszym
fragmencie przytoczonym w ustaleniach, które jednoznacznie odnosi się do przedmiotowego
ogłoszenia oraz wskazuje na działania jakie podjął Odwołujący w tym zakresie, to jest
wszczęcie w dniu 26.04.2012 r. na jego wniosek – postępowania sprawdzającego wobec
wyznaczonych agentów celnych, czyli 7 miesięcy przed formalnym ogłoszeniem
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W konsekwencji późniejsze działania
Odwołującego, który po wszczęciu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
w dniu 18.12.2012 r. – stosowne pismo skierowane do Zamawiającego – ogranicza się
jedynie do wystosowania owego pisma z wnioskiem o zmianę, jest niezrozumiałe. Po
pierwsze, dlatego, że takie postępowanie sprawdzające wobec jego agentów celnych trwało
ówcześnie ponad pół roku (dokładnie ponad 7 miesięcy), po drugie, że nie zakładał
ewentualnej odmowy właściwego organu. Analiza pisma z dnia 18.12.2012 r. wskazuje
nadto, że Odwołujący dysponował gotowym de facto odwołaniem, lecz świadomie
i z rozmysłem, świadczy o tym, w szczególności końcowy fragment przywołany
w ustaleniach, zrezygnował ze składania środków ochrony prawnej. Z tych samych
względów Izba nie może przyjąć stanowiska Odwołującego, co do konieczności uznania
przez Zamawiającego za wystarczającą okoliczności posiadania osób fizycznych
dysponujących wymaganym poświadczeniem bezpieczeństwa nie będących agentami
celnymi – uznając przedłożony w tym zakresie dowód – w postaci 4-ch kopii poświadczenia
bezpieczeństwa na rzecz wskazanej osoby fizycznej będącej pracownikiem Odwołującego,
ale nie agentem celnym, za bezprzedmiotowy wobec wyraźnego wymogu sformułowanego
przez Zamawiającego w tym zakresie. Odnośnie kwestii dotyczącej - kopii świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia z dnia 24.07.2012 r. na rzecz wskazanego
przedsiębiorcy - niniejszy dokument nie daje wystarczającej podstawy do uznania twierdzeń
Odwołującego. Bezsprzecznie bowiem począwszy od ogłoszenia o zamiarze wszczęcia
postępowania z dnia 26.10.2011 r. rozróżniał Odwołujący dwa rodzaje certyfikatów, które
będą wymagane przez Zamawiającego (wynika to z pisma z dnia 16.05.2011 r. /wpływ
21.05.2012 r./). Certyfikat - świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia z dnia
24.07.2012 r. na rzecz wskazanego przedsiębiorcy dotyczy niewątpliwie przedsiębiorcy,
a nie osób fizycznych. W konsekwencji uwzględniając powyższe, a także przepisy ustawy
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228)
wskazane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamiarze wszczęcia postępowania,
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz na rozprawie, nie ma możliwości wobec przyjętego
podziału, aby dokument przedłożony na rozprawie przez Odwołującego, a znajdujący się
również w złożonym przez niego wniosku (str.155) „konsumował” wymóg, który był podstawą
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie wobec UTI Poland Sp. z o.o.,
który w toku wyjaśnień złożył nieprawdzie informacje co do ciągłości obowiązywania
certyfikatu Wewnętrznego Systemu Kontroli obowiązującego po dacie 04.03.2013 r., oraz
uwzględnienie w toku wyjaśnień nowego certyfikatu WSK, który to dokument nie
odzwierciedla rzeczywistego stanu i w toku zebranego materiału dowodowego należy go
uznać za antydatowany, Izba uznała niniejszy zarzut za niepotwierdzony.
Izba podkreśla, że poprzednie orzeczenie Izby rozstrzygnęło tą kwestie, jednakże
przedłożenie w toku postępowania wyjaśniającego wyjaśnienia wraz Certyfikatem Systemu
Zarządzania z dnia 05.03.2013 r. wystawionym przez PCBiC S.A., w polaczeniu ze
sformułowanym zarzutem spowodowało konieczność analizy zarzutu i zgromadzonego materiału
dowodowego „pod tym kątem”.
Kluczowym jest stanowisko jednostki certyfikującej przedstawione na rozprawie przez
Przystępującego – pismo z dnia 22.05.2013 r. Dyrektora ds. Badań i Certyfikacji jednostki
certyfikującej (PCBiC S.A.) wraz z korespondencją emaliową oraz Zasadami Certyfikacji
Systemów Zarządzania w PCBC S.A. Wynika z niego, że nie mamy do czynienia że
złożeniem nieprawdziwej informacji, ale sytuacją, gdy ważność poprzedniego certyfikatu nie
wygasła, gdyż przeprowadzony audyt poprzedzający wystawienie Certyfikatu Systemu
Zarządzania z dnia 05.03.2013 r. – nie był audytem wznowienia tylko audytem odnowienia.
Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu przeciwnego, w tym zakresie, ograniczając się do
prób podważania wiarygodności jednostki certyfikującej, której certyfikaty także załączył do
swojego wniosku (str. 136 i 138), funkcjonującej według określonych zasad (przedłożone na
rozprawie przez Przystępującego) i której działanie jest także weryfikowane. Z tych względów nie
można także uznać, ze miała miejsce sytuacja antydatowania.
Dodatkowo, należy podkreślić, co także podnoszono w orzeczeniu z dnia 02.04.2013 r.,
sygn. akt: KIO 621/13, że wymóg w zakresie przedmiotowego certyfikatu odnosił się do terminu
składania wniosków, zaś kwestia ciągłości wynikała raczej z racjonalnego punktu widzenia, nie zaś
z faktycznych postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Przy czym, w konsekwencji
przeprowadzonego podstępowania dowodowego, także na rozprawie w dniu 28.05.2013 r. owa
ciągłość certyfikacji została potwierdzona.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu alternatywnego naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp poprzez zaniechanie umorzenia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, Izba uznaje niniejszy zarzut za chybiony.
W tym zakresie, Izba wskazuje na powiązanie zarzutu alternatywnego z zarzutem
pierwszym, implikuje powyższe w dużej mierze aktualność argumentacji, przedstawionej
przy jego rozpatrywaniu. Należy przy tym stwierdzić, że kwestionowany wymóg ogłoszenia
o zamówieniu będący podstawą wykluczenia Odwołującego, wynikał z uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, który dokonała jego określenia po analizie kilku ustaw – tj. ustawy
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz.
1228) i ustawy z dnia 19 marca 2004 r. Prawo celne (Dz. U. z 2004 r. Nr 68, poz. 622 z późn.
zm.),
przy
jednoczesnym
dostosowaniu
wymogów
postępowania
do
aktualnie
obowiązujących przepisów, nie poprzestając na wymogach sformułowanych w postępowaniu
prowadzonym w 2008 r. Powyższe znajduje także swoje potwierdzenie w argumentacji
dodatkowej przedstawionej przez strony, a w szczególności Zamawiającego pod koniec
rozprawy w dniu 28.05.2013 r. /po umożliwieniu przedstawienia dodatkowego stanowiska
przez Odwołującego/, którą Izba uznaje za wiarygodną i przyjmuje za własną.
Izba podkreśla, że w sytuacji żądania unieważnienia postępowania – w razie nie
uznania pierwszego zarzutu – tworzy się sytuacja, taka jak wynikała z orzeczeń
przywołanych przez Zamawiającego i Przystępującego. Należy zauważyć, że sam
Odwołujący, uzależniał niniejszy zarzut od nieuznania pierwszego zarzutu, czyli zdawał
sobie sprawę, co do swojego statusu w takiej sytuacji. W konsekwencji Odwołujący nie ma
interesu w żądaniu unieważnienia postępowania, w którym traci status uczestnika. Jednakże,
opierając się na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga
44/08, w sytuacji braku interesu, Izba może, ale nie musi odnieść się do zarzutu. W ocenie
Izby, konieczne było przedstawienie argumentacji kierując się faktyczną wagą
alternatywnego
zarzutu
i
ewentualnymi
negatywnymi
konsekwencjami
wobec
Zamawiającego. Powyższe dotyczy również w istocie pierwszego zarzutu, gdyż Izba, co do
zasady wobec jego spóźnionego charakteru winna pozostawić go bez merytorycznego
rozpatrzenia, jednakże kierując się dobrem postępowania przedstawiła swoje stanowisko.
Kontynuując argumentacje względem zarzutu alternatywnego, Izba stwierdza, że
Odwołujący, jak wynika ze stanu faktycznego, wiedział o sformułowanym wymogu
poczynając od ogłoszenia o zamiarze wszczęcia podstępowania, akceptował niniejszy
wymóg i nie widział w nim „nieusuwalnej wadliwości podstępowania”. Podobnie pismo z dnia
18.12.2012 r. nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie, gdyż Odwołujący skorzystał ze
swoistego „półśrodka”, a nie odwołania. Taka sama sytuacja ma miejsce w odwołaniu
zakończonym wyrokiem z dnia 02.04.2013 r., sygn. akt: KIO 621/13 – dalej Odwołujący
uważa wymóg, za nieprzejawiający charakteru „nieusuwalnej wady”. Dopiero po blisko 1,5
roku po ogłoszeniu o zamiarze wszczęcia podstępowania dostrzega wadliwość wymogu, gdy
jego wykluczenie staje się nieuchronne. Powyższe w połączeniu z wcześniejszą
argumentacją przedstawioną do niniejszego zarzutu czyni zarzut nieuzasadnionym.
Faktyczna możliwość jego spełnienia tylko przez Przystępującego nie wynika z celowego
działania Zamawiającego, lecz określonych działań, czy też ich braku ze strony
Odwołującego, który w żaden sposób nie zwracał uwagi organowi prowadzącemu
postępowanie
sprawdzające
na
konieczność
sprawniejszego
przeprowadzenia
podstępowania z uwagi na wymierne negatywne konsekwencje, wobec realnej możliwość
zakończenia podstępowania sprawdzającego wobec chociażby 1 osoby będącej agentem
celnym z kilku zgłoszonych w przeciągu 2, 3 miesięcy. Izba w tym zakresie opiera się na
doświadczeniu życiowym wynikającym z podstępowania sprawdzającego przeprowadzonego
względem członków Izby.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
